제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈했거나 남용했는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의해 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리해 공익침해의 정도와 그 처분으로 인해 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량해 판단하여야 한다. 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정돼 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단돼야 하므로, 처분기준에 적합하다고 해서 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비춰 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈했거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007년 9월 20일 선고 2007두6946 판결 등 참조). 주류를 판매할 수 있는 영업형태인 일반음식점을 운영하는 원고, 원고가 고용한 종업원들은 청소년에게 주류를 제공하는 일이 없도록 연령확인을 하는 등 필요한 주의의무를 다할 책임이 있는데도 음식점의 종업원인 신모씨는 송모 군 등으로부터 신분증을 받아 이를 확인하는 등의 절차를 거치지 않은 채 송군 등에게 주류를 제공했다. 또 청소년이 주류 등 유해물질에 접근하는 것을 방지해 청소년의 건강을 보호해야 할 공익상의 필요성이 크고, 유사 사례의 빈발을 막고 형평성을 유지하기 위해서라도 법 규정을 엄격하게 적용해야 할 필요성이 있다. 식품위생법 제75조 제1항 제13호, 식품위생법 시행규칙 제89조에 따르면, 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 했을 경우 영업정지 2개월의 처분을 하여야 하나, 피고인 완산구청은 신씨가 수사 결과 기소유예 처분을 받자 영업정지 기간을 1개월로 경감했는데, 이는 제재적 행정처분의 기준을 정한 위 시행규칙에 따른 최소한의 제재인 점, 피고는 영업정지처분에 갈음해 과징금 부과처분을 해달라는 원고의 요청에 따라 이 사건 처분을 했고, 이 사건 처분의 기준이 된 식품위생법 시행령은 식품위생법 제82조 제1항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하는 바(대법원 1997년 12월 26일 선고 97누15418 판결 등 참조), 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에서 정한 기준과 달리 과징금 액수를 임의로 정할 수는 없으므로, 원고의 실제 수입이 아니라 전년도인 2011년 연간매출액을 기준으로 과징금 액수를 산정했다고 해서 이를 탓할 수도 없는 점 등을 종합해 보면, 원고가 내세우는 여러 가지 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 처분을 통해 실현하려는 공익 목적이 원고가 입는 불이익보다 더 크다고 할 수 있어, 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

