◇ 구 소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정되기 전의 것) 제167조 제5항이 법률의 위임 범위를 벗어나거나 그 내용이 헌법상 재산권을 침해하는 등으로 위헌·위법하여 무효인지 여부(소극) ◇ 1. 구 소득세법(2012. 1. 1. 법률 제11146호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 부당행위계산 부인의 기준이 되어야 할 양도자산의 ‘시가’에 관하여 그 의미나 평가방법을 스스로 구체화하여 규율하고 있지는 않다. 다만 양도소득의 부당행위계산에 관한 제101조 제5항에서 ‘부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라고 규정하였고, 구 소득세법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제167조 제5항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 바로 위 제101조 제5항의 위임에 따라 입법된 것이다. 이 사건 시행령 조항은 “구 소득세법 시행령 제167조 제3항의 규정을 적용함에 있어 ‘시가’는 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제60조 내지 제64조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다.”라고 정하고 있는데, 이 사건 시행령 조항이 준용하는 상장주식의 시가평가에 관한 구 상증세법의 규정들(이하 ‘상장주식 시가평가 조항’이라 한다)을 적용하면, 양도소득의 부당행위계산 대상 여부를 판단할 때에 양도대상 상장주식의 ‘시가’는 특별한 사정이 없는 한 구 상증세법 제60조 제1항 후문에 의하여 제63조 제1항 제1호 가목의 평가방법에 따라 산정한 양도일 이전·이후 각 2월간에 공표된 매일의 종가 평균액을 ‘시가’로 보아야 하고, 상장주식의 양도가 최대주주 등 사이에서 이루어진 경우 그 ‘시가’는 위 평균액에 구 상증세법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액으로 평가하여야 한다. 2. 이와 같이 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것을 두고 법률의 위임 범위를 벗어남으로써 조세법률주의에 위배되었다고 평가하기는 어렵고, 이 사건 시행령 조항의 내용도 헌법상 재산권을 침해하였다거나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 시행령 조항을 위헌·위법하여 무효라고 볼 수는 없다. (1) 이 사건 시행령 조항에서 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것은 ‘양도대상 자산이 최대주주 등이 보유한 상장주식인 점’과 ‘양도 거래의 당사자들이 특수관계에 있다는 점’에서 비롯된 조세회피의 가능성에 대처하기 위하여 이 사건 시행령 조항의 입법자에게 부여된 상당한 정도의 입법재량에 따라 법률의 위임 범위 내에서 그 위임 취지를 구체적으로 명확하게 한 것으로 볼 수 있다. (2) 이 사건 시행령 조항 중 ‘거래일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액을 상장주식의 시가로 간주하는 규정’은 거래가 체결된 특정 시점의 시세가액만으로는 주식의 내재적 가치를 합리적으로 평가하기 어려워 평가의 시적 범위를 납세자가 예측할 수 있는 범위 내에서 적절하게 확장한 것이므로 그 정당성과 합리성이 인정된다. (3) 이 사건 시행령 조항 중 ‘최대주주 등이 보유하는 상장주식의 양도 당시의 시가를 산정할 때, 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하였는지 따지지 않고 그 최대주주 등의 주식 보유 비율에 따라 일정한 비율의 할증률을 가산하는 규정’ 역시 그 정당성과 합리성이 인정된다. 최대주주 등이 보유한 상장주식은 최대주주 등의 경영권 유지와 밀접한 관련이 있으므로 일반 주주가 보유한 주식보다 더 큰 가치를 인정할 수 있고 그 지분비율에 따라 일률적으로 20% 또는 30% 정도 할증 평가하는 것은 합리적 입법재량의 범위 내에 있다고 볼 수 있기 때문이다. (4) 이 사건 시행령 조항이 상장주식의 시가평가와 관련하여 거래일의 ‘종가’에 따르도록 규정한 법인세법 시행령 제89조 제1항을 준용하지 않고 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 준용한 것을 두고 헌법상 평등의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 이 사건 시행령 조항이 구 상증세법을 준용한 것은 상증세법상 ‘시가’와 소득세법상 ‘시가’를 일치시키기 위한 것으로 합리적 입법재량의 범위 내에 있고, 양도인이 개인인 경우 법인에 비해 상대적으로 거래가액과 증빙자료의 조작 등이 용이하므로 법인과 달리 취급할 필요도 있기 때문이다. ☞ 원고는 형에게 이 사건 상장주식을 거래 당일 종가에 따라 매도하고 그 거래가액을 양도가액으로 하여 양도소득세 등을 신고·납부하였다가, 세무당국의 안내에 따라 이 사건 시행령 조항을 적용하여 양도일 이전·이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 종가 평균액에 최대주주 등 할증률 30%를 가산한 금액을 ‘시가’에 따른 양도가액으로 산정하여 양도소득세 등을 