손으로 4세 피해아동의 목을 조른 계부와 이를 제지하지 않는 한편 파리채로 피해아동의 종아리를 1회 때린 친모를 각 아동복지법위반(아동학대)죄 등의 유죄로 인정하면서 사건 이후 약 5개월간 아동보호 전문기관에서 상담을 받는 등 피해아동과의 관계 개선을 위해 노력해온 점 등을 고려하여 각 징역형의 집행유예를 선고한 사안 1. 범죄사실 피고인 A는 피해자 C(4세)의 계부이고, 피고인 B은 피해자의 친모이다. 가. 피고인 A 피고인은 2020년 9월 17일 저녁경 △△시에 있는 피고인의 집에서 피해자가 변기가 아닌 곳에 용변을 보았다는 이유로 손으로 피해자의 목을 졸라 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 나. 피고인 B 1) 아동복지법위반(아동학대) 피고인은 2020년 9월 초순경 21시 내지 22시경 사이 제1항 기재 장소에서 피해자가 여동생을 때리고 바닥에 침을 뱉는다는 이유로 파리채로 피해자의 종아리를 1회 때려 아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다. 2) 아동복지법위반(아동유기·방임) 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 제1항 기재와 같이 A가 피해자의 목을 조르는 신체적 학대행위를 하는 것을 보았음에도 이를 제지하지 않아 자신의 보호·감독을 받는 아동의 기본적 보호·양육을 소홀히 하는 방임행위를 하였다. 2. 피고인들 및 변호인의 주장에 대한 판단 가. 피고인들 및 변호인의 주장 1) 피고인 A는 피해아동을 발로 차기만 하였을 뿐, 피해아동의 목을 조른 사실이 없다. 2) 피고인 B은 피고인 A가 피해아동을 때리는 모습을 보지 못하여 이를 제지하지 못한 것일 뿐, 피해아동에 대한 방임 행위를 한 바 없다. 나. 판단 이 법원이 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, 피고인 A가 범죄사실 제1항 기재와 같이 피해아동의 목을 조르는 등으로 신체적 학대행위를 하고, 피고인 B가 피고인 A의 위와 같은 행위를 보고도 이를 제대로 제지하지 아니 하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들일 수 없다. 1) 이 사건 직후 피해아동의 뺨, 입술, 우측 목, 가슴, 왼쪽 허벅지 부위에서 상흔이 발견되었고, 우측 목 부위에서 발견된 상흔의 형태, 위치 등에 비추어 볼 때, 위 상흔은 발이 아닌 손에 의하여 발생한 것으로 보인다. 2) 아래와 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피해아동의 진술에 신빙성이 있다고 판단된다. (1) 강원도 아동보호전문기관이 2020년 9월 18일 실시한 현장조사 당시, 피해아동은 얼굴 부위 상흔을 가리키면서 "아빠가 여기 때렸고, 입술도 때렸어요"라는 취지로 말하고, 손으로 뺨을 때리는 시늉을 하면서 "이렇게 손으로 때렸어요. 세게"라고 말하는 한편, "아빠가 발로 입술을 때렸어요. 아팠어요"라는 취지로 말하였으며, 목을 잡는 시늉을 하면서 "아빠가 이렇게 목을 때렸어요"라는 취지로 말하고, "그 외에 더 맞은 곳은 없다"고 말하다가 위 전문기관 소속 상담사가 가슴 부위에 대하여 묻자 "아빠가 발로 때렸어요"라고 대답하였는바, 4세에 불과한 피해아동이 실제 경험하지 않았음에도 위와 같은 내용을 거짓으로 지어내 말하였다고 보기 어렵다. (2) 피해아동은 위 현장조사 당시 위 상담사로부터 피고인 A가 피해아동의 다리 쪽을 때린 적이 있는지에 대한 질문을 받자, "없는데요"라고 답하며 위 피고인의 폭행과 피고인 B의 폭행을 구분하여 말하기도 하였다. (중략) 3. 양형의 이유 피고인들의 각 범행 내용, 피해아동과의 관계 및 피해아동의 나이 등에 비추어 볼 때 각 범행의 죄질이 가볍지 않고, 피고인들에게는 피해아동에 대한 행위로 인하여 각 아동보호처분을 받은 전력도 있기는 하다. 다만, 피고인들이 이 사건 이후 위 아동보호처분에 따라 약 5개월여 동안 아동보호전문기관에서 성실히 상담을 받고, 피해아동과의 관계 개선, 성숙한 부모 역할 실천 등을 위해 노력해 온 것으로 보이는 점, 피고인 A는 정신건강의학과 관련 치료를 받기도 한 점, 피해아동이 이 사건 직후에도 "엄마와 같이 사는 것은 좋다"고 진술한 바 있는 점, 피해아동이 피고인들 및 동생과 함께 즐겁게 시간을 보내는 모습이 촬영된 최근의 사진이 제출되었고, 그 중에는 피해아동이 피고인 A의 무릎 위에서 해맑은 미소를 짓고 있는 모습이 담긴 사진도 있는 점, 피고인들에게 형사처벌을 받은 전력은 없는 점 등을 고려한다. 그 밖에 피고인들의 각 연령, 성행, 지능과 환경, 가족 관계, 범행 당시의 정황 등 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형요소들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다.