약사법의 입법 목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정 내용과 그 취지에 비춰보면, 약사법에서 말하는 ‘의약품’은 대한민국약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로, 약리작용상의 효능 유무와 관계없이 그 성분, 형상(용기, 포장, 의장), 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단해 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 모두 의약품에 해당한다고 보는 것이 상당하다(대법원 2004년 1월 15일 선고 2001도1429 판결 등 참조). 의약품으로 취급돼 식품의약품안전처의 관리·감독을 받는 녹용은 ‘대한약전외한약 규격집’에 수재된 기준에 따라 제조한 것을 말하는데, 피고인이 판매한 것은 한약규격에 맞춰 가공한 것이 아닌 ‘생녹용’에 불과한 점, 식품의약품안전처가 고시하는 ‘식품공전’에 따르면, 녹용은 ‘식품에 사용할 수 있는 원료’에 포함돼있으며, 다양한 건강기능식품에 함유돼 제조 및 판매되고 있고, 식품의약품안전처가 의약품으로 허가한 품목 중 생녹용을 함유한 것은 없는 점, 피고인은 생녹용을 판매하면서 자신이 각종 한약재를 첨가해 제조한 제품에 새로운 명칭을 부여하는 등 새로운 종류의 약을 만들었다고 광고한 것이 아니라 주로 녹용의 효능만을 집중적으로 광고했고, 기존의 약재가 가지고 있는 효능을 능가하는 새로운 효능을 갖게 된 것으로 광고하지도 않았다. 또 피해자들이 특정질병의 치료나 예방을 목적으로 사슴농장을 방문했다고 보기 어렵고, 피고인은 사슴농장 전면에 ‘생녹용은 치료제가 아닌 건강식품입니다’라는 내용의 현수막을 걸어뒀던 점 등 제반 사정을 종합해보면, 피고인이 녹용과 각종 한약재를 넣어 제조한 제품은 사회일반인이 볼 때 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우로 볼 수 없으므로, 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 상의 의약품에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 피고인이 제조·판매한 이 사건 녹용제품이 의약품이라고 보기 어려운 이 사건에서 식품의약품안전청장의 허가 없이 의약품을 판매했다는 점을 유죄로 인정한 원심의 판단은 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못을 범한 것이다. 따라서 이부분 피고인의 주장은 이유 있다. 식품위생법 상의 ‘식품’이란 ‘의약’으로 섭취하는 것을 제외한 모든 음식물을 말하는 것이고(식품위생법 제2조 제1호), 앞서 본 바와 같이 피고인이 제조·판매한 녹용제품(피고인이 판매한 생녹용 그 자체에 대해서도 마찬가지다)을 의약품이라고 볼 수 없는 이상 이는 식품위생법 상의 식품에 해당해 위 법의 적용을 받는다고 할 것이다. 그런데 피고인은 녹용이 치매나 중풍 등을 예방할 수 있는 효과가 있다고 다시 한 번 선전을 한 바 있다. 피고인이 녹용제품(생녹용을 포함한다)을 판매하면서 광고한 내용은 단순히 식품이 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 그에 부수되거나 이를 섭취한 결과 나타나는 효과를 나타내는 표현을 넘어 심근경색, 고혈압, 당뇨 등 특정 질병을 언급하며 그 질병의 예방 또는 치료에 특별한 효과가 있다는 내용이 포함되어 있음을 알 수 있고, 이는 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고를 금하고 있는 구 식품위생법(2011년 6월 7일 법률 제10787호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항을 위반한 행위로 봄이 상당하다(변호인은 위와 같은 광고행위가 식품영양학적으로 공인된 효능을 광고한 것에 불과해 위법하지 않다는 취지로 주장하고 있으나, 제출된 증거에 의하여 인정되는 제반사정에 비추어 보면 위와 같은 광고내용이 식품영양학적으로 공인된정도에 이르렀다고 볼 수 없다). 이에 대해 원심은 피고인이 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시 또는 광고를 한 행위를 유죄로 인정한 것은 사실을 오인하거나 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이부분 주장은 받아들일 수 없다. 그렇다면 피고인의 항소는 위에서 살핀 바와 같이 일부 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의해 징역 3년에 벌금 4억 원을 선고한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 피고인을 징역 2년에 처한다(이 사건 공소사실 중 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반 의 점은 무죄).

식품위생법 제97조 제4호는 제36조에 따른 시설기준을 갖추지 못한 영업자에 대해 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고, 제36조 제1항 제3호는 식품접객업 영업을 하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖춰야 한다고 정하고 있으며, 식품위생법 시행규칙 제36조에 의하면 식품접객업의 시설기준은 다음과 같다. 1)공연을 하려는 휴게음식점·일반음식점 및 단란주점의 영업자는 무대시설을 영업장 안에 객석과 구분되게 설치하되, 객실 안에 설치해서는 안 된다. 2)일반음식점에 객실을 설치하는 경우 객실에는 잠금장치를 설치할 수 없다. 일반음식점의 객실 안에는 무대장치, 음향 및 반주시설, 우주볼 등의 특수조명시설을 설치해서는 안 된다. 이 시행규칙 규정은 일반음식점의 ‘객실’ 안에는 무대장치, 음향 및 반주시설, 우주볼 등의 특수조명시설을 설치하여서는 안 된다고 정하고 있고, ‘영업장’과 ‘객실’을 별개의 개념으로 사용하고 있음이 명백한 바, 기록에 의하면 이 사건 업소는 하나의 홀로 이뤄진 곳으로써 이는 ‘영업장’에 해당하고 이를 동시에 하나의 ‘객실’로 볼 수 없음은 위 규정의 명문상 분명하므로, 피고인이 일반음식점인 이 사건 업소에서 사이키, 레이저 등 특수조명시설과 음향시설을 설치한 것을 두고 일반음식점의 ‘객실’ 안에서 특수조명시설을 설치했다고 볼 수는 없으므로, 시행규칙이 규정하는 시설기준에 위배되지 않는다고 할 것이다. 따라서 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당해 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고해야 할 것이므로, 원심판결을 파기한다.