수정신고한 후 실제 매매대금을 양도가액으로 보아야 한다는 등의 이유를 들어 피고에게 양도소득세의 경정청구를 하였으나, 피고는 이에 대해 거부처분을 하였고, 원고가 피고의 경정청구 거부처분을 취소하여 달라고 청구한 사건임. ☞ 대법원은 이 사건 시행령 조항이 법률의 위임 범위를 벗어남으로써 조세법률주의를 위반하였다고 평가하기 어렵고, 그 내용 역시 헌법상 재산권을 침해하였다거나 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다는 법리를 전제한 다음, 원심이 이 사건 시행령 조항이 유효함을 전제로 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단한 것은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 양도소득에 관한 소득세법상 부당행위계산 부인 규정에서 말하는 ‘시가’와 ‘경제적 합리성’에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 할 수 없다는 이유로 원고의 상고를 기각하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 상장주식 양도로 인한 양도소득세의 과세요건 중 부당행위계산 부인으로 인한 양도차익의 기준이 되는 ‘시가’에 관하여 구 소득세법에서 직접 규정하지 않고 이 사건 시행령 조항에서 구 상증세법의 상장주식 시가평가 조항을 적용하도록 한 부분은 모법의 위임 범위를 벗어나 헌법에 규정된 조세법률주의와 조세평등원칙 등에 위배되므로 무효로 볼 수밖에 없고, 이러한 경우 상장주식의 ‘시가’는 그 양도일의 종가로 보는 것이 원칙이므로, 원심이 이 사건 시행령 조항이 유효하다고 단정하고 피고의 경정청구 거부처분이 적법하다고 판단한 것은 잘못이라는 취지의 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있음.

◇ 1. 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식에 대하여 다시 구 상속세 및 증여세법 제41조의2 제1항 본문이 적용되어 증여세가 과세될 수 있는지 여부(원칙적 소극) ◇ ◇ 2. 유상증자에 따른 신주인수의 경우 증여의제되는 재산가액의 평가기준일이 언제인지(=명의개서일) ◇ 1. 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것, 이하 상속세 및 증여세법을 ‘상증세법’이라고 한다) 제41조의2 제1항 본문(이하 ‘이 사건 법률조항’이라고 한다)이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다. 2. 이 사건 법률조항은 권리의 이전이나 그 행사에 명의개서 등을 요하는 재산을 증여의제 대상으로 하여 ‘그 명의자로 명의개서 등을 한 날’에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다고 규정하고 있고, 구 상증세법 제60조 제1항은 증여재산의 평가에 관하여 그 재산의 가액을 ‘증여일 현재의 시가’에 의하도록 규정하고 있다(한편 주주명부 자체가 없어 명의개서가 이루어지지 아니한 경우에는 이 사건 법률조항을 적용할 수 없었던 문제점이 있어서, 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 구 상증세법에서 제45조의2 제3항을 신설하여 그러한 경우에도 납세지 관할 세무서장에게 제출한 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정할 수 있게 하였다). 원칙적으로 주식의 경우 위 각 규정에 따라 증여일로 의제되는 명의개서일을 기준으로 그 가액을 평가한다. 유상증자에 따른 신주인수의 경우에도 증여의제되는 재산가액의 평가기준일은 신주의 명의개서일로 보아야 한다. ☞ 1. 원심은 최초 명의신탁 받은 주식을 매도한 대금으로 다시 취득한 주식에 대하여도 이 사건 법률조항에 따른 증여세를 부과할 수 있다는 전제에서, 이 사건 처분 중 원고 1의 2001년 12월 31일 증여의제분, 2004년 12월 31일 증여의제분, 2005년 12월 31일 증여의제분에 대한 각 증여세 및 가산세 부과처분 가운데 정당한 세액 범위 내의 부분은 적법하다고 판단하였음. 그러나 대법원은 2005년 12월 31일 증여의제분에 대한 처분의 경우 원심으로서는 명의신탁자인 ○○○가 한국투자증권 계좌에 입금되었다가 다른 계좌로 송금된 원고 1 명의의 1차 주식의 매도대금을 그대로 보관하고 있었는지 여부, 만약 ○○○가 1차 주식의 매도대금을 보관하고 있었다면 이를 다시 한국투자증권 계좌로 입금하여 2차 주식의 매수대금으로 사용하였는지 여부 등을 심리한 후 그 결과에 따라 2차 주식이 이 사건 법률조항에 따른 과세대상인지 여부를 판단하였어야 한다는 이유로 원고 1의 이 부분 상고를 인용하여 파기환송함. ☞ 2. 원심은 원고들 명의로 인수한 유상증자 신주의 평가기준일은 명의개서일이라는 이유로, 신주인수대금의 납입일이 이 사건 법률조항에서 규정한 ‘명의개서 등을 한 날’에 포함된다는 피고들의 주장을 배척하고, 이 사건 처분 중 위 주식에 대하여 주금납입일 다음 날을 평가기준일로 삼아 증여세를 부과한 부분은 위법하다고 판단하였는데, 원심의 이러한 판단에 유상증자에 따른 신주인수 시 증여재산가액의 평가기준일에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다는 이유로 피고들의 이 부분 상고를 기각함.

