현행범으로 체포된 피의자에 대해서는 구속영장을 청구할 필요가 없거나 계속 구금할 필요가 없다고 판단되면 즉시 석방해야 하지만 김씨 등이 당시 신원을 밝히지 않거나 진술을 거부해 신원조사 과정에서 조사시간이 길어졌다. 김씨 등과 같이 신원을 밝히기를 거부하는 시위 참가자가 많았을 것으로 보이는 상황에서 한정된 인력의 경찰이 혐의 유무나 죄질의 경중을 가려 검찰의 지휘를 받아 피의자들의 신병을 처리하는 데 불가피하게 시간이 지체됐을 것으로 보인다. 김씨 등에 대한 구금시간이 구속영장 청구시한인 48시간에 임박했다거나 피의자신문조서 작성 후 하루 남짓 구금됐다는 사정만으로는 경찰이 구속영장 청구 내지 구금의 필요성에 대한 판단을 불필요하게 지체해 구금했다고 보기 어렵다.

형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 비록 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사?재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있다. 다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지 여부는 그 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단하여야 하고, 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다. 그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 그 특성에 관한 구별 없이 성공보수약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해 왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사보수기준에 관한 규칙’에서 형사사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고양식으로 만들어 제공한 형사사건의 수임약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 에 따라 변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수약정의 경우에는 보수약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다. 이와 달리 종래 대법원은 형사사건에서의 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는지를 고려하지 아니한 채 위임사무를 완료한 변호사는 특별한 사정이 없는 한 약정된 보수액을 전부 청구할 수 있는 것이 원칙이고, 다만 약정된 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 상당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다고 판시하여 왔는바, 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다21249 판결을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. ☞ 이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 대법관 민일영, 대법관 고영한, 대법관 김소영, 대법관 권순일의 보충의견이 있음 ☞ “이 사건 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다고 평가할 수 있는 측면이 있다. 다만 이는 대법원의 견해 표명 전에 이루어진 것으로서 그 약정사실만을 가지고 민법 제103조에 위배되어 무효라고 단정할 수는 없으나, 원심이 1억 원의 성공보수약정 중 6,000만 원을 초과하는 4,000만 원 부분에 대하여 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 부당하게 과다하므로 무효라고 판단한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 보수금약정에 관한 법리를 오해한 잘못은 없다”라는 취지로 판단한 사안

구속영장청구 기각이나 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사나 재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 그 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다.

