형법 제186조의 교통방해죄는 현대 사회에 있어 중요한 교통수단인 기차, 전차, 자동차, 선박 또는 항공기의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 추상적 위험범이다. 따라서 본조에서 ‘기차의 교통을 방해한다’는 것은 기차의 교통을 불가능하게 하는 경우뿐만 아니라 그 교통을 현저히 곤란하게 하는 경우도 포함하는 것이며, 이러한 상태가 발생하였으면 기차교통방해죄는 곧 기수로 되고 현실적으로 교통이 방해된 일이 있거나 공공의 위험이 발생하는 등 구체적으로 어떠한 결과가 발생할 필요까지는 없다. ① 이 사건 당시 피고인은 열차의 승강문에 앉아 승무원들에게 소리를 지르면서 승강문을 닫지 못하게 한 점, ②나아가 피고인은 열차에서 내린 후 선로에 드러누운 점, ③ 피고인의 위와 같은 행위로 인하여 KTX 174호 열차는 약 20분 동안 운행하지 못한 점, ④ 이로 인하여 위 174호 열차의 차고지 입고가 그만큼 지연되었고, 행신역으로 향하고 있던 후속 열차들도 도착이 지연된 점, ⑤ 다른 열차들과 선로를 공유하는 KTX 열차의 특성상 운행 지연으로 인하여 대규모 사고가 초래될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 당시 피고인의 행위로 인하여 교통안전에 대한 일반적인 위험이 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 행위는 형법 제186조의 기차교통방해에 해당한다. 기차교통방해죄는 추상적 위험범이므로 기차교통방해죄의 고의의 성립을 위하여는 본조에 규정되어 있는 구성요건적 요소에 속하는 사실의 인식이 있으면 족하고 그밖에 그 실행의 결과발생에 대한 인식이나 그로 인한 공공의 위험발생에 대한 인식까지 필요로 하는 것은 아니다. 피고인으로서는 적극적으로 기차의 교통을 방해할 의도까지는 없었다고 하더라도, 적어도 위와 같은 자신의 행위로 인하여 기차가 출발하지 못하고 이로 인하여 기차의 교통이 방해받을 수도 있다는 인식은 하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인의 이 사건 기차교통방해에 대한 고의도 인정할 수 있다.

사설 경마 참가자에게 돈을 받고 승부를 조작한 혐의(한국마사회법 위반)로 기소된 전직 경마기수 채모(42)씨에게 징역 1년에 집행유예 2년을, 채씨에게 돈을 건넨 혐의(한국마사회법 위반)로 기소된 고모(41)씨에게는 벌금 1500만원이 선고한 사안.

형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해해 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있으며, 여기서 ‘육로’라 함은 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로 그 부지의 소유관계나 통행 권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. 또한, 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생해야 하는 것은 아니다. 비록 도로가 농가의 영농을 위한 경운기나 리어카 등의 통행을 위한 농로로 개설됐다 하더라도 그 도로가 사실상 일반 공중의 왕래에 공용되는 도로로 된 이상 경운기나 리어카 등만 통행할 수 있는 것이 아니고 다른 차량도 통행할 수 있는 것이므로 이러한 차량의 통행을 방해한다면 이는 일반교통방해죄에 해당한다. 판시 각 증거들에 의하면, 이 사건 농로는 1990년경부터 현재까지 마을 사람들과 농기계, 차량 등이 통행하는 농로로 사용되어온 사실, 피고인도 위 농로로 농사짓는 마을 사람들과 농원으로 오는 손님 및 차량 등이 통행하는 사실을 알고 있었고 이 사건 이전까지는 별다른 이의를 제기한 바 없었는데 농원 운영자인 A씨와 분쟁이 생기자 굴삭기를 이용해 농로를 절토하는 등 농로 폭을 줄이는 공사를 하고 A씨의 농원과 연접한 진입로 경계면을 폭 50cm 정도의 턱을 만들어 차량이 통행할 수 없도록 한 사실, A씨는 이러한 이유로 비용을 들여 새로운 진입로를 개설해 이용하고 있는 사실이 인정된다. 그렇다면 피고인 주장대로 A씨가 이 사건 농로 폭을 넓혔다 하더라도 다수가 오랜 기간 평온하게 사용해온 길을 다시 줄여야 할 부득이한 사유를 찾아보기 어렵고, 여전히 승용차가 통과할 수 있는 정도의 폭이 된다고 하더라도 턱을 만들어 경운기나 다른 일반 차량들의 통행도 현저히 곤란하도록 한 이상 피고인은 일반교통을 방해했다고 보인다. 또한 피고인 주장과 같은 우회로가 있다 하더라도, 많이 돌아가는 길이고 이용이 상당히 불편해 결국 A씨가 비용을 들여 새로운 진입로를 개설한 점에 비춰보면 피고인은 A씨가 운영하는 농원 업무를 위력으로 방해했다고 판단된다. 따라서 피고인을 벌금 300만원에 처한다.

