가. 관련 법리 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고 한다) 제5조에 의하면 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 하는 경우를 형사처벌의 대상으로 삼고 있고, 의료법 제27조는 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하게 되어 있다. 여기서 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 하고, 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다고 하여 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 없다고 할 수는 없으며(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결, 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 법 제5조 소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4783 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 포경수술을 위해 위 병원에 내원한 김◇◇는 의사가 아닌, 부원장의 직함을 사용하는 간호조무사 피고인 A에게로 안내되었고, 피고인 A은 의사의 관여 없이 혼자서 김◇◇의 수술 예정부위를 살펴보고, 김◇◇에게 수술과 관련된 질문을 한 점, ② 피고인 A은 김◇◇의 답변을 들은 후 자신이 김◇◇에 대한 수술여부를 결정하였고, 김◇◇는 내원 후 한번도 의사를 만나지 않은 상태에서 위 의원 수술실에서 수술을 위한 대기를 하였던 점, ③ 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 시진 및 문진의 방법으로 수술 여부 판단을 위한 진찰을 하였다고 보아야 하고, 이러한 진찰행위는 간호조무사가 행할 수 있는 간호업무 보조 또는 진료보조 업무의 범위를 초과하는 것으로, 이는 설혹 의사의 지시 또는 위임이 있더라도 간호조무사가 독자적으로 행할 수 있는 것이 아닌 점, (중략) ⑧ 피고인 A은, 피고인 B가 운영하는 비뇨기과의원에 내원한 환자들을 상대로 위와 같은 행위를 하였고, 그와 관련하여 피고인 B으로부터 인센티브를 지급받았던 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 공모하여 범죄사실 기재와 같이 영리를 목적으로 무면허의료행위를 업으로 하였음을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인은 D대학교 교수로서 고도의 청렴성과 도덕성이 요구됨에도 4년에 걸친 장기간 동안 합계 1억 1,500만원가량을 편취한 점, 특히 I의 경우 연구원으로 전혀 참여한 사실이 없었음에도 I을 연구원으로 등재한 다음 피해자 D대학교산학협력단에 인건비 및 출장비를 청구하여 I명의 신한은행 계좌로 합계 2600여만 원을 지급받아 이를 펀취한 점은 불리한 정상이다. 피고인은 ① 학생들에 대한 안정적인 인건비 지급, 실험실 공용경비 운영의 필요성 등으로 인해 이른바 '인건비 통합관리'를 하기 위해 이 사건 범행을 하게 된 것인바, 그 동기나 경위에 일부 참작할 사유가 있는 점 ② 편취한 돈을 대부분 연구원들에게 인건비·인센티브 등의 명목으로 지급하거나 실험실 운영비로 사용하였고, 피고인이 개인적으로 사용한 돈은 피고인의 거주지 인근 현금인출기에서 인출된 합계 1408만원, 피고인이 학부생 연구원 Q 등의 체크카드로 식당이나 병원 등에서 결제한 합계 605만 3009원, 총 합계 2000만원 가량 이외에는 없는 것으로 보이는 점, ③ 2015년 1월 16일부터 2015년 12월 2일까지 피해자들에게 편취금액을 전액 반환한 점, ④ 범행 일체를 자백하고 갚이 반성하는 점, ⑤ D대학교 수의학과 교수로 재직하는 동안 인공장기 개발 등 연구 활동에 매진하면서 성실하게 근무하여 온 것으로 보이고, D대학교 동료 교수들과 학생들이 피고인에 대한 선처를 탄원하는 점 ⑥ 이 사건 범죄사실로 인해 2015년 6월 11일 D대학교 일반징계위원회로부터 정직 1월의 정계처분을 받았는데, 위 정계의결서에는 피고인이 그 동안 교육자로서 역할을 성실히 수행하였으며 열악한 연구 환경 속에서도 꾸준히 연구에 매진하여 많은 연구 성과를 산출한 점, 대학발전을 위하여 노력하고 있는 점 등을 감안하여 정계양정을 한 것으로 기재되어 있는 점은 유리한 정상이다.

