국립묘지법 제5조 제4항 제5호는 심의위원회에 국립묘지 안장 대상자의 부적격 사유인 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의 권한을 부여하면서도 심의 대상자의 범위나 심의 기준에 관해서는 따로 규정하지 않고 있다. 이는 국립묘지법이 국가나 사회를 위해 희생·공헌하 사람이 사망한 때에는 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있다고 볼 수 있고, 비록 그 희생과 공헌만으로 보면 안장 대상자의 자격요건을 갖추고 있더라도 범죄행위 등 다른 사유가 있어 그를 국립묘지에 안장하면 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정될 경우에는 안장 대상에서 제외함으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 영예성을 보존하기 위해 심의위원회에 다양한 사유에 대한 광범위한 권한을 부여한 것이다. 따라서 영예성 훼손 여부에 대한 심의위원회의 결정이 현저히 객관성을 결여했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심의 결과는 존중함이 옳다(대법원 2012년 5월 24일 선고 2011두8871 판결 참조). 원고의 아버지 윤씨가 육군에 입대한 후 1951년 12월 1일 휴가를 나왔다가 부대에 복귀하지 않아 탈영한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이에 대해 원고는 윤씨가 폐결핵에 걸려 부대에 복귀하지 못한 것이라고 주장하지만 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞서 거시한 증거에 의하면 윤씨는 탈영으로 1952년 5월 5일 입창해 1952년 6월 8일 퇴창한 사실, 윤씨는 일시적이나마 부대 미복귀로 인한 탈영으로 군율을 어기고 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 저버리는 행위를 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 윤씨의 탈영사실에 근거한 심의위원회의 위 결정이 현저히 객관성을 결했다고 보이지 않으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

구 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국립묘지법’) 제5조는 제1항에서 국립묘지별 안장 대상자의 자격요건을 구체적으로 자세하게 규정하고 있고, 제3항에서는 제1항에도 불구하고 안장 대상자로서 부적격인 경우를 규정하고 있는데, 특히 그 제5호는 제1호부터 제4호까지 구체적으로 규정한 안장 대상 부적격 사유를 보충하는 조항으로서 ‘안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람’은 국립묘지에 안장될 수 없다고 규정하고 있다. 이와 같이 구 국립묘지법 제5조 제3항 제5호는 안장대상심의위원회(이하 ‘심의위원회’)에 국립묘지 안장 대상자의 부적격 사유인 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의 권한을 부여하면서도 심의 대상자의 범위나 심의 기준에 관해서는 따로 규정하지 않고 있다. 이는, 구 국립묘지법이 국가나 사회를 위하여 희생ㆍ공헌한 사람이 사망한 때에는 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 그 희생과 공헌만으로 보면 안장 대상자의 자격요건을 갖추고 있더라도 범죄행위 등 다른 사유가 있어 그를 국립묘지에 안장하면 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정될 경우에는 안장 대상에서 제외함으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 영예성을 보존하기 위하여 심의위원회에 다양한 사유에 대한 광범위한 심의 권한을 부여한 것이라고 할 수 있다. 따라서 영예성 훼손 여부에 대한 심의위원회의 결정이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심의 결과는 존중함이 옳고, 위 법률 규정의 형식과 내용으로 볼 때 시행령 등 하위법령에 심의 대상 등에 관한 규정이 있더라도 이는 심의위원회의 운영상 세부 준칙에 해당할 뿐 법률의 위임을 받아 심의위원회의 심의 권한을 제한하는 것이라고 볼 것은 아니다. 따라서 구 국립묘지법 시행령이 제13조 제1항 제3호에서 안장 대상으로 신청된 사람이 “금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 법 제5조 제3항 제5호에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우”에 국가보훈처장 등에게 심의위원회에 심의를 의뢰할 의무를 부과하고 있고, 한편 국가보훈처장이 안장대상심의위원회의 운영에 관하여 구 국립묘지법 및 그 시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하여 마련한 국가보훈처 훈령 제853호 「국립묘지안장대상심의위원회 운영규정」(이하 ‘운영규정’) 제4조 제1항 제4호가 법 제5조 제3항 제5호의 규정에 따른 영예성 훼손 여부에 관한 심의위원회의 심의·의결사항으로 “금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람” 및 “그 밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 심의위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우”를 규정하고 있지만, 위와 같이 시행령 및 운영규정에서 정한 내용들은 일정한 경우에는 국가보훈처장 등에게 심의위원회에 심의를 의뢰할 의무를 부과하는 것이거나 심의위원회의 운영에 관한 행정청 내부의 운영세칙을 정한 데 지나지 않는다 할 것이다. 그러므로 시행령에서 ‘금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우’를 심의를 의뢰할 의무가 있는 경우로 규정한 것과 운영규정에서 형량의 제한 없이 ‘금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람’을 모두 심의 대상으로 규정한 것이 서로 상충된다고 할 것도 아니고, 운영규정이 심의 대상을 시행령보다 더 넓게 규정하였다고 하여 그것이 구 국립묘지법이나 그 시행령에 위반한 것이라고 볼 것도 아니다.