다른 사찰에 있는 문화재인 석조관음보살좌상을 보고 미소가 온화한 매력을 느껴 이를 훔쳐 자신의 사찰에 두려 한 승려에게 징역 2년형의 집행유예 3년을 선고 1. 범죄사실 피고인은 2020년 12월 24일 20시 28분경 울산 △△군 B에 있는 피해자 C가 주지 스님으로 관리하고 있는 D사 관음전에 이르러 시정되어 있지 않은 관음전의 출입문을 열고 내부로 침입하여 그곳 단상 위에 있던 시가 5,000만 원 상당의 일반동산문화재인 석조관음보살좌상 1개를 목조 케이스에서 꺼내 들고 나와 절취하였다. 피고인은 야간인 위 일시경 곧바로 다시 위 관음전 내부로 침입하여 위 목조 케이스 1개를 가지고 나와 절취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 (문화재보호법위반죄 관련) 피고인 및 변호인은 이 사건 범행 당시 판시 석조관음보살좌상이 일반동산문화재임을 알지 못하였다고 주장한다. D사의 관음전에 별도의 시정장치가 없는 상태에서 판시 석조관음보살좌상이 관리되고 있었던 점, D사의 연혁을 설명하는 안내판에는 판시 석조관음보살좌상에 대한 설명은 기재되어 있지 않았던 점 등은 피고인 및 변호인의 주장에 부합하는 사정이다. 그러나 앞서 든 증거들을 종합하면, 피고인은 1996년 3월 18일 양산시 F 소재 G사에 사회국장으로 재직한 이래 지금까지 승려로서 불교계에서 활동하여 왔고, 평소 불상을 포함한 불교미술에 많은 관심을 두고 있어 일정 수준 이상의 안목을 갖추고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인은 수사기관에서 범행의 경위나 동기에 관하여 이 사건 범행 한 달 전 판시 석조관음보살좌상을 보았을 당시 그 미소가 매우 온화하여 기성품들에서는 볼 수 없는 매력을 느껴 자신이 운영하는 사찰에 모셔두려고 범행을 저질렀다고 진술한 바 있어, 사전에 이미 위 불상에 기성품과 뚜렷이 구별되는 문화재적 가치가 있음을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인이 이 사건 범행 당시 판시 석조관음보살좌상이 일반동산문화재인 것을 알고 있었다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.

◇ 1. 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정하는 데 도움이 되는 자료가 형법 제155조 제1항이 규정한 ‘증거’에 해당하는지(적극) ◇ ◇ 2. 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 허위가 없는 경우에도 증거위조에 해당하는지(소극) ◇ 1. 형법 제155조 제1항이 정한 증거위조죄에서의 ‘증거’에는 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관하여 수사기관이나 법원 또는 징계기관이 국가의 형벌권 또는 징계권의 유무를 확인하는 데 관계있다고 인정되는 일체의 자료가 포함된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 등 참조). 따라서 범죄 또는 징계사유의 성립 여부에 관한 것뿐만 아니라 형 또는 징계의 경중에 관계있는 정상을 인정함에 도움이 될 자료까지도 본조가 규정한 증거에 포함된다. 2. 형법 제155조 제1항은 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자를 처벌하고 있고, 여기서의 ‘위조’란 문서에 관한 죄의 위조 개념과는 달리 새로운 증거의 창조를 의미한다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2002도3600 판결 참조). 그러나 사실의 증명을 위해 작성된 문서가 그 사실에 관한 내용이나 작성명의 등에 아무런 허위가 없다면 ‘증거위조’에 해당한다고 볼 수 없다. 가사 사실증명에 관한 문서가 형사사건 또는 징계사건에서 허위의 주장에 관한 증거로 제출되어 그 주장을 뒷받침하게 되더라도 마찬가지이다. ☞ 변호인인 피고인이 알선의 대가로 교부받은 금원을 모두 반환한 자료를 법원에 제출함으로써 양형에서 유리한 판단을 받고자, 의뢰인 측 은행계좌에서 대진○○측 은행계좌에 수차례에 걸쳐 금원을 송금하고 다시 돌려받는 과정을 반복한 후 금융거래 자료 중 대진○○ 측에 대한 송금자료만을 양형자료로 제출한 일과 관련하여 증거위조 및 위조증거사용죄로 기소된 사안에서, 피고인이 법원에 제출한 금융자료(입금확인증 등)는 해당 일시에 해당 금원을 대진○○에 송금하였다는 내용의 문서이고 그 내용이나 작성명의에 아무런 허위가 없는 이상 증거위조로 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기한 사안.

