◇ 공중송신권 침해 게시물로 연결되는 링크를 저작권 침해물 링크 사이트에서 공중의 구성원에게 제공하는 행위가 공중송신권 침해의 방조가 되는지 여부(적극) ◇ 전송의 방법으로 공중송신권을 침해하는 게시물이나 그 게시물이 위치한 웹페이지 등에 연결되는 링크를 한 행위자가, 정범이 공중송신권을 침해한다는 사실을 충분히 인식하면서 그러한 링크를 인터넷 사이트에 영리적·계속적으로 게시하는 등으로 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 한 경우에는, 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄를 용이하게 하므로 공중송신권 침해의 방조범이 성립한다. 이러한 링크 행위는 정범의 범죄행위가 종료되기 전 단계에서 침해 게시물을 공중의 이용에 제공하는 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 그 구성요건적 결과 발생의 기회를 현실적으로 증대함으로써 정범의 실행행위를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대하였다고 평가할 수 있다. 링크 행위자에게 방조의 고의와 정범의 고의도 인정할 수 있다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결 참조). ☞ 피고인은 자신이 개설하여 운영하는 이 사건 사이트에, 성명불상의 정범들이 저작재산권자의 이용허락 없이 해외 동영상 공유사이트에 업로드한 영상저작물에 연결되는 링크를 2014. 9. 25.부터 2015. 3. 12.까지 총 636회에 걸쳐 게시함. 이에 검사가 피고인을 저작권법 위반 방조죄(정범들의 공중송신권 침해행위를 방조)로 기소한 사안임. ☞ 원심은, 피고인의 링크 행위가 정범의 공중송신권 침해에 필요한 공간 또는 시설을 제공하거나 범의를 강화하는 등으로 정범의 실행행위 자체를 용이하게 한 행위가 아니어서 공중송신권 침해의 방조행위가 될 수 없다는 이유로 무죄를 선고함. ☞ 대법원은, 피고인은 정범인 성명불상자들의 공중송신권 침해행위가 종료하기 전에 그 범행을 충분히 인식하면서 그러한 침해 게시물 등에 연결되는 링크를 이 사건 사이트에 영리적·계속적으로 게시하여 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 침해 게시물에 쉽게 접근할 수 있도록 하는 정도의 링크 행위를 하였다고 볼 수 있고, 이는 방조의 고의와 정범의 고의를 가진 피고인이 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있는 행위로 정범의 범죄를 용이하게 하고 공중송신권이라는 법익의 침해를 강화·증대한 것으로 공중송신권 침해의 방조에 해당한다는 이유로, 원심을 파기함. ☞ 공중송신권 침해 게시물로 연결되는 링크를 이른바 저작권 침해물 링크 사이트에서 공중의 구성원에게 제공하는 행위가 공중송신권 침해의 방조인지에 관한 대법원 2021. 9. 9. 선고 2017도19025 전원합의체 판결의 법리를 다시 확인한 사례임.

