민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남 이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는바, 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이다.

가. 권한쟁의 심판청구는 헌법과 법률에 의하여 권한을 부여받은 자가 그 권한의 침해를 다투는 헌법소송으로서 이러한 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자에 대하여는 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는바, 지방자치단체의 장은 국가위임 사무에 관하여 국가기관의 지위에서 행위를 한 경우라면 모르되, 원칙적으로는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 그런데 이 사건 현대하이스코 주식회사에 대한 피청구인 순천시장의 과세처분은 지방자치단체의 권한에 속하는 사항에 대하여 지방자치단체사무의 집행기관으로서 한 처분에 불과하므로 현행법 하에서 피청구인 순천시장은 당사자능력이 없고, 청구인 광양시장 또한 마찬가지이다. 따라서 청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구는 모두 당사자능력을 결한 청구로서 부적법하다. 나. 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치·분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위와 관련하여, 우리 재판소는 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 판시하였는바(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2, 404, 428; 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결), 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 여기에는 공유수면도 포함된다. 다. 현행 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항의 개정 연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이므로 행정관습법 등 불문법적인 근거에 의하여 관할구역 경계의 변경이 이루어지지 않았다면, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 지방자치단체 사이의 경계를 확인하여야 할 것이다. 이 사건 기록을 살펴볼 때, 이 사건 매립지에서의 관할구역 경계는 조선총독부 임시토지조사국 훈령인 일반도측량실시규정(1914년)에 의거하여 1918년에 제작된 지형도상의 해상경계선이 그 기준이 된다. 그리고 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도, 법률 또는 대통령령 등에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. 이 사건 매립지에서는 광양시와 순천시의 관할을 나누는 해상경계에 있어 종전의 경계를 바꿀만한 행정관행이 존재하지 않았으므로 1948. 8. 15. 당시와 가장 근접하면서도 위 1918년 지형도의 해상경계선과 가장 유사한 1969년 국가기본도상의 해상경계선이 이 사건 해역에서 양 지방자치단체간의 관할을 나누는 경계선이 된다고 할 것이다. 그런데 1973년 대통령령인 시·군·구·읍·면의관할구역변경에관한규정에 의해 1973. 7. 1.부터 이 사건 해역의 전남 광양군 골약면에 속하던 장도와 송도가 전남 여천군 율촌면으로 관할구역이 변경되었으므로 위 관할구역의 변경이 반영된 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선이 이 사건 매립지에서 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 관할 경계를 나누는 최종적 기준이 된다. 라. 이 사건 매립지 중 제1별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 점을 순차 연결한 선(1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선)의 오른쪽(동쪽) 부분은 청구인 광양시의 관할권한에 속하고, 피청구인 순천시가 2003. 7. 1. 현대하이스코 주식회사에 대하여 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분 중 위와 같은 청구인 광양시의 관할권한에 속하는 목적물에 대하여 이루어진 부분은 청구인 광양시의 지방자치권(자치재정권)을 침해하여 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 과세처분으로서 그 효력이 없다. 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 가. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다. 지방자치법 제4조 제1항의 지방자치단체 구역에 관한 규정은 연혁적으로 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니며, 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 관할구역을 확정한 바도 없으므로 위 법 조항으로부터 곧바로 지방자치단체의 관할구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다. 더구나 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 있어 어떠한 법적 구속력도 가지지 못하는 지형도상에 표시된 해상경계선을 기준으로 지방자치단체간의 경계를 확정할 수는 없는 것이다. 한편, 공유수면에 대한 관할권한을 누가 가질 것인지, 관리는 어떻게 할 것인지에 대해서는 국가의 정책적 판단에 따라 다양한 방법들이 존재할 수 있는바, 법령에 의해 공유수면에 대한 관할권한이 지방자치단체에게 부여되어 있지 않은 이상 지방자치단체가 공유수면에 대해 관할권한을 가지고 있다고 보아야 할 이유는 없고, 오히려 이러한 경우에는 그 관할권한이 국가에 있다고 보아야 할 것이다. 나. 설령, 공유수면에 대하여 지방자치단체가 관할권한을 가진다고 하더라도 공유수면을 매립하여 새로 생성된 토지에 대해서는 그 관할구역을 정하는 법령이 새롭게 제정되지 않는 한, 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 구역은 종전에 의한다”고 규정한 의미는 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 의미이다. 그런데 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 것으로서 이것은 동일성을 유지하면서 바다에서 토지로 그 형상이 변경된 것이 아니므로 관할구역을 정함에 있어 종전 공유수면에 존재하던 관할구역에 관한 경계기준을 그대로 적용할 수는 없는바, 새로 조성된 육지의 관할구역에 관한 아무런 법령도 마련되어 있지 않은 이상 공유수면 매립지에 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 다. 그렇다면 이 사건 매립지 중 주문표시 부분에 대해 그 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다.

섭외사건에 관하여 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용되어야 하는 것인데, 소송과정에서 적용될 외국법규에 흠결이 있거나 그 존재에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우 법원으로서는 법원(法源)에 관한 민사상의 대원칙에 따라 외국 관습법에 의할 것이고, 외국 관습법도 그 내용의 확인이 불가능하면 조리에 의하여 재판할 수밖에 없는바, 그러한 조리의 내용은 가능하면 원래 적용되어야 할 외국법에 의한 해결과 가장 가까운 해결방법을 취하기 위해서 그 외국법의 전체계적인 질서에 의해 보충 유추되어야 하고, 그러한 의미에서 그 외국법과 가장 유사하다고 생각되는 법이 조리의 내용으로 유추될 수도 있을 것이다.

관습법상 법정지상권이 성립된 후에는 건물을 개축 또는 증축하는 경우는 물론 건물이 멸실되거나 철거된 후에 신축하는 경우에도 법정지상권은 성립하고, 다만 그 법정지상권의 범위는 구건물을 기준으로 하여 그 유지 또는 사용을 위하여 일반적으로 필요한 범위내의 대지 부분에 한정되는 것이므로, 건물을 철거하고 그 소유의 새로운 건물을 신축하기로 한 합의는 관습법상 법정지상권 발생의 소극적 요건인 건물철거에 대한 특약이라고 볼 수 없다.

당사자 사이에 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었던 경우에는 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없는 것인데, 이와 같이 건물 철거의 합의가 관습상의 법정지상권 발생의 소극적 요건이 되는 이유는 그러한 합의가 없을 때라야 토지의 건물의 소유자가 달라진 후에도 건물소유자로 하여금 그 건물의 소유를 위하여 토지를 계속 사용케 하려는 묵시적 합의가 있는 것으로 볼 수 있다는 데 있고, 한편 관습법상의 법정지상권은 타인의 토지 위에 건물을 소유하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리가 아니라, 건물의 소유를 위하여 타인의 토지를 사용하는 것을 본질적 내용으로 하는 권리여서, 위에서 말하는 “묵시적 합의”라는 당사자의 추정 의사는 건물의 소유를 위하여 “토지를 계속 사용한다”는 데 중점이 있는 의사라 할 것이므로, 건물 철거의 합의에 위와 같은 묵시적 합의를 깨뜨리는 효력, 즉 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하려는 효력을 인정할 수 있기 위하여서는, 단지 형식적으로 건물을 철거한다는 내용만이 아니라 건물을 철거함으로써 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 당사자의 의사가 그 합의에 의하여 인정될 수 있어야 한다.