기업이 경력있는 전문 인력을 채용하기 위한 방법으로 근로계약 등을 체결하면서 일회성의 인센티브 명목으로 지급하는 이른바 사이닝보너스가 이직에 따른 보상이나 근로계약 등의 체결에 대한 대가로서의 성격만 가지는지, 더 나아가 의무근무기간 동안의 이직금지 내지 전속근무 약속에 대한 대가 및 임금 선급으로서의 성격도 함께 가지는지는 해당 계약이 체결된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 계약서에 특정 기간 동안의 전속근무를 조건으로 사이닝보너스를 지급한다거나 그 기간의 중간에 퇴직하거나 이직할 경우 이를 반환한다는 등의 문언이 기재되어 있는지 및 거래의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다. 만약 해당 사이닝보너스가 이직에 따른 보상이나 근로계약 등의 체결에 대한 대가로서의 성격에 그칠 뿐이라면 계약 당사자 사이에 근로계약 등이 실제로 체결된 이상 근로자 등이 약정근무기간을 준수하지 아니하였더라도 사이닝보너스가 예정하는 대가적 관계에 있는 반대급부는 이행된 것으로 볼 수 있을 것이다. ☞ 원고가 피고를 채용하면서 연봉과 별도로 사이닝보너스 1억 원을 지급하되, 원고는 7년간 고용을 보장하고 피고는 그 기간 동안의 근무를 보장하기로 약정하였는데, 피고가 사이닝보너스 1억 원을 지급받고 위 7년의 근무기간을 채우지 못하고 사직하자 원고가 피고의 ‘근무기간약정 위반을 원인으로 한 손해배상 내지 7년간의 근무조건 불이행에 따른 반환’을 각 청구원인으로 하여 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대해 원심은 위 사이닝보너스는 ① 이직사례금, ② 7년간 전속하는 데에 따른 전속계약금, ③ 임금 선급금으로서의 각 성격이 모두 포함되어 있다는 전제 아래 원고의 청구를 일부 인용하였으나, 이 사건 채용계약서의 해석에 의하여는 위 ②, ③의 성격을 도출하기 어렵고 단지 위 ①의 성격만 도출될 뿐인데, 피고가 이직하여 원고에 입사한 이상 위 사이닝보너스에 대한 반대급부는 이행된 것으로 볼 수 있다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 취지로 원심판결을 파기한 사안

요양기관이 구내식당을 직영하는 경우 직영가산금을, 요양기관 소속으로 상근하는 영양사와 조리사의 존재 및 그 수에 따라 영양사가산금, 조리사가산금, 선택식단가산금을 각 지급하도록 한 제도의 취지는 직영으로 할 경우 예상되는 인력 및 시설관리의 어려움, 위탁업체를 운영할 경우에 비하여 증가되는 비용의 정도를 고려하여 이로 인하여 추가되는 비용 등을 보전해 주기 위한 것이므로, 영양사, 조리사가 외관상으로는 요양기관인 병원에 소속된 것으로 보이더라도, 실질적으로는 위탁방식으로 식당을 운영한 것이라면 위 가산금 청구 요건을 갖추었다고 보기 어려운 바, 원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, B요양병원은 C에 구내식당의 운영을 위탁하였고, C가 구내식당의 영양사, 조리사를 실질적으로 지휘·감독하면서 구내식당을 운영하였음이 명백하고, 위 병원 원장인 피고인은 마치 위 병원이 구내식당을 직영한 것처럼 피해자를 기망하여 직영가산금 등을 지급받은 사실을 인정하기에 충분하므로, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 거기에 사실오인의 잘못이 없다. 병원과 C 사이에 체결된 식자재납품계약은 그 명칭에도 불구하고 그 실질에 있어서는 식당운영에 관한 위탁계약에 해당한다. 