개표참관인 신분으로 제21대 국회의원선거 개표 절차를 참관하던 중 투표용지 6매를 절취하여 공직선거법위반죄, 야간방실침입절도죄로 기소된 피고인에게 징역 2년 6월을 선고한 사안 1. 범죄사실 피고인은 2020년 4월 15일 19시 42분경부터 같은 해 4월 16일 1시 51분경까지 사이에 D·B에 있는 C에서 개표참관인 신분으로 제21대 국회의원선거 D 선거구의 개표 절차를 참관하던 중, 출입 금지 표시가 되어 있고 선거 관련 서류를 담은 선거 가방들이 보관되어있는, 피해자 D선거관리위원회가 점유하는 체력단련실에 침입하여, 선거 가방을 열고 F투표소의 본투표 비례대표 잔여 투표용지를 담은 서류 봉투에서 피해자 소유의 잔여투표용지 6매를 꺼내어 갔다. 이로써 피고인은 투표용지 6매를 은닉함과 동시에, 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 투표용지 6매를 절취하였다. 2. 양형의 이유 가. 법률상 처단형과 양형기준 법률상 처단형의 범위는 징역 1년∼10년이다. 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준은 적용되지 아니한다. 나. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 (1) 사회 현상으로서 이 사건의 성격 동영상 공유 서비스 등의 플랫폼이 제공·활용하는 '추천 알고리즘(algorithm)'의 부작용과, 일부 콘텐츠 제공자들의 지나친 경제적 욕심이 맞물림에 따라, 소위 '가짜뉴스(fake news)의 폭증', 더 심각하게는 '자신의 기존 지식과 다른 정보는 무조건 가짜뉴스로 치부하는 태도의 증가' 등의 폐해가 우려되고 있다. 특히 이러한 폐해는 정치적사안에서 그 정도가 심하고, 이는 우리 정치 현실을 극단주의와 혐오주의의 장으로 인도한다. 이처럼 가짜뉴스는 그로 인한 개인적·사회적 피해가 막심한 반면, 그 특성상 일단 전파되고 나면 마땅한 대응 방안이 없다. 그러므로 결국 사후적으로 엄격한 사법적(司法的) 심사·검토를 거친 후, 위법행위에 해당하여 그 한계를 벗어난 것이 명확한 경우에는 엄정하게 대응을 하는 것이 필요하고 불가피하다. (2) 정치적 표현의 자유 내지 공익신고와의 관계 한편 이 사건과 같은 경우 정치적 표현의 자유의 보장 측면에서 신중한 접근이 필요한 것도 사실이다. 또 피고인과 변호인은 피고인의 행위가 '공익신고'(공익신고자 보호법 제2조 제2호 참조) 내지 ‘선거범죄신고 등’(공직선거법 제262조의2 제1항 참조)에 해당한다고 주장하고 있기도 하다. 하지만 정치적 표현의 자유는 정치적 ‘견해’ 표명의 자유를 의미하는 것이지, '정치적인 이유로 사실을 허위로 작출하는 것'에 대한 자유까지 포함하지 아니한다. 그리고 그와 같은 경우에 해당할 때에는 그러한 행위는 공익신고 등으로 보호할 수 없음은 당연하다(공익신고자 보호법 제2조 제2호 가목 참조). 피고인의 행위는 앞서 본 범행 내용과 수법 등에 비추어 볼 때, 정치적 표현의 자유의 한계를 넘어선 것이고, 공익신고 등으로 보호될 수도 없는 행위이다. (3) 피고인이 침해한 보호 법익의 중대성 피고인은 형법상 야간방실침입절도죄와 공직선거법상 투표용지은닉죄를 저질렀다. 즉, 피고인이 침해한 것은, 무게로는 단지 몇 그램, 제작 비용으로는 단지 몇 십 원에 불과한 종이 6장의 재산적 가치로 끝나는 것이 아니다. 피고인이 침해한 것은 선거의 공정성 그리고 그것으로 뒷받침되어야 할 공권력에 대한 신뢰, 자유민주주의 제도 그 자체이기도 하다. 그리고 이와 같은 범행을 방치할 경우 이는 가짜뉴스나 음모론의 양산, 포퓰리즘 정치인의 득세, 자유민주주의 제도의 붕괴로 이어질 우려가 있다. 따라서 엄정한 사법적 대응을 통하여 피고인의 죄책을 묻는 동시에, 사회적으로 경종을 울려 일반 예방효과를 꾀하여 앞서 지적한 중요한 정치·사회적 법익을 보호할 필요가 있다. (4) 기타 구체적 사정 앞서 본 문제 의식에 더하여 다음과 같은 사정을 고려한다. 피고인이 이 사건 투표용지를 부정 선거의 증거라고 주장하면서 당시의 현직 국회의원에게 전달하는 바람에 결국 이 사건 투표용지에 관한 허위의 사실을 전파하는 기자 회견이 이루어지기까지 하였다. 