2022르22029 이혼 등 2022르22036(병합) 손해배상(기) [제2가사부 2022. 12. 8. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고와 A는 1992년경 혼인신고를 마친 부부로서, 원고가 2021년경 배우자 A의 차량 블랙박스 파일을 통하여 A가 다른 이성 3명과 부정행위를 한 사실을 확인하고 손해배상 등을 구한 사건 □ 쟁점 - 민사사건에 있어, 계쟁 사건의 증거수집을 위한 녹음이나 청취 목적과 무관하게 일반적인 증거수집 목적으로 설치된 차량의 블랙박스 기기에 우연히 녹음된 파일 및 녹취록의 증거능력(통신비밀보호법 제14조 위반 여부) □ 판단 - 아래와 같은 통신비밀보호법의 문언과 내용, 입법체계 등에 비추어 볼 때, 원고가 통신비밀보호법을 위반하는 방법으로 블랙박스 기기를 이용하여 A와 피고 사이의 대화를 녹음 또는 청취하였다고 인정하기 어려움[서울고등법원 2020. 12. 17. 선고 2020르22124(본소), 2022르22131(반소) 판결(심불기각 확정) 등 참조] ① 통신비밀보호법 제3조, 제14조 제1항의 문언은 타인 간의 대화를 녹음과 청취의 대상으로 규정하고 있을 뿐이고, 이미 대화가 종료되어 저장매체(기기)에 파일의 형태로 보관 중인 녹음물(데이터)을 그 대상으로 규정하고 있지는 않음 ② 통신비밀보호법에서 보호하는 타인간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리키고 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 대화에 해당하지 않으므로(대법원 2016도19843 판결 참조), 녹음이나 청취가 금지되는 대화는 의사소통행위의 현재성 및 현장성을 전제로 한다고 봄이 타당함 ③ 일반적인 증거수집 목적으로 설치된 녹음기능이 부가된 영상기록장치인 블랙박스에 우연히 타인간의 대화내용이 녹음된 경우 그 녹음파일을 청취하거나 녹취록을 작성하는 행위가 통신비밀보호법 제3조, 제14조 제1항에서 금지하는 ‘녹음’ 및 ‘타인간의 대화 청취’에 포섭된다고 볼 수는 없음 ④ 각 녹취록 기재 대화 내용이 담긴 녹음파일이 저장된 블랙박스는 A가 자신의 차량에 설치한 것으로서, 원고가 A의 휴대폰 등에서 부정행위를 의심할만한 사정을 발견한 이후 딸과 함께 A의 차량 내 블랙박스를 사후에 확인하던 중, 그 전에 이미 종료되어 파일 형태로 저장된 피고와 A의 대화녹음물을 우연히 발견한 것으로 판단됨 [항소기각(원고일부승)]

서울고등법원 2022브2079 사전처분 [제2가사부 2022. 6. 27.자 결정] □ 사안 개요 - 이혼 및 위자료 청구의 소송 중 신청인(원고, 아내)의 신청에 따라 피신청인(피고, 남편)을 상대로‘신청인과 신청외 A(딸, 성년)가 함께 거주하는 장소’등에 대한 접근금지 사전처분이 이루어짐 - 이후 피신청인의 경정신청에 따라 ‘신청인과 A가 함께 거주하는 장소’를 X아파트로 특정하고 피신청인이 위 사전처분 당시 거주하던 Y아파트에 거주한다는 점을 추가 기재하는 내용으로 위 사전처분에 대한 경정결정(‘이 사건 경정결정’)이 이루어짐 - 신청인이 이 사건 경정결정에 대하여 즉시항고를 함. 사전처분 이후에 딸 A가 결혼을 하여 신청인이 X아파트와 Y아파트를 오고가며 생활하여 왔고, 피신청인은 부산으로 이사하였다는 점 등을 이유로 함 □ 쟁점 - 사전처분에 관한 경정결정의 허용범위 - 사전처분 이후에 발생한 사정변경을 이유로 경정결정을 위법하다고 볼 수 있는지(소극) □ 판단 - 경정은 선고된 판결의 내용을 실질적으로 변경하지 않는 범위내에서 표현상의 기재 잘못이나 계산의 착오 또는 이와 유사한 오류를 법원 스스로 결정으로써 정정 또는 보충하여 광의의 집행에 지장이 없도록 하는 데 그 취지가 있고, 이는 사전처분의 경정에 있어서도 마찬가지임 - 아래와 같은 사정들을 살펴보면, 이 사건 경정결정은 위법하지 않음 ① 사전처분 당시 신청인은 딸A와 함께 X아파트에, 피신청인은 Y아파트에 각 거주하고 있었으며, 제1심법원은 심문기일 등을 통하여 위 거주상황을 알고 있었던 것으로 판단됨 ② 이 사건 경정결정은 위 ①의 사정 및 사전처분 이후 제1심법원에 제출된 자료 등에 근거하여 사전처분 당시 신청인의 거주 장소 등을 특정하기 위하여 이루어진 것임 ③ 신청인이 들고 있는 사정들은 사전처분 이후의 사정변경에 관한 것임. 경정결정이 확정되는 경우 사전처분의 효력 발생시점에 소급하여 효력이 발생하므로, 설령 그 주장과 같은 사정변경이 있었더라도 이 사건 경정결정의 위법 여부를 좌우하는 사정이 될 수 없음 (항고기각)