즉, 위 계약의 내용은 C가 병원에 식자재를 납품하되 납품대금은 환자식 1식당 3300원, 직원식 1식당 2000원으로 정하여 거기에 1달 동안의 총 식수를 곱한 식대 총액으로 하며, 구내식당 영양사, 조리사, 조리원들에 대한 4대보험료, 퇴직금을 포함한 급여 일체와 잔반비, 수도광열비, 전기료, 소모품비 등 관리비 일체는 C가 부담하기로 하고, 그 부담 방법에 있어 병원은 식대 총액에서 급여 일체를 공제한 금액을 C에 지급하고, 관리비 일체는 C가 영양실장 등을 통하여 직접 지출하였다. 그런데 C는 직접 병원에 식자재를 공급한 사실이 없고, C의 지휘·감독을 받는 병원 영양실장이 식단을 작성한 다음 직접 CJ 등 식자재납품업체에 식자재를 주문하여 검수하였고, 그 대금은 C가 납품업체에 지급하였다. 결국 C는 병원으로부터 식자재 납품대금을 지급받은 것이 아니라 식대 총액(이는 경영상 관점에서 C의 매출총액에 해당한다)을 지급받아 거기에서 인건비, 식자재 구입비, 관리비 등 비용 일체를 공제한 금액을 영업이익(식대 총액이 비용 총액보다 많은 경우)으로 취하거나 영업손실(식대 총액이 비용 총액보다 적은 경우)을 보았을 뿐이어서 구내식당 경영에 따른 이익과 손실이 곧바로 C에게 귀속되었고, 병원은 실질적으로 구내식당 경영에 따른 아무런 비용을 부담하지 않고 그에 따른 매출액도 모두 C에 지급하였으므로 구내식당의 경영 결과에 아무런 직접적 영향을 받지 아니한 채 피해자로부터 직영가산금 등 공소사실 기재 가산금만을 취득하였다. C는 병원 구내식당 소속 직원의 급여에 관하여 병원 원무과로부터 매월 직접 통보받은 점, 영양실장 등을 통하여 직원들의 휴가 등 근퇴 현황을 보고받고, 직원들에게 인센티브를 지급하며, 직원들에 대한 교육을 실시하는 등 인사 및 노무에 관한 사항을 관리한 점, 영양실장 등으로부터 식당 운영비용 등을 보고받고 그 지출을 승인하고 직접 직원들에게 지급한 점 등에 비추어 보면 구내식당 직원들이 형식적으로는 병원 소속으로 되어 있고, 병원으로부터 급여를 지급받았으나 실질적으로는 C로부터 급여를 지급받고 그 지휘·감독에 따라 근무하였다고 보는 것이 타당하다.

원고는 2011년 12월 28일 서울 용산구 한강대로 148에 있는 주식회사 트랜스코스모스(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 △△카드 인바운드 상담원(텔레마케터)으로 입사하여 2012년 1월부터 같은 해 2월까지 인큐팀, 2012년 3월 상품서비스팀, 2012년 4월부터 2012년 5월까지 멀티부서에서 각 근무하였고, 2012년 6월부터 DCDS팀에서 근무하던 중 2013년 2월 26일경 이 사건 회사로부터 멀티부서로 이동할 것을 지시받고 같은 달 28일 퇴사하였다. 원고는 2013년 3월 15일 피고에게 이직사유를 ‘회사 사정에 의한 강제적 부서이동으로 인한 퇴사’로 하여 고용보험 수급자격 인정신청을 하였다. 그러나 피고는 2013년 4월 3일 원고에 대하여, ‘원고의 근로조건(임금)의 저하를 확인할 수 없고, 퇴사의 부득이함을 인정할 수 없어 정당한 사유에 해당하지 아니하는 자기 사정으로 이직하는 경우에 해당하므로 고용보험법 제58조에 정한 수급자격 제한사유가 있다’는 이유로 고용보험 수급자격 불인정처분을 하였다. 원고는 이에 불복하여 2013년 4월 10일 고용보험심사관에게 심사청구를 하였으나 같은 해 8월 2일 기각되었고, 이에 2013년 10월 29일 고용보험심사위원회에 재심사청구를 하였으나 같은 해 12월 12일 기각되었다. 텔레마케터의 업무특성, 급여구조 등을 고려하면, 원고가 받은 실적급은 임금에 포함시켜야 하고, 다만 원고가 인큐팀, 상품서비스팀에서 지급받던 임금은 일반적으로 적용받던 근로조건으로 볼 수 없다. 따라서 피고는 ‘원고가 멀티부서와 DCDS팀에서 실적급을 포함하여 매달 지급받던 금액’을 기준으로 부서이동 후 임금하락 여부를 판단하여야 한다. 그런데 멀티부서는 DCDS팀과 실적급의 지급체계가 달라 원고가 멀티부서로 이동하게 되면 DCDS팀에서 근무할 때보다 임금이 2분의 1 가까이 하락하게 된다. 