피고인이 피해자를 자신의 가게로 유인해 안방에 있는 컴퓨터 앞에 앉힌 다음, 피해자로 하여금 동영상을 마우스로 클릭하게 한 사실, 그 직후 일본 음란물 동영상이 상영되어 피해자가 놀라자, 피고인이 피해자에게 “봐”라고 소리친 사실을 인정할 수 있으나, 피해자가 동영상을 볼 때 피해자의 몸에 손을 대는 등의 일체의 신체적 접촉은 없었던 점, 피고인이 피해자에게 “봐”라고 말한 사실 이외에 달리 피해자에게 협박을 하거나 위협적인 행위를 하지 않은 점, 피해자는 위 동영상을 30초에서 1분 정도 보다가 열려져 있는 문을 통해 가게 밖으로 나왔고 피고인이 도망가는 피해자를 잡으려는 행위를 한 적이 없는 점 등을 종합하면 피고인이 피해자에게 위력을 행사했다고 단정하기 어렵고 피고인이 피해자에게 동영상을 시청하게 한 것이 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항 소정의 추행에 해당한다고 단정할 수 없다.

1. 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다. 그런데, ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는’이라는 불온통신의 개념은 너무나 불명확하고 애매하다. 여기서의 ‘공공의 안녕질서’는 위 헌법 제37조 제2항의 ‘국가의 안전보장·질서유지’와, ‘미풍양속’은 헌법 제21조 제4항의 ‘공중도덕이나 사회윤리’와 비교하여 볼 때 동어반복이라 해도 좋을 정도로 전혀 구체화되어 있지 아니하다. 이처럼, ‘공공의 안녕질서’, ‘미풍양속’은 매우 추상적인 개념이어서 어떠한 표현행위가 과연 ‘공공의 안녕질서’나 ‘미풍양속’을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용을 객관적으로 확정하기도 어렵다. 2. 전기통신사업법 제53조는 ‘공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는’이라는 불온통신의 개념을 전제로 하여 규제를 가하는 것으로서 불온통신 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋난다. 즉, 헌법재판소가 명시적으로 보호받는 표현으로 분류한 바 있는 ‘저속한’ 표현이나, 이른바 ‘청소년유해매체물’ 중 음란물에 이르지 아니하여 성인에 의한 표현과 접근까지 금지할 이유가 없는 선정적인 표현물도 ‘미풍양속’에 반한다 하여 규제될 수 있고, 성(性), 혼인, 가족제도에 관한 표현들이 ‘미풍양속’을 해하는 것으로 규제되고 예민한 정치적, 사회적 이슈에 관한 표현들이 ‘공공의 안녕질서’를 해하는 것으로 규제될 가능성이 있어 표현의 자유의 본질적 기능이 훼손된다. 3. 전기통신사업법 제53조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있는바 이는 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 왜냐하면, 위에서 본 바와 같이 ‘공공의 안녕질서’나 ‘미풍양속’의 개념은 대단히 추상적이고 불명확하여, 수범자인 국민으로 하여금 어떤 내용들이 대통령령에 정하여질지 그 기준과 대강을 예측할 수도 없게 되어 있고, 행정입법자에게도 적정한 지침을 제공하지 못함으로써 그로 인한 행정입법을 제대로 통제하는 기능을 수행하지 못한다. 그리하여 행정입법자는 다분히 자신이 판단하는 또는 원하는 ‘안녕질서’, ‘미풍양속’의 관념에 따라 헌법적으로 보호받아야 할 표현까지 얼마든지 규제대상으로 삼을 수 있게 되어 있다. 이는 위 조항의 위임에 의하여 제정된 전기통신사업법시행령 제16조 제2호와 제3호가 위 전기통신사업법 제53조 제1항에 못지 않게 불명확하고 광범위하게 통신을 규제하고 있는 점에서 더욱 명백하게 드러난다. 4. 불온통신의 취급거부, 정지, 제한에 관한 전기통신사업법 제53조 제3항 및 불온통신의 개념을 정하고 있는 같은법시행령 제16조는 위헌인 같은 조 제1항, 제2항을 전제로 하고 있어 더 나아가 살필 필요 없이 각 위헌이다. 재판관 하경철, 재판관 김영일, 재판관 송인준의 반대의견1. 전기통신사업법 제53조 제1항, 제2항에 관하여 법률의 합헌적 해석의 원칙 특히, 기본권의 최대보장, 최소제한의 원칙에 의거하면, 위 법률조항들에서 위임의 기준으로 사용되고 있는 ‘공공의 안녕질서’ 또는 ‘미풍양속’은 ‘모든 국민이 준수하고 지킬 것이 요구되는 최소한도의 질서 또는 도덕률’을 의미한다고 보아야 할 것이므로, 위 개념들이 행정입법자에게 아무런 한계규범으로 작용하지 못한다거나, 또는 규제되지 않아야 할 표현까지 싸잡아 규제하는 과잉규제를 필연적으로 초래한다고는 말할 수 없고, 적어도 위임의 기준으로서는 비교적 명백하다고 할 수 있다. 한편, 위헌여부는 규범이 유효하게 존립할 수 있는가를 가늠하는 한계설정의 문제이지, 정책적 가치판단의 최적화를 요구하는 것은 아니므로, 가사 위 법률조항들이 위임입법의 명확성과 관련하여 최선의 입법이 아니고 입법개선의 여지가 존재한다고 하더라도, 누구라도 위 법률조항들의 위임에 따라 대통령령으로 정하게 될 불온통신에 관한 기준과 범위의 대강을 예측할 수 있어 위 법률조항들이 가지고 있는 개념의 불명확성이 포괄위임입법금지의 원칙상 수긍할 수 없을 정도에 이르는 것으로는 볼 수 없는 이상, 이를 위헌이라고 보기는 어렵다. 2. 