"남편 B씨는 아내 A씨에게 아이들을 보내라. A씨와 B씨의 법률상 이혼절차가 마무리되진 않았지만 2013년 4월부터 별거하면서 A씨로 하여금 아이들을 실질적으로 양육하게 하는 의사가 있었다. 이에 따라 A씨가 일본에서 아이들을 양육해 왔으므로, 그가 실질적인 양육자로 보인다. 그런데도 B씨는 약속을 어기고 아이들을 돌려보내지 않고 있을뿐만 아니라 A씨와 연락을 끊고 아이들과 일체의 면접을 허용하지 않고 있다. 이는 양육자인 A씨의 의사에 반하거나 아이들이 머물 곳에 대한 약정을 위반해 무단으로 돌려보내지 않았다고 봐야 한다. B씨는 일본에 살던 아이들을 한국에서 불법적으로 데리고 있어 헤이그 국제아동탈취협약에 따른 A씨의 양육권을 침해했다. B씨는 A씨에게 헤이그 국제아동탈취협약 이행에 관한 법률에 따라 아이들을 되돌려줄 의무가 있다."

"두 사람은 이혼하고, A씨를 아이의 친권자 및 양육자로 지정한다. 아이가 B씨의 과도한 교육열을 따르는데 상당히 힘들어하고 있는데도 A씨와 B씨 사이에 양육 및 교육관에 대한 합의가 이뤄지지 않고 있고 앞으로도 이뤄질 가능성이 없어 보인다. 두 사람이 장기간 갈등을 겪는 과정에서 B씨의 모욕적인 말들로 A씨가 상당한 상처를 입었을 것으로 보이고 결국 각방까지 쓰고 있는데도 B씨는 사소하게 여기고 있다. 두 사람 사이에 신뢰와 애정이 남아 있다 보기 어려워 이혼 사유에 해당한다. 혼인 파탄의 경위와 현재까지 아이에 대한 양육문제 등을 고려할 때 A씨를 딸의 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 딸의 성장을 위해 적절하다."

"A씨가 이혼 후 단 한 차례도 면접교섭 결정을 이행하지 않고 곧바로 일본으로 출국해 2개월 만에 면접교섭 내용을 변경해달라는 심판을 제기한 것을 보면 애초에 상대방의 면접교섭을 피하겠다는 의도를 갖고 있었던 것으로 보인다. A씨의 청구를 받아들여 면접교섭 내용을 바꾸는 것은 아이를 키우지 않는 부모와 자녀의 정기적인 교류를 통해 자녀의 복리를 실현하려는 제도의 취지에 반하는 것이어서 결코 허용할 수 없다. A씨가 앞으로도 비협조적인 행동을 계속한다면 결국 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 방해하게 되므로 그 책임을 면하기 어렵다. 친권자 및 양육자를 B씨로 변경할 수도 있다."

이 사건 기록에 심문 전체의 취지를 더하여 보면, 청구인과 상대방은 2008년 9월 12일 혼인신고를 마치고 그 사이에 사건본인들을 자녀로 둔 사실, 그러던 중 청구인이 2012년 11월 8일 가출하였고, 상대방이 서울가정법원 2014드단44355호로 이혼 및 친권, 양육자 지정 청구를 제기하여 2014년 11월 19일 청구인과 상대방은 이혼하고 사건본인들의 친권자 및 양육자로 상대방을 지정하는 내용의 원고승소 판결이 선고되고, 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 청구인의 가출 이후 현재까지 상대방의 동생이자 사건본인들의 고모인 김EE가 사건본인들을 양육하고 있는 사실, 청구인은 가출 이후 이 사건 청구 이전까지 사건본인들이나 상대방에게 연락을 하거나 사건본인들을 면접교섭한 적이 없는 사실, 사건본인들은 청구인에 대한 기억이 없고, 고모인 김EE의 보살핌 하에 비교적 건강하고 밝게 성장하고 있는 것으로 보이는 사실 등이 인정된다. 위 인정사실에서 알 수 있는 청구인과 상대방의 이혼 경위, 이혼 이후 사건본인들에 대한 양육 상황과 면접교섭 현황, 사건본인들의 현재 나이와 상태 등에 비추어 볼 때, 청구인의 의사대로 일방적으로 면접교섭을 시행하는 것은 오히려 사건본인들의 성장과 정서적 안정을 위해 바람직하지 않다고 판단되므로, 현재로서는 청구인의 사건본인들에 대한 면접교섭을 제한하는 것이 사건본인들의 복리를 위하여 상당하다고 보인다.

