원고는 2011년 4월 14일 피고 ○○○와 사이에 위 피고가 생산하는 숯 제품을 납품 받아 판매하는 내용의 대리점계약을 체결하고, 그 무렵 위 피고에게 보증금 및 선급금 명목으로 합계 8000만원을 지급하였다. 원고는 2011년 11월 1일 피고 ○○○에게 2000만원을 대여하고, 위 대여금과 가항 기재 보증금 및 선급금 8000만원을 합한 1억원의 담보를 위하여 2011년 11월 2일 위 피고 소유의 ◇◇리 공장용지 7384.3㎡, 같은 리 610-12 공장용지 6544㎡, 같은 리 610-27 공장용지 5663.7㎡에 관하여 채권최고액 1억원의 근저당권 설정등기를 경료받았다. 이 사건 근저당권 설정 당시 이 사건 부동산에 관하여 강제경매와 임의경매가 각 진행 중이었다. 피고 ○○○는 2013년 2월 20일 회생절차 개시신청을 하여 2013년 4월 25일 회생절차 개시결정을 받았다. 원고는 이 사건 회생절차에서 이 사건 근저당권의 피담보채권 1억 원을 회생담보권으로 신고하였으나, 피고들은 위 근저당권 설정행위가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제100조 제1항 제3호에서 정한 부인할 수 있는 행위에 해당하고 그 피담보채무가 존재하지 않는다는 이유로 이의하였다. 이에 원고는 2013년 7월 22일 회생채권조사확정재판을 신청하여 이 사건 근저당권의 피담보채권이 회생담보권에 해당함을 주장하였으나, 위 법원은 '이 사건 근저당권 설정 당시 신규로 차용한 2000만원을 제외한 8000만원에 대하여 근저당권을 설정해 준 행위는 지급정지가 있은 후에 기존 채무에 관하여 한 담보의 제공이므로, 채무자회생법 제100조 제1항 제3호의 규정에 의하여 이를 부인할 수 있다'는 이유로 "원고의 피고 ○○○에 대한 회생담보권은 2000만 원임을 확정한다"는 결정을 하였다. 채무자가 지급의 정지 이후 의무에 속하지 않는 담보의 제공을 한 경우에도, 채권자가 그 행위 당시 채무자의 다른 회생채권자 또는 회생담보권자와의 평등을 해하게 되는 것을 알지 못하고 또한 지급의 정지 등이 있은 것도 알지 못한 경우에는 부인할 수 없고, 회생절차개시의 신청이 있은 날부터 1년 전에 한 행위는 지급정지의 사실을 안 것을 이유로 하여 부인하지 못하나, 위 인정사실 및 갑 제6호증의 기재만으로는 원고가 이 사건 근저당권 설정이 피고 ○○○와 사이에 위 피고가 생산하는 숯 제품을 납품 받아 판매하는 내용의 대리점계약을 체결하고, 그 무렵 위 피고에게 보증금 및 선급금 명목으로 합계 8000만원을 지급하였다. 원고는 2011년 11월 1일 피고의 다른 회생채권자 또는 회생담보권자와의 평등을 해하게 되는 것을 알지 못하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 설령 위 근저당권 설정이 이 사건 회생절차 개시신청일로부터 1년 전에 한 행위라 하더라도 부인할 수 있는 행위의 예외에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 주문 제1항 기재 회생채권조사확정재판은 정당하므로 이를 인가하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 또한 체납처분절차와 민사집행절차는 서로 별개의 절차로서 공매절차와 경매절차가 별도로 진행되는 것이므로, 부동산에 관하여 체납처분압류가 되어 있다고 하여 경매절차에서 이를 그 부동산에 관하여 경매개시결정에 따른 압류가 행하여진 경우와 마찬가지로 볼 수는 없다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. ☞ 다수의견에 대하여, 경매절차에서 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득하는 것이 압류의 처분금지효에 저촉되는 것과 마찬가지로 체납처분압류 후에 유치권을 취득하는 것은 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되고, 선행하는 체납처분압류에 의하여 체납처분압류권자가 파악한 목적물의 교환가치는 그 후 개시된 민사집행절차인 경매절차에서도 실현되어야 하므로, 체납처분압류의 효력이 발생한 후에 채무자로부터 점유를 이전받아 유치권을 취득한 사람은 그 유치권으로써 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 박보영의 반대의견이 있음 ☞ 근저당권자인 원고가 근저당권 실행을 위한 경매신청을 하여 경매절차가 개시되기 전에 그 부동산의 공사대금 등 채권자인 피고들이 채무자로부터 부동산의 점유를 이전받아 유치권을 취득하였는데, 그 유치권 취득 당시 그 부동산에 체납처분압류등기와 다른 채권자들의 가압류등기가 있었던 사안에서, 압류와 동일한 처분금지효를 가지는 가압류등기 또는 체납처분압류등기 후에 채권자가 유치권을 취득한 경우에는 가압류와 체납처분압류의 처분금지효에 저촉되어 그 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 하여 원고의 피고들에 대한 유치권부존재확인청구를 인용한 원심판결을 위 법리에 따라 파기한 사안