실질적인 혼인관계가 존재하지 아니하였던 것으로 인정된 기간이 존재함에도 법률상 혼인 기간 등을 전제로 하여 노령연금액을 변경한 결정에 관하여 이를 위법하다고 본 사례 1. 주문 (1) 피고가 2021년 1월 원고에게 한 분할연금 지급에 따른 연금액 변경처분을 취소한다. (2) 소송비용 중 참가로 인한 부분은 피고참가인이 부담하고, 나머지 부분은 피고가 부담한다. 2. 처분의 경위 가. 원고는 1995년 6월 피고참가인(이하 '참가인'이라 한다)과 혼인하였다(이하 '제1 혼인'이라 한다). 원고는 1999년 12월 참가인을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 2000년 10월 이혼판결을 선고받아 그 판결은 2000년 11월 확정되었다. 나. 원고는 2007년 1월 참가인과 다시 혼인하였다(이하 '제2 혼인'이라 한다). 원고는 2019년 2월 참가인을 상대로 이혼소송을 제기하였고, 2019년 7월 '원고와 참가인은 이혼한다'는 내용의 화해권고결정을 받아 그 결정은 2019년 7월 확정되었다. 다. 원고는 1996년 8월부터 2014년 6월까지 국민연금에 가입하였고, 2015년 6월 노령연금 수급권을 취득하여 2015년 7월부터 피고로부터 노령연금을 지급받았다. 라. 참가인은 2020년 11월 피고에게 분할연금 지급을 청구하였다. 피고는 2021년 1월 참가인에 대하여 원고와의 법률상 혼인기간과 주민등록 전입·직권말소일을 기준으로 산정한 분할연금 지급결정을 하였고, 같은 날 원고에게 분할연금 지급에 따른 노령연금액 변경결정을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). 3. 원고의 주장 참가인은 제1 혼인 기간 중인 1999년 11월 가출하여 다른 남성과 동거하였으므로, 위 일자 이후로는 실질적인 혼인관계가 존재하지 않았고, 이러한 사실은 이혼사건 판결에서도 인정되었다. 또한 원고와 참가인은 제2 혼인 기간 중인 2009년 1월경부터 별거하여 실질적인 혼인관계가 없었다. 이와 같이 실질적인 혼인관계가 존재하지 아니하였던 기간은 혼인 기간에서 제외되어야 하므로, 법률상 혼인 기간 등을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 4. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고와 참가인 간 실질적인 혼인관계 존부 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사실 내지 사정을 종합하면, 원고와 참가인 간 법률상 혼인 기간 중 일부 기간 동안 실질적인 혼인관계가 존재하지 않았다고 봄이 타당하다. 1) 국민연금법 제64조 제1항, 제4항, 국민연금법 시행령 제45조의2 제2항 제2호는 법원의 재판 등에 의하여 실질적인 혼인관계가 존재하지 아니하였던 것으로 인정된 기간은 혼인 기간에서 제외된다고 규정하고 있다. 제1 혼인 관계가 재판상 이혼으로 종료되었음은 앞서 본 바와 같고, 해당 이혼사건에서 법원은 '참가인은 1999년 11월경 집을 나가 ○○시에 방을 얻어 다른 남성과 동거하며 부정한 관계를 맺었다. 원고는 1999년 12월경 참가인을 간통죄로 고소하였다가 고소를 취소하여 주면 다시 가정으로 돌아오겠다는 참가인의 약속을 믿고 고소를 취소하였으나, 참가인은 다시 집을 나가 현재까지 돌아오지 않고 있다. 원고와 참가인의 혼인관계는 참가인의 행위로 이미 파탄에 이르렀다'고 판시하였다. 위 판결에 의하면 1999년 11월부터 위 판결 확정일 전일인 2000년 11월까지 실질적인 혼인관계가 존재하지 아니하였던 것으로 인정된다. 2) 참가인은 제2 혼인에 대하여 '2009년 1월경 원고와 각자 다른 집으로 이사하였지만 2010년까지는 원고의 집에 들러 집안일을 해주는 등 왕래하며 지냈다. 따로 지내다가 관계가 좋아지면 합치려 하였으나, 원고의 부정행위와 자녀 폭력 등으로 재결합을 포기하였다. 2010년 11월경부터 원고와 별거를 시작했다'고 밝혔다. 3) 원고와 참가인은 제2 혼인 후 참가인이 2008년 4월 원고의 주거지로 전입한 이래 주소를 같이 하다가, 원고가 2011년 9월 다른 곳으로 전입함으로써 참가인과 주소를 달리 하였고, 이후 원고와 참가인이 같은 곳에 주소를 둔 사실이 없다. 4) 법률상 제2 혼인 관계가 해소된 때는 2019년 7월이나, 원고와 참가인은 상당한 기간 동안 별거하여 위 시점 이전에 이미 혼인관계가 실질적으로 해소된 것으로 보인다. 나. 소결 원고와 참가인 간 법률상 혼인 기간 등을 전제로 한 이 사건 처분은 국민연금법 제64조를 위반한 처분으로 위법하다. 이 사건 처분이 가분성이 있어 청구의 일부만 이유 있는 때에는 일부 취소의 판결을 하여야 하지만, 이 사건에 제출된 자료만으로는 정당한 분할연금액을 산출할 수 없으므로(실질적인 당사자라 할 수 있는 참가인이 적극적으로 소송에 임하지 아니하여 법원으로서는 정당한 분할연금액을 산출할 수가 없다), 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에 없다. 5. 결론 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