따라서 원고가 ‘실제 근로조건이 채용 시 제시된 근로조건이나 채용 후 일반적으로 적용받던 근로조건보다 낮아지게 된 경우’에 해당함에도 원고의 고용보험 수급자격을 인정하지 않은 이 사건 처분은 위법하다. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 의미하므로(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다53950 판결 등 참조), 성과급(실적급)의 지급시기와 방법, 지급액 등에 비추어 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하였고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약 등에 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 인정되는 경우에는 근로의 대가로서 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 그런데 원고가 이 사건 회사와 체결한 근로계약에 따르면, 인센티브 등은 실 근로일수에 따라 지급하며, 세부내용(계산방법 등)은 별도 규정에 따른다고 되어 있고, 이 사건 회사는 실적급(인센티브)의 지급방식 등에 관하여 부서별로 달리 규정하고 있는바, 이 사건 회사는 매월 소속 근로자에게 위 실적급에 관한 규정에 따라 정기적으로 실적급을 지급할 의무가 있으므로, 실적급은 임금에 포함된다고 봄이 타당하다. 이 사건 회사 역시 실적급이 임금에 포함됨을 전제로 원고가 2012년 3월부터 2013년 2월까지 실적급을 포함하여 이 사건 회사로부터 지급받은 총 금액인 2900여만원을 기준으로 원고의 퇴직금을 산정한 것으로 보인다. 원고를 비롯한 이 사건 회사 소속의 텔레마케터들이 하는 전화영업 업무는 이 사건 회사에 대해 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있고, 기본급이 매우 낮게 책정되어 있으며, 급여의 대부분을 실적급의 형태로 지급하고 있으므로, 이 사건 회사로서는 텔레마케터인 근로자들이 규정에 따른 실적급 지급요건을 만족시킨 경우 그에 따른 실적급의 지급을 거절할 수 없다. 인큐팀, 상품서비스팀은 입사 후 3개월 간의 수습기간 동안 누구나 거쳐야 하는 부서로 기본급이 낮게 책정되어 있을 뿐만 아니라 실적급을 거의 받을 수 없고, 이에 따라 이 사건 회사 역시 △△카드 인바운드 상담원 모집요강에서 월 평균급여를 입사 4개월 후부터 기재하고 있다. 이 사건 회사의 △△카드 인바운드 상담원 모집요강에는 입사 후 6개월 이후에는 실적에 따라 250만 원까지 수령가능하다고 기재되어 있고, 실제로 원고가 멀티부서에서 근무할 무렵에는 월 평균 150만 원 정도를 수령하였다가 DCDS팀에서 근무하면서 9개월간 월 평균 280만 원을 수령하였는 바, 원고가 채용 후 일반적으로 적용받던 임금은 DCDS팀에서 지급받던 월 280만 원 정도라고 봄이 타당하다. 그런데 원고가 멀티부서로 이동하게 되면 실적급의 지급구조상 월 평균 150만 원 정도밖에 지급받지 못하게 되어 임금이 46% 이상 하락하게 되는 점 등을 고려하면, 원고는 단체협약이나 취업규칙 등에 비추어 2개월 이상 근로조건 저하가 발생할 것이 장래에 확정된 경우로서 고용보험법 시행규칙 제101조 제2항 1. 가.에 따라 수급자격이 제한되지 않는 정당한 이직 사유인 ‘이직일 전 1년 이내에 2개월 이상 실제 근로조건이 채용 시 제시된 근로조건이나 채용 후 일반적으로 적용받던 근로조건보다 낮아진 경우’에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

