[제7형사부, 2023. 6. 30. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 전문투자기관인 피해회사는 천연화장품 생산·수출업을 하는 A회사와 양해각서를 체결하고 3개월 동안 A회사의 재무상태, 영업현황 등에 대하여 자체 실사를 거친 다음 A회사의 성장가능성을 긍정적으로 판단하고 30억 원을 투자하여 배타적 우선협상기간을 연장하고 이후 외부 회계법인 실사를 거쳐 160억 원을 투자하기로 함 - A회사를 운영하는 피고인은 미국 내 매출 부진과 부채로 투자를 받더라도 매출을 확대할 의사·능력이 없음에도 A회사의 재무상태, 경영전망에 관해 피해회사를 기망하여 30억 원을 투자받았다는 혐의로 기소됨 □ 쟁점 - 전문투자자의 투자행위와 관련하여 사기죄의 성립 여부를 판단함에 있어 고려할 사정 □ 판단 - 사기죄에서 피해자의 재산적 처분행위나 이를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 사업의 성패와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력, 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계 존부를 판단할 수 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 함 - 일반 사인이 아니라 투자대상 회사에 대한 실사를 거쳐 투자를 하는 전문투자기관의 경우에는, 투자대상 회사의 말만 믿고 투자하였더라도 기망행위와 투자 사이에 인과관계를 쉽게 인정할 수 없음. 기업이 스스로의 자산가치나 수익성에 관하여 투자자에게 다소 과장하여 고지하는 것은 흔히 있는 일로서, 그 과장이 일반 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 넘지 않는 때에는 사기죄에서의 기망성이 결여됨 - 이 사건에서 피해회사의 전문투자자로서의 지식과 경험, 투자에 이른 동기와 경위, 투자에 앞서 진행된 수개월간의 실사 경과, 이후 외부회계실사를 거쳐 더 큰 규모의 투자가 예상되어 있었던 점, 단기간에 투자금 상환이 예정되어 있지 않았던 점 등을 고려하면, 피고인이 A회사의 재무상태나 경영전망에 관하여 다소 과장하거나 낙관적으로 말하였다는 사정을 가지고서 사기죄를 인정할 수 없고, 실사 과정에서 고의적으로 분식회계 혹은 허위 작성 자료를 제공하고 투자판단에 있어 중요한 사실을 숨기는 등 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 넘어야 기망행위로 평가될 수 있음 [원심파기(일부 무죄)]

[제11-3형사부 2023. 6. 2. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 피고인은 당시 16세이던 피해자와 사귀는 사이였는데, 피해자는 2년여가 지난 후 사귀는 동안 룸카페 등에서 있었던 피고인의 신체접촉행위에 관하여 고소함 -1심은 이 사건 각 행위에 관하여 강제추행 및 유사강간에 있어서의 폭행·협박이 있다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함 □ 쟁점 - 기습적으로 유형력 행사가 있었던 경우 강제추행죄 및 유사강간죄의 폭행·협박이 있었다고 볼 수 있는지(적극) □ 판단 - 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문함. 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 사건 당시 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문임 - 이와 마찬가지로 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다고 할 것임[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결) 등 참조]. - 피고인은 피해자의 거부에도 불구하고, 피해자에게 기습적으로 이 사건 공소사실 기재와 같은 유형력을 행사하여 강제추행 및 유사강간을 행하였는바, 이는 결과적으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사했다고 평가할 수 있으므로, 피고인에게는 강제추행죄 및 유사강간죄가 성립함. [원심파기(유죄)]