차도와 인도의 구분이 없는 이면도로에서 시각장애인인 보행자를 들이받고 도주한 범죄사실로 기소된 피고인에 대하여, 피고인이 자신의 인적사항을 알리지 않고 현장을 이탈한 행위는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3 제1항에서 정한 '도주'에 해당하고, 도주의 범의 또한 인정된다고 본 사건 1. 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 사건 사고 후 도로교통법 제54조 제1항에 따른 조치를 하지 아니하고 도주한 것이라고 보는 것이 상당하고, 적어도 미필적으로라도 피해자의 상해에 대한 인식과 도주의 범의가 있었음을 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다. 1) 피고인은 피해자의 왼쪽 엉덩이 부위를 충격한 이후에 G이 이 사건 승용차의 뒷부분을 손으로 치며 멈추라고 하자 정차하였고, 차에서 내려 승용차의 우측 바퀴 부근의 바닥에 주저앉아있는 피해자를 발견하고 다가가 피해자의 양말을 벗기려 하였으나 피해자가 만지지 말라고 하였다. 피고인은 G과 함께 피해자를 부축하여 길 옆으로 옮겼고 피고인은 다시 피해자의 양말을 벗기려 하였으나 피해자가 고통을 호소하며 발을 만지지 못하게 하였으므로 피고인으로서는 피해자가 발을 다쳤음을 알았거나 알 수 있었다고 보인다. 이후 피고인은 교통에 방해가 된다며 차량을 이동시켜 달라는 주위사람들의 말을 듣고 이 사건 승용차를 운전하여 이동하였다는 것인데, 피고인은 일어나지 못하는 피해자가 있던 사고현장을 떠나 벗어나면서 피해자에게 자신의 인적사항을 알리지 않았다. 2) 이 사건 사고현장에 있던 제3자의 신고로 구급차가 출동하였고, 피고인은 구급차가 도착하기 전에 이 사건 승용차로 사고현장과 그리 가깝지 않은 곳에 위치한 주유소에 들러 주유까지 한 다음 대로변에 정차하고 승용차에서 내려 잠시 주변을 서성이다 다시 승용차를 타고 ㈜B렌트카에 차량을 반납하였을 뿐 다시는 이 사건 사고현장으로 돌아오지 않았다. 또한 피고인은 이 법정에서 “주유소에서 사고현장을 바라보았을 때 구급차가 보이지 않아서 이 사건 현장에 가더라도 피해자가 없을 것이므로 돌아갈 필요가 없다고 생각했다”는 취지로 진술하였으나, 피고인은 이 사건 승용차를 렌터카 회사에 반납한 이후 집으로 귀가하였을 뿐 112에 이 사건 사고를 신고하거나 119 또는 병원 등에 피해자의 입원사실 등을 확인한 바도 없다. 3) 증인 G는 이 법정에서 “피고인과 함께 피해자를 길 옆으로 부축한 이후에 교통에 방해가 되니 피고인에게 이 사건 승용차를 옮기라고 하였다. 피고인이 이 사건 승용차를 운전하여 이 사건 현장과 주유소 사이에 있는 골목길에 정차하였고, 피고인이 골목길에 이 사건 승용차를 정차하였을 때 휴대전화로 이 사건 승용차의 번호판을 찍었는데 나중에 확인해 보니 사진이 찍히지 않았다. 그 후에 피고인이 다시 이 사건 사고현장으로 따라올 줄 알았는데 피고인이 오지 않았고, 골목길에 가보니 이 사건 승용차도 없었다”라는 취지로 진술하였다. 증인 H은 이 법정에서 “렌트한 차를 반납할 때에는 렌터카를 출차할 때 채워져 있던 만큼 주유를 해야 한다”고 진술하였다. 이러한 사정을 종합하면, 피고인은 주유소에 가기 전 골목길에 한차례 정차한 다음 이 사건 사고 현장으로 돌아올 수 있었고 렌터카를 반드시 그 때 반납해야 할 급한 사정이 없었음에도 굳이 주유소까지 이동하여 주유를 하고 렌트한 이 사건 승용차를 반납하기 위해 사고현장을 이탈한 것으로 보인다.(중략) 4) 피고인은 이 법정에서 “이 사건 사고 발생 후에 차에서 내려 피해자에게 다가갔을 때 ‘늙은이가 어쩌다보니 이렇게 됐습니다’라고 말하였다”, “피해자에게 약 30만 원에서 50만 원만 지급하고 합의하면 될 것이라고 생각했다. 그런데 피해자가 보험사기를 목적으로 허위나 과장하여 다쳤다고 하는 것 같은 생각이 들었고, 구급차를 타고 떠난 피해자를 찾을 필요가 없다고 생각했다”는 취지로 진술하였다. 앞서 본 사정들에 이를 더하여 보면, 피고인으로서는 피해자가 이 사건 사고로 상해를 입었을 수 있다는 사실을 인식하였음에도 119 구급차가 출동하였으니 피해자가 괜찮을 것이라거나 피해자가 보험사기를 목적으로 피해를 과장하는 것이라는 만연한 생각으로 피해자에게 피고인의 인적사항 등을 알려주지 않은 채 현장을 이탈한 것으로 적어도 미필적으로나마 피고인에게 도주의 범의가 인정된다고 보는 것이 타당하다.