수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 형사소송법 제308조의2에 의하여 그 증거능력이 부정되므로 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. ☞ 경찰이 피고인이 아닌 제3자들을 사실상 강제연행하여 불법체포한 상태에서 위 제3자들의 성매매행위나 피고인들의 유흥업소 영업행위를 처벌하기 위하여 위 제3자들로부터 진술서를 받고 위 제3자들에 대한 진술조서를 작성한 경우에 위 각 진술서 및 진술조서는 위법수사로 얻은 진술증거에 해당하여 증거능력이 없으므로 피고인들의 식품위생법위반 혐의에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 본 사례

1. 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다)은 제1조에서 “이 법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조 등에서는 식품의약품안전청장(이하 ‘식약청장’이라고 한다) 등으로 하여금 식품 또는 식품첨가물의 제조 등의 방법과 성분, 용기와 포장의 제조방법과 그 원재료, 표시 등에 대하여 일정한 기준 및 규격 등을 마련하도록 하고, 그와 같은 기준 및 규격 등을 준수하는지 여부를 확인할 필요가 있거나 위생상 위해가 발생할 우려나 국민보건상의 필요가 있을 경우 수입신고시 식품 등을 검사하도록 규정하고 있다. 위와 같은 구 식품위생법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조의 내용과 형식에 비추어 보면, 위 각 규정들은 식품의 위해성을 평가하고, 식품산업 종사자들의 재산권이나 식품산업의 자율적 시장질서를 부당하게 해치지 않는 범위 내에서 적정한 식품의 규격과 기준을 설정하고 그러한 규격과 기준을 실행하기 위한 검사조치를 실시하는 등 식품으로 인한 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식약청장 및 관련 공무원(이하 ‘식약청장등’이라고 한다)에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다. 2. 위와 같이 구 식품위생법의 규정이 식약청장등에게 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석되는 이상, 식약청장등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 식약청장등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에 한하여 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. ☞ 2004. 2.경 어린이가 미니컵 젤리를 섭취하던 중 미니컵 젤리가 목에 걸려 질식사한 두 건의 사고가 연달아 발생한 뒤 약 8개월 20일 이후 다시 어린이가 미니컵 젤리를 먹다가 질식사한 사안에서, 식품의약품안전청장 등이 미니컵 젤리의 유통을 금지하거나 물성실험 등을 통하여 미니컵 젤리의 위험성을 확인하고 기존의 규제조치보다 강화된 미니컵 젤리의 기준 및 규격 등을 마련하지 아니하였다고 하더라도 이를 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다고 볼 수 있는 정도에 이른 것이라고 보기 어렵다고 한 사례

원고는 식품위생법 및 같은 법 시행규칙에서 규제하는 사행행위는, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법의 입법 취지에 비추어 볼 때 그 사행성의 정도가 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것인데, 이 사건 게임기에 의한 게임을 하기 위한 가장 기본이 되는 단위는 100원인 점, 원고가 이 사건 게임기를 통해 얻은 수익은 하루 평균 1만5,000원에 불과한 점, 평소에는 이 사건 게임기의 전원코드를 뽑아 놓았는데 다방을 이용하는 손님 중 일부가 기다리는 동안의 무료함을 달래기 위해 이용한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 게임기를 이용한 게임행위가 선량한 풍속을 해칠 우려가 있을 정도의 사행성을 가지는 사행행위에 해당한다고 보기 어렵고 가사 사행행위로 인정된다 하더라도 원고가 극히 미미한 이익을 얻은 것에 불과하므로 이 사건 처분은 지나치게 과중하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장한다. 살피건대, 일반적으로 사행행위라 함은 유기기구 등을 이용하여 우연한 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위라 할 것인 바, 이 사건 게임기를 이용한 게임은 우연한 결과에 따라 이용자에게 경품을 제공하거나 투입한 돈을 모두 잃게 하는 것이어서 사행행위에 해당한다 할 것이다. 그러나 이 사건 게임기에 의한 게임행위는 게임기의 작동방법 등에 비추어 볼 때 다소간의 사행성이 있음이 인정되나, 이 사건 게임기에 의한 게임행위를 통하여 이용자가 얻을 수 있는 이익이 그리 크지 아니한 점, 이 사건 게임기가 설치된 장소가 오락실이 아닌 휴게음식점으로서 위 휴게음식점을 이용하는 손님들이 무료함을 달래기 위하여 이 사건 게임기를 이용하여 게임을 한 것으로 보이는 점 제반사정에 비추어 보면 이 사건 처분은 그 위반의 내용과 정도에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 것이다.