이혼한 남편이 양육비를 지급하지 않았다고 해서 양육비 미지급 사실이 기재된 피켓을 들거나 남편의 인적사항이 기재된 전단지를 배포한 것은 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 볼 수 없다고 판단한 사례 1. 주문 (1) 피고의 원고에 대한 ◇◇지방법원 2021년 4월 22일자 2021가소14102 손해배상(기) 청구사건의 이행권고결정에 기한 강제집행은 200만원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다. (2) 원고의 나머지 청구를 기각한다. (3) 소송비용 중 90%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 2. 청구취지 피고의 원고에 대한 ◇◇지방법원 2021년 4월 22일자 2021가소14102 손해배상(기) 청구사건의 이행권고결정에 기한 강제집행을 불허한다. 3. 기초사실 가. 원고는 2017년 2월경 전 남편인 피고와 이혼하고, 2017년 2월 13일경 ◇◇지방법원에서 "피고는 원고에게 자녀들에 대한 양육비로 월 120만원씩을 지급하라"는 판결을 선고받았으나, 피고로부터 양육비를 지급받지 못하였다. 나. 그러자 원고는 2018년 11월 15일 인터넷 카페 '양육비 해결 모임'의 회원들인 C, D과 함께 전북 ◎◎군 ◎◎읍 에 있는 피고의 점포 인근 건물 앞에서 피고의 양육비 미지급 사실이 기재된 피켓을 들고 서 있고, 피고의 인적사항이 기재된 전단지를 배포하였다. 다. 원고는 위 사실로 2019년 11월 15일 ◇◇지방법원 ○○지원(2019고약531)에서 명예훼손죄로 벌금 70만원의 약식명령을 받았다. 라. 한편 피고는 원고를 상대로 위와 같은 불법행위에 기한 손해배상(기) 청구소송을 제기하여 2021년 4월 22일 ◇◇지방법원(2021가소14102)에서 이행권고결정을 받아 2021년 5월 12일 위 이행권고결정이 확정되었다. 4. 원고의 주장 및 판단 가. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고의 위와 같은 명예훼손 행위로 인하여 상당한 정신적 피해를 입었을 것으로 보이므로, 원고는 피고에게 위와 같은 정신적 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 이에 대하여 원고는 피켓을 드는 등 행위는 양육비를 지급받기 위하여 한 것으로서 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위에 해당하여 그로 인한 손해배상채권이 존재하지 않는다고 주장한다. 살피건대, 형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하는바(대법원 2003년 9월 5일 선고 2003도2903 판결 참조), 앞서 인정한 사실들로부터 알 수 있는 다음 각 사정들, 즉 피고가 든 피켓의 기재내용과 위 '양육비 해결 모임'의 회원들이 피고의 인적사항 등이 기재된 전단지를 배포한 점, 위 피켓과 전단지에 단순한 이성적 비판을 넘어서서 모멸적인 표현이 사용된 점 등에 비추어 보면, 원고의 위 행위가 수단이나 방법의 상당성을 충족했다거나 긴급성이 있어 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 다. 나아가 원고가 배상하여야 할 액수에 관하여 보건대, 원고와 피고의 관계, 원고가 위와 같은 행위를 하게 된 경위, 피고가 현재까지 양육비를 지급하지 아니한 점 등 여러 사정을 종합하여 위자료를 200만원으로 정함이 상당하다. 라. 따라서 위 이행권고결정에 기초한 강제집행 중 200만원을 초과하는 부분은 허용되어서는 아니된다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

주택법에 의해 공급되는 신축아파트를 청약요건을 갖추지 못한 자에게 양도해 주택법을 위반한 피고인들에게 징역형의 집행유예를 선고한 사례 1. 범죄사실 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 주택법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 해서는 안된다. (1) 피고인 A 피고인은 2020년 12월 15일경 경산시 C 일대에 신축하는 D아파트 E호의 입주자로 선정된 후, 분양계약을 체결할 자금을 마련할 수 없게 되자 이혼한 전처인 B에게 위 D아파트 E호를 양도해 B로 하여금 위 D아파트 E호를 공급받게 하도록 마음먹었다. 피고인은 2020년 12월 17일경 대구 북구 F 아파트 입주민 공용시설인 정자에서 위 B와 위 D아파트 E호를 300만원을 받고 양도하는 계약을 체결하고 즉석에서 300만원을 B로부터 건네받고, 2020년 12월 31일 B로부터 별도로 전달받은 7980만원으로 위 D아파트 E호의 매매계약을 체결했다. 