[구청 직장어린이집 원장이 교사의 아동학대에 관한 양벌규정의 수범자에 해당하는지 문제된 사건] ◇ 아동복지법상 양벌규정의 수범자인 ‘실질적 사업주’의 의미 ◇ ☞ 피고인은 구청 직장 어린이집(‘이 사건 어린이집’) 원장으로, 그 사용인이 아동에 대한 학대행위 등을 하였다는 공소사실로 양벌규정에 따라 기소됨 ☞ 대법원은, 피고인이 구청으로부터 이 사건 어린이집 운영 전반을 위탁받은 사람으로서 그 위탁운영 전반에 관한 책임귀속의 주체라고 볼 수 있는 점, 이 사건 어린이집 운영의 본질적인 내용인 재원 아동에 관한 보육프로그램 수립 및 보육교사들을 통한 보육 이행에 관련된 부분은 모두 수탁운영자인 피고인의 주도 하에 실시된 것으로 볼 수 있고, 여기에 설립자인 인천광역시 서구청이 실질적으로 관여하였다고 볼만한 자료가 없는 점 등 여러 사정들에 비추어, 피고인이 이 사건 어린이집 원장으로서 어린이집 운영에 관한 양벌규정의 수범자 지위에 있다고 볼 수 있음에도, 피고인이 이 사건 어린이집을 자신의 계산으로 운영하는 사업주라고 인정할 수 없다고 보아 무죄를 선고한 원심을 파기·환송함

[제1-3형사부 2023. 5. 24. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인 X가 장애인보호센터에서 사회복무요원으로 근무하던 중, 사회복지사 A 등과 공모하여 1급 자폐성장애인인 피해자의 입안으로 떡볶이와 김밥 등을 밀어넣는 등 학대하여 피해자를 기도폐색질식으로 사망하게 하였다는 학대치사의 범죄사실로 기소되어 제1심에서 유죄판결을 받고 항소함 □ 쟁점 - 결과적 가중범인 학대치사죄에 대하여 방조범이 성립할 수 있는지(적극) □ 판단 - 정범이 방조의 고의의 대상인 기본범죄보다 중한 결과적 가중범을 실현한 경우에는 기본범죄에 한하여 종범이 성립하고 중한 결과에 대하여는 방조자에게 과실이 있는 때에 한하여 결과적가중범에 대한 종범으로서의 책임을 질 수 있음[주석 형법(총칙2) 제3개정판, 2020, 186면 이하(하태한 집필 부분)] - ① 피고인 X는 사회복무요원으로서 상급자인 평소 A 등 사회복지사들의 지시를 받아 업무를 수행하는 점, ② 피고인 X는 A의 지시에 따라 피해자를 붙잡고 있었을 뿐 직접 음식물을 먹이거나 가해행위를 하지는 아니한 점, ③ 피고인 X는 피해자가 김밥을 먹고 켁켁거리자 등을 두드려 주거나 피해자가 쓰러지자 제일 먼저 심폐소생술을 한 점 등을 고려하면 피고인 X가 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 A와 일체가 되어 학대치사를 범하였다고 보기 어려워 학대치사의 공동정범은 무죄로 판단함 - 다만, ① 피해자가 입안에 있는 음식물을 다 삼키지 못하였음에도 A가 강제로 떡볶이 2개, 김밥 1개를 빠른 속도로 먹이고 피해자의 복부를 때리는 등의 행위를 하는 동안 피고인 X는 피해자의 몸을 잡거나 피해자가 착용한 앞치마의 끈을 잡고 있는 등으로 피해자가 그 자리에서 이탈하지 못하도록 한 점, ② 피해자가 병원으로 후송된 후 피해자의 기도에서 발견된 떡의 크기는 4cm 내지 5cm 정도로, A는 위 떡볶이를 피해자가 섭취하는 데에 지장이 없을 만큼 작은 크기로 자르지 않았을 뿐만 아니라 빠른 속도로 피해자의 입에 음식물에 넣어 주었던 점, ③ 피고인 X는 위 A의 행위를 지켜보면서, 피해자의 안색이 좋아지지 않거나 피해자의 거부 의사표시를 충분히 파악할 수 있었을 텐데도 A의 행위를 지원한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 X는 피해자가 질식하여 사망에 이를 수도 있다는 사실을 예견할 수 있었다고 보이므로, 피고인 X는 A의 피해자에 대한 학대 범행을 용이하게 하여 피해자가 사망에 이르는 것을 방조하였다고 보아 학대치사방조죄를 유죄로 판단함. [원심파기(일부무죄)]

□ 사안 개요 - 검찰수사관이 압수·수색영장에 기재된 혐의사실과 무관한, 종전에 피고인이 내사를 받은 후 입건유예된 사건과 관련된 서류를 압수함 - 검사는 위 입건유예된 사건에 대해 수사를 재기하고 관할 검찰청으로부터 당시 수집된 자료를 송부받은 다음 추가 수사를 거쳐 공소를 제기함 □ 쟁점 - 검사가 혐의사실과 무관한 서류를 위법하게 압수하여 기존에 입건유예된 혐의사실을 파악한 후 수사를 재기하고 기소한 경우, 입건유예 당시 수집되었던 증거 및 이를 기초로 추가로 수집한 증거가 위법수집증거 또는 그에 기초한 2차적 증거로서 증거능력이 전부 부정되는지 여부(소극) □ 판단 - 입건유예 당시 수집한 증거들은 증거수집행위 자체가 그때 이미 완료된 것으로, 그 후 관련된 서류에 대해 위법한 압수가 이루어졌다고 하여 기존 증거 수집의 적법성에 소급적으로 영향을 미친다고 볼 근거가 없음. 