성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률(이하 ‘성충동약물치료법’이라고 한다)에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분으로, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당하므로, 장기간의 형 집행이 예정된 사람에 대해서는 그 형 집행에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 타당하다[대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301, 2013전도252(병합), 2013치도2(병합) 판결 참조]. 한편 치료감호법 제2조 제1항 제3호는 성폭력범죄를 저지른 성적 성벽이 있는 정신성적 장애자를 치료감호대상자로 규정하고 있는데, 성충동약물치료법 제2조 제1호, 제4조 제1항은 치료감호법 제2조 제1항 제3호의 정신성적 장애자를 치료명령의 대상이 되는 성도착증 환자의 한 유형으로 규정하고 있다. 따라서 성폭력범죄를 저지른 정신성적 장애자에 대하여는 치료감호와 치료명령이 함께 청구될 수도 있는데, 앞서 본 바와 같이 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 점, 치료감호는 치료감호법에 규정된 수용기간을 한도로 피치료감호자가 치유되어 치료감호를 받을 필요가 없을 때 종료되는 것이 원칙인 점, 치료감호와 치료명령이 함께 선고된 경우에는 성충동약물치료법 제14조에 따라 치료감호의 종료?가종료 또는 치료위탁으로 석방되기 전 2개월 이내에 치료명령이 집행되는 점 등을 감안하면, 치료감호와 치료명령이 함께 청구된 경우에는, 치료감호를 통한 치료에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료감호와 함께 치료명령을 선고할 수 있다고 보아야 한다. ☞ 원심은 피고사건에 대하여 유죄를 선고하면서 치료감호, 부착명령과 함께 치료명령까지 선고하였는데, 원심이 치료감호의 요건으로서의 재범의 위험성과는 별도로 치료감호를 통한 치료경과에도 불구하고 치료명령의 집행시점에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있는지에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 치료명령을 선고한 것은 위법하다고 보아, 원심판결 중 피고사건,치료감호청구사건 및 부착명령청구사건에 대한 상고는 기각하고, 치료명령청구사건 부분만 파기환송한 사안

1. 이 사건 부칙조항에 따라 전자장치 부착을 통한 위치추적 감시제도가 처음 도입되어 시행될 때 부착명령의 대상에서 제외되어 있던 사람들이 법 시행 이후 약 1년 7개월이 경과한 시점에 법 개정을 통해 새로이 부착명령 대상에 포함되게 되었으므로, 위 조항이 헌법상 형벌불소급 원칙에 위배되는지 여부가 문제된다. 그런데 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다고 하는 공익을 목적으로 하며, 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. 또한 부착명령에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위하여 피부착자에 관한 수신자료의 이용을 엄격하게 제한하고, 재범의 위험성이 없다고 인정되는 경우에는 부착명령을 가해제할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 이 사건 부착명령은 범죄행위를 한 사람에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다. 2. 이 사건 부칙조항이 형벌불소급의 원칙에 위배되지는 않는다고 하더라도, 소급적으로 피부착대상자가 된 사람들의 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도 및 방법, 위 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량할 때 과도한 것인지 여부가 문제된다. 이 사건 부칙조항은 개정 전 법률로는 전자장치 부착명령의 대상자에 포함되지 아니한 성폭력범죄자의 재범에 효과적으로 대처할 만한 수단이 없다는 우려 아래 대상자의 범위를 확대한 것으로서, 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하고자 하는 목적의 정당성이 인정되고, 이 사건 부칙조항은 그 목적을 달성하기 위하여 적절한 수단이다. 또한 전자장치 부착명령은 장래의 위험성을 방지하기 위한 보안처분이라는 점에서, 그 본질상 피부착대상자는 부착 여부를 판단하는 당시의 시점을 기준으로 판단하므로, 이 사건 부칙조항이 신설되기 전 형 집행 종료자 등이 자신이 부착명령 대상자가 아니라는 기대를 가졌다고 하더라도, 그 신뢰의 보호가치가 크다고 보기 어렵다. 