이로써 피고인은 부정한 방법으로 주택법에 따라 공급되는 주택을 B로 하여금 공급받게 했다. (2) 피고인 B 피고인은 2020년 12월 15일경 경산시 C 일대에 신축하는 D아파트 E호의 입주자로 선정된 이혼한 전 남편인 A로부터 위 D아파트 E호를 매수해 공급받기로 마음먹었다. 피고인은 2020년 12월 17일경 대구 북구 F 아파트 입주민 공용시설인 정자에서 위 A와 위 D아파트 E호를 300만원을 지급하고 양수하는 계약을 체결하고 즉석에서 300만원을 A에게 교부하고, 2020년 12월 31일 A에게 별도로 전달한 7980만 원으로 위 D아파트 E호의 매매계약을 체결하도록 했다. 이로써 피고인은 부정한 방법으로 주택법에 따라 공급되는 주택을 공급받았다. 2. 증거의 요지 피고인들 및 변호인은, 피고인들이 부정한 방법으로 이 사건 아파트를 공급받은 것이 아니라는 취지로 주장한다. 주택법 제65조 1항에서 말하는 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 받게하는 행위'는 같은 법에 의해 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 사람이나 그러한 사람에게 그 자격이 있는 것으로 가장하는 등 정당성이 결여된 부정한 방법으로 주택을 공급받거나 공급받게 하는 행위로서 사회통념상 거짓, 부정으로 인정되는 모든 행위를 말하며, 적극적 행위뿐만 아니라 부작위에 의한 소극적 행위도 포함한다고 할 것이다. 위와 같은 법리에 비춰 보면, 이 법원이 적법하게 채택해 조사한 증거들에 의해 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정 즉, ① 이 사건 아파트는 특별공급, 1순위 청약을 받은 단지로 청약은 1순위에서 마감이 됐고, 피고인 A가 당첨된 아파트 평형의 경우 그 경쟁률이 62.1:1에 달했던 점, ② 주택법 및 주택공급에 관한 규칙 등 관련 규정에 따라 사업주체는 입주자로 선정된 자 중 공급계약을 체결하지 않은 자가 있을 경우에는 이를 예비입주자에게 공급해야 하는 점, ③ 1순위로 이 사건 아파트를 공급받기 위해서는 주민등록상 경산시에 3개월 이상 계속 거주하는 등의 일정한 요건을 구비해야 했는데, 피고인 B은 위와 같은 1순위 청약요건을 구비하지 못했던 점, ④ 피고인 A가 분양계약을 체결할 자금이 부족해 계약을 체결하지 못했을 경우에는 그 아파트가 예비입주자에게 공급이 될 수 있었음에도, 피고인 A가 1순위 청약요건을 구비하지 못한 피고인 B에게 아파트를 공급받을 수 있도록 한 행위는 주택법에 따라 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없는 사람에게 주택을 공급받게 하는 행위에 해당하는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인 A가 피고인 B에게 이 사건 아파트를 공급받게 한 행위는 예비입주자로 선정된 사람의 공급계약을 체결할 기회를 박탈하고, 이 사건 아파트를 공급받을 자격이 없는 피고인 B으로 하여금 아파트를 공급받을 수 있게 한 행위로서 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 주택을 공급받게 한 경우에 해당한다. 따라서 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

2020년 11월 15일경부터 11월 18일경까지 4회에 걸쳐 피해자의 주거지에 비밀번호를 누르고 침입하여 안방 장롱 위에 음성녹음기를 몰래 설치하여 피해자와 타인 간의 대화를 녹음한 50대가 통신비밀보호법위반과 주거침입 혐의로 징역 6개월에 집행유예 1년이 선고된 사례 1. 주문 피고인을 징역 6개월 및 자격정지 1년에 처한다. 다만 이 판결 확정일부터 1년간 위 징역형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다 2. 범죄사실 피고인은 피해자 ○○○와 부부관계였다가 2017년 8월경 이혼한 사람이다. 가. 주거침입 피고인은 위 피해자의 남자관계를 의심하여 통화내용을 녹음하기로 마음먹고, 2020년 11월 15일경부터 2020년 11월 18일경까지 매일 오후 각 1회씩 총 4회에 걸쳐 위 피해자의 주거지인 △△시 ○○에 이르러 출입문의 비밀번호를 누르고 들어가 위 피해자의 주거에 침입하였다. 나. 통신비밀보호법위반 누구든지 통신비밀보호법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 피고인은 2020년 11월 15일경부터 2020년 11월 18일경까지, 위 피해자의 통화내용을 녹음할 목적으로, 위 피해자의 주거지 안방 장롱 위에 음성녹음기(이소닉 MR-750)를 설치한 후, 2020년 11월 15일 20시경 피해자와 친구 ◎◎◎간의 통화내용을 녹음하고, 2020년 11월 15일 22시 22분경 피해자와 피해자의 어머니 간의 통화내용을 녹음하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음하였다. 3. 