의료인의 자격이 없는 일반인(이하 ‘비의료인’이라 한다)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 위 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하고, 개설신고가 의료인 명의로 되었다거나 개설신고명의인인 의료인이 직접 의료행위를 하였다 하여 달리 볼 이유가 되지 못한다(대법원 1982. 12. 14. 선고 81도3227 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 의료사업을 명시적으로 허용하고 있는 소비자생활협동조합법(이하 ‘생협법’이라 한다)에 의하여 설립된 소비자생활협동조합(이하 ‘생협조합’이라 한다) 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. 생협법은 소비자들의 자주겴美퀋자치적인 생협조합활동을 촉진함으로써 조합원의 소비생활 향상과 국민의 복지 및 생활문화 향상에 이바지함을 목적으로 제정된 법률로서, 그와 같은 목적을 달성하기 위하여 설립된 생협조합이 비영리법인으로서 할 수 있는 사업과 관련하여, 제45조 제1항 제4호에서 ‘조합원의 건강개선을 위한 보건·의료사업'을 규정하고, 제11조 제3항에서 ‘이 법은 조합 등의 보건·의료사업에 관하여 관계 법률에 우선하여 적용한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 생협법이 생협조합의 보건·의료사업을 허용하면서 의료법 등 관계 법률에 우선하여 적용되도록 한 것은, 보건·의료사업이 생협조합의 목적달성에 이바지할 수 있도록 그 사업수행에 저촉되는 관계 법률의 적용을 선별적으로 제한하여 생협조합의 정당한 보건·의료사업을 보장하기 위한 것일 뿐, 생협조합을 의료법에 의하여 금지된 비의료인의 보건·의료사업을 하기 위한 탈법적인 수단으로 악용하는 경우와 같이 형식적으로만 생협조합의 보건·의료사업으로 가장한 경우에까지 관계 법률의 적용을 배제하려는 것은 아니다. ☞ 형식적으로는 의료생협조합이 의료기관을 개설하는 것처럼 외관을 만든 뒤 실질적으로는 피고인이 자신의 비용과 책임으로 의료생협조합의 명의를 이용하여 개인 의료기관을 개설한 것은 비의료인의 의료기관 개설에 해당하므로 의료법위반죄가 성립한다고 판단한 원심을 수긍한 사안

이 사건 광고는 ‘흉터, 부작용 없이’라고 표현해 흉터나 부작용이 거의 없다는 정도를 넘어 소비자로 해금 시술방법의 흉터나 부작용에 관한 의심을 배제하게 하는 수준의 신뢰를 표시한 점, 이 사건 광고의 ‘흉터, 부작용 없이’라는 문구는 주황색 칸에 백색의 큰 글씨로 돼 있어, 그 아래 회색 바탕에 흑색의 작은 글씨로 ‘흉터나 부작용 걱정 없이’라는 별도의 표현이 기재돼 있다고 하더라도, 의료서비스 소비자로서는 위 ‘흉터, 부작용 없이’라는 문구에 주목할 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 광고는 ‘000000’ 시술로 인한 흉터, 부작용에 대해 전혀 의심을 품지 않아도 될 것이라는 오해를 불러 일으켜 소비자를 현혹할 수 있는 내용의 광고에 해당한다고 할 것이다.

구 약사법 제2조 제1호가 약사법에서 사용되는 ‘약사(藥事)’의 개념에 대해 정의하면서 ‘판매(수여를 포함한다. 이하 같다)’라고 규정함으로써 구 약사법 제44조 제1항을 포함하여 위 정의규정 이하의 조항에서의 ’판매‘에는 ’수여‘가 포함됨을 명문으로 밝히고 있는 점, 구 약사법은 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 필요한 사항을 규정하여 국민보건향상에 기여하는 것을 목적으로 하고(제1조), 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하며(제20조 제1항), 의약품은 국민의 보건과 직결되는 것인 만큼 엄격한 의약품 관리를 통하여 의약품이 남용 내지 오용되는 것을 막고 의약품이 비정상적으로 유통되는 것을 막고자 구 약사법 제44조 제1항에서 약국개설자가 아니면 의약품을 판매 또는 판매 목적으로 취득할 수 없다고 규정한 것인데, 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여의 경우를 처벌대상에서 제외한다면 약사법의 위와 같은 입법목적을 달성하기 어려울 것이고, 따라서 이를 처벌대상에서 제외하려고 한 것이 입법자의 의도였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 결국 국내에 있는 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 ’판매‘에 포함된다고 보는 것이 체계적이고 논리적인 해석이라 할 것이고, 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다. ☞ 피고인들이 490여 명이 넘는 회사 직원들 및 그 가족에게 무상으로 교부하기 위하여 제약회사로부터 타미플루 39,600정 등을 일괄 매수하여 취득한 행위도 구 약사법 제44조 제1항 위반행위에 해당한다고 판단한 사례