그리고 이를 근거로 한 각종 주장이 동영상 공유 서비스 등을 통하여 불특정 다수인에게 무분별하게 전파되었다. 한편, 피고인은 수사가 개시되자 사용하던 휴대전화를 은닉하는 등 증거를 인멸하기 위한 시도도 하였고, 현재까지도 여전히 자신을 공익신고자라고 포장하려고만 할 뿐 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 게다가 피고인은 동종의 절도, 주거침입 범행으로 수차례 처벌받은 전력이 있기도하다. 다만, 피고인이 공직선거법위반죄로는 처벌받은 전력이 없는 점, 노모를 부양하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

청구인이 페이스북 개인 계정에 인터넷매체의 게시물을 단순 공유한 것이 선거운동에 해당한다고 보아 공직선거법위반 피의사실을 인정한 검사의 기소유예처분이 청구인의 기본권을 침해하였다고 인정한 사례 공직선거법 제58조 제1항에 정한 ‘선거운동’은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적이고 계획적인 행위를 말한다. 이에 해당하는지는 행위를 하는 주체의 의사가 아니라 외부에 표시된 행위를 대상으로 객관적으로 판단하여야 한다. 공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 공립학교 교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망(일명 ‘소셜 네트워크 서비스’)을 통해 자신의 정치적 견해나 신념을 외부에 표출하였고, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다고 하더라도, 그 이유만으로 섣불리 선거운동에 해당한다고 속단해서는 아니 된다. 한편 타인의 페이스북 게시물을 공유하는 목적은 상당히 다양하고, ‘공유하기’ 기능에는 정보확산의 측면과 단순 정보저장의 측면이 동시에 존재한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 언론의 인터넷 기사나 타인의 게시글을 단순히 ‘공유하기’한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 단정할 수는 없다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017도13629 판결 등 참조). 그렇다면 개인 누리소통망 계정에 인터넷 기사나 타인의 게시물을 단순 공유한 경우, 그 행위가 선거운동에 해당하는지 여부는 게시물의 내용 뿐 아니라, 누리소통망에 게시한 전체 게시물의 비중, 이전에도 유사한 내용의 게시물을 게시한 사실이 있는지, 선거일에 임박하여 계정을 개설하고 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러난 행위로 볼 수 있는 사정이 있는지 등을 종합적으로 살펴야 한다. 청구인은 제20대 국회의원 선거를 앞둔 2016년 1월 15일경 청구인의 페이스북 계정에 특정 국회의원 예비후보자가 거짓말을 하고 있다는 내용의 인터넷매체의 게시물(게시글 및 동영상)을 공유하여 게시하였으나, 그 글에 대한 자신의 의견은 부기하지 않아, 특별한 사정이 없는 한 그 게시행위만으로는 특정 후보자의 낙선을 도모하기 위한 목적의사가 명백한 행위로 보기 부족하다. 그 외 청구인이 선거일에 임박하여 페이스북 계정을 개설하고 페이스북 친구를 과다하게 추가하면서 비슷한 내용의 게시물을 이례적으로 연달아 작성, 공유하였다는 등 그 목적의사를 추단할 수 있는 사정에 대한 증거는 확보되지 않았다. 따라서 이 사건 게시물의 내용과 수사과정에서 확인된 청구인의 페이스북 친구의 규모(4583명) 및 청구인이 이 사건 게시행위 이외에 페이스북에 같은 날 같은 특정 예비후보자에 관한 게시물을 1건 더 게시한 사실만으로는 청구인의 이 사건 게시행위가 ‘선거운동’에 해당한다고 인정하기 어렵다. 그럼에도 피청구인은 청구인의 행위가 선거운동에 해당함을 전제로 공직선거법위반 피의사실을 인정한 후 기소유예처분을 하였으므로, 이 사건 기소유예처분은 자의적인 증거판단, 수사미진, 법리오해의 잘못에 의한 것이라고 볼 수밖에 없고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다.