양형의 이유 피고인은 4일 동안 매일 피해자의 대화를 녹음할 목적으로 피해자의 주거에 침입하여 녹음기를 설치하였고, 피해자의 비공개 대화 총 2건을 녹음하였다. 이 사건 범행과 같이 타인간의 사적 대화를 몰래 녹음하는 것은 헌법상 기본권인 통신의 자유와 사생활 비밀의 자유를 침해하는 범죄이므로, 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 피해자와 합의하지 못하였고, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원한다. 다만 피고인이 범행을 모두 인정하며 반성하고 있다. 피고인은 피해자와 약 20년 동안 부부관계였고, 이혼 이후에도 피고인과 자녀들과의 교류를 위해 피해자가 현관문 비밀번호를 알려주어 피해자의 주거에 비교적 자유롭게 출입할 수 있었다. 피고인이 이와 같이 이미 알고 있는 비밀번호를 누르고 피해자의 주거에 들어간 점, 녹음된 대화의 내용 등에 비추어 보면, 실제의 침해 정도가 중대하다고 보기는 어렵다. 피고인은 10년 전까지 다른 범죄로 총 3회의 벌금형에 처해진 전력만이 있다. 그 밖에 피고인의 성행, 직업, 가족관계, 범행의 경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

◇ 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지(적극) ◇ 1. 가. 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 등 참조). 나. 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)은 ‘민법 제837조(동조가 준용되는 경우 포함)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경’을 마류 가사비송사건으로 정하고, 민법 제837조는 ‘양육자의 결정, 양육비용의 부담’을 자의 양육에 관한 사항으로 정하며(제2항), ‘가정법원은 부·모·자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다’고 정하고 있다(제5항). 가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자의 양육에 관한 처분과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다’고 정하고 있다. 또한 민법은 친권의 상실(제924조), 법률행위 대리권·재산관리권의 상실(제925조)에 관한 규정만을 두고 있었으나, 2014. 10. 15. 법률 제12777호로 개정되면서(이하 ‘개정 민법’이라고 한다) 가정법원은 친권 상실사유에 이르지 않더라도 미성년 자녀의 복리를 위해서 친권의 일부를 제한할 수 있다는 규정(제924조의2)을 신설하였고, 가정법원은 미성년 자녀의 보호에 공백이 생기는 것을 막기 위해 친권의 일부 제한 등으로 그 제한된 범위의 친권을 행사할 사람이 없는 경우 미성년후견인을 직권으로 선임하며(제932조 제2항, 제928조), 이 경우 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정되는 것으로 정하였다(제946조). 이에 따라 가정법원은 부모가 미성년 자녀를 양육하는 것이 오히려 자녀의 복리에 반한다고 판단한 경우 부모의 친권 중 보호·교양에 관한 권리(민법 제913조), 거소지정권(민법 제914조) 등 자녀의 양육과 관련된 권한(이하 ‘양육권’이라고 한다)만을 제한하여 미성년후견인이 부모를 대신하여 그 자녀를 양육하도록 하는 내용의 결정도 할 수 있게 되었다. 다. 앞서 본 규정 내용과 체계, 민법의 개정 취지 등에 비추어 보면, 가정법원이 민법 제924조의2에 따라 부모의 친권 중 양육권만을 제한하여 미성년후견인으로 하여금 자녀에 대한 양육권을 행사하도록 결정한 경우에 민법 제837조를 유추적용하여 미성년후견인은 비양육친을 상대로 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)에 따른 양육비심판을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 친권의 일부 제한이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않는다(민법 제925조의3). 가정법원이 자녀의 복리를 위하여 부모의 친권 중 양육권만을 제한한 경우에도 부모는 여전히 미성년 자녀에 대하여 부양의무를 부담한다. 그러므로 미성년후견인이 민법 제946조에 따라 친권자를 대신하여 피후견인인 미성년 자녀를 양육하더라도 그 양육에 필요한 비용은 종국적으로 그 자녀에 대한 부양의무를 갖는 부모(이하 ‘비양육친’이라고 한다)가 부담해야 한다. 2) 민법 제924조의2에 따라 친권 중 양육권의 제한으로 미성년후견인이 선임된 경우 후견인이 피후견인인 미성년 자녀를 충분하게 보호·교양하기 위해서는 후견사무 수행에 필요한 비용, 즉 양육에 필요한 비용(이하 ‘양육비’라고 한다)의 원활한 확보가 필수적이다. 