구 의료법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)은 의사, 한의사 등의 면허된 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 구체적인 행위가 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하는지 여부는 구체적 사안에 따라 의료법의 목적, 구체적인 의료행위에 관련된 규정의 내용, 구체적인 의료행위의 목적, 태양 등을 감안하여 사회통념에 비추어 판단하여야 할 것이다. ☞ 한의사인 피고인이 자신이 운영하는 한의원에서 진단용 방사선 발생장치인 X-선 골밀도측정기를 이용하여 환자의 발뒷꿈치 등의 성장판검사를 한 것이 한의사로 면허된 이외의 의료행위를 한 것에 해당한다는 이유로 의료법위반죄를 유죄로 인정한 원심을 수긍한 사례

(공소사실 요지) 피고인은 2008. 6. 초순경부터 2010. 2. 25.경까지 서울 강동구 성내동 약 15평 규모에서 방 2개에 침대 5개, 부항기, 쑥뜸을 놓을 수 있는 재료를 갖추고 사무실을 운영하면서 불특정 다수인을 상대로 부항 및 쑥뜸 치료를 하였다. (이 사건에 대한 판단) 피고인이 한 쑥뜸 시술 행위는 다음과 같은 이유에서 그 내용?수준에 비추어 의료인이 하지 않으면 사람의 생명?신체?보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위라고 보기 어려워 의료행위라고 할 수 없으므로, 무면허 의료행위에 해당하지 않아 의료법위반죄에 대해 무죄를 선고한다. 1) 피고인은 쑥뜸용 쑥을 판매하면서 손님이 사무실에 비치된 쑥뜸기를 이용하여 직접 쑥뜸 시술을 할 수 있게 했고, 손님이 원하는 경우에는 피고인이 쑥뜸 시술을 해주었으나 쑥 가격 외에 별도로 시술의 대가를 받지 않았다. 2) 피고인은 쑥뜸을 시술하면서 별도로 손님들을 진찰하는 등의 행위를 하지 않았다. 3) 피고인이 손님들에게 시술한 것은 쑥뜸을 직접 환부에 닿게 하는 방식이 아니라 쑥뜸기 내부의 판에 뜸쑥을 올려놓고 그 쑥이 타면서 발생하는 열기로 환부를 따뜻하게 하여 혈액순환을 원활하게 하는 방식으로 피부에 화상 등을 입힐 우려가 없다. 4) 피고인이 사용한 쑥뜸기는 작동 방법이 간단하여 손님들이 직접 시술하기에도 별다른 어려움이 없고, 피고인이 시술한 방식 역시 일반인이 직접 쑥뜸기를 이용하여 쑥뜸을 시술하는 방식과 차이가 없다. 5) 피고인은 손님들에게 부항을 시술하였다고 자백하였으나 보강증거가 없다.

형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고, 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다. 이 사건에서 피고인은 외국인인 바, 자연범이 아닌 이 사건에 있어서 다른 나라에 이 사건과 같은 처벌규정이 없는 경우가 많은 점 등에 비추어 이 사건 범행당시 위법성을 인식할 수 없었다는 변호인의 주장과 같은 사정이 있다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고인이 이 사건 범행이 죄가 되지 않는다고 오인하였다는 것은 단순히 법률의 부지에 해당할 뿐이거나 그와 같은 오인에 정당한 이유가 있다고는 볼 수 없다고 할 것이다.

스포츠마사지 행위는 안마행위가 아니며 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 시각장애인으로 제한하고 있는 의료법 제82조 제1항은 직업선택의 자유를 침해하여 위헌무효이므로 무죄라고 주장하는 피고인에 대하여, 법원은 피고인이 행한 스포츠마사지의 태양, 방법 등을 고려하면 이는 안마행위에 해당하며, 나아가 의료법 제82조 제1항은 사회적 약자인 시각장애인의 생계를 보장하기 위한 것으로서 비시각장애인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것이라고도 할 수 없다는 취지로 피고인에 대하여 벌금을 선고한 1심의 판단을 수긍한 사례