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 그 법익침해의 위험이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 참조). 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로써 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다. ☞ 다수의견에 대해서, 타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권 설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽고, 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 판단해온 기존의 판례를 변경하는 것에는 신중을 기하여야 하며, 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저질러 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만한 경우에만 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있는데, 이 사건의 경우 위와 같은 예외적인 경우에 해당하여 별도의 횡령죄가 성립한다는 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음 ☞ 다수의견에 대하여, 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없으나, 다만 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위라서, 선행행위를 배임행위로 평가할 수 있는 경우에는 후행 처분행위의 처벌 가능성이 긍정될 수 있으므로, 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 선행 처분행위가 횡령행위로 이루어진 것인지, 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리·판단한 후 이 사건 공소사실의 유·무죄를 따져보도록 하여야 한다는 대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견이 있음

1. 변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에는 대위변제자는 근저당권 일부 이전의 부기등기의 경료 여부에 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득한다. 한편, 수인이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제한 경우 그들은 각 일부 대위변제자로서 변제한 가액에 비례하여 근저당권을 준공유한다고 보아야 하나, 그 경우에도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채권의 일부씩을 대위변제한 일부 대위변제자들에 대하여 우선변제권을 가지고, 채권자의 우선변제권은 채권최고액을 한도로 자기가 보유하고 있는 잔존 채권액 전액에 미치므로, 결국 그 근저당권을 실행하여 배당할 때에는 채권자가 자신의 잔존 채권액을 일부 대위변제자들보다 우선하여 배당받고, 일부 대위변제자들은 채권자가 우선 배당받고 남은 한도액을 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당받는 것이 원칙이다. 2. 다만 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 따로 약정을 한 경우에는 그 약정에 따라 배당의 방법이 정해지는바, 이 경우에 채권자와 다른 일부 대위변제자들 사이에 동일한 내용의 약정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 약정의 효력은 약정의 당사자에게만 미치므로, 약정의 당사자가 아닌 다른 일부 대위변제자가 대위변제액에 비례하여 안분 배당받을 권리를 침해할 수는 없다. 따라서 경매법원으로서는 ① 채권자와 일부 대위 변제자들 전부 사이에 변제의 순위나 배당금의 충당에 관하여 동일한 내용의 약정이 있으면 그들에게 그 약정의 내용에 따라 배당하고, ② 채권자와 어느 일부 대위변제자 사이에만 그와 같은 약정이 있는 경우에는 먼저 원칙적인 배당방법에 따라 채권자의 근저당권 채권최고액의 범위 내에서 채권자에게 그의 잔존 채권액을 우선 배당하고, 나머지 한도액을 일부 대위변제자들에게 각 대위변제액에 비례하여 안분 배당하는 방법으로 배당할 금액을 정한 다음, 약정의 당사자인 채권자와 일부 대위변제자 사이에서 그 약정 내용을 반영하여 배당액을 조정하는 방법으로 배당을 하여야 한다.

타인에 대하여 근저당권설정의무를 부담하는 자가 제3자에게 근저당권을 설정하여 주는 배임행위로 인하여 취득하는 재산상 이익 내지 그 타인의 손해는 그 타인에게 설정하여 주기로 한 근저당권의 담보가치 중 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용함으로써 상실된 담보가치 상당으로서, 이를 산정하는 때에 제3자에 대한 근저당권 설정 이후에도 당해 부동산의 담보가치가 남아 있는 경우에는 그 부분을 재산상 이익 내지 손해에 포함시킬 수 없다. 그리고 수개의 부동산이 공동담보로 제공된 경우에 그 중 한 개의 부동산에 대하여 먼저 담보권이 실행되었다면 그 매득금 중에서 선순위 채권자는 담보최고액의 범위 내에서 채권전액에 대하여 우선변제를 받을 권리가 있다고 할지라도 공동담보가 된 부동산 간에 있어서는 그 가격의 비율에 따라 피담보채권을 각 부담하고 있다 할 것이므로, 공동담보가 된 부동산의 피담보채권에 대한 담보가치의 산정은 그 공동담보가 된 부동산의 가격비율에 의하여 산정함이 타당하다.