한편 입법자는 재범의 위험성에 대하여 검사와 법원이 판단하도록 하면서 적용요건에 대하여도 완화된 신법을 적용하는 것이 아니라 비교적 엄격했던 구법의 요건을 적용하도록 하고 있고, 부착명령의 청구기간도 제한하고 있으므로, 이 사건 부칙조항이 전자장치 부착명령의 대상자 범위를 소급하여 확대하였다고 하여 대상자들의 신뢰이익의 침해 정도가 과중하다고 볼 수 없다. 반면, 성폭력범죄로부터 국민, 특히 여성과 아동을 보호한다는 공익은 매우 큼에도 불구하고, 개정 전 법률은 형 집행 종료자 등에 대하여는 적용되지 않음으로써 가장 재범률이 높은 사람들에 대한 대책이 전무한 실정이었음을 고려하면, 이 사건 부칙조항의 입법목적은 매우 중대하고 긴요한 공익이라 할 것이므로, 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도 및 방법, 위 조항을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교형량할 때, 법익 균형성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 그렇다면 이 사건 부칙조항은 헌법상 형벌불소급의 원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 재판관 이강국, 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 일부 위헌 의견 이 사건 부칙조항에 의한 전자장치 부착명령의 소급적용이 헌법 제13조 제1항 전단에 의한 소급효금지원칙에 위반되지는 않는다는 점에 대해서는 법정의견과 의견을 같이하나, 적어도 형 집행 종료 전에는 보안처분의 근거법률이 마련되어 있어야 하므로, 이 사건 부칙조항 시행 당시 이미 ‘징역형 등의 집행이 종료(가종료·가출소·가석방 등의 경우는 제외, 다음부터 ’형 집행 종료자‘라 한다)된 후 3년이 경과되지 아니한 사람’에게까지 전자장치 부착명령을 청구할 수 있도록 한 이 사건 부칙조항 중 해당부분은 위헌이다. 먼저, 자신이 저지른 성폭력범죄에 대하여 판결로써 그에 상응하는 형사처벌을 받아 그 형의 집행을 마친 사람들은 자신의 범죄행위로 인한 형사제재가 종료되었다는 신뢰가 형성되었을 것이므로, 이 사건 부칙조항은 그러한 신뢰를 보호하기 위한 어떠한 절차도 마련하지 아니한 채 부착명령 절차를 그대로 적용하고 있다는 점에서 피해의 최소성 원칙에 반할 뿐 아니라, 출소 당시 재범의 위험성에 대한 평가 없이 이미 사회로 복귀하여 국가의 관리감독을 벗어난 형 집행 종료자가 사회인으로서 정상적인 생활에 대하여 가졌던 신뢰이익의 침해는 결코 작다고 할 수 없다. 더욱이 이 사건 부칙조항은 징역형 등의 집행을 종료하고 3년이 경과되지 아니한 형 집행 종료자를 대상으로 새로이 재범의 위험성을 판단할 수 있도록 규정하고 있는바, 입법자의 의사에 따라 과거의 범죄행위에 대하여 언제까지라도 다시 재범의 위험성을 평가 받을 수 있다는 법적 불안정성과 불이익은 재범 방지라는 보안처분의 목적을 충분히 감안한다 하더라도 정당화되기 어렵다. 따라서 이 사건 부칙 조항이 추구하는 형 집행 종료자의 재범위험성 방지 및 국민의 보호라는 공익과 형 집행 종료자의 종전 법에 대한 신뢰침해의 정도 및 그들에게 초래되는 불이익 등을 비교형량할 때, 이 사건 부칙조항은 형 집행 종료자의 신뢰를 과도하게 침해한 것이므로, 이 사건 부칙조항 중 ‘징역형 등의 집행이 종료된 후 3년이 경과되지 아니한 사람’에 대한 부분은 과도한 소급입법으로서 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이다. 재판관 송두환의 전부 위헌 의견 전자장치 부착의 제재를 부과하는 목적과 의도, 전자장치 부착으로 인하여 그 대상자에게 미치는 실제적 효과 등에 비추어 보면, 전자장치 부착은 형벌에 결코 못지않은, 강한 ‘형벌적 성격’을 가진 형사상 제재라고 할 것이다. 따라서 전자장치 부착이 형벌적 성격을 갖는 이상, 일정한 범죄를 저지른 자에 대하여 전자장치 부착을 명하기 위해서는 그 범행 당시에 이미 전자장치 부착의 근거가 되는 법률이 제정, 시행되고 있었어야 함에도 불구하고, 이 사건 부칙조항은 전자장치부착법이 제정, 시행되기 이전에 성폭력범죄를 저지른 자에 대해서도 소급하여 전자장치 부착을 명할 수 있도록 함으로써 헌법 제13조 제1항 전단이 금지하고 있는 소급처벌을 규정하고 있다. 헌법은 입법자에게 입법권을 부여하면서도 입법자가 넘어설 수 없는 한계를 설정해 놓고 있는데, 소급처벌금지 원칙도 그 중 하나로서, 아무리 강력한 처벌의 필요성이 인정되더라도 미리 법률로 규정해 놓지 않았다면 처벌할 수 없다. 