1.이 사건 법률조항은 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적건강을 유지하기 위하여 제정된 것으로서, 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’가 아니라 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이다. 우리 대법원도 위와 같은 입법목적 등을 고려하여, 군형법상 피적용자와 민간인 사이에서 이루어진 추행행위에 대하여는 이 사건 법률조항을 적용할 수 없고, 개인적 성적 자유를 주된 보호법익으로 하는 ‘추행’에 관련된 일반형사범죄와 달리, 이 사건 법률조항에 해당하는 범죄는 친고죄가 아니라고 판시하고 있다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 참조). 한편, ‘추행’이란 일반적으로 정상적인 성적만족행위에 대비되는 다양한 행위태양을 총칭하는 것이고, 그 구체적인 적용범위도 사회적 변화에 따라 변동되는 동태적 성격을 가지고 있기 때문에, 입법자가 이러한 변태성 성적만족행위의 모든 형태를 미리 예상한 다음, ‘추행’에 해당하는 행위를 일일이 구체적, 서술적으로 열거하는 방식으로 명확성의 원칙을 관철하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하다. 따라서, 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부를 판단하기 위해서는 그 입법목적과 다른 법률조항과의 연관성 등을 고려하여 ‘추행’이라는 일반조항에 대한 합리적인 해석이 가능한지 여부를 우선적으로 검토해야 한다. 이 사건 법률조항의 범죄구성요건사실인 ‘추행’은 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 보호법익을 침해하는 동시에 일반인의 입장에서 추행행위로 평가될 수 있는 행위이고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군형법상 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 어느 정도 쉽게 파악할 수 있으며, 법률적용자가 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려가 없기 때문에, 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다. 2. 입법자가 사회적 법익을 주된 보호법익으로 하는 이 사건 법률조항을 제정하면서, 군형법상 피적용자가 행한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 위와 같은 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로 입법재량권을 자의적으로 행사하였다고 볼 수는 없으므로, 이 사건 법률조항이 헌법상 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 보기도 어렵다. [재판관 송인준, 재판관 주선회의 반대의견] 1. 다수의견과 같이 ‘추행’의 의미에 대해서는 통상의 판단능력을 가진 군형법 피적용자가 이를 이해할 수 있어 명확성 여부는 문제되지 않는다. 다만, 이 사건 법률조항의 경우, 추행의 강제성을 요구하는 지에 대해 그 구성요건이 불명확할 뿐만 아니라, 행위의 주체나 그 상대방 등에 대하여 명백하게 규정하지 않고 있기 때문에, 본죄에 해당하는 행위의 범위를 확정하기가 어려워 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성원칙에 위배된다. 2. 만일, 이 사건 법률조항의 ‘추행’에 강제에 의하지 아니하고 군형법 피적용자 상호간에 은밀하게 행해짐으로써 타인의 혐오감을 직접 야기하지 않는 행위가 포함된다면, 이러한 행위에 대해서까지 1년 이하의 징역형에 처하는 것은 과잉금지원칙에 위반된다.

가. 이 사건 법률조항의 “유형의 문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것과 이에 준하는 고고자료”부분이 불명확하여 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는지 여부(소극) 나. 지정되지 아니한 유형문화재 중 동산에 속하는 문화재에 관하여 국외전시 등의 예외적인 경우에만 일시적인 국외 반출을 허용하고 그 외에는 국외 수출이나 반출을 금지하는 것이 과잉금지의 원칙에 위반되는지 여부(소극) 가. “유형의 문화적 소산으로서 역사상 또는 예술상 가치가 큰 것”이라 함은 이 법률조항의 입법목적에 비추어 볼 때, ‘보존하고 활용할 가치가 있는 것’을 가리키고 그와 같은 가치가 있는지 여부는 그 물건이 지닌 시대성, 희귀성, 예술성 및 화폐단위로 환산된 가치 등을 종합적으로 고려하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 통하여 판단할 수 있으며 구체적인 사건에서는 법관의 합리적인 해석에 의하여 판단할 수 있다. 또한 법 제76조 제1항의 비지정동산유형문화재는 시행령과 시행규칙에 구체적인 범위가 규정되어 있고, 법 제76조 제2항은 문화재로 오인될 우려가 있는 동산을 국외로 수출 또는 반출하고자 하는 경우에는 미리 문화체육부장관의 확인을 받도록 규정하여 문화재의 개념을 오인한 자로 하여금 형사처벌을 받을 위험을 제거하는 제도적 장치를 하고 있으므로, 이 법률조항은 입법목적과 다른 조항과의 연관성, 합리적인 해석가능성, 입법기술상의 한계 등을 고려할 때, 어떤 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념이라고 볼 수 없으므로 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 아니한다. 나. 문화재를 보존하여 활용하는 데 있어서 굳이 지정여부를 고집하여 그에 따른 차이를 둘 합리적인 이유가 없으며, “지정되지 아니한 유형문화재 중 동산에 속하는 문화재”의 무허가 국외 수출 또는 반출을 금지하는 것은 문화재를 보존·활용하기 위한 적정한 방법으로서, 이를 위반하는 행위에 형사벌을 과하는 것은 금지규정의 실효성을 보장하는 차원에서 보면 합리성이 인정되고, 법익의 균형성의 원칙에도 어긋나지 아니하므로 이 법률조항은 과잉금지의 원칙에 위반되는 것도 아니다. 【반대의견 】-재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 고중석, 재판관 신창언의 위헌의견 요지 “역사상 또는 예술상 가치가 큰 것”이라는 용어는 처벌법규의 구성요건으로는 그 내용이 지나치게 추상적이고 모호할 뿐만 아니라 어떤 물건이 역사상 또는 예술상 가치가 있는 것인지, 또 어느 정도로 가치가 큰 것이 비지정문화재에 해당하는 것인지를 판별할 수 있는 기준이 전혀 없어 건전한 상식과 통상의 법감정을 가진 사람도 어떤 물건이 처벌대상의 비지정문화재인지를 도저히 알 수가 없고 법관의 해석을 통하여서도 그것을 명확히 판별하기가 쉽지 않다. 따라서 비지정동산유형문화재를 국외로 수출 또는 반출하는 자를 처벌하도록 규정한 법 제80조 제2항은 죄형법정주의에 위반된다.