◇ 공직선거법이 준용하는 「특정범죄신고자 등 보호법」상 범죄신고자가 수사기관에서 진술을 한 후 보복을 당할 우려가 있다는 이유로 제1심 법정에 증인출석을 하지 않을 경우, 소재탐지촉탁 또는 구인장 발부 없이 범죄신고자에 대한 증인채택 결정을 취소한 후 범죄신고자가 수사기관에서 한 진술 등에 대하여 증거능력을 부정한 제1심의 절차진행이 위법한지 여부(적극) 및 이러한 경우 원심은 제1심의 위법에 대하여 시정하는 조치를 취하여야 하는지 여부(적극) ◇ 가. 모든 국민은 법정에 출석하여 증언할 의무를 부담한다. 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유 없이 출석하지 아니한 경우에 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고, 500만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며(형사소송법 제151조 제1항 전문), 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우에는 구인할 수 있다(형사소송법 제152조). 또한 법원은 증인 소환장이 송달되지 아니한 경우에는 공무소 등에 대한 조회의 방법으로 직권 또는 검사, 피고인, 변호인의 신청에 따라 소재탐지를 할 수도 있다(형사소송법 제272조 제1항 참조). 이는 범죄신고자법이 직접 적용되거나 준용되는 사건에 대해서도 마찬가지이다. 나. 형사소송법이 증인의 법정 출석을 강제할 수 있는 권한을 법원에 부여한 취지는, 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증인신문을 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없는 한 사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증인으로 하여금 공개된 법정에 출석하여 선서 후 증언하도록 하고, 법원은 출석한 증인의 진술을 토대로 형성된 유죄·무죄의 심증에 따라 사건의 실체를 규명하도록 하기 위함이다. 따라서 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고, 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것이 아님에도 불구하고, 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부 없이 증인채택 결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다. ☞ 공직선거법이 준용하는 「특정범죄신고자 등 보호법」상 범죄신고자가 제1심 증인으로 채택된 후 보복을 당할 우려가 있음을 이유로 불출석하더라도 범죄신고자가 핵심 증인에 해당한다고 볼 여지가 있다면, 제1심은 범죄신고자에 대하여 소재탐지촉탁이나 구인장을 발부한 후 그 소재 여부를 확인한 다음 범죄신고자의 수사기관에서의 진술 등에 대한 증거능력을 판단해야 한다는 이유로, 범죄신고자에 대한 소재탐지촉탁이나 구인장 발부 없이 범죄신고자에 대한 증인채택 결정을 취소한 제1심의 절차진행은 위법하고, 이러한 제1심의 위법에 대하여 시정조치를 취하지 않은 원심의 절차진행은 위법하다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.