1. 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제60조는 “사용자는 근로자대표와의 서면합의에 의하여 제57조의 규정에 의한 월차유급휴가일 또는 제59조의 규정에 의한 연차유급휴가일에 갈음하여 특정 근로일에 근로자를 휴무시킬 수 있다.”고 규정하고 있는바, 위 법률 규정의 입법취지에 비추어 볼 때 연월차유급휴가를 토요일 휴무로 대체하기 위해서는 반드시 근로자대표의 서면합의를 통해서만 가능하다고 함이 상당하다. 2. 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 한편, 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다. ☞ 피고 회사가 인센티브(성과급) 지급규정이나 영업 프로모션 등으로 정한 지급기준과 지급시기에 따라 인센티브(성과급)를 지급하여 왔고, 차량판매는 피고 회사의 주업으로서 영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 피고 회사에 대하여 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있어 인센티브(성과급)는 근로의 대가로 지급되는 것이라고 보아야 하며, 매월 정기적, 계속적으로 이루어지는 인센티브의 지급이 개인근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없고, 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 피고 회사로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없으며, 인센티브(성과급)를 일률적으로 임금으로 보지 않을 경우 인센티브(성과급)만으로 급여를 지급받기로 한 근로자는 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 인센티브(성과급)는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 본 원심판결을 수긍한 사례 [수입자동차 판매회사의 영업직 사원의 급여체제가 기본급과 매월 자동차 판매수량에 따른 일정 비율의 인센티브(성과급)로 구성되어 있는 경우 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에는 기본급뿐만 아니라 인센티브(성과급)도 포함되는 것으로 본 사례임]

원고는 의약품 판매에 관한 영업책임을 담당하면서 팀원들의 영업지원 및 영업목표관리 등의 업무를 수행하는 외에 직접 팀원들과 함께 하루 7~8곳 정도의 병원을 방문하여 의사 등에게 약품 소개, 주문량 확인, 경쟁사 활동 조사 등의 외근 업무를 한 후 사무실에 돌아와 영업 관리에 필요한 서류작성 등의 내근 업무를 하고, 그 이외에 다양한 행사 참석, 세미나 참여, 경조사 참석 등을 하느라 연장근로나 휴일근무를 하는 경우가 많아 이 사건 상병 발병 무렵 장기간 육체적 피로가 누적되어 왔다고 보인다. 또 영업사원은 실적에 따라 다양한 비율의 인센티브를 받게 되는데 원고가 속한 팀은 2008년 1분기 영업실적에서 1위를 하였으나 이후 영업실적이 악화됨에 따라 원고는 회사로부터 실적부진에 따른 분발과 함께 매출증대전략을 달성하도록 독촉하는 메일을 받기도 하였고, 승진심사 지연 등에 따른 부담감으로 인해 정신적 스트레스와 육체적 피로를 동료에게 호소하기도 하였던 점, 원고는 고혈압, 당뇨 등의 기존질병을 가지고 있었으나 계속적인 과로와 스트레스는 당뇨병, 고혈압 등과 함께 뇌출혈의 발병원인이 될 수 있을 뿐 아니라 당뇨, 고혈압을 악화시켜 뇌출혈을 일으킬 수 있다는 것이 일반적인 의학적 소견인 점 등에 비추어 보면 원고의 기존질병인 당뇨, 고혈압은 업무와 관련이 없다 하더라도 이 사건 상병의 발병무렵 업무의 과중, 매출감소, 승진심사 지연 등에 따른 만성적인 과로와 스트레스가 당뇨, 고혈압을 자연적인 진행속도 이상으로 악화시켜 뇌출혈을 유발하였거나 기존질병인 당뇨, 고혈압에 겹쳐 뇌출혈을 유발한 것이라고 추단된다 할 것이다.