사건본인의 친권자 및 양육자로 피고가 지정된 이상 원고는 사건본인의 아버지로서 양육비를 분담하여야 할 의무가 있고, 원고와 피고의 직업 및 소득 정도, 사건본인의 나이 및 양육상황, 분담의 형평성 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 원고가 피고에게 사건본인이 출생한 2013년 10월 24일부터 사건본인이 중학교 입학하기 전까지 월 50만 원씩, 중학교 입학 이후부터 고등학교 입학 전까지 월 60만 원씩, 고등학교 입학 이후부터 2022년 10월 23일까지 월 70만 원씩을 매월 말일에 지급하는 것으로 정함이 상당한데, 다만, 과거 양육비 부분은 2013년 10월 24일부터 변론종결일에 가까운 2015년 8월 23일까지의 양육비 1,100만 원(22개월 X 500,000원)에서 피고가 초과 보유한 재산분할금 7,198,735원을 공제한 3,801,000원(천 원 미만 버림) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 판결확정일 다음부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하는 것으로 정한다. 이에 대하여 원고는, 피고와 사이에 사건본인에 대한 양육비 일시금지급 약정이 있었고, 이와 별도의 양육비 청구 소송을 제기하지 않기로 하였으므로 이 부분 청구가 부제소합의에 반하거나 부당하다고 주장하나, 원고와 피고 사이에 선행하여야 하는 협의이혼이 이루어지지 않았을 뿐만 아니라 원고와 피고 사이의 양육비 일시금지급 약정이 원고와 피고의 재산 및 소득상황, 사건본인이 처한 사정과 일시금의 액수 등을 고려해 보면 사건본인의 복리에 현저히 반하므로 위 약정은 효력이 없다.

원고와 피고의 혼인생활과 파탄 경위, 사건본인의 나이 등을 종합하여 보면, 사건본인의 원만한 성장과 복지를 위하여 사건본인의 양육자로 원고를 지정하는 것이 바람직하다. ① 피고는 사건본인에 대한 양육권자로 지정될 경우 사건본인을 경남 의령군에 있는 고모에게 보내 사건본인이 초등학교에 입학하기 전까지 양육을 맡길 계획인 반면, 원고는 사건본인을 본인이 계속 양육할 계획인 것으로 보인다. 사건본인은 2010년생으로 현재 만 5세가 채 안된 어린 나이이고, 부모를 비롯한 주위의 사랑과 관심이 절실하게 필요할 시기임에 비추어 보면 이러한 사건본인을 아버지 또는 어머니로부터 단절된 환경에서 성장하도록 하는 것은 사건본인에게 커다란 상처가 될 것으로 보인다. 또한 원고가 비록 외국국적이기는 하나, 현재 부모가 모두 한국에 거주하고 있고, 그들 역시 계속하여 사건본인을 양육하겠다는 의사를 분명히 밝히고 있음에 비추어 보면, 단지 원고가 외국인이라는 이유만으로 피고가 원고보다 더 사건본인을 잘 양육할 수 있다고 단정하기도 어렵다. ② 원고가 이 사건 소를 제기하면서 사건본인의 친권자 및 양육자로 피고를 지정하여 달라고 청구하였다가 다시 원고를 지정하여 달라고 청구취지를 변경하는 등 일관된 태도를 보이지 아니한 사실은 있으나, 이는 베트남 출신 외국인으로서 피고와 나이 차이가 많이 나는 원고가 피고와의 이혼을 고민하는 과정에서 경제적·문화적 차이 때문에 일시적으로 일관된 태도를 보이지 못한 것으로 보인다. 원고는 당심에 이르러서는 일관되게 사건본인을 양육하겠다는 의사를 밝히고 있다. ③ 원고가 사건본인에 대한 양육권자로 지정되지 못한 상태에서 이 사건 소송으로 피고와 이혼하게 되면 원고에 대한 출국명령이 이루어질 가능성이 높은 것은 사실이다. 그러나 원고가 현재 사건본인의 양육을 강하게 희망하고 있고, 앞서 살펴본 바와 같이 사건본인을 친척에게 맡겨 양육하도록 하겠다는 피고보다 자신이 계속하여 사건 본인을 양육하겠다는 원고가 더 사건본인의 양육에 적절한 환경을 갖추고 있는 상황임에 비추어 보면, 위와 같이 출국명령이 이루어질 가능성만으로 원고가 사건본인을 양육하는 것이 부적절하다고 단정할 수 없다. ④ 원고는 2014년 실시된 제35회 한국어능력시험에서 200점 만점에 162점을 받아 2등급으로 평가받았는데, 위 시험 결과에 따르면 원고의 듣기 능력은 일상생활과 관련된 개인적인 대화나 담화를 듣고 내용을 파악하고 추론할 수 있으며, 간단한 실용문을 이해할 수 있는 수준이고, 읽기 능력은 일상생활과 관련된 생활문이나 설명문을 읽고 내용을 파악할 수 있으며, 실생활에서 자주 접하는 간단한 광고문이나 안내문 등의 실용문을 읽고 정보를 파악할 수 있는 수준이다. 또한 원고는 운전면허증을 취득하기도 하였다. 이러한 상황에 비추어 보면, 원고가 비록 피고와 혼인생활을 유지하는 동안에 고정적인 수입을 얻지는 못하였으나 앞으로는 자신의 노력으로 사건본인을 양육할만한 경제적인 환경을 만들 수 있을 것으로 보인다.