◇ 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 기명식 전환사채의 명의수탁자가 전환권 행사로 취득한 주식에 대하여 다시 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항을 적용하여 증여세를 과세할 수 있는지 여부(소극) ◇ 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 본문(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 '권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실제 소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다.'라고 정하고 있다. 기명식 전환사채는 그 이전에 관하여 사채원부의 명의개서가 대항요건으로 되어 있으므로(상법 제479조 참조), 위 조항에서 정한 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산’에 해당한다(대법원 1987. 10. 13. 선고 87누118 판결 등 참조). 기명식 전환사채의 명의수탁자가 전환권 행사로 발행된 주식을 배정·교부받아 자신의 명의로 명의개서를 한 경우, 전환된 주식은 전환사채와는 별도의 새로운 재산으로서 전환된 주식에 대하여 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 전환사채에 대한 종전의 명의신탁관계와는 다른 새로운 명의신탁관계가 형성된다. 그러나 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 기명식 전환사채의 명의수탁자에게 전환권 행사에 따라 배정된 주식에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 조항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 이 사건 조항은 조세회피목적의 명의신탁행위를 방지하기 위하여 실질과세원칙의 예외로서 실제 소유자로부터 명의자에게 해당 재산이 증여된 것으로 의제하여 증여세를 과세하도록 허용하는 규정이므로, 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 한다. 둘째, 기명식 전환사채가 주식으로 전환된 경우, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 재산인 전환사채에 상응하여 명의수탁자에게 전환된 주식이 배정되어 명의개서가 이루어졌는데도 그와 같은 주식에 대하여 제한 없이 이 사건 조항을 적용하여 별도로 증여세를 부과하는 것은 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 전환사채에 대한 증여의제의 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당하다. 셋째, 전환사채의 경우 그 권리자는 전환청구에 의하여 추가로 신주인수대금을 납입할 필요 없이 전환사채 발행 당시 정해진 조건에 따라 신주를 배정·교부받게 되므로, 전환청구 전·후로 전환사채와 전환된 주식의 경제적 가치에 실질적인 변동이 있다고 보기 어렵다. 넷째, 최초로 명의신탁된 전환사채와 전환된 주식에 대하여 각각 이 사건 조항을 적용하게 되면 애초에 전환사채나 그 인수자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과될 수 있어 형평에도 어긋난다. ☞ 이 사건 각 전환사채 중 원고 명의로 인수한 것은 원고의 父가 원고 앞으로 최초로 명의신탁한 기명식 전환사채이므로 조세회피의 목적이 부정되지 않는 한 이 사건 조항을 적용하여 증여로 의제하여 과세할 수 있음. 이와 같이 위 전환사채에 대하여 이 사건 조항을 적용하여 과세할 수 있다면 위 전환사채에 상응하여 원고 명의로 전환된 주식에 대해서 이 사건 조항을 다시 적용하여 과세할 수는 없음. ☞ 그런데도 위 전환사채에 대하여 이 사건 조항에 따라 증여로 의제하여 과세할 수 있는지 여부에 대하여 판단하지 않은 채, 전환사채에 기하여 전환된 주식은 전환사채와는 별개로 당연히 명의신탁재산 증여의제의 적용대상이 된다는 잘못된 전제에서 원고가 전환권 행사로 취득한 이 사건 주식에 대하여 이 사건 조항을 적용하여 과세한 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심 판단에 명의신탁재산 증여의제 대상에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로 원심을 파기한 사례.