개표참관인 신분으로 제21대 국회의원선거 개표 절차를 참관하던 중 투표용지 6매를 절취하여 공직선거법위반죄, 야간방실침입절도죄로 기소된 피고인에게 징역 2년 6월을 선고한 사안 1. 범죄사실 피고인은 2020년 4월 15일 19시 42분경부터 같은 해 4월 16일 1시 51분경까지 사이에 D·B에 있는 C에서 개표참관인 신분으로 제21대 국회의원선거 D 선거구의 개표 절차를 참관하던 중, 출입 금지 표시가 되어 있고 선거 관련 서류를 담은 선거 가방들이 보관되어있는, 피해자 D선거관리위원회가 점유하는 체력단련실에 침입하여, 선거 가방을 열고 F투표소의 본투표 비례대표 잔여 투표용지를 담은 서류 봉투에서 피해자 소유의 잔여투표용지 6매를 꺼내어 갔다. 이로써 피고인은 투표용지 6매를 은닉함과 동시에, 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 투표용지 6매를 절취하였다. 2. 양형의 이유 가. 법률상 처단형과 양형기준 법률상 처단형의 범위는 징역 1년∼10년이다. 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준은 적용되지 아니한다. 나. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 (1) 사회 현상으로서 이 사건의 성격 동영상 공유 서비스 등의 플랫폼이 제공·활용하는 '추천 알고리즘(algorithm)'의 부작용과, 일부 콘텐츠 제공자들의 지나친 경제적 욕심이 맞물림에 따라, 소위 '가짜뉴스(fake news)의 폭증', 더 심각하게는 '자신의 기존 지식과 다른 정보는 무조건 가짜뉴스로 치부하는 태도의 증가' 등의 폐해가 우려되고 있다. 특히 이러한 폐해는 정치적사안에서 그 정도가 심하고, 이는 우리 정치 현실을 극단주의와 혐오주의의 장으로 인도한다. 이처럼 가짜뉴스는 그로 인한 개인적·사회적 피해가 막심한 반면, 그 특성상 일단 전파되고 나면 마땅한 대응 방안이 없다. 그러므로 결국 사후적으로 엄격한 사법적(司法的) 심사·검토를 거친 후, 위법행위에 해당하여 그 한계를 벗어난 것이 명확한 경우에는 엄정하게 대응을 하는 것이 필요하고 불가피하다. (2) 정치적 표현의 자유 내지 공익신고와의 관계 한편 이 사건과 같은 경우 정치적 표현의 자유의 보장 측면에서 신중한 접근이 필요한 것도 사실이다. 또 피고인과 변호인은 피고인의 행위가 '공익신고'(공익신고자 보호법 제2조 제2호 참조) 내지 ‘선거범죄신고 등’(공직선거법 제262조의2 제1항 참조)에 해당한다고 주장하고 있기도 하다. 하지만 정치적 표현의 자유는 정치적 ‘견해’ 표명의 자유를 의미하는 것이지, '정치적인 이유로 사실을 허위로 작출하는 것'에 대한 자유까지 포함하지 아니한다. 그리고 그와 같은 경우에 해당할 때에는 그러한 행위는 공익신고 등으로 보호할 수 없음은 당연하다(공익신고자 보호법 제2조 제2호 가목 참조). 피고인의 행위는 앞서 본 범행 내용과 수법 등에 비추어 볼 때, 정치적 표현의 자유의 한계를 넘어선 것이고, 공익신고 등으로 보호될 수도 없는 행위이다. (3) 피고인이 침해한 보호 법익의 중대성 피고인은 형법상 야간방실침입절도죄와 공직선거법상 투표용지은닉죄를 저질렀다. 즉, 피고인이 침해한 것은, 무게로는 단지 몇 그램, 제작 비용으로는 단지 몇 십 원에 불과한 종이 6장의 재산적 가치로 끝나는 것이 아니다. 피고인이 침해한 것은 선거의 공정성 그리고 그것으로 뒷받침되어야 할 공권력에 대한 신뢰, 자유민주주의 제도 그 자체이기도 하다. 그리고 이와 같은 범행을 방치할 경우 이는 가짜뉴스나 음모론의 양산, 포퓰리즘 정치인의 득세, 자유민주주의 제도의 붕괴로 이어질 우려가 있다. 따라서 엄정한 사법적 대응을 통하여 피고인의 죄책을 묻는 동시에, 사회적으로 경종을 울려 일반 예방효과를 꾀하여 앞서 지적한 중요한 정치·사회적 법익을 보호할 필요가 있다. (4) 기타 구체적 사정 앞서 본 문제 의식에 더하여 다음과 같은 사정을 고려한다. 피고인이 이 사건 투표용지를 부정 선거의 증거라고 주장하면서 당시의 현직 국회의원에게 전달하는 바람에 결국 이 사건 투표용지에 관한 허위의 사실을 전파하는 기자 회견이 이루어지기까지 하였다. 그리고 이를 근거로 한 각종 주장이 동영상 공유 서비스 등을 통하여 불특정 다수인에게 무분별하게 전파되었다. 한편, 피고인은 수사가 개시되자 사용하던 휴대전화를 은닉하는 등 증거를 인멸하기 위한 시도도 하였고, 현재까지도 여전히 자신을 공익신고자라고 포장하려고만 할 뿐 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 게다가 피고인은 동종의 절도, 주거침입 범행으로 수차례 처벌받은 전력이 있기도하다. 다만, 피고인이 공직선거법위반죄로는 처벌받은 전력이 없는 점, 노모를 부양하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