입건유예처분 후 검찰 내부에 보관되어 있었던 수사기록을 검사가 열람하여 사본하거나 수사재기 후 기록 원본을 증거로 제출하는 행위가 새로운 ‘증거수집행위’에 해당한다고 평가하기도 어려움 - 검사가 입건유예한 사건에 대하여 수사를 재기할 수 없다고 볼 근거가 없음. 검찰사건사무규칙은 검사가 내사사건·조사사건을 처리할 때 범죄 혐의는 있으나 입건할 필요가 없는 경우 입건유예 처분을 할 수 있다고 규정할 뿐(제226조 제1항 제2호, 제230조 제1항 제2호), 입건유예 처분한 사건을 재기할 수 없다는 규정은 존재하지 않음. 또한 검사가 불기소처분(기소유예처분을 포함하는 개념임)을 한 사건에 관하여 재기할 수 있음을 전제로 한 규정(제3조 제8호, 제10조 제3항)이 있을 뿐 재기 사유를 특별히 제한하고 있지 않음 - 검사의 수사 재기와 그에 이은 기소가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 공소권 남용에 해당할 수 있으나, 이는 증거능력과는 별개의 문제임 - 수사기관이 당초 적법절차를 위반하여 범죄혐의를 포착하였다고 하여 그 후 수집된 증거들의 증거능력을 일률적으로 부정하기도 어려움. 이렇게 본다면 수사기관이 별건 압수 등으로 범죄혐의에 대한 단서를 위법하게 지득한 경우 관련된 일체의 수사와 기소가 불가능해져 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권 행사가 예외없이 불가능해지기 때문임. 위법한 절차위반 행위 후 계속된 수사과정에서 수집된 증거의 증거능력은, 그 절차위반 행위와 새로운 증거 수집 사이의 인과관계가 희석·단절되었는지를 개별적으로 판단해야 함. [원심파기(공소장변경), 무죄]

[「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 말하는 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영물의 반포가 이루어졌는지 여부가 문제된 사안] ◇ 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미 ◇ ◇ 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부의 판단 기준 ◇ 1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 2) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘그 촬영물 또는 복제물(이하 ’촬영물 등‘이라 한다)을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영(이하 ’반포등‘이라 한다)하거나 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등’을 하는 행위도 처벌대상으로 정하고 있다. 이와 같이 성폭력처벌법 제14조 제2항 위반죄는 반포등 행위 시를 기준으로 촬영대상자의 의사에 반하여 그 행위를 함으로써 성립하고, 촬영이 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하였더라도 그 성립에 지장이 없다. 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부는, 촬영물 등을 토대로 확인할 수 있는 촬영대상자와 촬영자의 관계 및 촬영 경위, 그 내용이 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 정도, 촬영대상자의 특정가능성, 촬영물 등의 취득·반포등이 이루어진 경위 등을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 해당 촬영물 등이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포될 경우 피해자에게 심각한 피해와 고통을 초래할 수 있다는 점도 아울러 고려하여야 한다. ☞ 쟁점 공소사실[검사가 원심에서 택일적으로 추가한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(카메라등이용촬영·반포등) 부분)]의 요지는, 피고인이 휴대전화를 이용하여 인터넷 커뮤니티사이트에 ‘한국야동’이라는 제목의 글과 함께 불상의 남녀가 나체모습으로 침대에 앉아있는 모습을 촬영한 사진 파일 1개(이하 ‘이 사건 사진’)를 