1. 공무원이 고의 또는 과실로 그에게 부과된 직무상 의무를 위반하였을 경우라고 하더라도 국가는 그러한 직무상의 의무 위반과 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서만 배상책임을 지는 것이고, 이 경우 상당인과관계가 인정되기 위하여는 공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다. 2. 구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 식품위생법’이라고 한다)은 제1조에서 “이 법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조 등에서는 식품의약품안전청장(이하 ‘식약청장’이라고 한다) 등으로 하여금 식품 또는 식품첨가물의 제조 등의 방법과 성분, 용기와 포장의 제조방법과 그 원재료, 표시 등에 대하여 일정한 기준 및 규격 등을 마련하도록 하고, 그와 같은 기준 및 규격 등을 준수하는지 여부를 확인할 필요가 있거나 위생상 위해가 발생할 우려나 국민보건상의 필요가 있을 경우 수입신고시 식품 등을 검사하도록 규정하고 있다. 위와 같은 구 식품위생법의 관련 규정을 종합하여 보면, 같은 법 제7조, 제9조, 제10조, 제16조는 단순히 국민 전체의 보건을 증진한다고 하는 공공 일반의 이익만을 위한 것만이 아니라, 그와 함께 사회구성원 개개인의 건강상의 위해를 방지하는 등의 개별적인 안전과 이익도 도모하기 위하여 설정된 것이라고 함이 상당하다. 3. 구 식품위생법의 관련규정이 식약청장등에게 합리적인 재량에 따른 직무수행 권한을 부여한 것으로 해석된다고 하더라도, 식약청장등에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 상황 아래에서 식약청장등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없는 경우에는 직무상 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다. 그리고 위와 같이 식약청장등이 그 권한을 행사하지 아니한 것이 직무상 의무를 위반하여 위법한 것으로 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과실도 인정된다고 할 것이다. ☞ 어린이가 ‘미니컵 젤리’를 먹다가 질식사한 사안에서, 당시의 미니컵 젤리에 대한 외국의 규제수준, 그 이전에 피고가 실시한 규제조치 등에 비추어 식품의약품안전청장 등 관계공무원으로서는 미니컵 젤리로 인한 질식의 위험을 인식하거나 예견하기 어려웠던 사정 등을 종합하면 식품의약품안전청장등이 미니컵 젤리의 수입?유통 등을 금지하거나 그 기준과 규격, 표시 등을 강화하고 그에 필요한 검사 등을 실시하지 아니하였다고 하여 이를 위법하다고 보기 어렵고, 과실이 있다고 할 수도 없다고 한 사례

구 식품위생법(2009. 2.6. 법률 제9432호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제5항, 구 식품위생법 시행령(2008. 12.31. 대통령령 제21214호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 제7호, 제13조의2 제3의2호에 의하면, 신고대상인 일반음식점 영업을 하고자 하는 때와 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에는 이를 구청장 등에게 신고하도록 규정하고, 구 식품위생법 제77조 제1호에서는 위와 같은 신고의무를 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하며, 구 식품위생법 제25조 제1항은 영업의 신고를 한 자가 그 영업을 양도한 때에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 규정하는 바, 위 신고의무 조항 및 처벌조항의 취지는 신고대상인 영업을 신고 없이 하거나 해당 영업의 영업장 면적 등 중요한 사항을 변경하였음에도 그에 관한 신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 그 신고를 강제하고 궁극적으로는 미신고 영업을 금지하려는데 있는 것으로 보이는 점도 고려하면, 영업장 면적이 변경되었음에도 그에 관한 신고의무가 이행되지 않은 영업을 양수한 자도 역시 그와 같은 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다고 보아야 한다.