원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하면서 그 행위에 관해 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항, 제14조, 제4조 제1항, 형법 제297조를 적용, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)죄(이하 ‘특수강간치상죄’라 칭한다)의 기수범으로 인정한 후 작량감경을 거쳐 징역 5년의 형을 선고했다. 이 사건 특수강간치상죄에 관해 미수범 처벌규정이 있는 이상 그 미수를 인정할 수 있고, 다양한 형태의 결과적 가중범들의 통일적 규율이라는 관점이나 결과적 가중범에 관한 일반이론에 근거해 미수처벌규정을 사문화시키는 것은 죄형법정주의나 엄격해석 원칙 등에 비춰 타당하지 않다. 형법과 법에서 결과적 가중범에 대한 미수처벌규정을 둔 점, 행위관련적 결과적 가중범에서 미수의 개념을 인정할 이론적 근거가 있는 점, 이 사건 특수강간치상에서 기본범죄인 특수강간이 결과인 상해발생보다 중하다고 할 수 있는 점, 결과적 가중범에 대한 미수범 처벌규정의 체계론적 관점에서 보더라도 개별적으로 미수범 처벌규정을 둠으로써 결과적 가중범의 미수를 인정할 수 있는 점, 경미한 상해로 인한 결과적 가중범에 대해 사안에 맞는 적절한 형을 부과할 필요가 있는 점, 법에 의한 특수강간치상죄의 미수범을 인정하더라도 형법의 강간치상죄와 사이에 큰 불균형이 예상되지 않고 오히려 특수강도강간범이 기본범죄는 미수에 그치고 상해의 결과를 발생한 경우와 처벌균형을 맞출 필요가 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 법 제14조에 따라 법 제8조 제1항에 따른 특수강간치상의 미수범을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 그렇다면, 피고인의 양형부당에 관한 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 이를 파기한다.

횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 그 보호법익으로 하고 그 법익침해의 위험이 있으면 그 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다(대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2219 판결 참조). 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 ‘선행 처분행위’라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 ‘후행 처분행위’라 한다)가 이루어졌을 때, 그 후행 처분행위가 선행 처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로써 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이라 할 것이므로 그 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다. 그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다. 따라서 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 당초의 근저당권 실행을 위한 임의경매에 의한 매각 등 그 근저당권으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 위험을 추가시키거나 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다. ☞ 다수의견에 대해서, 타인의 부동산에 근저당권을 설정하는 선행 횡령행위로 인하여 횡령죄가 성립하는 이상, 그 이후에 이루어진 당해 부동산에 대한 별개의 근저당권 설정행위나 당해 부동산의 매각행위 등의 후행 횡령행위는 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 보는 것이 논리상 자연스럽고, 후행 횡령행위를 불가벌적 사후행위로 판단해온 기존의 판례를 변경하는 것에는 신중을 기하여야 하며, 선행 횡령행위로 발생한 소유권 침해의 위험이 미약하여 과도한 비용과 노력을 들이지 아니하고도 그 위험을 제거하거나 원상회복할 수 있는 상태에서 그보다 월등히 큰 위험을 초래하는 후행 횡령행위를 저질러 그 행위의 반사회성이나 가벌성이 충분히 인정되고 일반인으로서도 그에 대한 처벌을 감수함이 마땅하다고 여길 만한 경우에만 예외적으로 이를 불가벌적 사후행위로 볼 것이 아니라 처벌대상으로 삼을 필요가 있는데, 이 사건의 경우 위와 같은 예외적인 경우에 해당하여 별도의 횡령죄가 성립한다는 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음 ☞ 다수의견에 대하여, 횡령죄가 성립한 후에는 재물의 보관자에 의한 새로운 처분행위가 있다고 하여 별도의 법익침해의 결과나 위험이 발생할 수 없으나, 다만 타인의 부동산을 보관 중인 자가 그 부동산의 일부 재산상 가치를 신임관계에 반하여 유용하는 행위라서, 선행행위를 배임행위로 평가할 수 있는 경우에는 후행 처분행위의 처벌 가능성이 긍정될 수 있으므로, 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 선행 처분행위가 횡령행위로 이루어진 것인지, 아니면 배임행위에 그친 것인지를 추가로 심리·판단한 후 이 사건 공소사실의 유·무죄를 따져보도록 하여야 한다는 대법관 이인복, 대법관 김신의 반대의견이 있음