게시하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 촬영물의 복제물을 촬영 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 반포하였다는 것임 ☞ 원심은, 이 사건 사진이 이에 등장하는 남녀의 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것에 해당한다고 보면서도, 위 남녀에 관한 조사가 이루어지지 아니하였고 이 사건 사진이 반포를 전제로 위 남녀의 의사에 따라 촬영되었을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로 피고인이 촬영대상자들의 의사에 반하여 이 사건 사진을 반포하였음에 관한 증명이 부족하다고 보아, 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 이 사건 사진은 남녀의 성관계를 촬영한 원본동영상 중 일부를 캡처한 것인데 원본동영상은 남성이 여성의 동의 없이 몰래 촬영한 것으로 보이고 이 사건 사진에서도 촬영 각도, 남녀의 자세 및 시선 등을 통해 그러한 사정을 확인할 수 있는 점, ② 이 사건 사진의 내용은 나체의 남성과 짧은 치마를 입고 있는 여성이 침대 위에 나란히 앉아 있는 것으로 남성의 나신과 여성의 허벅지 부분이 적나라하게 드러나 있고 성관계 직전 또는 직후를 암시하는 모습을 담고 있어 상당한 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 점, ③ 이 사건 사진에 나타난 남녀의 얼굴이나 신체적 특징으로 촬영대상자들의 특정이 가능하므로 이 사건 사진이 이들의 의사에 반하여 반포될 경우 피해와 고통을 야기할 가능성이 상당한 점, ④ 피고인은 이 사건 사진에 등장하는 남녀를 전혀 알지 못하고 이들로부터 위 사진의 반포에 관하여 어떠한 동의나 양해를 받은 사실도 없이 인터넷 검색을 통해 위 사진을 취득한 다음 불특정다수인이 쉽게 접근할 수 있는 인터넷 사이트에 이를 게시하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사진의 촬영대상자들, 적어도 여성이 그 반포에 동의하리라고는 도저히 기대하기 어려우므로, 피고인의 이 사건 사진 반포는 촬영대상자들의 의사에 반하여 이루어졌고 피고인도 그러한 사정을 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 판단하여, 원심판결을 파기·환송함

[압수조서 미작성, 전자정보 상세목록 미교부, 참여권 보장대상 등이 문제된 사건] 1. 이 사건 휴대전화 압수집행 과정에서 압수조서 및 전자정보 상세목록이 작성·교부되지 않았지만, 그에 갈음하여 수사보고가 작성된 경우에 압수의 위법 여부(소극) 2. 특별사법경찰관이 관할구역 밖에서 수사할 경우 관할 검사장에게 보고의무를 규정한 구 특별사법경찰관리 집무규칙 제4조의 성격 3. 이 사건 위조 메모리카드 압수집행 과정에서 메모리카드를 소지하지 않은 피의자가 참여권 보장대상에 해당하는지 여부(소극) 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). ☞ 피고인이 2018. 6.경 샌디스크 엘엘씨가 상표등록을 한 ‘SanDisk’와 동일한 문양의 가짜 상표가 부착되어 있는 메모리카드 12,000개를 중국 불상자에게 인도하기 위하여 소지하였다는 상표법 위반으로 기소되었음 ☞ 대법원은 휴대전화에 저장된 전자정보의 증거능력에 관하여 ① 특별사법경찰관은 휴대전화의 압수 과정에서 압수조서 및 전자정보 상세목록을 작성·교부하지는 않았지만, 그에 갈음하여 압수의 취지가 상세히 기재된 수사보고의 일종인 조사보고를 작성하였는바, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 보기는 어렵고, ② 구 '특별사법경찰관리 집무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되기 전의 것)' 제4조는 내부적 보고의무 규정에 불과하므로, 특별사법경찰관리가 위 보고의무를 이행하지 않았다고 하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않아 증거능력을 인정함 ☞ 또한 대법원은 메모리카드의 증거능력에 관하여 ① 피고인은 유체물인 이 사건 메모리카드 압수 당시 메모리카드를 소지하고 있지 않았고, 당초 자신은 아무런 관련이 없다고 진술한 점, ② 특별사법경찰관은 메모리카드 보관자인 세관측에 이 사건 영장을 제시하면서 메모리카드를 압수하였고, 압수조서를 작성하였으며, 세관측에 압수목록을 교부한 점을 감안하면 피고인은 압수 집행과정에서 절차 참여를 보장받아야 하는 사람에 해당한다고 단정할 수 없거나, 압수 집행과정에서 피고인에 대한 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 보기 어려워 증거능력을 인정함 ☞ 이에 대법원은 이 사건 휴대전화 및 메모리카드에 관한 증거들의 증거능력을 부정하고 무죄를 선고한 원심판결을 파기·환송함