그런데 미성년후견인에게 민법 제837조의 유추적용으로 인한 양육비심판을 허용하지 않으면 현행 민법, 가사소송법상 미성년후견인이 비양육친에 대하여 미리 양육비를 청구할 수 있는 방법이 없어 피후견인인 미성년 자녀를 충분하게 보호·교양할 수 없게 되는 문제가 발생한다. 즉 미성년후견인이 자신의 재산으로 피후견인을 양육한 경우 후견인은 미성년 자녀에 대하여 부양의무를 부담하는 비양육친을 상대로 민사상 부당이득반환청구권을 행사하여 그 지출비용(=과거 양육비)의 상환을 구할 수 있다. 반면 장차 피후견인을 보호·교양하는 데 필요한 비용, 즉 장래 양육비의 경우 미성년후견인이 비양육친에게 직접 양육비를 청구할 수 없다고 본다면, 후견인은 피후견인인 미성년 자녀의 비양육친에 대한 부양청구권을 ‘대리’ 하여 그 지급을 구해야 한다. 그러나 위와 같이 민법 제924조의2에 따라 친권 중 양육권의 제한으로 선임된 미성년후견인은 원칙적으로 자녀의 양육에 관한 권한만을 가질 뿐 피후견인인 미성년 자녀의 재산적 법률행위에 관한 대리권이나 재산관리권은 갖지 않으므로(민법 제946조, 제924조의2, 제925조의3) 피후견인의 비양육친에 대한 위 부양청구권을 대리할 수 없고, 결과적으로 비양육친으로부터 장래 양육비를 확보할 수 없게 되는 중대한 문제가 발생한다. 가정법원이 미성년 자녀의 복리를 위해 부모의 친권 중 양육권을 제한하고 직권으로 미성년후견인을 선임했음에도 위와 같이 장래 양육비를 미리 확보할 수 없는 문제로 피후견인을 충분히 보호·교양할 수 없게 되는 것은 친자법의 기본 이념인 ‘자녀의 복리’와 이를 위해 개정을 거듭해 온 민법의 취지에 반한다. 3) 민법 제837조는 협의 이혼에 관한 규정이지만 재판상 이혼(민법 제843조), 혼인의 취소(민법 제824조의2), 인지(민법 제864조의2)의 경우에도 준용되어(이하 이를 통틀어 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’라고 한다), 부모가 혼인공동생활을 하면서 그들 사이의 미성년 자녀를 양육할 수 없는 경우 그 자녀의 ‘양육에 관한 사항’을 규율하는 일반 조항에 해당한다. 자녀의 ‘양육에 관한 사항’은 양육자의 결정을 포함하므로(민법 제837조 제2항 제1호), 이혼 등의 경우 부모는 어느 일방만이 자녀에 대한 양육권을 갖는 것으로 협의하거나 가정법원이 자녀의 복리를 위해 직권으로 그와 같이 결정할 수 있다(민법 제837조 제1항 내지 제4항). 이에 따라 친권으로부터 양육권이 분리되어 양육권자의 비양육친에 대한 양육비청구가 문제되는 상황이 발생한다. 가사소송법은 위와 같이 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’의 양육비청구 등 자녀의 양육에 관한 처분을 가사비송 마류 3) 사건으로 정하여 가사사건에 관한 전문기관인 가정법원이 관할하도록 하고 있다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)]. 이로써 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’ 미성년 자녀의 양육권자는 재산명시·재산조회 제도(가사소송법 제48조의2, 제48조의3), 양육비 직접지급명령(가사소송법 제63조의2), 이행명령(가사소송법 제64조), 의무불이행에 대한 제재(가사소송법 제67조) 등 가사소송법이 정한 각종 제도를 이용하여 양육비를 보다 용이하게 적시에 확보할 수 있다. 아래에서 보듯이 친권 중 양육권의 제한으로 선임된 미성년후견인도 위 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’의 미성년 자녀의 양육권자와 마찬가지로 후견사무의 충실한 이행을 위해 양육비를 적시에 용이하게 확보할 필요성이 있다. 그럼에도 미성년후견인이 비양육친에게 직접 양육비심판을 구할 수 없다고 해석하여, 가사소송법이 자녀의 복리를 위해 양육비에 관하여 특별히 마련한 위 규정들이 미성년후견인이 부모를 대신하여 그 자녀를 양육하는 경우에만 차별적으로 적용되지 않는다고 보는 것은 합리성이 없고 사회적 정의관념에 현저히 반한다. 4) 민법 제924조의2에 따라 부모의 친권 중 양육권이 제한되고 그 양육권 행사를 위해 미성년후견인이 선임된 경우 민법 제946조에 따라 미성년후견인만이 피후견인인 미성년 자녀를 양육할 권한을 갖는다는 점에서, ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’ 부모 중 어느 일방만이 양육권을 갖고 상대방이 양육비지급의무를 부담하는 것과 유사하다. 또한 미성년 자녀가 부모의 혼인공동생활 가운데 성장할 수 없다는 점에서 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’와 마찬가지로 자녀의 안정적인 성장을 위한 양육비의 적시 확보가 필요하다. 