피고인이 피해자로부터 위탁받아 식재·관리하여 오던 나무들을 피해자 모르게 제3자에게 매도하는 계약을 체결하고 제3자로부터 계약금을 수령한 상태에서 피해자에게 적발되어 위 계약이 더 이행되지 아니하고 무위로 그친 경우, 피고인의 행위를 횡령기수가 아니라 횡령미수에 해당한다고 본 사례

1. 금품 기타 이익의 공여자가 제3자에게 금품 기타 이익을 공여함에 있어서 그와 같은 공여에 대하여 알선자로부터 직접적인 요구를 받은 사실이 없었다거나 알선자와 사이에 사전에 별다른 논의가 없었다고 하더라도, 금품 기타 이익이 금융기관의 임?직원의 직무에 속한 사항의 알선에 관한 대가로서 제3자에게 공여된 것이고 알선자가 이러한 사정을 인식하고서도 그러한 공여가 계속되도록 용인하였다면, 적어도 알선자의 인식 시점 이후에 제3자가 수수한 금품 기타 이익은 알선자의 알선과 사이에 대가관계가 인정된다. 2. 알선수재죄는 금융기관의 임?직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품, 기타 이익을 수수, 요구 또는 약속하거나 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 요구 또는 약속한 경우에 성립하는 이른바 ‘즉시범’이지만, 외형상 무형의 이익 제공으로 볼 여지가 있는 행위가 있었다고 하더라도 그 실질이 금품을 제공하기 위한 방편에 불과하고, 위와 같은 형식적인 무형의 이익 제공에 터 잡아 실제로 금품 수수가 이루어졌으며, 공여자와 알선자 역시 단순한 무형의 이익이 아닌 금품의 수수를 의도하였다면, 실제로 수수된 금품을 알선의 대가로 봄이 옳고, 이와 달리 무형의 이익 제공 당시 이미 알선수재죄가 기수에 이른 것으로 보아 이익액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 3. 공여자가 피고인의 형을 취직시켜 매월 일정한 급여를 수령할 수 있도록 한 사안에서, 피고인이 알선의 대가임을 인식하면서도 이를 방치한 이상 알선수재죄가 성립하고, 취직 경위, 근무 형태, 공여자와 피고인의 의사 등을 종합할 때 취직은 금품을 제공하기 위한 방편에 불과하고 피고인의 형이 수령한 급여액 전액이 피고인의 수재액으로 평가된다고 판단한 사례.

