국방부가 설치한 해상사격장에서 국방과학연구소가 총포.탄약.유도무기 등의 성능시험을 위한 해상사격을 지속적으로 실시하고, 사격이 있는 날마다 어선의 출입을 통제하면서도 그로 인한 손실을 보상하지 아니한 경우, “시험사격”은 손실보상의무가 면제되는 “군사훈련, 주요 군기지의 보위 또는 국방상 필요한 경우”에 해당하는 것이 아니라, 손실보상의무가 있는 “국방.군사에 관한 사업상 필요한 경우”에 해당하므로, 국방과학연구소와 대한민국은 해상사격장 인근에서 연안어업에 종사하는 원고들에게 손실보상의무를 이행하지 아니한 이상 불법행위로 인한 손해배상책임이 있으며, 다만 책임의 범위는 원고들이 위험에 스스로 접근한 사정을 고려하여 손해액의 50%로 제한된다고 판단한 사례.

[1] 원고가 공개를 구하는 정보 중 2010. 3.분 항박일지, 천안함의 2009년, 2010년 정비내역서 중 선박의 수선과 관련하여 조선소에서 한 선체 하부 페인팅과 관련한 수선기록 일체, 2010. 3. 26. 21:00부터 24:00까지의 국방부장관 및 해군참모총장의 지시사항 등은 천안함 침몰로 멸실되었거나 처음부터 존재하지 아니하는 것이어서, 원고가 위 정보에 대한 공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다. [2] 천안함 사건 발생 당일인 2010. 3. 26. 18:00~24:00까지 천안함이 촬영된 백령도 지역 TOD 동영상 일체 등은, TOD 감시구역과 감시 패턴, TOD 초소의 위치 등의 정보가 노출될 경우 유사시 적군의 침투경로의 설정 또는 TOD 초소의 선제 타격에 악용될 소지가 있고, 천안함 침몰 사고 이후 악화되고 있는 남북간의 군사대치상황을 고려하면 이러한 군사정보의 보안의 중요성이 더욱 강조될 수밖에 없는 반면, 위 정보상의 천안함 관련 영상이 대부분 이미 공개된 것이어서 공개로 인해 얻을 이익이 그리 크다고 할 수 없는 점 등의 제반 사정을 고려하면, 위 정보는 정보공개법 제9조 제1항 제2호 소정의 ’국가안전보장ㆍ국방 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보‘라고 봄이 상당하다.

○‘군인사법 제47조의2’ 및 ‘불온서적 차단 지시’의 위헌 여부에 대한 판단 법령조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 자체에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해당하여야 하고, 여기서 말하는 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 이 사건 법조항은 ‘군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 침해에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다. 한편, 이 사건 지시의 경우, 국방부장관이 각 군에 내린 것은 그 직접적인 상대방이 각 군의 참모총장 및 직할 부대장이고, 육군참모총장의 것은 그 직접적인 상대방이 육군 예하부대의 장으로, 청구인들을 비롯한 일반 장병은 이 사건 지시의 직접적인 상대방이 아니다. 이 사건 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 이 사건 지시에 따른 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들을 비롯한 일반 장병의 기본권 제한의 효과가 발생한다 할 것이므로 직접적인 공권력 행사라고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법조항 및 이 사건 지시는 직접성 요건을 흠결하여 부적법하다. ○‘군인복무규율 제16조의2’ 위헌 여부에 대한 판단 - 명확성원칙 위배 여부 이 사건 복무규율조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다. - 과잉금지원칙 위배 여부 군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위하여 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다. 또한 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정함으로써 침해의 최소성 요건을 지키고 있고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다. 이 사건 복무규율조항은 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. - 법률유보원칙 위배 여부 이 사건 복무규율조항이 법률유보 원칙을 준수하였는지를 살펴보면, 군인사법 제47조의2는 헌법이 대통령에게 부여한 군통수권을 실질적으로 존중한다는 차원에서 군인의 복무에 관한 사항을 규율할 권한을 대통령령에 위임한 것이라 할 수 있고, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위에 관한 기본적인 사항을 다소 광범위하게 위임하였다 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 복무규율조항은 이와 같은 군인사법 조항의 위임에 의하여 제정된 정당한 위임의 범위 내의 규율이라 할 것이므로 법률유보원칙을 준수한 것이다. << 재판관 조대현의 별개의견 >> 국군 부대 내에 23종의 불온도서가 반입되는 것을 차단하라는 이 사건 지시는 23종의 도서를 불온도서로 지정함으로써 군인복무규율 제16조의2의 규범력과 결합하여 국군 장병을 직접 기속한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다. 그러나 국군의 사명 수행의 특수성과 군복무관계의 특수성 및 군인의 지위에 대한 헌법의 특별한 취급에 비추어 보면, 특정된 23종 도서의 부대 내 반입만 금지하고 있는 위 지시는 청구인들의 알권리 등 기본권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다. << 재판관 김종대의 별개의견 >> 국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령은 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 목적이 정당한지 또 그 내용이 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다. 이 사건 규율조항은 군의 정신전력 강화의 필요라고 하는 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있으므로 과도하게 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. << 재판관 이강국의 반대의견 >> 병역의무를 수행하는 국군 장병들은 헌법상의 의무를 성실히 이행하고 있는 선량한 국민으로서 국가는 이들의 기본권이 자의적으로 제한되지 아니하도록 하여야 함에도 불구하고, 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무’라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관하여 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 그 위임을 받은 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 지시는 위헌적인 위임조항에 근거하고 있어 그 자체로서 위헌으로서 청구인들의 기본권을 침해하였다. << 재판관 이공현, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 복무규율조항은 수범자인 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반된다. 또한, 위 조항은 헌법이 보장하는 인간의 정신적 자유의 핵심인 ‘책 읽을 자유’를 제한하면서도 금지되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하지도 않고, 불온도서이 지정권자를 지정하거나 및 객관적인 기준이나 사전 심사절차를 규정하지도 않는 등 청구인들의 기본권을 덜 제한하는 수단을 채택하지 아니한 채 군당국이 자의적으로 금지도서의 지정을 가능하도록 규정한 것으로서, 헌법상 비례의 원칙을 위반한 것이다. 따라서 이렇게 위헌적인 복무규율조항에 근거한 ‘불온도서 차단’ 지시 역시 위헌으로서, 아무런 심사절차를 거친 바 없이 국방부장관 등이 일정 도서를 불온도서로 지정하여 군내에서 금지함으로써 군장병들의 기본권을 직접 침해한 위헌적인 공권력 행사이므로 헌법재판소가 그 위헌성에 관한 판단을 명백히 하여야 한다.