◇ 1. 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권이 고유권에 해당하는지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 위법수집증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있는 경우 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 ◇ 1. 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때에는 피압수자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다(형사소송법 제219조, 제121조). 저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체, 하드카피나 이미징(imaging) 등 형태(이하 ‘복제본’이라 한다)를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우에도, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만일 그러한 조치를 취하지 않았다면 피압수자 측이 위와 같은 절차나 과정에 참여하지 않는다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자에게 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 할 수 없다. 이는 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도12400 판결 등 참조). 한편 형사소송법 제219조, 제121조가 규정한 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주어진 고유권이다. 따라서 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 형사소송법 제219조, 제122조에 따라 미리 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다. 2. 형사소송법 제308조의2는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’고 정하고 있다. 이는 위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자 위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010도2094 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). 헌법 제12조는 기본적 인권을 보장하기 위하여 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법은 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다. 이러한 헌법과 형사소송법의 규범력을 확고하게 유지하고 수사과정의 위법행위를 억제할 필요가 있으므로, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 또한 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않고 확보한 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 보아야 한다. 그러나 법률에 정해진 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 헌법과 형사소송법의 목적에 맞지 않는다. 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이기 때문이다. 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이에 해당하는지는 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지, 위반 내용과 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리나 법익의 성질과 침해 정도, 이러한 권리나 법익과 피고인 사이의 관련성, 절차 위반행위와 증거 수집 사이의 관련성, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 고찰하여 판단해야 한다. 이러한 법리는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에 대해서도 마찬가지로 적용되므로, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석이나 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2018도20504 판결 등 참조). ☞ 피고인이 수년간 피시방, 노래방 등의 화장실에 몰래카메라를 설치하여 타인의 신체를 촬영한 것이 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 수사기관이 그 사무실에서 저장매체를 탐색·복제·출력하는 방법으로 압수·수색영장을 집행하기에 앞서 피고인의 국선변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 절차에 참여할 기회를 제공하지 않은 것은 적법절차 위반에 해당하지만, 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 위법수집증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 압수·수색을 통해 수집된 증거들을 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 단정한 원심의 판단에 위법수집증거 배제 원칙의 예외에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 보아 원심판결 중 무죄 부분을 파기한 사례.

