배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에, 배임증재죄는 위와 같이 재물 또는 이익을 공여한 경우에 각 성립하고(형법 제357조 제1항, 제2항), 한편 이들 배임수증재죄는 재물 또는 이익의 취득 또는 공여만으로 바로 기수에 이르며, 그 청탁에 상응하는 부정행위 내지 배임행위에 나아갈 것이 요구되지 아니한다. 여기서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라 함은 타인과의 대내관계에 있어서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미하고, 반드시 제3자에 대한 대외관계에서 그 사무에 관한 권한이 존재할 것을 요하지 아니하며, 사무를 처리할 신임관계는 법령의 규정, 법률행위, 관습 또는 사무관리에 의해서도 발생할 수 있다. 또한 ‘임무에 관하여’란 타인의 사무를 처리하는 자가 위탁받은 사무를 말하는 것이나 이는 그 위탁관계로 인한 본래의 사무뿐만 아니라 그와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무도 포함되며, 나아가 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 아니하고 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 경우도 포함한다. 한편 ‘부정한 청탁’이란 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수·형식,호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰해야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. ☞ 피고인이 회사의 이사로 취임한 후 실제 그 회사의 매각업무에 담당하지 아니하였고, 부정한 청탁이 있었음을 인정할 수 없다는 이유로 피고인의 배임수재죄 및 상피고인에 대한 배임증재죄에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 대하여, 피고인이 이사로서 다른 이사들에 대한 감시의무가 있고, 이사 본래의 사무로서 이사회에 참석하여 발언하고 의결하는 등의 방법으로 그 회사의 매각업무에 관여할 수 있는 지위에 있었으며, 실제 이사 취임을 전후로 인수회사 그룹에 매각업무에 관한 정보를 제공하고 인수업체로 추천하였을 뿐만 아니라, 인수회사와 사이에 경영자문계약을 체결한 점 등에 비추어 피고인은 위 매각절차에 관련한 업무를 처리하는 지위에 있다고 볼 것이고, 위 정보제공 및 상피고인으로부터 특별한 대가를 받을 이유가 없는 점, 일부 금원은 인수회사의 비자금에서 지급된 점 등에 비추어 부정한 청탁이 있었다고 추인함이 상당하고 피인수회사의 이사와 인수회사의 대표회사 사이의 위 청탁은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이라는 이유로, 피고인의 배임수재죄 및 상피고인의 배임증재죄에 대하여 무죄를 선고한 원심 판결을 파기한 사례.

형법 제357조 제1항에 정한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 범죄로서 원칙적으로 타인의 사무를 처리하는 자라야 그 범죄의 주체가 될 수 있고, 그러한 신분을 가지지 아니한 자는 신분 있는 자의 범행에 가공한 경우에 한하여 그 주체가 될 수 있으며, 또한 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 경우에 성립하는 것으로서, 법문상 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받았다 하더라도 자신이 아니라 다른 사람으로 하여금 재물 또는 재산상의 이익을 취득하게 한 경우에는 위 죄가 성립하지 않음이 명백하고, 다만 사회통념상 그 다른 사람이 재물 또는 재산상 이익을 받은 것을 부정한 청탁을 받은 자가 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있는 경우에만 위 죄가 성립될 수 있다. 한의과대학 교수인 피고인이 다른 대학교 한의과대학 대학원 석·박사과정에 재학 중이던 개업의 혹은 수련의들(이하 ‘한의대 대학원생들’이라 한다)로부터 그 지도교수들을 통하여 “학위논문 작성에 필요한 실험대행 및 논문의 주요부분 작성 등 편의를 제공하여 학위를 취득하게 해 달라”는 취지의 부탁을 받고 위 대학원생들로부터 직접 돈을 받거나 지도교수들을 통하여 돈을 전달받은 후 실험대행 및 논문의 주요부분 작성 등 편의를 제공해 준 사안에서, 피고인은 한의대 대학원생들의 석·박사학위 논문지도 및 심사에 영향을 미칠 수 있는 지위에 있지 아니하였으므로 스스로 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로서 그러한 행위를 하였다고 볼 수 없어 배임수재죄가 성립하지 않으며, 피고인이 한의대 대학원생들로부터 금원을 받은 것을 그 지도교수 겸 학위논문심사위원들이 직접 금원을 받는 것과 같이 평가할 수 있는 관계에 있지 않으며, 취득한 재물 또는 재산상 이익의 분배 등에 관하여 사전에 협의하는 등 배임수재의 범죄행위를 하기 위한 범죄공동체를 형성하였다고 볼 자료가 없는 이상 배임수재죄의 공동정범도 성립되지 않는다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

피고인이 ○○감정평가법인의 △△지점의 지배인 겸 ○○법인의 총무이사이고, ○○법인의 본·지사 운영규정에 의하면, △△지점의 운영은 피고인의 부담과 책임으로 하고 피고인이 ○○법인의 상호를 사용하는 대가로 매월 일정액을 ○○법인에게 지급하기로 하되, △△지점에서 담보 등 일반평가를 할 때 그 담보물의 평가 총액이 10억 원 이상인 경우에는 이사회에 사전 평가 보고를 하고 그 심사를 받도록 되어 있으며, 금융기관들은 대출시 담보로 제공될 부동산의 감정평가를 의뢰하는 문제와 관련하여 피고인이 아니라 ○○법인과 사이에 감정평가에 관한 협약을 체결하였고, 실제 이 사건 부동산들을 담보로 하여 대출을 하려고 한 금융기관은 ○○법인에게 이 사건 감정평가를 의뢰하였으며, 피고인이 이 사건 각 부동산에 관하여 담보목적에 부적합한 수준으로 과대하게 평가하자 위 금융기관은 이를 이유로 ○○법인의 △△지점뿐만 아니라 ○○법인의 전체 본·지점의 감정평가를 6개월간 정지하기도 하였는바, 이러한 점 등에 비추어 보면 비록 피고인이 행한 업무로 인한 경제적 이익을 피고인에게 귀속시키기로 약정하였다고 하더라도 피고인이 행한 모든 감정평가업무가 ○○법인의 사무가 아닌 피고인의 사무로 되는 것은 아니라고 할 것이므로 피고인은 타인인 ○○법인의 사무를 수행하였다고 할 것이다.

집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효되거나 취소되지 아니하고 그 유예기간을 경과한 때에는 그 형의 선고는 효력을 상실하게 되는 것이지만 그 선고가 실효되거나 취소될 경우에는 그 형의 선고가 효력을 지니게 되어 피고인으로서는 그 형의 집행을 받게 되는 불이익을 받게 되는바, 이러한 점을 고려할 때 비록 원심이 피고인에 대하여 집행유예의 선고를 붙였다고 하더라도 피고인만이 항소한 이 사건에 있어서 제1심의 형보다 중한 징역 1년 6월의 형을 선고한 것은 형사소송법 제368조 소정의 불이익변경금지원칙에 위반된 것이라고 하지 않을 수 없다(대법원 1966. 12. 8. 선고 66도1319 전원합의체 판결 참조).

배임수증죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득함으로써 성립되고, 여기서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이에 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니고, 또한 청탁에 따른 일정한 행위가 현실적으로 행하여질 것을 요하지 않는다.