사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기의 증거능력 인정 여부 1. 판단 가. 휴대전화기 압수의 적법성 여부 (소극) 살피건대, 사법경찰관이 출동현장에서 현행범을 체포한 시민으로부터 범인을 인수하면서 체포자가 피체포자로부터 미리 빼앗아 놓은 휴대전화기도 함께 인수하였을 때, 휴대전화기에 대하여 소유자인 피체포자로부터 임의제출 받는 형식으로 압수하였을 뿐이지 사후영장을 받지 않은 경우에, 압수된 휴대전화기에 대하여는 다음과 같은 이유로 증거능력을 인정할 수 없다. (1) 현행범 체포시 긴급압수가 아닌 임의제출에 의한 압수수색은 허용되지 않는다. 비록, 대법원은 수사기관이 형사소송법 제212조의 규정에 따라 현행범 체포하는 경우에도 형사소송법 제218조에 따라 임의로 제출된 물건에 대하여는 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 사후 영장을 받을 필요가 없다고 판시하였다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 그러나 이미 체포되었거나 체포직전의 피의자에게 임의적 제출의사가 있다고 보기 어렵다. 설령, 피체포자의 임의제출 진술 또는 임의제출서 징구가 있더라도, 이는 수사기관의 우월적 지위에 기한 영향 결과라고 봄이 옳다. 대법원이 현행범 체포시 임의제출에 의한 영장 없는 압수를 허용함으로써 사후영장 제도는 거의 없는 것이 통례이다{제5판 주석 형사소송법(Ⅱ) 제309쪽}. 따라서 현행범으로 피체포된 피의자를 대상으로는 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수를 허용할 것이 아니라, 형사소송법이 정한 원칙에 따라 사후영장을 요구하여야 하고, 만약 사후영장을 받지 않은 경우에는 그 증거능력이 배척함이 합당하다(의정부지방법원 2019. 9. 19. 선 고 2018노3389판결, 의정부지방법원 2019. 9. 26. 선고 2019노909 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 17. 선고 2018노3412 판결, 의정부지방법원 2019. 10. 31. 선고 2018노3609 판결 참조). (2) 이 사건 휴대전화기는 본래 피고인이 임의제출한 것이 아니다. 사법경찰관은 피고인으로부터 휴대전화기를 임의제출받은 것이 아니라 현행범 체포자가 미리 빼앗아 놓은 휴대 전화기를 인수하여 사진첩을 확인한 결과 촬영된 영상이 없자 압수한 것이다. 그렇다면, 이 사건 휴대전화기 제출자는 000으로 봄이 옳다. 비록, 형사소송법 제218조 소정의 '소지자 또는 보관자'가 적법한 권한이 있음을 요하지 않는다는 견해가 있으나{임동규, 형사소송법(9판), 법문사(2013), 제232 쪽}, 이 사건에서 000의 휴대전화기 압수권한을 인정하거나 000을 평온·공연한 소지자 또는 보관자로 보기 어려우므로, 000을 형사소송법 제218조 소정의 제출자로 인정할 수 없다. (3) 피고인의 휴대전화에 관한 제출의 임의성 증명이 부족하다. 살피건대 ① 피고인은 000에 의해 현행범 체포된 이후 휴대전화기를 빼앗긴 상태였기 때문에 위축된 심리였을 것으로 짐작되는 점, ② 한편, 임의제출에 의한 압수 절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지는 없었던 것으로 보이는 점, ③ 비록, 임의성 증명방법으로 형식적 서류가 요구되는 것은 아니지만, 경찰관은 피고 인으로부터 임의제출서를 징구하고 압수증명서를 교부해야 함에도(범죄수사규칙 제123조 제3항), 이 사건에서 경찰관의 위 절차 준수는 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 휴대전화기에 대한 경찰관의 강제수사 또는 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명은 부족하다. 나. 형사소송법 제218조에 따라 임의제출 형식으로 압수한 휴대전화기에 기억된 저장정보에 대한 탐색 내지 출력·복제과정에서 참여권을 보장해야 하는지 여부 (적극) (1) 판단 살피건대, 사법경찰관이 휴대전화 자체를 임의제출 받는 경우에는 임의제출서의 징구, 압수조서 작성, 압수목록 의 교부 등 절차를 이행하여야 하고(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제3항, 범죄수사규칙 제123조), 더 나아가 임의제출된 휴대전화에 기억된 저장정보를 압수할 경우에는 탐색·추출과정에서 피압수자 등에게 참여권을 보장하여야 한다(디지털 증거 수집 및 처리 등에 관한 규칙 제13조 제1항, 제11조 제4항). 