◇ 1. 구 상속세 및 증여세법 제40조 제1항에서 정하고 있는 인수인에 전환사채 등의 발행 법인을 위하여 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 전환사채 등을 취득시킬 목적 없이 단순한 투자 목적으로 전환사채 등을 취득하는 자가 포함되는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 갑 주식회사의 최대주주인 을이 갑 회사가 다른 금융기관에게 발행한 신주인수권부사채 중 신주인수권을 분리 인수하여 행사하자, 과세관청이 을의 신주인수권 행사이익에 대하여 증여세 부과처분을 한 사안에서, 구 상속세 및 증여세법 제40조 제1항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다고 한 사례◇ 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상증세법'이라고 한다) 제40조 제1항은 '전환사채, 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다) 또는 그 밖의 주식으로 전환·교환하거나, 주식을 인수할 수 있는 권리가 부여된 사채(이하 '전환사채 등'이라 한다)를 인수·취득·양도하거나, 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 함으로써 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다'라고 정하면서, 제1호 나목과 제2호 나목에서 '전환사채 등을 발행한 법인의 최대주주나 그와 특수관계에 있는 자로서 주주인 자가 그 법인으로부터 전환사채 등을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수·취득(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제9조 제12항에 따른 인수인으로부터 인수·취득한 경우를 포함한다. 이하 '인수 등'이라 한다)한 경우로서, 전환사채 등을 시가보다 낮은 가액으로 인수 등을 함으로써 얻은 이익(제1호 나목)과 전환사채 등에 의하여 주식으로의 전환·교환 또는 주식의 인수를 함으로써 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환·교환 또는 인수 가액을 초과함으로써 얻은 이익(제2호 나목)'을 들고 있다. 또한 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 자본시장법'이라고 한다) 제9조는 제7항에서 모집을 '50인 이상의 투자자에게 새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것', 제8항에서 사모를 '새로 발행되는 증권의 취득의 청약을 권유하는 것으로서 모집에 해당하지 아니하는 것', 제9항에서 매출을 '50인 이상의 투자자에게 이미 발행된 증권의 매도의 청약을 하거나 매수의 청약을 권유하는 것'이라고 각 정하고 있다. 그리고 같은 조 제11항은 인수를 '증권을 모집·사모·매출하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것'이라고 정하면서, 제1호에서 '제삼자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 것'을 들고 있고, 같은 조 제12항은 인수인을 '증권을 모집·사모·매출하는 경우 제11항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 자'라고 정하고 있다. 위와 같은 관련 법령의 내용에 비추어 볼 때, 구 상증세법 제40조 제1항에서 정하고 있는 인수인은 전환사채 등의 발행 법인을 위하여 제3자에게 취득의 청약을 권유하여 전환사채 등을 취득시킬 목적으로 이를 취득하는 자를 의미할 뿐이고, 이러한 목적 없이 단순한 투자 목적으로 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 인수인에 해당하지 않는다고 봄이 옳다. ☞ 갑 주식회사의 최대주주인 을이 갑 회사가 다른 금융기관에게 발행한 신주인수권부사채 중 신주인수권을 분리 인수하여 행사하자, 과세관청이 을의 신주인수권 행사이익에 대하여 증여세 부과처분을 한 사안에서, 구 상속세 및 증여세법 제40조 제1항을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다고 판단한 사례

◇특수관계인이 아닌 자로부터 비상장주식을 저가로 양수한 사안에서, 구 상속세 및 증여세법 제35조 제2항이 규정한 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 인정되는지 문제된 사건◇ 재산을 저가로 양도?양수한 거래 당사자들이 그 거래가격을 객관적 교환가치가 적절하게 반영된 정상적인 가격으로 믿을 만한 합리적인 사유가 있었던 경우는 물론, 그와 같은 사유는 없더라도 양도인이 그 거래가격으로 재산을 양도하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 비정상적이었다고 볼 수 없는 객관적인 사유가 있었던 경우에도 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제2항에서 말하는 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 봄이 타당하다(대법원 2013. 