원고가 원심법원에 상표등록무효심판청구를 기각한 특허심판원 심결의 취소를 구하는 소를 제기하였는데 원심은 심결의 부적법 사유(일사부재리 위반)를 들어 심결을 취소한 경우, 이러한 원심판결에 대한 원고의 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다고 한 사례.

피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위당시의 구체적인 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단해야 하는 점, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아닌 점, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 않으므로 증언을 거부할 수 없는 바, 이는 사실대로의 진술 즉, 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문인 점 등에 비춰 보면, 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄의 확정판결을 받았으므로 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.

강도상해죄로 징역형을 선고받고 그 판결이 확정된 피고인이 그 사건과 관련한 공범의 피고사건에서 증언하는 경우, 피고인에게 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를 판단하기 위해서는 행위 당시의 구체적인 상황 하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 그 기대가능성 유무를 판단하여야 하는 점, 자기에게 형사상 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 결코 적극적으로 허위의 진술을 할 권리를 보장하는 취지는 아닌 점, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌되지 아니하므로 증언을 거부할 수 없는바, 이는 사실대로의 진술 즉 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문인 점 등에 비추어 보면, 피고인은 강도상해죄로 이미 유죄의 확정판결을 받았으므로 그 범행에 대한 증언을 거부할 수 없을 뿐만 아니라 나아가 사실대로 증언하여야 하고, 설사 피고인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 이러한 사정은 이 사건 위증죄에 관한 양형참작사유로 볼 수 있음은 별론으로 하고 이를 이유로 피고인에게 사실대로의 진술을 기대할 가능성이 없다고 볼 수는 없다.

1. 이 사건 청구 중 입법부작위에 관한 부분, 즉 제422조와 관련하여 중요 주장에 대한 판단 유탈로 재심의 대상이 되는 경우 재심 및 상소 모두 상소기한 내에 가능하고 상소이유는 추후 제출할 수 있다는 내용의 규정이 없는 것과 재심사유가 있는 경우 상급법원에서의 판결확정 여부에 관계없이 재심사유가 있는 원심법원에 재심을 청구할 수 있다는 내용의 규정이 없는 것, 그리고, 민사소송법상 판단 유탈을 사유로 하는 재심의 재판에서 원심재판부의 법관은 전심재판에 관여한 것으로 간주된다는 내용의 규정이 없는 것의 위헌을 다투는 부분은, 재심청구에 관한 위 제422조의 입법이 불완전·불충분하게 이루어짐으로써 입법의 결함이 생겼음을 다투는 것이라고 볼 수 있으므로, 이는 모두 헌법소원의 대상이 될 수 있는 진정한 의미에서의 입법부작위가 아니고 이른바 부진정입법부작위이다. 그런데, 청구인은 이 사건에서 위 제422조를 대상으로 적극적인 헌법소원을 제기하고 있으므로, 위 입법부작위에 관한 청구 역시 제422조 및 제424조에 대한 청구와 함께 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간 내에 제기되어야 할 것이다. 그러나, 청구인이 위 서울지방법원의 단기매매차익반환 사건의 판결에 대하여 항소한 2000. 5. 2. 무렵에는 이미 제422조 및 제424조에 해당하는 사유가 발생하였다고 볼 것이고, 따라서, 청구인이 그 사유가 발생하였음을 언제 알았느냐의 여부에 관계없이 위 각 법률조항에 대한 헌법소원심판청구는 청구기간 180일이 경과된 후에 제기되었음이 역수상 명백하여 부적법하다. 2. 헌법소원심판청구가 부적법하다고 하여 헌법재판소가 각하결정을 하였을 경우에는, 그 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정할 수 있는 때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정한 후 다시 심판청구를 하는 것은 모르되, 그러한 요건의 흠결을 보완하지 아니한 채로 동일한 내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용될 수 없다. 그런데, 청구인은 2001. 6. 25.에도 헌법재판소에 이 사건 심판청구와 전혀 동일한 내용의 민사소송법 제422조, 제424조와 민사소송등인지법 제8조 제1항에 대한 헌법소원심판을 청구하였다가, 같은 해 7. 10. ‘청구인이 위 98가합114133호 판결을 송달받아 항소를 제기한 2000. 5. 2. 무렵에는 이 사건 법률조항에 의한 제한이 발생하였고 또한 청구인이 이를 알게 되었으므로 위 청구기간 60일은 물론 180일도 훨씬 경과되었다’는 취지의 이유로 각하결정을 받은 사실은 우리 재판소에 현저하므로, 이 사건 심판청구는 청구기간 도과의 흠결을 보정함이 없이 만연히 동일한 내용의 심판청구를 되풀이한 것으로서 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당한다.