미성년후견인은 가정법원의 후견인 선임결정에 따라 피후견인을 양육할 임무를 맡는 사람일 뿐 피후견인에 대하여 그 부모와 같은, 친자관계의 본질에서 유래하는 부양의무를 부담하는 사람은 아니므로 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’ 보다 양육비의 적시 확보가 더욱 절실하다고 볼 수 있다. 그럼에도 현행법상 위 경우 미성년후견인의 장래 양육비 확보 방안에 관한 명문의 규정이 없는 것은 아래와 같이 개정민법에 따른 변화를 미처 반영하지 못한 입법의 공백으로 보인다. 구 민법(2014. 10. 15. 법률 제12777호로 개정되기 전의 것)은 친권의 상실(제924조), 법률행위 대리권·재산관리권의 상실(제925조)에 관한 규정만을 두고 있어 부모의 친권 중 양육권만이 분리되는 현상은 앞서 본 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’에 한하여 주로 부모 사이에서 나타났다. 가사소송법 제11조의 위임에 따라 제정된 가사소송규칙 제99조 제1항이 위 경우 ‘자의 양육에 관한 처분과 변경’의 대표적인 청구인으로 ‘부·모’를 예시한 것도 위와 같은 점을 고려한 것으로 보인다. 그 후 민법이 개정되어 친권의 일부 제한에 관한 제924조의2가 신설됨에 따라 ‘민법 제837조 및 동조가 준용되는 경우’가 아니더라도 자녀의 복리를 위하여 친권 중 양육권만을 제한하는 것이 가능해졌고, 부모와 제3자(미성년후견인) 사이에서 친권과 양육권이 분리되는 상황도 얼마든지 발생할 수 있게 되었다. 이에 따라 미성년후견인과 비양육친 사이의 양육비청구에 관한 사항을 정하는 규정도 새롭게 필요해졌다. 5) 미성년 자녀가 부모의 혼인공동생활 가운데 성장할 수 없는 경우 자녀의 안정적인 성장을 위해서는 양육비의 적시 확보가 무엇보다도 중요하다. 위와 같이 미성년 자녀가 부모의 혼인공동생활 가운데 성장할 수 없고 친권으로부터 양육권이 분리되는 상황의 유사성, 자녀의 복리를 위하여 미성년후견인의 비양육친에 대한 양육비청구를 긍정하는 것이 정의관념에 부합하고, 분쟁을 합리적으로 해결하는 유효적절한 수단인 점 등을 종합하면, 민법 제924조의2에 따른 친권의 일부 제한으로 미성년 자녀에 대한 양육권한을 갖게 된 미성년후견인도 민법 제837조를 유추적용하여 비양육친을 상대로 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목 3)에 따른 양육비심판을 청구할 수 있다고 봄이 타당하다. ☞ 청구인은 사건본인의 외조부이고, 상대방은 사건본인의 父임. 사건본인의 母가 父를 상대로 이혼소송을 제기하다가 사망하면서 청구인 부부가 사건본인을 양육하였음. 청구인은 사건본인의 父를 상대로 미성년후견 및 친권상실심판을 청구하였고 법원으로부터 사건본인 父의 친권의 일부 제한을 받음과 동시에 미성년후견인임으로 선임되었음. 사건본인의 父는 사건본인의 母가 사망한 이후에는 사건본인의 양육비를 지급하지 아니하자 청구인이 양육비 청구하기에 이름.

양육비 감액을 구하는 친부의 청구를 기각한 사안 1. 판단 가. 가정법원이 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 한다. 특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되, 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31.자 2018스566 결정 등 참조). 나. 앞서 인정한 사실들에다가, 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 청구인이 이혼 이후 양육비를 제대로 지급하지 않은 것으로 보이는 점, 청구인은 자신이 통원치료 총 95회 이상을 받는 등 건강상태가 좋지 않다고 주장하나, 2회 입원한 내역 외의 진료내역은 대부분 발열, 감기증상, 탈모치료 등에 관한 것으로서, 근로능력에 영향이 있을 만큼 청구인의 건강상태가 나쁘다고 인정하기 어려운 점, 청구인이 이 사건 심판청구서 및 이 법원의 제1차 심문기일까지 자신이 무직이라고 주장하였으나, 앞서 본 바와 같이 사업자등록을 하고 영업을 하고 있는 점, 청구인은 지인, 친구에게 4,220만 원의 빚을 지고 있다고 주장하나 갑 15호증의 기재 등 청구인이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 어려운 점, 청구인이 외제 승용차를 2018년부터 현재까지 운행하고 있는 점(저당권이 설정되어 있어 위 승용차의 재산적 가치는 크지 않을 것으로 보이나, 유지비용은 계속 지출되었을 것으로 보인다) 등을 종합하여 보면, 청구인이 제출한 증거들만으로는 사건본인에 대한 양육비의 감액이 불가피하다거나 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것이라는 점을 인정하기 어렵고, 달리 청구인의 주장을 인정할 증거가 없다.