한국어자격능력시험 대리응시에 대해 위계공무집행방해죄 등을 인정한 사례 1. 범죄사실 피고인 A는 중화인민공화국 국적의 외국인으로 학사유학비자(D-2)로 대한민국에 입국한 사람, 피고인 B는 중화인민공화국 국적의 외국인으로 재외동포비자(F-4)로 대한민국에 입국한 사람, 피고인 C는 피고인 B의 친구이다. 피고인 A는 국내 대학교 학사 과정 수료를 위하여 외국인 유학생에게 요구되는 ‘한국어능력시험 4급(교육과학기술부 산하 국립국제교육원 시행)’ 자격을 취득하기 위해 2019년 1월초경 어플리케이션을 통해 알게 된 피고인 B에게 대리시험 응시를 요청하였고, 피고인 B는 이를 승낙한 다음 피고인 C에게 대리응시를 요청하여 피고인 C도 이를 순차적으로 승낙하였다. 가. 공문서부정행사, 위계공무집행방해 피고인 C는 위 공모 내용에 따라, 2019년 1월 13일 경산시 대학교에서 시험감독 공무원으로부터 신분증 제시를 요구받고, 마치 자신이 피고인 A인 것처럼 행세하면서 피고인 A의 외국인등록증을 제시한 다음 ‘제62회 한국어능력시험’에 응시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A의 외국인등록증을 부정행사하고, 위계로써 교육과학기술부 산하 국립국제교육원 소속 공무원의 한국어능력검정에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 건조물침입 피고인 C는 위 공모 내용에 따라, 제1항 기재 일시, 장소에서 ‘제62회 한국어능력시험’ 대리응시를 할 목적으로 위 시험장에 들어갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 성명불상의 위 시험감독관의 의사에 반하여 그가 관리하는 건조물인 위 시험장에 침입하였다. 2. 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 C는 시험장에 입실하여 시험을 치르는 도중 시험감독관의 응시자 확인 과정에서 대리시험 응시가 적발되었고, 이후 시험감독관에게 사실대로 대리응시 사실을 알려 한국어능력시험을 마치지 못하였다. 따라서 피고인 C는 국립국제교육원 소속 공무원에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 한 사실이 없고, 한국어능력검정시험에 관한 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하지 않았으므로 피고인 C에게는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 (1) 관련 법리 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). (2) 이 사건에 관한 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 C는 이 사건 시험장에 출입할 당시 피고인 A의 신분증을 제시하여 입실하였고, 이후 실제 시험을 치는 도중 시험감독관이 신분증과 응시자의 실물을 대조하면서 신분확인을 하는 과정에서 신분증의 사진과 피고인 C의 얼굴이 다르고, 본인 여부 확인을 위한 질문에 제대로 대답을 하지 못하여 대리응시가 적발된 점, ② 피고인 C가 피고인 A의 신분증을 제시하여 시험장에 입실한 후 한국어능력검정시험에 응시한 행위는 시험감독관으로 하여금 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에해당하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 피고인 C는 위와 같이 피고인 A의 신분증을 제시하여 시험장에 출입하여 실제 시험에 응시하기까지 하였으므로, 피고인 C가 시험을 마치지 못하여 성적을 취득하지 못하였다고 하더라도 피고인 C의 위와 같은 행위로 시험감독관의 시험감독업무를 방해하는 상태를 초래하였음이 분명하므로 한국어능력검정시험 감독업무 등에 관한 적정성 내지 공정성은 이미 방해되었다고 볼 수 있고, 실제 피고인 C가 시험을 마치지 못하였다거나 시험성적을 취득하지 못하였다고 하더라도 이러한 사정은 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 C는 위계로 한국어능력검정시험에 관한 업무를 방해하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

학교폭력을 이유로 학교폭력지역자치위원회에서 징계절차가 진행되었는데, 변호사의 참석을 막고 전학 등을 의결함으로써 원고들의 방어권을 침해했다는 이유로 위 징계결정은 위법하다고 판결한 사례 1. 판단 가. 지역위원회 심의 및 의결의 적법 여부 1) 행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정되어 있다. 위와 같은 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다. 따라서 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의·의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). 