1. '국립묘지의 영예성을 훼손한 자'를 국립묘지 안장 비대상자로 정한 국립묘지법 제5조 제3항 제5호는 헌법에 위반되지 않는다. 2. 원고의 부친인 망인은 국가유공자이나, 다음과 같은 이유로 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 것은 정당하다. 가. 망인은 관세법위반죄로 징역 6월이 선고되어 확정되었다. 나. 그 범행은 고의에 의한 계획범이었고 밀수 규모도 상당하여 위법성 및 비난가능성이 크다. 다. 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정에도 관세법위반죄를 안장 대상에서 제외하도록 되어 있다.

공원묘원의 이사장인 피고인이 석물판매수익권을 자신의 처가 대표이사로 있는 A회사에 무상으로 양도함으로써 2002년부터 2008년까지의 A회사로 하여금 석물판매수입금 상당의 재산상 이익을 취득하고, 위 공원묘원으로 하여금 동액 상당의 재산상 손해를 가하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조1항 제2호를 위반하였다는 원심의 판단에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에 있어서 이득액은 가중적 구성요건에 해당하므로 엄격하게 산정되어야 하는 점에서 피고인의 석물판매수익권 양도로 인하여 A회사가 취득한 이득액은 위 석물판매수익권을 양수할 당시 그것의 경제적 가치에 따라 산정함이 옳을 것인데 위 석물판매수익권의 양도 당시 그것의 금전적 가치가 얼마인지에 대해서는 위 석물판매수익권을 양도한 이후 위 공원묘원의 묘지분양상황, 묘지분양에 따른 석물판매상황, 판매되는 석물의 가격 등에 따라 변동될 수 있고, 석물판매에는 그에 수반되는 비용이 존재한다는 점에서 양도시점을 기준으로 위 공원묘원이 위 석물판매수익권의 양도로 인해 어느 정도의 손해를 입게 되고 A회사가 어느 정도의 이익을 얻은 것으로 평가할 것인가는 피고인은 물론 사회평균인의 입장에서도 이를 쉽게 확정할 수는 없어 이를 금전적으로 평가하여 산정하는 것이 사실상 불가능하므로, A회사의 2002년부터 2008년까지의 석물판매에 따른 매출액이 피고인의 배임행위로 인하여 A회사가 취득한 재산상 이득액임을 전제로 한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점에 대한 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄로 판단하되, 다만 피고인의 위 석물판매수익권의 양도로 A회사가 액수미상의 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 공원묘원은 위 석물판매수익권의 상실로 인한 액수미상의 재산상 손해를 입게 되어 형법상 업무상배임죄에 해당한다.

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우 뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 정황, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다. 〈피해자가 정신지체 2급의 장애인으로서 지적 능력이 4~8세에 불과하고, 피고인이 평소 피해자의 가족과 동거하면서 피해자의 모와 오빠에게 심한 폭력을 행사하는 것을 보아왔으며, 피해자의 부는 별거하고 있어 연락이 자유롭지 않았고, 피해자의 모는 피고인과 동거하면서 피해자로부터 피고인의 성폭력 사실을 듣고서도 별다른 도움을 주지 못하였으며, 야산 묘지 부근이나 집안 등 인근에 아무도 없는 상황에서, 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서도 피해자를 간음하는 행위를 하였고, 피해자도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자는 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 이용하여 간음행위를 한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 무죄를 선고한 원심을 유죄 취지로 파기한 사례.〉