이는 헌법이 범죄 피해자의 고통과 상처를 가볍게 여기거나 범죄자의 인권만을 보호하고자 하는 것이 아니라, 장래에 어떠한 예기치 못한 법률이 만들어져 지금 나의 행위가 사후적으로 처벌받게 될지 누구도 예측할 수 없는 법적 불안이 초래하는 공포와 혼란을 막기 위한 것이며, 국가 형벌권의 자의적 행사로부터 국민 모두를 보호하려는 것이다. 입법자는 헌법이 설정해 놓은 입법권의 한계가 경우에 따라 매우 못마땅하고 불편하게 느껴지더라도, 그 한계를 벗어나 입법할 수 없다. 국민의 법감정이나 그에 대한 입법자의 판단보다 항상 헌법이 우선해야 하기 때문이고, 그것이 바로 법치국가의 원리이다. 전자장치부착법이 제정, 시행되기 이전에 범죄를 저지른 자에게도 전자장치부착을 명할 수 있도록 규정한 이 사건 부칙조항은 헌법 제13조 제1항의 소급처벌금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

과거사정리위원회는 피고가 중앙정보부, 검찰 등 공권력을 동원해 피고로부터 이 사건 구로동 일대 토지를 분배받았다고 주장하는 농민들을 불법연행해 감금 및 가혹행위를 하고, 석방을 전제로 민사소송의 포기와 권리포기를 강요하거나 무리하게 소송사기, 위증죄 등으로 기소해 처벌한 다음 이미 패소했거나 진행 중인 민사소송 사건을 승리로 이끌었으므로 피고는 관련자들에게 사과하고 화해를 위한 적절한 조치를 취할 것을 권고했다. 제반 사정을 종합해 보면, 피고가 전 재심사건에서 주장했던 재심사유들은 형사재심판결로써 그 근거를 상실했다고 봄이 타당하다. 즉, 이 사건 재심대상판결에는 ‘판결의 기초가 된 형사판결이 다른 재판에 따라 바뀐 때’에 해당하는 재심사유가 있다고 봐야 한다. 결국 이 사건 재심대상판결은 더 이상 존재하지 않게 된 재심사유가 존재함을 전제로 피고의 재심청구를 받아들이고, 서울고등법원 67나1001 판결과 그 1심판결을 취소한 것이어서 부당하다.

가. 법원이 피고인의 구속 또는 그 유지 여부의 필요성에 관하여 한 재판의 효력이 검사나 다른 기관의 이견이나 불복이 있다 하여 좌우되거나 제한받는다면 이는 영장주의에 위반된다고 할 것인바, 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 인정하는 이 사건 법률조항은 검사의 불복을 그 피고인에 대한 구속집행을 정지할 필요가 있다는 법원의 판단보다 우선시킬 뿐만 아니라, 사실상 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 헌법 제12조 제3항의 영장주의 원칙에 위배된다. 나. 헌법 제12조 제3항의 영장주의는 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙의 특별규정이므로, 헌법상 영장주의 원칙에 위배되는 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙에도 위배된다. 다. 부당한 구속집행정지결정으로 피고인이 출소한 후 도망가거나 증거를 인멸함으로써 공정한 재판 진행이나 형의 집행에 차질을 가져오는 것을 예방한다는 이 사건 법률조항의 입법목적의 정당성이 인정되고, 검사에게 즉시항고권을 인정한 것은 위 목적을 달성하기 위한 적절한 방법이 될 수는 있다. 그러나 피고인에 대한 신병확보의 필요성은 피고인의 출석을 보장할 만한 조건의 부가에 의하여 그 목적을 달성할 수 있으며, 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 불복할 수 있도록 하더라도, 보통항고를 하고 집행정지를 청구하거나, 즉시항고를 인정하되 즉시항고에 재판의 집행을 정지하는 효력을 인정하지 않는 방법도 있으므로, 구속집행정지결정 자체를 무력화시키는 방법보다 덜 침해적인 방법에 의해서는 그 목적을 전혀 달성할 수 없다고 보기 어렵다. 한편 법원이 일정한 조건하에 구속의 집행을 정지하는 경우 도주와 증거인멸의 우려 등은 이미 법원의 결정 단계에서 고려되었다는 점, 구속의 집행정지 사유들은 한시적인 경우가 많아 그 시기를 놓치게 되면 피고인에게 집행정지의 의미가 없어지게 되는 점 등을 종합해 보면, 법원의 판단에 따라 잠시 석방될 필요가 있는 피고인이 검사의 즉시항고에 의하여 석방되지 못하게 되는 불이익보다 구속집행정지된 피고인이 도망하거나 증거를 인멸하는 것을 예방하기 위한 공익이 크다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 피해의 최소성과 법익의 균형성을 갖춘 것이라고 보기 어려우므로, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙에도 위배된다.