A씨와 B씨가 같은 집에 살고는 있지만 1년 넘게 심리적 별거상태로 지내고 있고 서로 본소와 반소로 이혼을 구하고 있으므로 혼인관계는 회복하기 어려울 정도로 파탄됐다. 이는 어느 일방의 잘못이라기보다 대화와 타협으로 풀어나가지 못한 두 사람 모두의 잘못이므로 민법 제840조 6호가 정한 재판상 이혼사유에 해당한다.

며느리인 아내가 시어머니를 대하는 언행에 문제가 없지 않았지만 이에 대한 책임이 아내에게 전적으로 있다고 볼 수 없다. 남편이 아내와 어머니 사이의 고부갈등에 관해 아내와 더 많은 대화를 통해 갈등 해소를 위한 노력을 기울였어야 하는데 이에 대한 노력이 부족했다. 남편이 아내의 의사와 관계없이 일방적으로 집을 나가 별거를 시작한 점 등에 비춰보면 혼인관계가 아직 파탄에 이르렀다고 보기 어렵다. 설사 혼인관계가 파탄에 이르렀다고 해도 파탄의 주된 책임은 일방적으로 별거를 시작한 남편에게 있으므로 이혼청구를 받아들일 수 없다.

항소심이 이혼청구를 인용하며 미성년 자녀들에 대한 양육자와 친권자를 지정하지 않은 것은 재판의 누락에 해당한다. 재판을 누락한 경우 그 부분에 관한 소송은 원심에 계속 중이라고 보아야 하므로, 민사소송법 제212조에 따라 원심이 계속해 재판해야 하고 적법한 상고의 대상이 되지 않아 A씨의 상고는 부적법하다. 앞으로 항소심 기일이 다시 열리게 되지만 그렇게 되더라도 B씨는 이혼 여부에 대해서는 다시 다툴 수 없고 오로지 친권자 및 양육자 지정에 대해서만 다툴 수 있다.