채권자인 원고의 과실로 담보권(2순위 근저당권)이 상실되었고, 담보권 상실 당시에는 담보가치가 충분하였으므로 원고가 담보권을 상실하였을 때(근저당권 말소) 보증인인 피고는 보증책임을 면한다고 보아야 하고, 이후 경매절차에서 당해 부동산이 시가 이하로 매각되는 바람에 설령 원고의 근저당권이 말소되지 않았다 하더라도 원고가 그 근저당권에 기하여는 배당을 받을 수 없었다는 사정은 보증인인 피고가 면책된 후의 사정에 불과하여 이를 참작할 수 없다고 한 사례

부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 경우라 할지라도 이러한 약정은 사기 등을 이유로 취소되지 않는 한 여전히 유효하여 피해자 명의의 근저당권설정등기를 하여 줄 임무가 발생하는 것이고, 그럼에도 불구하고 임무에 위배하여 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우 이러한 배임행위는 금원을 편취한 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 사기범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄를 구성한다.

근저당권자가 임차인의 주민등록상의 주소가 등기부상 표시와 다르다는 이유로 임대차의 대항력을 부정하는 주장이 신의칙에 비추어 용납할 수 없는 경우에는 예외적으로 그 주장을 배척할 수 있을 것이지만, 이는 주택임대차보호법에 의하여 인정되는 법률관계를 신의칙과 같은 일반원칙에 의하여 제한하는 것이어서 법적안정성을 해칠 수 있으므로 신중을 기하여야 한다. 건축 중인 주택을 임차하여 주민등록을 마친 임차인의 주민등록이 그 후 소유권보존등기가 마쳐지고 이를 바탕으로 저당권을 취득하여 등기부상 이해관계를 가지게 된 제3자에 대한 관계에서 임대차를 공시하는 효력이 있는지의 여부는 그 제3자의 입장에서 보아 일반 사회통념상 그 주민등록으로 당해 주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있다고 인식할 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 하므로, 근저당권자가 근저당권 설정에 앞서 임차인의 주민등록상의 주소가 등기부상 표시와 다르다는 사정을 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로는 임대차의 대항력을 부정하는 근저당권자의 주장이 신의칙에 위배된다고 할 수 없고, 임차인의 주민등록이 잘못되었다는 사실을 알면서 그 임차인을 선순위의 권리로 인정하고 그만큼 감액한 상태의 담보가치를 취득하겠다는 전제에서 근저당권을 설정하였으면서도 부당한 이익을 얻으려는 의도에서 사후에 임차인의 손해는 전혀 고려함이 없이 그 주민등록의 잘못에 따른 임대차의 대항력 결여를 주장하는 경우와 같이, 근저당권자의 권리행사가 상대방의 신의에 반하고 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이른다는 사정이 구체적으로 인정되어야 한다. 실제로 임차인의 주민등록이 잘못되었다는 사실을 알았는지 여부 등의 임대차조사 경위, 그 임대차보증금을 고려하여 근저당권을 설정하였는지 여부 등의 대출 경위 등과 같은 근저당권자의 임대차 대항력 결여 주장이 임차인에 대하여 신의칙에 반한다고 볼 수 있는지에 관한 구체적인 사정에 대하여 아무런 심리도 없이 통상의 경우에 비추어 대항력 있는 임대차의 존재를 인식하고 임차보증금 상당액을 고려한 상태에서 근저당권을 취득하였다고 추측함으로써 근저당권자의 권리 행사가 신의칙에 반한다고 단정한 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 하여 파기한 사례.

구 민사소송법 및 구 민사소송규칙 등 관련 규정을 종합하면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다.

건물에 근저당권 및 거액의 가압류등기가 마쳐져 있는 경우 보증금 회수가 불가능할 것을 우려한 임차인들이 임대차계약의 체결을 주저하는 것이 일반적이라고 하더라도 임대차계약 체결 자체가 불가능한 것은 아니고, 이러한 건물의 경우 상대적으로 보증금이 저렴하기 때문에 서민들이 주택임대차보호법상의 소액보증금으로 보호받을 수 있다는 점까지 고려하여 임차할 여지도 있으므로, 근저당권 및 가압류 등기의 존재사실 만으로 임대차계약이 허위라고 단정할 수는 없고, 피고는 중개업소를 통하지 않고 같은 건물의 임차인의 소개로 이 사건 아파트를 임차하였다는 것이므로, 잔금까지 완납한 후 임대차계약서를 작성하였을 가능성을 배제할 수 없어, 임대차계약서 작성일 이전에 임차보증금이 전액 지급되었다고 하여 정당한 임차인이 아니라고 단정할 수도 없으며, 전입신고 및 확정일자 부여가 지연되었다는 사정만으로 정당한 임차인이 아니라고 추단할 수도 없다.