피고인이 공무집행방해와 업무방해의 범행을 저지른 사안에서, 고향으로 귀농하기로 결심하고 있는 점, 신경쇠약증과 우울증을 앓고 있는 점 등을 고려하여 징역 10월에 집행유예 2년을 선고하고 석방한 사례

체포에 대하여는 헌법과 형사소송법이 정한 체포적부심사라는 구제절차가 존재함에도 불구하고, 체포적부심사절차를 거치지 않고 제기된 헌법소원심판청구는 법률이 정한 구제절차를 거치지 않고 제기된 것으로써 보충성의 원칙에 반하여 부적법하다. 한편 헌법과 형사소송법이 정하고 있는 체포적부심사절차의 존재를 몰랐다는 점은 보충성의 예외로 인정될 만큼 정당한 이유 있는 착오라고 볼 수 없으며, 헌법과 형사소송법이 규정하고 있는 체포적부심사의 입법목적, 청구권자의 범위, 처리기관, 처리절차 및 석방결정의 효력 등을 고려하여 볼 때, 자신이 부당하게 현행범인으로 체포되었다거나 더 이상 구금의 필요가 없음에도 계속 구금되고 있다고 생각하는 피의자에게 있어서 체포적부심사절차는 가장 강력하고 실효성있는 권리구제수단으로서 피의자에게 체포적부심사절차를 이행하도록 하는 것이 그 절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 대단히 우회적인 절차를 요구하는 것밖에 되지 않는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건의 경우는, 수사기관이 청구인들을 각 체포한 후 청구인들 모두를 체포의 법정 시한인 48시간 가까이 계속 구금하다가 위 체포 시한 종료가 임박한 시점에 이르러 각 석방한 일련의 처분들을 전체적, 종합적으로 볼 때, 형사소송법 소정의 체포 시한 규정을 사실상의 징벌 수단, 또는 집회참가 방해 수단으로 악용한 공권력 행사에 해당한다고 주장하는 사안이다. 이러한 쟁점에 대하여는 각 개별적 체포 자체의 적법 여부를 다루는 절차로서 설계된 현행 체포적부심사 제도가 적절한 구제절차가 될 수 없음이 명백하다. 또한 48시간이라는 단기간에 종료하는 체포의 성질상 체포에 따른 구금이 처벌 수단으로 악용되거나 집회 참가의 방해 수단으로 악용되더라도 피의자가 적시에 체포적부심사를 청구할 수 있기를 기대하기 어렵고, 체포의 적부에 대한 법원의 결정은 피의자가 체포된 때부터 48시간을 경과하여 내려질 가능성이 커서 피의자로서는 구금 기간이 연장될 위험성을 감수할 각오를 하지 않는 한 체포적부심사 청구를 망설일 수밖에 없으며, 체포적부심사에 대한 법원의 결정 이전에 수사기관이 피의자를 석방하면 체포적부심사 제도는 위법·부당한 체포에 대한 통제수단으로서 기능할 수 없는 문제점들이 있으므로 이 사건 사안과 같은 경우에 체포적부심사절차는 실효적 구제절차가 될 수 없다. 