특정인 명의로 사정된 토지는 특별한 사정이 없는 한 사정명의자나 그 상속인의 소유로 추정되고, 토지의 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다 하더라도 그가 사망하고 상속인도 없다는 점이 입증되거나 그 토지에 대하여 민법 제1053조 내지 제1058조에 의한 국가귀속 절차가 이루어지지 아니한 이상 그 토지가 바로 무주부동산이 되어 국가 소유로 귀속되는 것은 아니다. 또한, 무주부동산이 아닌 한 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산의 처리절차를 밟아 국유재산으로 등록되었다 하여 국가 소유로 되는 것도 아니다. ☞ (이 사건 부동산은 소유자 미복구를 원인으로 국가 명의의 소유권보존등기가 되어 있는데, 원래 이 사건 부동산은 일제시대 甲이 사정받은 토지이고 아들인 乙은 1953. 8. 15. 사망하고 乙의 처 △△△은 그 이전인 6. 25 사변 중에 사망하고, 乙의 아들 丙은 6. 25 사변 중 월북하여 행방불명되었는데, 피고인은 공동피고인과 공모하여 △△△이 乙 및 丙 사망한 이후에 사망한 것처럼 허위의 사망신고를 함으로써 이 사건 부동산은 △△△이 상속하였다가 그 친정 조카며느리 ○○○에게 대습상습된 것으로 조작한 다음, ○○○를 원고로 하여 국가를 상대로 한 소유권보존등기 말소등기를 청구하는 소송을 제기하여 이를 일부 인용하는 취지의 화해권고결정이 확정되자 이를 이용하여 국가 명의의 소유권보존등기를 말소하고 ○○○ 명의로 소유권보존등기를 마친 사안에서) 이 사건 부동산에 대하여 민법 제1053조 이하의 절차에 따른 국가귀속 절차가 이루어지거나 국가가 소유권을 가지게 된 다른 특별한 사정이 있지 않는 한 이 사건 부동산이 당연히 국가 소유가 되는 것은 아니라고 할 것이다. 그러나 이미 국가 명의로 소유권보존등기가 되어 있는 상태에서 ○○○이 사정명의인의 소유권을 대습상속한 것처럼 △△△의 사망 시기 등을 조작한 다음 국가 명의의 소유권보존등기의 말소 청구를 하고 그 청구의 일부인용 판결에 준하는 화해권고결정이 확정된 이상, 그로써 위 청구인용부분에 대하여는 법원을 기망하여 유리한 결정을 받음으로써 ‘대상 토지의 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득하였다고 할 것이다. 그리고 이는 사기죄의 대상인 재산상 이익의 편취에 해당한다고 한 사례

형법 제355조 제2항의 배임죄 또는 형법 제356조의 업무상배임죄는 임무에 위배하는 행위로 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄인데, 이때 본인에게 재산상의 손해를 가한 것이라고 함은 본인의 전체적 재산가치가 감소됨을 가리키는 것으로서 본인에게 현실적인 손해를 입힌 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다. 그리고 위와 같은 재산상 손해의 유무는 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하나, 회사의 대표이사가 그 회사 명의로 체결한 계약이 관련 법령이나 정관에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 회사가 계약의 상대방에게 민법상 불법행위책임을 부담하게 되는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 계약의 체결행위만으로 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 할 수 없어서, 그것만으로 배임죄의 구성요건이 모두 충족되어 범행이 기수에 이르렀거나 그 범행이 종료되었다고 볼 수 없다. ☞ 피고인이 회사의 대표이사로서 임원들과 사이에 무효인 주식매수선택권 부여계약을 체결한 것만으로는 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없고, 이후 임원들의 주식매수선택권 행사에 응하여 신주를 발행해 준 때에 비로소 배임의 범죄행위가 완성되어 그 때부터 공소시효가 진행된다고 본 사례

구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10258호 성폭력범죄의 피해자보호 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항은 “카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대 또는 공연히 전시·상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있는바, 그 중 위 ‘카메라 등 이용 촬영죄’는 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치 속에 들어 있는 필름이나 저장장치에 피사체에 대한 영상정보가 입력된 상태에 도달하면 이로써 그 범행은 기수에 이른다고 보아야 할 것이다. 그런데 최근 기술문명의 발달로 등장한 디지털카메라나 동영상 기능이 탑재된 휴대전화 등의 기계장치는, 촬영된 영상정보가 사용자 등에 의해 전자파일 등의 형태로 저장되기 전이라고 하더라도 일단 촬영이 시작되면 곧바로 그 촬영된 피사체의 영상정보가 기계장치 내의 RAM(Random Access Memory) 등 주기억장치에 입력되어 임시저장되었다가 이후 저장명령이 내려지면 기계장치 내의 보조기억장치 등에 저장되는 방식을 취하는 경우가 많고, 이러한 저장방식을 취하고 있는 카메라 등 기계장치를 이용하여 동영상 촬영이 이루어졌다면 그 범행은 촬영 후 일정한 시간이 경과하여 그 영상정보가 그 기계장치 내의 주기억장치 등에 입력됨으로써 이미 기수에 이르는 것이지, 그 촬영된 영상정보가 전자파일 등의 형태로 영구저장되지 않은 채 사용자에 의해 강제종료되었다는 이유만으로 미수에 그쳤다고 볼 수는 없다. ☞ 피고인이 핸드폰 카메라로 동영상 촬영 중 저장버튼을 누르지 않고 촬영을 종료시켰다는 이유만으로 위 촬영 범행이 기수에 이르지 않았다고 단정한 원심판결을 파기환송한 사례