종래 우리 대법원이 "침술행위는 안마사의 업무범위에 속하지 않는다"고 판시하였음에도 불구하고, 대한시각장애인연합회나 안마사협회에서는 안마의 보조요법으로 3호침 이하의 침을 놓는 것이 안마행위에 포함되어 허용된다는 정부의 유권해석과 국립맹학교나 안마사협회의 교육내용을 근거로 일정범위의 침술행위가 적법하다고 주장하여 오고 있다. 대법원 2005도5923 판결에서는 안마사가 시행할 수 있는 "그 밖의 자극요법"에 "의료행위인 침술행위가 포함되지 않는다"는 취지로 판시하였을 뿐, 구체적으로 어떤 논거에 의하여 침술이 허용되지 않는지에 관하여는 밝히지 아니하고 있다. 이에 이번 판결에서는 현행 의료법과 관련법규의 체계적 해석을 통하여 안마사의 업무범위에는 침의 종류를 불문하고 침술행위는 포함되지 않는다는 점을 분명하게 밝히고, 수년간 사실상 무면허 한방의료행위영업을 해 온 피고인에게 실형을 선고한 것이다.

의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제5호에서는 치과기공사의 업무의 범위와 한계로서 ‘치과의사의 진료에 필요한 치과기공물·충전물 또는 교정장치의 제작·수리 또는 가공 기타 치과기공업무’를 규정하고 있으므로 위 규정에 비추어 치과기공사가 할 수 있는 업무범위는 환자에게 장착할 치과기공물 등의 제작·수리·가공에 한정되고 환자에 대한 직접적인 치료는 포함되지 아니한다. 치과기공사가 치아보철물 수리 등을 내세워 치아보철물을 환자의 치아에 대거나 끼워보고, 환자로 하여금 교합지를 치아 사이에 물어보도록 하여 치아보철물의 정상적인 기능 여부 및 교합 관계를 확인한 다음 스스로의 판단에 따라 오차가 있다고 생각되는 치아보철물 부분을 임의로 절삭하는 등의 방법으로 치아보철물을 가공 내지 조정한 행위는 단순히 치과기공물을 제작·수리 또는 가공하는 행위를 넘어 환자에 대하여 직접적인 치료행위를 한 것으로 무면허 의료행위에 해당하는 것이고, 의사의 지시가 있었다고 해도 다를 바 없다.

1. 병원광고에 포함된 ‘국내 최초’, ‘국내 최상품’, ‘대표적’ 등의 문구는 이를 객관적으로 조사하거나 그에 관한 결정기준을 마련하기 곤란하여 그 자체로 진실에 반하거나 실제보다 과장된 것으로 보일 뿐 아니라, 피고인 스스로도 명확한 근거를 제시한 바 없으므로, 위 광고는 일반인으로 하여금 오인, 혼동하게 할 염려가 있는 광고로서 구 의료법(2007. 1.3. 법률 제8203호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제46조 제1항이 정하는 ‘허위 또는 과대한 광고’에 해당한다. 2. 구 의료법은 제35조 제1항에서 ‘의료기관은 의료기관의 종별에 따르는 명칭 외의 명칭을 사용하지 못한다’고 한 다음 제69조에서 이를 위반한 행위를 처벌하도록 규정하고 있는 반면, 제35조 제2항에서는 ‘의료기관의 명칭표시에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다’고 하여 이에 따른 구 의료법 시행규칙(2007. 1.26. 보건복지부령 제382호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1호에서 ‘의료기관의 명칭표시에 있어서는 의료기관의 종별에 따르는 명칭 위에 고유명칭을 붙인다. 이 경우 그 고유명칭은 의료기관의 종별 명칭과 혼동할 우려가 있거나 특정진료과목 또는 질병명과 유사한 명칭을 사용하지 못한다’고 규정한 다음, 이를 위반한 행위에 대하여는 구 의료법 제50조, 제51조 제1항 제6호에서 그에 대한 시정명령 및 불응시의 행정처분에 대해서만 규정하고 있을 뿐 별도의 처벌규정은 두고 있지 않다. 이와 같은 규정내용 및 조문체계를 종합하면, 의료기관의 명칭에 있어서 종별 명칭 이외의 명칭을 사용함으로써 구 의료법 제35조 제1항을 위반한 행위만이 처벌될 뿐, 그 고유명칭에 종별 명칭과 혼동할 우려가 있는 명칭을 사용함으로써 같은 조 제2항을 위반한 행위는 처벌할 수 없다.