8. 23. 선고 2013두5081 판결 참조). 한편 구 상증세법 제35조 제2항에 따른 과세처분이 적법하기 위해서는 양수자가 특수관계인이 아닌 자로부터 시가보다 현저히 낮은 가액으로 재산을 양수하였다는 점뿐만 아니라 거래의 관행상 정당한 사유가 없다는 점도 과세관청이 증명하여야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011두22075 판결 참조). ☞원고는 특수관계인이 아닌 甲으로부터 비상장법인 乙 회사의 주식을 1주당 15,000원에 양수하였는데, 피고는 원고가 거래의 관행상 정당한 사유 없이 위 주식을 시가보다 현저히 낮은 가액으로 양수하였다는 이유로 원고에게 증여세 부과처분을 한 사안에서, ① 乙 회사의 일부 사업 중단이 객관적으로 예정되어 있었을 가능성이 높은 점, ② 회계법인의 평가를 기초로 거래대금을 결정한 것이 비정상적이었다고 보기 어려운 점, ③ 경제적으로 어려운 상태에 있던 甲이 원고에게 이익을 분여할 만한 관계에 있다고 보기 어려울 뿐 아니라 주식양도로 상당한 양도차익을 얻게 된 점, ④ 주식거래가 乙 회사의 온전한 경영권을 수반하는 것으로 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 주식 양수 당시 주식의 객관적 교환가치가 1주당 15,000원이라고 믿을 만한 합리적인 이유가 있었거나 위 가격으로 주식을 양도하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 비정상적이었다고 볼 수 없는 객관적인 사유는 있었다고 볼 여지가 많다는 이유로, 원심의 판단에는 구 상증세법 제35조 제2항이 규정한 ‘거래의 관행상 정당한 사유’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 파기한 사례

◇구 상증세법 시행령이 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되면서 명의신탁 증여 의제의 경우가 최대주주 할증평가 예외사유로 추가되었는바, 위 시행령 시행 전에 명의신탁 주식의 가액을 평가한 경우 최대주주 할증평가 규정이 적용되는지 여부(적극)◇ 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 개정 전후를 불문하고 ‘구 상증세법’이라고 한다) 제63조 제3항은 주식 가액의 보충적 평가방법에 관한 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용할 때 대통령령이 정하는 최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주(이하 ‘최대주주 등’이라고 한다)의 주식에 대하여는 위 규정에 의하여 평가한 주식의 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10)을 가산하고, 최대주주 등이 해당 법인의 발행주식총수의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15)을 가산하도록 규정하고 있다. 이러한 최대주주 할증평가는 지배주주가 소유하는 주식은 경영권과 관계가 있고 소액주주가 소유하는 주식에 비하여 양도성 등에 차이가 있어 거래현실상 일반적으로 그 가치가 높게 평가되는 점을 반영하자는 것이지, 현실적으로 경영권 이전의 결과가 발생하는지에 따라 그 주식의 평가가 달라진다는 취지를 규정한 것이 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2001두8292 판결 참조). 또한, 구 상증세법 제63조 제3항은 당초에는 최대주주 할증평가 예외사유를 규정하고 있지 않았는데, 1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되면서 비로소 그 예외사유를 신설하여 ‘평가기준일이 속하는 사업연도 전 3년 이내의 사업연도부터 계속하여 법인세법 제14조 제2항의 규정에 의한 결손금이 있는 법인의 주식’을 할증평가 대상에서 제외하도록 하였다. 그 후 2002. 12. 18. 법률 제6780호로 다시 개정되면서 그 위임에 따른 구 상속세 및 증여세법 시행령(2002. 12. 30. 대통령령 제17828호로 개정된 것, 이하 개정 전후를 불문하고 ‘구 상증세법 시행령’이라고 한다) 제53조 제5항을 두어 예외사유를 확대하였고, 다만 그 부칙 제6조에서 위 제53조 제5항을 위 시행령 시행 후 최초로 증여세를 결정하는 분부터 적용하도록 하였다. 한편 구 상증세법 시행령이 2016. 2. 5. 대통령령 제26960호로 개정되면서 ‘주식 등의 실제 소유자와 명의자가 다른 경우로서 법 제45조의2에 따라 해당 주식 등을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 보는 경우’, 즉 명의신탁재산 증여 의제의 경우가 최대주주 할증평가 예외사유로 추가되었으나(제53조 제6항 제8호), 그 부칙 제7조에서 위 개정 규정을 위 시행령 시행 이후 평가하는 분부터 적용하도록 하고 있다. 이러한 최대주주 할증평가 관련 규정의 입법취지와 체계 및 개정 연혁 등을 종합적으로 고려하면, 명의신탁재산 증여 의제의 경우 그 제재로서의 성격을 감안하더라도 2016. 2. 5. 개정된 구 상증세법 시행령의 시행 전에 해당 주식의 가액을 평가하였다면, 그전의 법령에 따라 최대주주 할증가액이 가산된다고 보아야 한다. ☞원고들이 회사의 최대주주로부터 주식을 명의신탁 받았다는 이유로 이를 증여받은 것으로 의제하는 한편 최대주주 할증평가 규정에 따라 위 주식을 평가하여 원고들에게 증여세를 부과한 사건에서, 명의신탁재산 증여 의제의 경우를 최대주주 할증평가 예외사유로 추가한 2016. 2. 5. 개정 상증세법 시행령의 시행 전에 위 주식의 가액을 평가한 이상, 그전의 법령에 따라 최대주주 할증가액이 가산된다고 보아야 한다는 이유로 원고들의 상고를 기각한 사례