['가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 제63조 제1항 제2호에 규정된 ‘가정폭력행위자’의 의미가 문제된 사건] ◇ '가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 제63조 제1항 제2호에 규정된 ‘가정폭력행위자’의 의미 및 위 특례법에 따른 피해자보호명령을 받은 자가 보호명령을 이행하지 아니하여 불이행죄로 기소된 이후에 보호명령의 전제가 된 가정폭력행위에 대하여 형사절차에서 무죄판결을 선고받아 확정된 경우에도 불이행죄로 처벌할 수 있는지 여부(적극) ◇ 가정폭력처벌법 제63조 제1항은 제55조의2에 따른 피해자보호명령을 받고 이행하지 아니한 가정폭력행위자에 대해 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금 또는 구류에 처한다고 규정한다. 한편 “가정폭력범죄”란 가정구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위로 가정폭력처벌법 제2조 제3호의 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말하고(제2조 제1, 3호), “가정폭력행위자”란 가정폭력범죄를 범한 사람 및 가정구성원인 공범을 말한다(제2조 제4호). 가정폭력처벌법상 피해자보호명령은 판사가 가정폭력범죄 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에 피해자 등의 청구에 따라 결정으로 가정폭력행위자에게 피해자의 주거지 등에서의 퇴거 등을 명하는 제도로서(제55조의2 제1항), 피해자가 스스로 안전과 보호를 위한 방책을 마련하여 직접 법원에 청구할 수 있도록 하여 신속하게 피해자를 보호하려는 취지를 가지고 신설되었다. 이러한 피해자보호명령 제도의 내용과 입법취지 등에 비추어 보면, 가정폭력처벌법 제63조 제1항 제2호가 정한 ‘피해자보호명령을 받고 이를 이행하지 아니한 가정폭력행위자’란 피해자의 청구에 따라 가정폭력행위자로 인정되어 피해자보호명령을 받았음에도 이행하지 않은 사람을 말한다. ☞ 피고인이 가정폭력행위를 저질렀다는 이유로 피해자보호명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니하여 보호명령 불이행죄로 기소된 이후에 피해자보호명령의 전제가 된 가정폭력행위에 대하여 형사재판에서 무죄판결을 선고받아 확정되었음 ☞ 대법원은 피해자보호명령의 제도적 의의나 취지에 비추어 볼 때 피고인이 피해자보호명령을 받았음에도 이를 이행하지 아니한 이상 보호명령 불이행죄로 처벌할 수 있다고 판단하여 원심판결을 파기?환송함

2022노3389 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영) 등 [제10형사부 2023. 4. 13. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 피해자 휴대전화에서 피해자가 이전 남자친구와 주고받은 카카오톡 대화방에 올린 피해자의 가슴과 음부 사진 등(‘이 사건 촬영물’)을 발견하고 피해자 몰래 카카오톡 전달기능을 이용하여 피고인과 피해자의 카카오톡 대화방으로 이 사건 촬영물을 전송함 □ 쟁점 - 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(‘성폭력처벌법’) 제14조 제4항의 촬영물 등 소지에 해당하는지(소극) □ 판단 - 성폭력처벌법 제14조 제4항이 정한 소지 등의 대상은 같은 조 제1항 또는 제2항 행위로 생성된 촬영물 등에 한정됨. 위 제2항의‘제공’은 반포에 이르지 아니하는 무상 교부행위로서 반포할 의사 없이‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에게 무상으로 교부하는 것을 의미하고(대법원 2018도1481 판결 참조), 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 함. 