그런데 00경찰서 소속 경찰관은 이 사건 휴대전화기에 대한 디지털증거분석을 의뢰하면서 위와 같은 절차를 준 수하지 않았다. 그러므로 위 경찰관이 경찰청 사이버 범죄수사대로부터 회신받은 디지털증거분석 결과에서 추출 한 관련 동영상파일 및 캡쳐 사진은 적법절차로 수집한 증거가 아니어서 유죄의 증거로 할 수 없다. 원심에서 피고인 측의 증거동의가 있었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도2109 판결 등 참조). 다. 소결론 그렇다면, 이 부분 각 공소사실은 적법절차에 따르지 아니한 채 수집된 증거에 터잡아 공소제기된 것이므로, 형사 소송법 제308조의2에 따라 유죄로 판단할 수 없다. 그럼에도 원심은 위 증거에 터잡아 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있어 더 이상 유지될 수 없다.

레깅스 바지를 입고 있는 피해자의 엉덩이 부위 등 하반신을 피해자 몰래 동영상 촬영한 행위가 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체'를 촬영한 것에 해당하는지 여부 가. 공소사실 피고인은 2018년경 같은 버스에 승차하고 있던 피해자가 하차를 위해 버스 단말기 앞에 서 있는 모습을 보고, 피고인의 휴대전화기의 카메라 촬영 기능을 이용하여 레깅스 바지를 입고 있는 피해자의 엉덩이 부위 등 하반신을 약 8초 동안 피해자 몰래 동영상 촬영하였다. 이로써 피고인은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. 나. 이 사건 동영상이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’를 촬영 한 것에 해당하는지 여부 (소극) 1) ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 아니할 자유를 보호하기 위한 것이다. 촬영한 부위가 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2016. 1. 14. 선고 2015도 16851 판결 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 촬영한 피해자의 신체 부위가 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 소정의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체’에 해당한다고 단정하기 어렵고, 결국 이 사건 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 할 수 없다. 그럼에도 원심이 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 것에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항 소정의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체’에 관한 법리 내지 사실을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. ① 이 사건 동영상 촬영 당시 피해자는 엉덩이 바로 위까지 내려오는 다소 헐렁한 어두운 회색의 운동복 상의를 입고 있었고, 발목까지 내려오는 검정색 레깅스 하의에 운동화를 신고 있어 외부로 직접 노출되는 피해자의 신체 부위는 목 윗 부분과 손, 그 리고 레깅스 끝단과 운동화 사이의 발목 부분이 전부였다. ② 이 사건 동영상 촬영 당시 피해자는 버스에서 하차하기 위하여 뒤쪽 출입문 옆에 서 있었고, 피고인은 위 출입문의 맞은편 좌석에서 피해자의 뒷모습을 촬영하였다. 피고인은 피해자의 상반신부터 발끝까지 전체적인 피해자의 우측 후방 모습을 촬영하였는데, 특별히 피해자의 엉덩이 부위를 확대하거나 부각시켜 촬영하지는 아니하였다. ③ 이 사건 동영상은 피고인이 버스에서 내리기 위해 서 있는 피해자의 뒤에서 피해자 몰래 촬영한 것이기는 하나, 피고인은 특별한 각도나 특수한 방법이 아닌 사람의 시야에 통상적으로 비춰지는 부분을 그대로 촬영하였다. ④ 피해자가 당시 입고 있던 레깅스는, 피해자와 비슷한 연령대의 여성들 사이에서 운동복을 넘어 일상복으로 활용되고 있고{한때 유행하였던 몸에 딱 붙는 청바지(이른 바 ‘스키니진’)는 피해자가 입고 있던 레깅스와 소재의 색깔이나 질감에서 차이가 있는 것을 제외하고 신체에 밀착하여 몸매를 드러낸다는 점에서 별반 차이가 없다}, 피해자 역시 위와 같은 옷차림으로 대중교통에 탑승하여 이동하였다. 