구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 가목은 법인이 신주를 시가보다 낮은 가액으로 발행하는 경우 주주가 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기함으로써 실권주를 배정받은 다른 주주가 얻은 이익을 증여재산가액으로 하여 증여세를 부과하도록 규정하면서도, 그 괄호 규정(이하 ‘이 사건 괄호 규정’이라 한다)으로 ‘증권거래법에 의한 주권상장법인 또는 협회등록법인(증권거래법이 2004. 1. 29. 법률 제7114호로 개정되면서 코스닥상장법인으로 명칭이 변경되었다. 이하 ‘코스닥상장법인’이라 하고, 주권상장법인과 합하여 ‘상장법인’이라 한다)이 같은 법 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우’를 ‘배정’의 범위에서 제외함으로써 그러한 경우에는 신주를 시가보다 낮은 가액으로 배정받더라도 증여세를 과세하지 않도록 규정하고 있다. 이 규정은 상장법인이 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률로 2009. 2. 4. 폐지되기 전의 것, 이하 같다)에 의한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하는 경우에는 그 발행에 관한 사항을 공시해야 하고 원칙적으로 유가증권시장 등에서 형성되는 주식가격에 근접한 가격으로 발행가액을 정해야 하는 등 관련 법령에서 정한 엄격한 규제를 따라야 하며(유가증권 발행규정 제53조, 제57조 등), 유가증권시장 등에서 유상증자를 통하여 자금을 조달하기 위해서는 어느 정도 할인발행이 불가피하다는 점 등을 감안한 것이다. 그러나 주주배정 방식으로 진행된 유상증자에서 실권주가 발생하여 이를 제3자에게 배정하는 때에는 그 발행가액을 제한하는 규정이 없다. 이에 따라 유가증권 발행규정 제57조의 제한보다도 높은 할인율이 적용된 가액으로 발행된 신주가 제3자에게 배정되어 그 시가와 발행가액의 차액에 해당하는 이익이 무상으로 이전된 경우에는 처음부터 제3자 배정 방식에 의하여 일반적인 모집 또는 그와 마찬가지의 규제를 받는 간주모집 방법으로 신주를 배정하는 경우와 동일하게 취급하여야 할 이유가 없다. 따라서 이러한 경우에는 설령 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것) 제2조의4 제4항이 정한 간주모집의 요건을 충족하더라도 이 사건 괄호 규정이 정한 비과세 대상인 ‘유가증권의 모집방법’에는 해당하지 않는다고 보아야 한다. ☞이 사건 괄호 규정은 상장법인이 구 증권거래법에 의한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하는 경우 그 발행에 관한 사항을 공시해야 하고 원칙적으로 유가증권시장 등에서 형성되는 주식가격에 근접한 가격으로 발행가액을 정해야 하는 점 등을 감안하여, 신주의 발행가액을 시가보다 낮게 결정함으로써 신주인수인이 이익을 얻더라도 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있으나, 주주배정 방식으로 진행된 유상증자에서 실권주가 발생하여 이를 제3자에게 배정한 경우에는 그 발행가액을 제한하는 규정이 없으므로, 처음부터 제3자 배정 방식에 의하여 일반적인 모집 또는 그와 마찬가지의 규제를 받는 간주모집 방법으로 신주를 배정하는 경우와 동일하게 취급하여야 할 이유가 없으므로, 이 사건 괄호 규정이 정한 비과세 대상인 ‘유가증권의 모집방법’에는 해당하지 않는다고 판단한 사안

구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제45조의2는 명의신탁재산의 증여의제에 관하여 제1항 본문에서 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등을 요하는 재산(토지와 건물을 제외한다)에 있어서 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조의 규정에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제 소유자로부터 증여받은 것으로 본다’고 규정하고, 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 “제1항의 규정을 적용함에 있어서 주주명부 또는 사원명부가 작성되지 아니한 경우에는 법인세법 제109조 제1항 및 제119조의 규정에 의하여 납세지 관할 세무서장에게 제출한 주주 등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정한다.”