피고(부산00구청장)는 2009. 10.경 원고에 대하여, 원고가 유통기한이 경과된 어묵을 조리.판매 목적으로 보관하고, 손님이 먹고 남은 백김치를 재사용 목적으로 보관함으로써 식품접객업자의 준수사항을 위반하였다는 이유로 원고의 음식점 영업을 22일간 정지하는 처분을 하였는바, 식품위생법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제6호 러.목에서 금지하고 있는 행위는 손님이 먹고 남은 음식물을 다시 사용하거나 조리하는 행위이지 이 사건 재사용 목적 보관행위와 같이 손님이 먹고 남은 음식물을 다시 사용하거나 조리할 목적으로 보관하고 있는 행위가 아님은 법문언상 분명하고, 나아가 손님이 먹고 남은 음식물을 다시 사용하거나 조리하는 행위에 손님이 먹고 남은 음식물을 다시 사용하거나 조리할 목적으로 보관하고 있는 행위까지 포함된다고 확장해석하는 것은 이 사건과 같은 제재적 행정처분의 근거규정을 해석함에 있어서는 허용되지 않는다고 봄이 상당하므로, 피고는 법리를 오해하여 행정처분의 근거규정이 없는 이 사건 재사용 목적 보관행위까지 처분사유에 포함시켰다고 할 것이어서, 이 사건 처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다고 판단하여 원고의 청구를 인용한 판결

끊임없이 변화하고 다양한 식품 관련 영업 영역을 규율대상으로 하는 식품위생법은 다른 법률에 비해 전문적이고 기술적일 뿐 아니라, 영업형태와 고객의 이용형태 등 현실의 변화에 따른 신속하고 탄력적인 입법적 대응이 필요한 분야의 법률이라고 할 것이어서, 그 세부적이고 기술적인 규율을 국회에 맡기기 보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 대강만 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 전문적·기술적 능력을 갖춘 행정부에서 상황의 변동에 따라 시의적절하게 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다. 관련 조항들을 유기적·체계적으로 종합하여 해석하여 보면, 구 식품위생법 제31조 제1항과 관련하여 보건가족복지부령에는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 식품접객영업자 등이 준수하여야 할 구체적 내용을 규정하거나 그 범주에서 벗어나지 아니한 사항에 관한 일반적 기준의 정립에 한정될 것임을 예측할 수 있어 위임하고자 하는 내용의 대강을 파악하는 것이 결코 어렵지 않다. <재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견> 구 식품위생법 제2장 내지 제7장에 규정되어 있는 식품접객영업자 등에게 적용될 수 있는 일반적 금지규정들을 종합하여 보더라도, 과연 보건복지가족부령이 ‘영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진’의 내용으로서 어떠한 사항을 규정하게 될 것인지에 관하여 예측하기 어렵다. 이 사건 법률조항만으로는 어떠한 사항을 준수하여야 하는지, 어떠한 사항을 준수하지 않으면 형사처벌되는지 알 수가 없고, 보건복지가족부령인 구 식품위생법 시행규칙의 규정내용을 보아야 비로소 준수해야 할 사항과 범죄구성요건의 내용을 알 수 있게 된다고 할 것이다. 이처럼 구 식품위생법 제31조 제1항과 같이 행정부에게 지나치게 광범위한 입법재량권을 주게 되면, 결국 헌법상의 죄형법정주의와 포괄위임입법금지원칙이 예방하고자 하는 ‘행정권에 의한 자의적인 법률의 해석과 집행’을 쉽게 용인하는 셈이 될 것이다.