따라서 레깅스를 입은 젊은 여성이라는 이유로 성적 욕망의 대상이라 할 수 없다. ⑤ 피해자는 경찰조사에서 당시 심정에 대하여 “기분 더럽고, 어떻게 저런 사람이 있나, 왜 사나 하는 생각을 했다”고 진술하였다. 피고인의 이 사건 행위가 부적절하고 피해자에게 불쾌감을 유발하는 것임은 분명하다. 그러나 피해자의 위와 같은 진술이 불쾌감이나 불안감을 넘어 성적 수치심을 나타낸 것이라고 단정하기 어렵다. 그 후 피해자는 피고인에 대한 처벌불원의사를 표시하였다. ⑥ 한편, 피고인의 휴대전화는 압수되어 디지털분석 대상이 되었는데, 그 결과 추가로 입건된 영상은 없었다. 다. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 피고인에게 무죄를 선고한다.

◇ 1. 실용신안의 진보성 판단 기준 및 사후적 고찰 금지의 원칙 ◇ ◇ 2. 진보성이 부정된다는 이유로 정정심판 청구를 기각한 심결에 대한 취소소송절차에서 특허청장이 주지관용기술에 대한 증거라고 하며 새롭게 증거를 제출하였으나 그 실질이 새로운 공지기술에 대한 증거인 경우 이를 판단근거로 삼을 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 고안의 진보성이 부정되는지 여부를 판단하기 위해서는 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 고안과 선행기술의 차이 및 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준 등에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 고안이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 고안을 극히 쉽게 도출할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 고안의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 고안을 극히 쉽게 고안할 수 있는지를 판단해서는 안된다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013후3326 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결 등 참조). 2. 실용신안법 제33조에서 준용하는 특허법 제136조 제6항은 정정심판에서 심판청구인에게 의견서 제출기회를 부여함으로써 정정심판청구에 대한 심사의 적정을 기하고 심사제도의 신용을 유지한다는 공익상의 요구에 기인하는 강행규정이다. 따라서 정정심판이나 그 심결취소소송에서 정정의견제출 통지서를 통하여 심판청구인에게 의견서 제출 기회를 부여한 바 없는 사유를 들어 정정심판청구를 기각하는 심결을 하거나, 심결취소청구를 기각하는 것은 위법하다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006후2660 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2011후934 판결 등 참조). 특히 정정심판을 기각하는 이유가 선행고안에 의하여 고안의 진보성이 부정된다는 취지라면 특허청장이 취소소송절차에 이르러 비로소 제출한 자료들은, 선행고안을 보충하여 출원 당시 해당 고안과 동일한 기술분야에 널리 알려진 주지관용기술을 증명하기 위한 것이거나, 정정의견제출 통지서에 기재된 선행고안의 기재를 보충 또는 뒷받침하는 것에 불과한 경우라고 인정될 때 판단의 근거로 삼을 수 있다. ☞ 이 사건 고안의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 판단하지 않는 한, 통상의 기술자가 선행발명 1, 2, 3의 결합에 의하여 이 사건 고안의 구성을 극히 쉽게 도출하기 어려워 진보성을 부정하기 어렵다고 보아 이와 달리 판단한 원심을 파기함 ☞ 원심은 특허청장이 원심에서 비로소 제출한 이 사건 출원 전 유튜브에 게시된 동영상을 주지관용기술에 대한 증거로 보아 진보성 부정의 근거로 삼았으나, 위 동영상은 그 내용상 새로운 공지기술에 대한 것일 뿐, 정정심판청구 기각의 근거가 된 선행고안들을 보충하는 취지의 주지관용기술에 대한 증거이거나 정정의견제출 통지서에 기재된 선행고안의 기재를 보충 또는 뒷받침하는 것에 불과하다고 보기 어려워 심결의 당부를 판단하는 근거로 삼을 수 없다고 한 사례.