[1] 국방부장관(피고)이 국방·군사시설 사업에 관한 법률 및 시행령에 근거하여 행하는 실시계획의 승인 처분은 사업시행자로 하여금 실시계획의 고시구역 안에서 국방·군사시설사업에 필요한 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖고, 위 처분 자체로 그 처분의 목적이 종료되는 것이 아니고 위 처분이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 당해 국방·군사시설사업에 따른 일련의 절차 및 처분이 행해지기 때문에 위 처분이 취소되거나 무효로 확인된다면 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 이루어진 각종의 처분에 관한 법적 효력은 영향을 받게 될 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 변경승인 처분에도 불구하고 이 사건 승인 처분의 무효 확인을 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다. [2] 해군본부는 이 사건 승인 처분 이전에 피고에게 사전환경성검토서만 제출하였을 뿐 환경영향평가 대상사업에 해당하는 이 사건 사업에 관한 환경영향평가서를 제출하여 피고가 제주도지사에게 그 평가서에 대한 협의를 요청할 수 있도록 하는 등의 환경영향평가를 전혀 실시한 바 없으므로, 이 사건 승인처분은 환경영향평가 대상사업에 관하여 환경영향평가를 거치지 아니한 중대하고 명백한 하자가 존재하여 무효에 해당한다 할 것이다. [3] 이 사건 변경승인처분은 이 사건 승인 처분에 존재하는 하자를 보완하고, 피고가 행한 기존의 일련의 절차를 유효하게 존속시킨다는 전제 아래 이 사건 승인 처분의 내용을 일부 변경하여 새롭게 행하여진 처분으로써 이 사건 승인처분과는 별개의 독립된 처분이므로, 이 사건 승인처분의 하자가 이 사건 변경승인처분에 승계된다고 볼 수는 없다.

병역법 제88조 제1항의 “정당한 사유”라 함은 원칙적으로 추상적 병역의무의 존재와 그 이행 자체의 긍정을 전제로 하되 다만 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다. 피고인이 공익근무요원소집통지서를 받고 그 소집기일부터 3일이 경과한 때까지 소집에 불응하였으나 이는 소집기일로부터 3일이 경과하기 전에 검사의 노역장유치명령에 의하여 피고인에 대하여 노역장 유치가 이루어졌기 때문이므로 피고인의 소집불응에는 정당한 사유가 있고, 국방부의 징집 또는 소집업무 및 법무부의 형집행업무 모두 대한민국 정부의 행정력이 미치는 영역 내에 있는 업무로서 협의와 조정에 의하여 병무행정을 실현시킬 수 있는 상태에 있었음에도 국가가 피고인에 대하여 노역장유치명령을 하고 소집기일로부터 3일이 경과한 때까지 그 집행을 계속하였던 이상, 피고인이 검찰청에 찾아아 벌금형에 대하여 노역장유치명령을 하여 달라고 요청한 사실이 있다는 사정만으로는 피고인이 노역장유치명령 이후의 행위과정을 지배하였다고 볼 수 없다.