라고 규정하고 있다. 이 사건 법률조항은 주식등변동상황명세서 등에 주식 등의 소유자 명의를 실제 소유자와 다르게 기재하여 조세를 회피하려고 하였더라도 주주명부나 사원명부 그 자체가 없어 명의개서가 이루어지지 아니한 경우에는 상증세법 제45조의2 제1항 본문을 적용할 수 없었던 문제점을 보완하여 그러한 경우에도 증여세를 과세하려는 것이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두11099 판결 참조). 그런데 이 사건 법률조항은 납세지 관할 세무서장에게 제출한 주식등변동상황명세서 등에 의하여 명의개서 여부를 판정한다고 규정하고 있을 뿐 구체적으로 어떤 일자를 주식등변동상황명세서 등에 따른 증여의제일로 볼 것인지에 대하여 규정하고 있지 않다. 한편 과세관청이 주식등변동상황명세서 등을 과세자료로 활용할 수 있다고 하더라도 이는 과세목적상 협력의무 이행의 일환으로 사업연도 중 주식 등의 변동 상황을 기록하는 문서에 불과한 것이어서, 주주권 행사 등의 기초가 되는 주주명부와는 본질적으로 차이가 있다. 또한 주식등변동상황명세서에는 주주명부의 명의개서일과 같이 당해 회사가 주식양도사실을 확인한 일자가 별도로 나타나 있지도 않다. 따라서 이러한 주식등변동상황명세서 등에 비록 주식의 양도일이나 취득일이 기재되어 있다고 하더라도, 바로 그 시점에 다수의 주주와 관련된 법률관계를 처리할 목적에서 마련된 주주명부에 명의개서가 이루어진 것과 동등한 효력을 부여할 수는 없다. 다만 주식등변동상황명세서 등이 제출되면 그때 비로소 주식 등의 변동상황이 회사를 비롯한 외부에 명백하게 공표되어 명의신탁으로 인한 증여의제 여부가 판정될 수 있는 것이므로, 그와 같이 실제소유자와 명의자가 다른 주식의 변동사실이 외부에 분명하게 표시되었다고 볼 수 있는 위 명세서 등의 제출일을 증여세 목적에 따른 증여의제일로 보아야 한다. ☞ 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정하여 명의신탁증여의제 규정을 적용하는 경우 증여의제일은 주식등변동상황명세서 등에 기재된 주식의 양도일 또는 취득일이 아니라 주식등변동상황명세서의 제출일로 보아야 한다는 원심의 판단을 수긍한 사례

구 상속세 및 증여세법 제48조 제1항의 입법취지가 내국법인 주식의 출연 전에 그 ‘내국법인의 최대주주였던 자’의 출연을 규제하고자 하는 것이라면 ‘최대주주 요건’을 주식이 출연되기 전의 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 주식의 출연 후에 그 ‘내국법인의 최대주주가 되는 자’의 출연을 규제하고자 하는 것이라면 ‘최대주주 요건’을 주식이 출연된 후의 시점을 기준으로 판단하여야 한다. ‘최대주주 요건’에 해당하는지 여부는 주식이 출연되기 전의 시점이 아닌 출연된 후의 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 비록 주식이 출연되기 전에 최대주주였다고 하더라도 그 출연에 따라 최대주주로서의 지위를 상실하게 되었다면 출연자는 더 이상 내국법인에 대한 지배력을 바탕으로 공익법인에 영향을 미칠 수 없고 공익법인을 내국법인에 대한 지배수단으로 이용할 수 없기 때문이다. 주식 출연 시 비과세 혜택을 받기 위해서는 출연자 등이 내국법인의 최대주주에 해당하지 않아야 하는데, 주식이 출연된 후의 시점에서 최대주주 여부를 판단함에 있어서는 내국법인의 주식을 출연받은 ‘당해 공익법인’이 출연자와 특수관계에 있는 자에 해당하는지도 따져보아야 한다. 이와 관련하여 상속세 및 증여세법 시행령 제13조 제6항 제3호에 따라 준용되는 구 상속세 및 증여세법 시행령 제19조 제2항 제4호는 ‘주식 출연자 등이 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인’을 그 출연자와 특수관계에 있는 자로 규정하고 있다. 위 시행령 조항에서 정한 ‘재산을 출연하여 비영리법인을 설립한 자’란 비영리법인의 설립을 위하여 재산을 출연하고 정관작성, 이사선임, 설립등기 등의 과정에서 그 비영리법인의 설립에 실질적으로 지배적인 영향력을 행사한 자를 의미하는 것으로 보아야 한다. ☞ 주식 출연자가 출연하여 설립한 공익재단이어야 출연자와 공익법인의 특수관계가 인정되어 공익법인에게 출연된 주식을 포함하여 최대주주 여부를 판정할 수 있는데, 원심은 주식 출연자가 원고 재단의 정관작성, 이사선임 등의 설립과정에서 지배적인 영향력을 행사한 것인지를 심리?판단하지 않았다는 이유로 원심을 파기한 사례임 ☞ 다수의견에 대하여, 비과세요건을 정한 법률문언이나 입법자의 의사는 출연자가 기존에 지배하고 있던 특정한 기업을 주식을 공익법인에 출연하는 경우 출연자의 간접적인 기업승계에 이용되는 것으로 보아 증여세를 과세하려는 것이므로, 주식의 출연 직전을 기준으로 출연자 등이 최대주주였다면 증여세 과세대상으로 보아야 한다는 이유로 원고의 상고가 기각되어야 한다는 취지의 대법관 김용덕, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 반대의견이 있고, 그 외 다수의견에 대한 대법관 김창석의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김용덕의 보충의견이 있음.