◇ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제5호에 규정된 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’의 판단 기준 ◇ 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것)의 입법 목적과 개정 연혁, 표현물의 특징 등에 비추어 보면, 위 법률 제2조 제5호에서 말하는 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 표현물’이란 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 보아 명백하게 청소년으로 인식될 수 있는 표현물을 의미하고, 개별적인 사안에서 표현물이 나타내고 있는 인물의 외모와 신체발육에 대한 묘사, 음성 또는 말투, 복장, 상황 설정, 영상물의 배경이나 줄거리 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 피고인이 인터넷 웹하드 사이트에 교복을 착용한 여자 아동·청소년이 남자와 성관계를 갖는 내용의 만화 동영상들을 게시하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사안임. 원심은 만화 동영상에 등장하는 표현물의 외관이 19세 미만으로 보이고, 극중 설정에서도 아동·청소년에 해당하는 표현물이 등장하여 성교 행위를 하는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 이 사건 만화 동영상은 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 정한 아동·청소년이용음란물에 해당한다고 판단하였음. 대법원은 판시와 같은 법리를 전제로 원심의 판단을 수긍하고 피고인의 상고를 기각하였음

◇ 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시된 경우, 온라인서비스제공자에게 위 게시물을 직접 게시한 자의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임이 성립하는지 여부 ◇ 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 온라인서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등 참조). 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제와 차단 요구를 받지 않아 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하지 못하였거나 기술적·경제적으로 게시물에 대한 관리·통제를 할 수 없는 경우에는, 게시물의 성격 등에 비추어 삭제의무 등을 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 온라인서비스제공자에게 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취할 의무가 있다고 보기 어렵다. ☞ 피고(DAUM)의 회원들이 원고가 저작권을 가진 당구 관련 동영상(이 사건 동영상)을 피고의 인터넷 포털사이트에 무단으로 업로드하여 원고의 저작권을 침해하고 있는데, 피고가 피고 회원들의 이러한 저작권 침해행위를 방지해야 할 작위의무가 있음에도 이를 이행하지 않아 부작위에 의한 방조책임을 부담하는지가 쟁점이 된 사안으로서, 원고가 피고에게 이 사건 동영상의 저작권을 침해하는 게시물에 대하여 구체적·개별적으로 삭제 및 차단 요구를 한 것으로 보기 어렵고, 피고가 그와 같은 저작권 침해 게시물에 대하여 기술적·경제적으로 관리·통제할 수 있었다고 보기도 어려웠다는 등의 이유로 피고에게 작위의무를 인정하기 어렵다고 하여, 그와 다른 결론의 원심을 파기한 사례