원고와 피고는 1995년경 원고와 같은 건축사 사무실에서 일하던 피고 사촌 오빠의 소개로 교제하다가 1996년 4월 6일경 결혼식을 올리고 혼인생활을 시작하였다. 원고는 결혼 1년 후 원고의 형이 운영하는 건축 회사로 이직하면서 퇴근시간이 늦어졌고, 주말에도 출근하는 경우가 많게 되었는데, 전업주부였던 피고는 원고가 가정일에 대한 자신의 역할과 책임을 등한시하고, 모든 가정일을 피고의 책임으로 전가하는 것을 힘들어 하였고, 원고는 매사에 비난하고 가르치려는 듯한 피고의 태도와 가정에서 소외되어 냉대받는다는 느낌에 힘들어 하였다. 일례로 원고가 저녁 먹기 전에 퇴근한다고 전화하면 피고는 "왜 밥 안 먹고 올 때만 전화하느냐?"며 서운함을 토로하였고, 피고가 감정이 격해지면 저녁밥이 있냐고 물어보는 원고에게 "댁은 손이 없어 발이 없어?"라고 하였으며, 자녀들과 피고가 함께 밥을 먹으면서도 원고에게 식사할 것을 권유하지도 않고 "왕따 당하니 어떠냐"고 힐난하기도 하였다. 원고와 피고는 원고가 거실 욕실에서 샤워를 한 뒤 욕실문을 열어 놓지 않아 아이들이 미끄러운 욕실 바닥에서 넘어질 수도 있는데도 원고가 이와 같은 방식을 고수한다는 이유로 자주 다투었는데, 2008년경부터 피고가 원고에게 안방 욕실을 혼자 쓰도록 하면서 결국 각 방을 쓰기에 이르렀다. 원고와 피고는 2012년경 피고의 부모를 요양원에 모시는 문제로 의견다툼이 생기면서 관계가 소원해졌고, 피고는 2012년 가을 무렵 원고에게 이혼하자고 하였다. 피고는 이 사건 소제기 이후 현재까지 이혼하지 않겠다는 의사를 분명히 표시하고 있고, 자녀들도 원고와 피고가 함께 살기를 바라고 있다. 원고는 다음과 같은 이유로 혼인관계까 파탄이 됐다고 주장한다. ①피고는 원고가 피고의 의견과 다른 선택을 하여 그 결과가 만족스럽지 못하면 원고를 비난, 무시하고, 부부갈등을 해결하기 위하여 원고가 권유하여 받게 된 부부상담 도중 치료를 거부하는 등 갈등을 해결하고자 하는 의지가 없다. ②피고는 수년 전부터 원고에게 저녁식사를 차려주지 않았을 뿐만 아니라 원고가 집에 있어도 사건본인들과 피고만 식사를 하고, 세탁도 사건본인과 피고 것만 하는 등 원고를 가정에서 소외시키고 냉대하였다. ③원·피고의 갈등이 심화된 이후인 2012년경부터는 원고와 이혼하겠다면서 제사와 명절에도 참석하지 않고 있고, 원고의 가족이 준 음식들을 버리거나 방치하는 등 원고와 원고의 가족을 부당하게 대우하였다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원·피고의 혼인관계가 피고의 책임 있는 사유로 파탄되었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. ①옳고 그름에 대한 기준이 엄격한 피고가 자신의 기준에 어긋나거나 감정적으로 서운한 경우 이를 긍정적인 방향으로 표현하지 못하고 비난과 힐난, 폭력적인 방식으로 대응하여 원·피고의 갈등이 악화된 면이 있다. 그러나 원고 역시 가족구성원으로서 자녀양육과 가사일에 자신의 시간과 노력을 들여야 함에도 사건본인들의 양육문제와 가사일을 피고에게 모두 미루어 둔 채 남편과 아버지로서의 역할을 등한시하여 갈등을 야기한 측면이 있다. ②원·피고가 현재 각 방을 쓰면서 신뢰관계가 흔들리고 있으나, 약 20년간 혼인생활을 유지하면서 최근 3, 4년간 갈등이 심화된 기간에도 한 집에 거주하면서 자녀들을 염려하면서 서로 책임지려는 모습을 보이고 있는 점 등에 비추어 현재의 갈등 상황을 원·피고가 합리적으로 해결할 수 있는 능력과 여지가 있는 것으로 보인다. ③원고는 이 사건 소 제기 전 피고에게 부부상담을 권유하여 함께 상담을 받기도 하였을 뿐만 아니라 원, 피고 모두 이 사건 조정조치에 따른 상담 과정 도중 상대방의 입장에서 자신을 돌아보고, 상대방에게 미안한 점, 고마운 점을 진술하기도 하는 등 서로에 대한 애정과 신뢰의 회복 및 갈등 해결의 가능성이 있다. ④피고는 한 때 이혼을 원하였으나 이 사건 소 제기 이후 현재까지 이혼하지 않겠다는 의사를 분명히 표시하면서 부부관계를 회복하고 가정을 유지하기 위하여 노력할 것을 다짐하고 있으며, 사건본인들도 원·피고의 이혼을 원하지 않고 있다. 원고의 이혼 청구가 이유 없으므로, 이혼을 전제로 한 위자료, 재산분할, 친권자·양육자 지정, 양육비 청구도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.