2) 갑 제14, 15호증, 을 제5, 6, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 종합하면, 원고들에 대한 지역위원회 심의 및 의결은 원고들이 변호사를 통한 방어권을 행사하고자 하였음에도 이를 거부당한 상태에서 이루어진 것이므로 절차적으로 위법하다. ① 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 각 호의 조치는 가해학생에게 있어 중요한 신분상의 불이익에 해당하는 점, 지역위원회는 같은 법 제17조 제1항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 하는데, 가해학생 및 보호자가 의견을 진술하는 등 방어권을 행사하는 과정에서 변호인의 조력을 필요로 할 수 있는 점 등을 종합하면, 가해학생은 자신에 대한 조치를 정하는 지역위원회 회의에서 변호사인 변호인의 조력을 받을 권리가 있다고 봄이 타당하다. ② 원고들과 그 부모들은 2019년 12월 18일 개최된 지역위원회 회의에 변호사 김변호를 대동하여 참석하려고 하였으나, 위 회의에서 위원장으로 지명된 △△△ 울산청소년협의회 ○○지회 부회장은 변호사 김변호의 참석을 거부하였다. ③ 원고들의 변호사는 위 지역위원회 회의 이전에 서면 또는 구두로 원고들을 조력할 의견을 진술한 적이 없고, 지역위원회는 원고들 변호사의 의견 진술 없이 원고들에 대한 조치를 의결하였다. ④ 이에 대하여 피고는 행정절차법 제3조 제1항에서는 ‘처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다’라고 규정하고 있는데, 구 학교폭력예방법시행령(2020. 2. 25. 대통령령 제30441호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교폭력예방법 시행령’이라 한다) 제24조 제3항에서는 ‘지역위원회는 직권으로 또는 신청에 따라 청구인, 가해학생 및 보호자 또는 관련 교원 등을 지역위원회에 출석하여 진술하게 할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 본 사안에는 행정절차법이 적용되지 않는다는 주장을 하나, 구 학교폭력예방법 시행령 제24조 제3항이 당사자 등이 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다는 취지의 행정절차법 제12조 제1항, 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 관한 특별한 규정으로 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. ⑤ 또한 피고는, 원고들의 보호자가 지역위원회에 출석하여 충분히 의견을 진술한 사실이 있으므로 원고들의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되지 않아 이 사건 처분은 적법하다는 취지의 주장을 하나, 법률전문가인 변호인의 조력이 가장 필요한 시기는 지역위원회의 심의 과정이라고 보아야 하는바, 그럼에도 지역위원회는 원고들 대리인의 심의 출석을 불허하였고, 이로 인해 원고들은 지역위원회 심의 과정에서 대리인의 조력을 받지 못하여 방어권 행사의 본질적 내용을 침해받았다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 나. 소결 따라서 위 지역위원회의 의결을 기초로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(원고들의 위와 같은 절차적 하자 주장을 받아들여 이 사건 처분을 취소하는 이상 나머지 절차적 하자 주장 및 재량권 일탈·남용 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).

◇ 1. 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능한지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수에 있어 임의성 여부에 관한 원심판단에 심리미진의 위법이 있는지 여부(적극) ◇ 1. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있고(형사소송법 제212조), 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장 없이 압수할 수 있으므로(제218조), 현행범 체포현장이나 범죄 현장에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수하는 것이 허용되고, 이 경우 검사나 사법경찰관은 별도로 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2019도13290 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 2. 원심으로서는 전혀 쟁점이 되지 않았던 이 사건 휴대전화기 제출의 임의성 여부를 직권으로 판단하기 전에 추가적인 증거조사를 하거나 그와 같은 임의성에 대하여 증명할 필요성을 느끼지 못하고 있는 검사에게 증명을 촉구하는 등의 방법으로 더 심리하여 본 후 판단하였어야 한다. ☞ 원심은 피고인이 현행범 체포현장에서 임의제출한 이 사건 휴대전화기에서 복원한 사진만 증거로 제출된 일부 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 관하여, 형사소송법 제218조에 따른 영장 없는 압수는 현행범 체포현장에서 허용되지 않고, 설령 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하다고 보더라도 이 사건 휴대전화기에 대한 피고인의 임의적 제출의사 부재를 의심할 수 있으나, 이를 배제할 검사의 증명이 부족하다는 이유로 무죄로 판단하였음. ☞ 대법원은 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 따른 임의제출물 압수가 가능하고, 피고인과 변호인이 제1심에서 이 사건 공소사실을 모두 인정하였고, 이 사건 공소사실 전부를 유죄로 판단한 제1심판결에 대하여 항소하지 않았으며, 검사만이 제1심판결에 양형부당을 이유로 항소하는 등 이 사건 휴대전화기 제출의 임의성이 전혀 쟁점이 되지 않았는데도, 원심이 아무런 심리 없이 변론을 종결한 후 선고한 판결에서 현행범 체포로 인한 심리적 위축, 임의제출에 의한 압수절차와 그 효과에 대한 피고인의 인식 또는 경찰관의 고지가 없었던 것으로 보이는 점을 들어 직권으로 그 임의성을 부정하는 판단을 한 것은 심리미진에 해당함을 이유로 원심판결 중 무죄부분을 파기함.