그중 ‘제공’만을 사전적 정의보다 넓은 의미로 사용하였다고 볼만한 자료는 찾을 수 없음 - 디지털 성폭력범죄에 대하여, 성폭력처벌법은 촬영물을 제작하는 행위(제14조 제1항), 촬영물 또는 복제물을 촬영대상자의 의사에 반하여 유포하는 행위(같은 조 제2항), 제작행위 또는 유포행위를 통해 촬영물 또는 복제물에 대한 접근을 실현하는 행위(같은 조 제4항)로 단계적으로 구분하여 규율하고 있음. 이러한 법규정의 체계에 비추어 보더라도, 성폭력처벌법 제14조 제2항에서 말하는‘제공’이란 촬영물 등에 대한 점유 내지 지배를 자신이 아닌 특정한 1인 또는 소수의 사람에게 이전하는 행위로 해석함이 타당함 - 타인의 휴대전화를 열람하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 사진 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 자신의 휴대전화로 전송한 행위에 대한 가벌성이 크다고 하더라도, 스스로 자신에게 촬영물 등에 대한 점유 내지 지배를 이전한 행위까지‘제공’에 해당한다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 피고인에게 불리한 확장해석에 해당하여 허용될 수 없음 - 이 사건 촬영물은 피해자가 자신의 신체를 직접 촬영하여 이전 남자친구와의 카카오톡 대화방에 업로드한 것으로 촬영 및 최초 업로드가 피해자의 의사에 반하였다고 보이지 않고, 이후 피고인이 이를 피고인과 피해자의 카카오톡 대화방으로 전송한 행위는‘반포’나‘제공’ 어느 행위에도 해당하지 않으므로, 이 사건 촬영물은 성폭력처벌법 제14조 제4항의 소지 등의 대상에 해당하지 않음. [항소기각(무죄)]

2022노59 마약류관리에관한법률위반(향정) [제3형사부 2023. 2. 2. 선고] <일반> □ 사안 개요 피고인이 공범들과 공모하여 홍차 등으로 은닉한 국제특송화물을 받는 방식으로 합성대마를 수입하였다는 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 검사 작성 피의자신문조서의 실질적 진정성립 인정 여부 □ 판단 - 검사 작성의 피의자신문조서 중 이 사건 공소사실과 관련된 부분은 피고인이 원심에서 실질적 진정성립을 부정하고 있고, 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 실질적 진정성립이 인정되지 않아 증거능력이 없음. 이 법원에서 피고인을 조사한 A의 진술은 구 형사소송법(2020. 2. 4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것) 제312조 제2항의 ‘그 밖의 객관적인 방법’에 해당한다고 볼 수 없으므로 이에 의하여 검사 작성의 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 없음 - 피고인이 그 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 그 진술대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 인정되지 않는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다는 법리(대법원 2011도8325 판결 참조)에 비추어 보면, 다른 사건에서 검사 작성의 피의자신문조서에 대해 증거동의를 하였다고 하여, 피고인이 다투고 있고 검사 작성의 피의자신문조서 중 일부에 대하여 실질적 진정성립을 부정하고 있는 이 사건에서 위 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 증거동의를 하였다고 볼 수 없음 - 이 법원에서 조사자인 A가 피고인이 검찰에서 자백하는 것을 들었다는 취지로 진술하고 있으나, 그가 들었다는 피고인의 자백 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하였다고 보기 부족함 - 대검찰청(디앤에이화학분석과), 국립과학수사연구원(독성학과), 서울구치소에 대한 각 사실조회회보서의 자료들로 피고인이 검찰 조사 당시 마약에 취하여 있지 않고 정상적인 상태에 있었다고 단정하기 부족하고, 이들 자료들로 위 검찰 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수도 없음.[항소기각(무죄)]