전기통신사업법시행령 제16조에 관하여 위 시행령조항은 전기통신사업법 제53조 제2항의 위임에 따라 불온통신의 내용을 확정적·완결적으로 규정하고 있다. 위 시행령 제16조 제1호가 규정하고 있는 ‘범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기통신’은 형사법규로 처벌되는 범죄행위를 수행하기 위한 것이거나, 그러한 범죄행위를 교사하기 위한 통신을 의미하는 것으로 쉽게 해석할 수 있으므로, 위 규정이 명확성의 원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다. 그러나 같은 조 제2호가 규정하고 있는 ‘반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신’이나, 같은 조 제3호가 규정하고 있는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서를 해하는 내용의 전기통신’의 경우는 지나치게 추상적이고 불명확한 표현으로서 법집행기관의 자의적인 판단을 막을 길이 없고, 이에 따라 표현의 자유에 대한 침해가능성이 쉽게 예상되는 등 위 제2호 및 제3호에서 제시하는 기준은 표현의 자유를 완결적으로 규제하는 기준이 될 수 없으므로, 위 제2호 및 제3호는 명확성의 원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하고 있는 것으로 판단된다. 3. 전기통신사업법 제53조 제3항에 관하여 위 법률조항에 의하면, 불온통신에 대하여는 당해 정보의 개별적 삭제명령뿐만 아니라 사이트폐쇄명령이나 이용자명(ID)정지명령까지 가능하다고 할 것이나, 위 법률조항은 이용자에 대하여 일체의 직접적인 법적 책임을 부과하고 있지 아니하고, 온라인매체의 경우 불온통신의 게재에 대하여 당해 표현물의 개별적 삭제명령만으로는 효과적으로 대처할 수 없음이 명백하며, 사이트폐쇄명령이나 이용자명(ID)정지명령도 당해 전기통신사업자가 운영하는 통신망에 한정되는 것이어서, 이용자는 그 밖의 통신망의 이용에 대하여는 아무런 제한을 받지 아니한다는 점 등을 고려하면, 위 법률조항이 과잉금지의 원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한 것으로 볼 수는 없다. 한편, 행정절차법에 의하면, 전기통신이용자는 이해관계인으로서 처분의 사전통지를 받고, 의견제출을 할 기회가 열려 있으며, 청문이 실시되거나 공청회가 개최되는 경우에는 이에 참가할 수 있는 길도 열려 있으므로, 위 법률조항에서 전기통신이용자에 대하여 별도의 의견진술권을 규정하고 있지 않다고 하더라도, 이를 이유로 위 법률조항이 적법절차의 원칙에 위반되는 것으로도 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항이 과잉금지의 원칙이나 적법절차의 원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하고 있는 것으로는 볼 수 없다.

이 사건 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계조화적 해석, 관계부처의 법률해석, 다른 처벌법규와의 법정형 비교 등을 고려하여 목적론적으로 해석할 때 제2조 제3호 및 제8조 제1항의 ‘청소년이용음란물’에는 실제인물인 청소년이 등장하여야 한다고 보아야 함이 명백하고, 따라서 법률적용단계에서 다의적으로 해석될 우려가 없이 건전한 법관의 양식이나 조리에 따른 보충적인 해석에 의하여 그 의미가 구체화되어 해결될 수 있는 이상 죄형법정주의에 있어서의 명확성의 원칙을 위반하였다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률의 위 각 규정에 의하여 언론·출판 등 표현의 자유가 다소 제한된다 하더라도 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 반하지 아니하여 표현의 자유를 침해한다고 할 수 없을 뿐 아니라 그 본질적인 내용을 침해한다고 볼 수도 없다. 나아가 이 사건 법률의 위 각 규정이 ‘청소년이용음란물’의 제작 등 행위를 일반 음란물에 대한 동종의 행위보다 다소 무겁게 처벌하는 것은 합리적 근거에 의한 것으로서 그 처벌의 정도가 지나치게 가혹하다고 할 수 없으므로, 이로 인하여 신체의 자유나 행복추구권 등 헌법상 기본권이 침해되거나 평등의 원칙에 위반된다고 말할 수 없다. [재판관 권 성의 반대의견] 본건은 검사가 적용을 청구한 이 사건 법률 제2조 제3호 및 제8조 제1항이 공소사실에 대하여 적용되지 않는다고 하여 법원이 무죄를 선고하여야 하는 경우로서 무죄의 이유가 위헌이라는 점에 있는 것이 아닌바, 위 제2조 제3호에서 ‘청소년이 등장하여’라는 부분이 ‘제2호 각목의 1에 해당하는 행위를 하거나’라는 부분만을 수식하는 것인지 또는 이 부분과 함께 ‘청소년의 수치심을 야기시키는 신체의 전부 또는 일부 등을 노골적으로 노출하여’라는 부분까지를 수식하는 것인지의 문제는 이른바 순수한 법률해석의 문제로서 법원의 소관에 속하고 명확성의 원칙을 거론할 정도의 불명료가 도대체 존재하지 아니함이 명백하므로 이는 위헌심판의 대상이 아니며, 이러한 의미에서 위 각 규정의 위헌 여부는 재판의 전제성이 없어 본건 청구는 부적법 각하하여야 한다.