한편, 청구인들은 수사기관에 의하여 체포되어 구금되었다가 석방된 후에 비로소 청구인들에 대한 각 체포, 구금이 특정 집회 참가에 대한 사실상의 처벌 수단 또는 후속 집회 참가의 방해 수단으로 이루어졌음을 알게 되었다는 취지로 주장하는바, 이러한 청구인들에 대하여, 먼저 법원에 체포적부심사를 청구하여 각하 또는 기각 결정을 받은 후에 헌법소원심판을 청구하도록 요구하는 것은 권리구제의 가능성이 없는 우회절차를 거치도록 강요하는 것에 불과하다. << 재판관 이동흡의 반대의견 >> 우리 형사소송법은 현행범인 체포에 있어 “체포한 때부터 48시간 이내”에 구속영장을 청구하도록 규정하고 있는바, 이는 현행범인의 특수성, 현행범인 체포에 따른 구금의 성격, 형사절차에 불가피하게 소요되는 시간 및 수사현실 등을 종합적으로 고려하여, 48시간 이내의 구금행위에 대하여는 영장주의 원칙 위반으로 보지 않으려는 입법자의 정책적 판단에 따른 것이며, 다른 나라의 경우와 비교하여 보더라도 그 시간적 범위가 지나치게 길다고 보기 어려우므로, 이 같은 사후영장청구의 시간적 범위나 판단기준이 입법재량을 현저히 일탈하여 국민의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다. 이처럼 체포한 때부터 48시간 이내라는 시간적 범위를 사후영장청구를 허용하는 기준으로 삼는 우리나라의 경우에는 48시간을 초과한 구금행위에 대하여만 영장주의 원칙에 위반된다고 해석함이 타당하고, 구체적인 구금의 필요성 유무를 이유로 48시간 이내의 구금행위에 대해서까지 영장주의 원칙 위반으로 보는 것은 우리나라의 구체적인 현실을 고려한 입법자의 정책적 판단을 존중하지 않은 것이 되고, 헌법상 영장주의 원칙의 의미를 지나치게 좁게 해석하는 것이므로 타당하지 아니하다. 따라서 체포한 때부터 38시간 내지 46시간 30분 동안 이루어진 이 사건 구금행위는 헌법상 영장주의 원칙에 위반되지 아니한다.

원고가 당시 술을 마시고 충동적으로 범행을 저지른 점, 수감생활 중 형기의 3분의 1 정도를 남겨 두고 가석방된 점, 원고가 출소 이후 현재의 처와 혼인하였고, 그 사이에 1남1녀를 출산하는 등 정상적인 가정생활을 해 왔고, 원고의 아들은 현재 직업군인으로 현역 복무중인 점, 원고가 이 사건 범죄 이후 약 50년 이상이 경과한 현재에 이르기까지 다른 범죄를 저지른 적은 없는 점, 원고와 같은 동네에 거주하는 A 등에 의하면, 원고가 솔선수범하여 아침저녁으로 골목길의 풀을 베고 깨끗이 청소하며 분리수거에 앞장서는 등 타에 귀감이 되고 있고 독실한 기독교인으로 많은 사람의 교화에 힘쓰고 있는 점, 수원보훈지청 소속직원의 출장조사의견도 원고가 지난날 과거의 죄를 뉘우치고 솔선수범하여 처와 함께 인근공원과 주변골목 등의 휴지를 줍거나 청소와 분리수거에 앞장서는 등 독실한 교회 신앙인으로 많은 사람에게 봉사하면서 성실히 살아가고 있다고 A 외 5명과 통장 B가 진술하고 있는 점, 피고 역시 보훈심사위원회에 제출한 기관장 의견서에서 원고가 그 동안 주민들과 친밀한 우호관계를 맺고 있고, 궂은 일을 마다지 않고 솔선수범하며 모범적인 생활을 하고 있다는 주위 분들의 진술 등을 감안할 때 뉘우친 정도가 현저한 것으로 사료된다고 기재한 점 등을 종합하면, 원고가 구 참전유공자예우에 관한 법률 제3조3항의 규정에 의한 ‘뉘우친 정도가 현저하다고 인정되는 경우’에 해당한다고 보인다. 따라서 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈·남용한 것으로서 위법하다.