가족관계등록부에 피고들의 부가 친부로 기록되어 있더라도 모를 친생모로 바로잡으려면 출생 당시 모의 법률상 배우자와 친자관계에 관한 재판을 거쳐야 하므로 망인과 사이에 친생자관계부존재확인을 구할 이익이 있다고 판단한 사안 1. 피고들과 망인 사이의 친생자관계부존재확인의 소의 적법성 친자관계의 판결에 의한 가족관계등록부 정정절차 예규(가족관계등록예규 제300호) 제4조에 의하면, 부가 출생신고한 자녀가 등록부상 모와 친생자관계부존재 확인판결이 확정되어 등록부상 모를 말소한 뒤 친생모를 기록하려면 친자관계를 확인하는 판결에 의한 정정절차를 거쳐야 하고, 이때 친생모가 배우자가 있는 사람일 경우 출생 당시 모의 법률상 배우자와 친자관계에 관한 재판을 거쳐야 한다. 이 사건의 경우 피고들의 출생 당시 친생모인 원고에게 배우자인 망인이 있었으므로, 피고들의 가족관계등록부에 원고를 모로 기록하려면 피고들과 원고 사이의 친생자관계존재확인이 필요할 뿐만 아니라 피고들과 원고의 배우자인 망인 사이의 친생자관계부존재확인이 필요하다. 따라서 원고는 피고들과 망인 사이의 친생자관계부존재확인을 구할 이익이 있다. 2. 인정사실 가. 원고는 1975년 망인과 혼인신고를 하였으나, 1981년 8월 이혼하였다. 나. 원고는 망 무와의 사이에 1979년 3월 피고 을을, 1981년 2월 피고 병을 낳았다. 다. 망 무는 피고들을 출생신고하면서 ‘부’를 자신으로, ‘모’를 정으로 신고하였다. 3. 판단 위 인정사실에 의하면, 원고와 피고들 사이에 친생자관계가 존재하고, 피고들과 정 사이에 친생자관계가 존재하지 않으며, 피고들과 망인 사이에 친생자관계가 존재하지않음이 명백하고, 원고로서는 그 확인을 구할 이익이 있다. 원고의 청구는 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용해야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 주문과 같이 판결한다.

청구인이 협의이혼 당시 양육비를 정하지 않았고, 상대방에게 어떤 소송도 하지 않기로 합의서를 작성해 주기는 하였으나, 15년 동안 사건본인을 홀로 양육하고 있는 청구인의 양육비청구를 받아들인 사안 1. 판단 가. 구체적 판단 (1) 2020년 7월 법무법인에 대한 사실조회회신 및 심문 전체의 취지에 의하면, 청구인과 상대방은 2006년 2월 법무법인에서 합의서에 관한 공정증서를 작성한 사실, 그러나 위 공정증서는 현재 존재하지 않는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실만으로는 청구인이 상대방에 대한 양육비청구권을 포기하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 앞서 본 인정사실에 의하면, 상대방이 2006년 2월 청구인에게 각서에 따른 약정금 2500만 원을 지급하면서 같은 날 두 사람 사이에 공정증서가 작성되기는 하였다. 그러나 양육비는 자녀의 복리에 중대한 영향을 미치는 요소이므로, 양육자의 확정적이고도 명시적인 의사가 확인되지 않는 한 쉽사리 양육비청구권의 포기를 인정할 수 없는바, 위 공정증서에 양육비 포기에 관한 내용이 기재되어 있을 것으로 함부로 추단할 수는 없다. (2) 앞서 본 바와 같이 양육비 등 자녀의 양육에 관한 사항은 자녀의 복리를 위하여 필요한 경우 언제든지 다시 정할 수 있고, 상대방은 사건본인의 어머니로서 당연히 양육비를 지급해야 할 의무를 부담하고 있다. 비록 청구인이 15년 동안 양육비를 청구하지 않음으로써 앞으로도 양육비를 청구하지 않을 것으로 기대하였다고 하더라도 이를 정당한 기대 내지 법적으로 보호받을 만한 가치가 있는 기대라고 볼 수 없다. 실효의 원칙에 관한 상대방의 주장은 이유 없다. (3) 비양육자의 양육비 지급과 양육자의 면접교섭권 보장은 대가관계 내지 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다. 비양육자는 면접교섭의 실시 여부와 무관하게 자녀의 성장과 발달을 위하여 양육자에게 양육비를 지급할 의무를 부담한다. 또한 상대방이 사건본인을 만나고 싶었다면 청구인과 협의하거나, 협의가 불가능할 경우 가정법원에 면접교섭을 청구할 수 있었음에도 불구하고 상대방은 오랜 기간 동안 사건본인을 만나기 위한 아무런 노력이나 조치를 취하지 않았다. 이와 같이 상대방 스스로가 면접교섭권의 행사를 해태하였음에도 그 책임을 청구인에게 전가하면서 양육비 지급에 관한 책임도 회피하고 있다. 신의칙 위반에 관한 상대방의 주장도 이유 없다. 나. 양육비 액수에 관한 판단 상대방이 분담하여야 할 양육비의 액수에 관하여 보건대, 청구인이 약 15년 동안 홀로 사건본인을 양육하여 온 점, 청구인은 식당을 운영하였으나 매월 적자가 발생하고 있고, 상대방은 은행 차장으로 근무하며 상당한 수입이 있는 점, 그밖에 사건본인의 나이와 양육 상황 등 이 사건 심문에 나타난 모든 사정을 고려하면, 상대방이 부담하여야 할 과거 양육비를 8000만 원으로, 사건본인의 장래 양육비를 2020년 1월부터 사건본인이 성년에 이르기 전날까지 월 100만 원으로 정함이 상당하다.