1. 일반적으로 법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 그 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다(대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결 참조). 그러나 그 법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 그 법규명령은 여전히 무효로 봄이 타당하다. 2. 상증세법은 증여세의 과세대상을 ‘증여로 인한 증여재산’으로 삼으면서(제2조 제1항), ‘증여’란 경제적 가치를 계산할 수 있는 재산을 타인에게 무상으로 이전하거나 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것이라고 정의하고(제2조 제3항), ‘증여재산’을 경제적 또는 재산적 가치가 있는 물건이나 권리로 규정하고 있으며(제31조 제1항), 증여세 과세표준의 기초가 되는 증여재산가액의 계산을 위한 여러 규정들을 두고 있다(제3장 제2절). 그러므로 증여세는 증여재산의 경제적 또는 재산적 가치를 정당하게 산정한 가액을 기초로 하여 과세하여야 하고, 납세의무자가 증여로 인하여 아무런 경제적?재산적 이익을 얻지 못하였다면 원칙적으로 증여세를 부과할 수 없다고 보아야 한다. 개정 법률 조항은 결손금이 있는 특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 특정법인에 재산을 증여하는 등 일정한 거래를 함으로써 특정법인은 그 증여가액을 결손금으로 상쇄하여 증여가액에 대한 법인세를 부담하지 않도록 하면서도 특정법인의 주주 등에게는 이익을 얻게 하는 변칙증여에 대하여 증여세를 과세하기 위한 것이다. 그런데 앞서 본 증여세의 과세체계와 증여 및 증여재산의 개념 등에 비추어 볼 때 이는 여전히 특정법인에 대한 재산의 무상제공 등으로 인하여 그 주주 등이 상증세법상 증여재산에 해당하는 이익을 얻었음을 전제로 하는 규정으로 보아야 하고, 재산의 무상제공 등의 상대방이 특정법인인 이상 그로 인하여 주주 등이 얻을 수 있는 ‘이익’은 그가 보유하고 있는 특정법인 주식 등의 가액 증가분 외에 다른 것을 상정하기 어렵다. 따라서 개정 법률 조항은 그 문언의 일부 개정에도 불구하고 개정 전 법률 조항과 마찬가지로 재산의 무상제공 등 특정법인과의 거래를 통하여 특정법인의 주주 등이 이익을 얻었음을 전제로 하여 그 이익, 즉 ‘주주 등이 보유한 특정법인 주식 등의 가액 증가분’의 정당한 계산방법에 관한 사항만을 대통령령에 위임한 규정이라고 볼 것이다. 따라서 특정법인의 주주 등과 특수관계에 있는 자가 특정법인에 재산을 증여하는 거래를 하였더라도 그 거래를 전후하여 주주 등이 보유한 주식 등의 가액이 증가하지 않은 경우에는 그로 인하여 그 주주 등이 얻은 증여 이익이 없으므로 개정 법률 조항에 근거하여 증여세를 부과할 수는 없다고 보아야 한다. 그런데 이 사건 시행령 조항은 특정법인에 재산의 무상제공 등이 있으면 그 자체로 주주 등이 이익을 얻은 것으로 간주함으로써, 주주 등이 실제로 얻은 이익의 유무나 다과와 무관하게 증여세 납세의무를 부담하도록 정하고 있으므로, 결국 이 사건 시행령 조항은 모법인 개정 법률 조항의 규정취지에 반할 뿐만 아니라 그 위임범위를 벗어난 것으로서 2010년 1월 1일 상증세법 개정에도 불구하고 여전히 무효라고 봄이 타당하다. ☞ 소외회사의 주주인 원고들과 특수관계에 있는 소외인이 2011년 4월 20일 결손금이 있는 소외회사에 증여를 하자, 과세관청인 피고들은 원고들이 실제로 얼마만큼의 증여 이익을 얻었는지와 상관없이 개정 법률 조항[구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항] 및 이 사건 시행령 조항[구 상속세 및 증여세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18177호로 개정되어 2014. 2. 21. 대통령령 제25195호로 개정되기 전의 것) 제31조 제6항]에 따라 위 증여가액에 각자의 보유주식 비율을 곱하여 계산한 금액 상당의 이익을 얻은 것으로 간주된다는 이유로 원고들에게 증여세를 부과한 사안에서, 이 사건 시행령 조항은 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되어 2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항이 모법이었을 당시 대법원 2009. 3. 19. 선고 2006두19693 전원합의체 판결에 의하여 무효로 선언된 바 있고, 개정 법률 조항 하에서도 여전히 무효로 봄이 타당하므로, 위 증여세 부과처분은 무효인 이 사건 시행령 조항에 근거하여 위법하다는 이유로, 이와 달리 이 사건 시행령 조항이 유효하다고 보아 위 부과처분을 적법하다고 본 원심판결을 파기한 사례