국방부장관의 지시는 북한의 활동을 선전하거나 이에 동조하는 내용의 서적들을 포함하여(그 중 3종의 도서는 법원에 의하여 이적표현물로 확인되었다) 국방부 내부의 전문가들로 구성된 심의위원회의 심의를 거친 도서들의 영내 반입을 금지한 국군 최고책임자의 지시·명령으로서 관계법령에 근거한 것이므로, 그의 지휘권 내에 있는 모든 군인들은 일응 이 사건 지시를 존중하고 이에 따라야 한다. 따라서 원고들이 이를 헌법과 법률에 위반한 기본권침해로 간주하고 헌법소원을 제기함에 있어서는 그 지휘권자의 의사를 최대한 존중하여 신중하게 하였어야 할 것이다. 그런데 원고들은 이 사건 지시가 헌법에 위반된다고 단정하고 군 내부에서 집단의 힘에 기대어 헌법소원을 제기하였을 뿐 아니라 그 과정에서 불필요한 논쟁을 야기하고, 이로 인하여 정치적인 논란의 빌미를 제공하는 등 그 헌법소원 제기 과정이 적절치 못하였다.

구 징발재산정리법(1993. 12. 27. 법률 제4618호로 개정된 것) 부칙 제2조의 입법 취지가 제척기간의 경과로 환매권이 소멸된 자에게 은혜적으로 환매권을 재행사할 수 있도록 배려하는 데 있다고 하더라도 구 징발재산정리법 부칙 제2조 제3항, 제20조 제2항이 환매권 행사의 실효성을 보장하기 위하여 국방부장관의 통지 또는 공고의무를 규정한 이상 국방부장관이 위 규정에 따라 환매권자에게 통지나 공고를 하여야 할 의무는 국방부장관의 법적인 의무를 정한 것이라고 보지 않을 수 없으므로, 국방부장관이 이러한 의무를 위반한 채 통지 또는 공고를 하지 아니하거나 통지 또는 공고를 하더라도 그 통지 또는 공고가 부적법하여 환매권자로 하여금 환매권 행사기간이 도과되도록 하여 환매권을 상실하는 손해를 가하였다면 환매권자에 대하여 불법행위가 성립할 수 있다.

대통령이 1988. 11. 26. 담화를 발표하고 이에 따라 국방부장관이 삼청교육 관련 피해자들에게 그 피해를 보상하겠다고 공고하고 피해신고까지 받은 것은, 대통령이 정부의 수반인 지위에서 피해자들인 국민에 대하여 향후 입법조치 등을 통하여 그 피해를 보상해 주겠다고 구체적 사안에 관하여 종국적으로 약속한 것으로서, 거기에 채무의 승인이나 시효이익의 포기와 같은 사법상의 효과는 없더라도, 그 상대방은 약속이 이행될 것에 대한 강한 신뢰를 가지게 되고, 이러한 신뢰는 단순한 사실상의 기대를 넘어 법적으로 보호받아야 할 이익이라고 보아야 하므로, 국가로서는 정당한 이유없이 이 신뢰를 깨뜨려서는 아니되고 이를 어긴 경우에는 그 신뢰의 상실로 인한 손해를 배상하여야 하고, 이러한 손해에는 정신적 손해도 포함된다.

