가. 청구인은 1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항 및 부칙 제1항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)에 따른 1990. 2. 19. 개정시행령 제3조ㆍ제4조가 당해사건에서 적용되지 않은 것이 이 사건 법률조항의 입법미비 또는 포괄위임 때문이라고 주장하고 있다. 그러므로, 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 ‘헌법불합치’ 선언 및 적용중지를 명하는 결정을 선고하고 이에 따라 입법자가 “1989. 12. 30. 개정법에 따른 시행령의 효력발생시기를 동법의 효력발생시기(1989. 12. 30)로 한다”는 내용의 규정을 부칙 등에 두는 개선입법을 하거나, 이 사건 법률조항에 대하여 “주택임대차보호법이 1989. 12. 30. 개정ㆍ시행된 후 이에 따른 대통령령이 개정되기 전에 근저당권이 설정된 경우, 소액임차인에 해당하는지 여부를 정하는 기준이 되는 시행령을 위와 같이 개정되기 전의 구법시행령이라고 해석하는 한 위헌”이라는 취지의 ‘한정위헌’ 결정을 선고하는 경우에는 청구인이 구제받을 수 있는 길이 열리므로, 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우라고 볼 수 있다. 따라서 재판의 전제성이 인정된다.
나. 1989. 12. 30. 개정법 제8조 제3항은 “제1항의 규정에 의하여 우선변제를 받을 임차인 및 보증금 중 일정액의 범위와 기준은 주택가액(대지의 가액을 포함한다)의 2분의 1의 범위 안에서 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 즉, 이 조항은 대통령령으로 위임할 내용으로 동조 제1항의 규정에 의하여 ‘우선변제를 받을 임차인’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’이라고 특정하고 있다. 뿐만 아니라 그 범위는 종전(구법 제8조 제2항)과 같이 ‘대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 안’으로 한정하고 있다.
그러므로, 모법조항에서 규정한 바와 같이 ‘대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 안’에서 구체적으로 어떤 범위까지 ‘우선변제를 받을 임차인’ 및 ‘우선변제를 받을 보증금 중 일정액’을 확대 또는 축소할 것인지는 우리나라의 경제사정과 주택임대차상황, 물가인상 등을 고려하여 대통령령으로 정할 것임을 누구라도 예측할 수 있다고 할 것이어서, 이를 두고 포괄위임금지원칙에 위배된 것이라고 할 수는 없다.
다. 1989. 12. 30. 개정법 부칙 제1항은 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”고 규정하고 있다. 그러나 한편 동 부칙 제3항은 “이 법 시행 전에 임대주택에 대하여 담보물권을 취득한 자에 대하여는 종전의 규정에 의한다.”고 규정하고 있어, 위 개정법 시행 후에 설정된 근저당권에 대하여는 개정법의 규정에 따라 소액임차인에 해당하는지 여부 즉 소액임차인의 우선변제권 취득시기를 가리는 것이 원칙이라 할 것이므로, 이 사건 법률조항에서 시행령의 시행시기를 명시적으로 규정하지 않았다고 하여 이를 두고 입법의 미비라고 할 수는 없다.
다만, 동 개정법 시행 후 어떤 범위에서 소액임차인에게 우선변제권을 인정해 줄 것인가 하는 점이 문제될 수는 있다. 이에 관하여 대법원은, 이 사건의 3순위 근저당권자와 같이 위 법률의 위임에 따른 구체적인 요건을 정한 새로운 대통령령이 아직 시행되기 전에 근저당권이 설정된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신법인 1989. 12. 30. 개정법의 취지에 반하지 않는 범위내에서 새로운 대통령령이 시행될 때까지 구법시행령은 여전히 그 효력을 유지한다고 볼 것이고, 1990. 2. 19. 이후부터는 개정시행령에 따라 소액임차인 및 우선변제받을 보증금을 정하면 된다고 해석하고 있는바(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다84824 판결), 대법원의 위와 같은 해석은 합헌적인 것으로 온당하다고 할 것이다.
재판관 권성의 별개의견
이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에는 동의하지만 여기에서 그칠 것이 아니라, 당해사건에서 청구인이 실질적으로 그 위헌성을 다투고 있는 1990. 2. 19. 개정시행령 부칙의·이 영은 공포한 날부터 시행한다.·라는 규정까지 심판대상을 확장하고 이 부칙조항에 대한 위헌선언을 추가로 선고하여야 한다.