약 4년간 공공장소에서 여러 여성을 상대로 휴대전화카메라로 몰래 동영상을 촬영하였다는 범죄사실로 처벌받은 소방공무원에 대한 해임처분에 대하여, 재량권 일탈남용이나 적법절차를 준수하지 않은 바 없다고 하여 그 해임처분취소청구를 기각한 판결 수원지법 2018. 8. 7. 선고 2017구합63000 해임처분취소 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 이 사건의 발생경위, 원고의 비위 정도, 원고가 소방공무원으로 쌓은 공적 등의 제반사정 및 업무로 인한 외상 후 스트레스로 인해 이 사건 비위행위가 발생한 점 등에 비추어 비례의 원칙을 위반한 것으로 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다. 또한 징계위원회에 제출된 확인서에 감경대상 공적사항의 기재를 누락한 점 등에 비추어 이 사건 처분은 적법한 절차를 준수하지 않은 위법이 있다. 나. 재량권 일탈ㆍ남용 주장에 대한 판단 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반하였다고 볼 수 없으므로, 재량권의 일탈ㆍ남용에 관한 원고의 주장은 이유 없다. ① 이 사건 비위행위는 원고가 상당한 기간 반복하여 공공장소 등에서 불특정 다수의 피해자 여성들 몰래 신체의 일부를 휴대폰으로 동영상 촬영하거나 카메라를 미리 설치하는 방법 등으로 지인인 피해자 여성들의 신체의 일부를 동영상 촬영한 것인데, 위 수법 및 피해자 여성의 수가 21명에 달하는 점에 비추어 비위행위의 정도가 매우 중하다. 한편 원고는 피해자들의 피해를 회복하기 위한 조치를 전혀 취하지 않았다. ② 소방공무원 징계양정 등에 관한 규칙 제9조 제1항 [별표1]에서 정한 징계양정기준에 의하면, 원고의 비위행위는 ‘비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우’인 ‘그 밖의 성폭력’에 의한 품위 유지의 의무위반으로서 ‘파면’에 해당하는 비위행위이다. ③ 원고는 소방공무원으로 임용된 이후 상당한 기간 소방업무 등에 종사하였는데, 그 과정에서 겪었을 것으로 보이는 동료의 순직, 구조 활동 실패로 인한 죄책감, 사체의 목격 등은 외상후 스트레스장애를 유발하는 선행 스트레스로 작용할 수 있고, 실제로 원고는 2012년에는 외상 후 스트레스 고위험군으로 분류된 적도 있다. 한편 원고는 장애를 가진 아이가 태어날까 두려워 배우자와 성관계를 전혀 하지 못하고 있다고 주장하고 있고, 이러한 환경은 만성적인 스트레스의 요인이 될 수 있다. ④ 그러나 이성의 신체를 몰래 촬영하는 행위는 정신장애(명시되지 않는 변태성욕장애)에 해당하고 정신심리학적으로는 성적 적응에 이르는 정상 발달과정의 실패 등을 그 원인으로 보고 있고, 생물학적으로는 비정상적 호르몬 수치 등을 그 원인으로 보고있는 점 등에 비추어 원고의 비위행위가 앞서 본 외상 후 스트레스장애 등이 원인이 되어 발생한 것이라고 보기 어렵다.

(1) 범죄사실 피고인은 2016년 3월 17일 01시00분경 울산 동구에 위치한 '0 모텔' 500호에서 동료들과 같이 술을 마시던 중, 자신이 사용하던 휴대폰의 동영상 촬영기능을 작동시켜 그곳 욕실의 욕조 위에 걸쳐놓고 피해자 A(여, 27세), B(여, 24세)가 용변 보는 장면을 촬영하였다. 결국 피고인은 카메라나 그 밖의 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다. (2) 양형의 이유 ○ 피고인이 동료인 피해자들과 함께 술을 마시는 자리에서 동료들을 상대로 방 안의 화장실에 자신의 스마트폰을 놓아두어 용변을 보는 장면을 녹화한 것으로서, 그 범행 수법이 대담하고, 고도의 신뢰관계에 있는 동료들을 범행의 대상으로 삼음으로써 피해자들에게 극심한 성적 수치심과 정신적 고통을 가하였음. ○ 피고인은 이 사건 범행으로 인한 처벌을 모면하려 할 뿐 범행을 반성하지 않음으로써 피해를 확대시켰고, 피해자들의 피해 감정이 상당함. 다만, 이 사건 범행 전에 동종 범죄전력이 없었던 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그밖에 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 가정환경, 범행의 동기와 수단, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정함.