징특법 부칙 제2조에 의한 환매권은 법 조항에 의하여 비로소 형성되는 것으로서 환매대금의 액수, 대금지급시기, 환매권 존속기간 등 그 환매권의 내용은 입법자가 입법정책적으로 결정하여야 할 사항으로서 원칙적으로 입법자의 입법형성의 자유에 속한다고 할 것이므로 위 조항이 환매대금을 선이행제공할 것을 규정하고, 환매권의 존속기간을 통지 받은 날부터 3월 또는 통지 받지 못한 경우에는 통지가 있는 경우의 최종시한으로 규정하였다고 하여 재산권보장 규정에 위배된다고 볼 수 없다. 또한 환매권은 형성권으로서 재판상이든 재판외이든 환매권자의 일방적인 의사표시만으로 그 효력이 발생하는 것으로 그 권리의 행사에 국가나 타인의 특별한 조력을 필요로 하지 않음에 비추어 볼 때, 통지 받은 날부터 3월이라는 기간이 환매권을 행사하는 데에 불합리하게 단기간이라고 볼 수 없어 그 3월이 경과하도록 환매의 의사표시를 하지 않으면 환매권자에게 환매할 의사가 없는 것으로 본 입법자의 판단이 불합리하다고 할 수는 없다. 통지가 없었던 경우에 관하여도 통지의 최종시한부터 3월로 한 것이 징발재산을 둘러싼 법률관계를 조속히 안정시키고자 하는 법적 안정성의 요청과 통지가 있었던 경우와의 균형, 그리고 부칙 제2조의 입법배경과 입법취지 등을 고려할 때 불합리하다고 보기는 어렵다. 한편, 징특법 부칙 제2조에 의한 환매는 징특법 제20조에 의하여 환매권이 발생하였다가 제척기간의 경과로 소멸한 징발재산에 대하여 국가가 은혜적으로 다시 한 번 환매권을 부여한 것으로서 법 제20조에 의한 환매와 동일하다고 할 수 없으므로 징특법 제20조에 의한 환매와 달리 환매대금의 선이행제공을 요건으로 하거나 통지받지 못한 경우의 환매권 행사기간을 통지받은 경우의 최종시한과 같게 보았다고 하여 이를 합리적인 이유 없이 차별하는 것으로 볼 수 없어 평등의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 국방부장관의 통지 유무는 부칙 제2조의 환매권 발생의 요건이 아니며, 그 통지를 받지 못한 사람도 그 요건에 해당하기만 하면 환매권을 행사할 수 있다는 것이므로 통지 받지 못한 사람을 차별 취급한다고 할 수 없다. 그리고 통지 받은 사람은 자기가 통지 받은 날부터 3개월 내에 환매권을 행사하여야 하고 통지 받지 못한 사람은 통지의 최종시한인 1995. 12. 31.부터 3개월 내에 환매권을 행사하여야 하므로 동일하게 취급한다고 볼 수 없다. - 재판관 윤영철, 재판관 권성의 반대의견 징특법 부칙 제2조의 입법취지는, 징특법 제20조에 의한 환매권 발생 사실을 모른 채 그 제척기간이 도과하게 되어 그 재산을 환수하지 못하게 된 국민들에게 다시 환매통지를 하도록 함으로써 피징발자에게 환매할 수 있는 기회를 재차 제공하여 권리구제의 길을 열어 주자는 데에 있으므로 국가가 단순히 은혜적이고 배려적인 차원에서 일종의 시혜를 베푸는 것으로서 국가에 의하여 부여되는 수동적인 권리로 볼 것이 아니라 징특법 제20조에 의한 제1차 환매권과 동일한 성질의 권리라고 보아야 한다. 따라서 대법원이 국방부장관의 통지가 없었던 경우의 징특법 부칙 제2조에 의한 환매권 행사기간을 환매 통지가 있었던 경우의 최종시한인 1996. 3. 31.까지로 해석하는 것은 평등의 원칙에 위배된다. 즉 국방부장관의 통지가 없는 경우 환매권 행사기간이 환매권 발생시부터 10년인 징특법 제20조 환매권자에 비하여 합리적인 이유 없이 차별 취급을 당하게 되는 것이다. 그리고 무엇보다도 통지를 받지 못하였는데도 통지를 받은 경우와 동일하게 취급하는 것은 전혀 반대의 경우를 동일하게 취급한 것으로 명백하게 평등의 원칙에 위배된다.

불법행위로 인한 피해자가 아직 병역의무를 마치지 아니한 대한민국 남자인 경우 그 일실수입 상당 손해를 산정함에 있어서는 현역복무가 면제된다는 등의 특별한 사정이 없는 한 병역복무기간이 가동기간에서 제외되어야 하고 이는 통상의 경우 장교 등 간부나 지원병이 아닌 징집에 의한 병을 기준으로 하여야 할 것인바, 현역병의 군복무기간에 관하여 병역법 제18조 제2항은 육군은 2년, 해군 및 공군은 2년6월(다만 해군의 해병의 경우는 2년)로 정하고 있고, 병역법 제19조 제1항은 국방부장관은 전시·사변 또는 이에 준하는 사태나 군부대의 증편·창설 등 국방상 필요한 경우에 국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻어 1년의 기간내에서 현역의 복무기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 법원이 육군의 최장 복무기간인 3년을 피해자의 현역병 복무예정기간으로 인정하기 위하여는, 징집된 현역병의 군별배치상황과 선별기준, 현역병 복무기간에 대한 그 동안의 병역법 관련규정과 실제 복무기간의 변천과정 및 전체적인 추세, 안보 등 정치 사회의 환경변화와 복무기간 연장과의 상관관계 등 제반사정을 조사하여 피해자가 향후 육, 해공군중 어디로 배치될 개연성이 높은지, 국방상 필요하여 현역의 복무기간이 연장되는 것이 실제 어느 정도 이루어지고 그 연장기간이 얼마인지를 따져보아 망인의 향후 현역병 복무예정기간을 개연성 있고 합리적이며, 객관적인 자료에 의하여 확정하여야 한다.