◇ 1. 대검찰청 내부규정에 근거한 검찰총장의 검사에 대한 경고조치가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부(= 적극) ◇ ◇ 2. 대검찰청 내부규정에 근거한 검찰총장의 검사에 대한 경고처분이 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 검사징계법에 따른 징계사유에 해당하는 경우에만 허용되는지 여부(= 소극) ◇ ◇ 3. 검찰총장의 직무감독권의 범위(= 합목적성 감독) ◇ ◇ 4. 검찰총장의 검사에 대한 경고처분의 처분사유에 관한 사법심사의 방법 ◇ 1. 검사에 대한 경고조치 관련 규정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 검찰총장이 사무검사 및 사건평정을 기초로'대검찰청 자체감사규정' 제23조 제3항, '검찰공무원의 범죄 및 비위 처리지침' 제4조 제2항 제2호 등에 근거하여 검사에 대하여 하는 ’경고조치‘는 일정한 서식에 따라 검사에게 개별통지를 하고 이의신청을 할 수 있으며, 검사가 검찰총장의 경고를 받으면 1년 이상 감찰관리 대상자로 선정되어 특별관리를 받을 수 있고, 경고를 받은 사실이 인사자료로 활용되어 복무평정, 직무성과금 지급, 승진·전보인사에서도 불이익을 받게 될 가능성이 높아지며, 향후 다른 징계사유로 징계처분을 받게 될 경우에 징계양정에서 불이익을 받게 될 가능성이 높아지므로, 검사의 권리 의무에 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 처분이라고 보아야 한다. 2. 검찰총장의 경고처분은 검사징계법에 따른 징계처분이 아니라 검찰청법 제7조 제1항, 제12조 제2항에 근거하여 검사에 대한 직무감독권을 행사하는 작용에 해당하므로, 검사의 직무상 의무 위반의 정도가 중하지 않아 검사징계법에 따른 ‘징계사유’에는 해당하지 않더라도 징계처분보다 낮은 수준의 감독조치로서 ‘경고처분’을 할 수 있다. 3. 검찰청법 제4조 제1항 및 형사소송법 규정에 의하면, 검찰사무에 관한 각종 권한을 행사하는 주체는 검사이고, 검사는 그 권한 행사에 관하여 관계법령이 정한 범위 내에서 일정한 재량을 가지지만, 검찰사무에 관하여 상급자의 지휘·감독에 따라야 한다. 검찰총장은 검사에 대한 직무감독권, 징계청구권, 검사의 보직인사결정에 관한 의견제시권을 가지고 있는 상급행정기관으로서 수사사건의 적정한 처리를 위한 내부기준을 수립하여 시행하고, 이러한 사건처리기준이 제대로 적용되고 있는지를 감독·평가하여 검사에 대한 인사 및 검찰청 조직 운영에 반영하기 위하여 행정규칙을 제정·시행하고 있다. 이러한 검찰총장의 직무감독권은 검사에게 주어진 재량권 범위 내에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 무엇인지를 판단하여 지시할 수 있는 권한까지를 포함한다. 검사의 사건처리가 검사에게 주어진 재량권 범위 내에 이루어진 것이어서 위법하지 않은 것이라고 하더라도, 상급행정기관의 행정규칙 또는 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니라고 판단되는 경우에 검찰총장은 직무감독권을 행사할 수 있다. 4. 검찰총장이 제시한 주의·경고처분의 사유가 검사의 개별 사건처리의 ‘위법’이라면, 법원은 그 처분사유인 검사의 개별 사건처리에 ‘위법’이 있는지 여부를 심리·판단하여야 한다. 그러나 검찰총장이 검사의 개별 사건처리가 대검찰청의 내부기준에 위배되거나 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치가 아니어서 ‘부적정’하다는 점을 주의·경고처분의 사유로 제시하고 이러한 전제에서 '사건평정기준'에 근거하여 평정 및 벌점 부과를 한 것이라면, 이는 검사의 개별 사건처리에서의 과오의 정도, 즉 직무감독권자가 개별 사건에서 증거관계 등 제반사정에 비추어 가장 적합한 조치라고 판단한 결과와 해당 검사의 사건처리 결과 사이의 격차에 관한 직무감독권자의 가치평가 결과이므로, 법원은 그것이 직무감독권자에게 주어진 재량권을 일탈·남용한 것이라는 특별한 사정이 없는 한 이를 존중하는 것이 바람직하다. ☞ 대검찰청 감찰본부는 제주지방검찰청에 대하여 2017년도 통합사무감사를 실시하여, 제주지방검찰청 소속 검사(원고)에 대하여 21건의 수사사무 부적정 처리를 지적하고 벌점을 부과하였고, 이에 기초하여 피고(검찰총장)은 원고에게 대하여 대검찰청 내부규정에 근거하여 경고조치를 하자, 원고가 경고조치가 항고소송의 대상임을 전제로 취소소송을 제기한 사안임. ☞ 피고는 경고조치가 항고소송의 대상인 처분이 아니라고 본안전항변을 하였으나, 원심은 처분성을 인정한 후 본안판단으로 나아가, 검사의 개별 사건처리에 중대하거나 명백한 과오가 있어 검사징계법 제2조 제2호에서 정한 징계사유에 해당하는 경우에만 대검찰청 내부규정에 근거한 검찰총장의 경고처분이 허용될 수 있을 뿐이고, 원고에 대한 사무감사 지적사항들은 경미한 과오에 지나지 않아 검사징계법 제2조에서 정한 징계사유에 해당한다고 인정하기에 부족하므로, 검찰총장이 경고처분을 할 만한 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였음. ☞ 대법원은 원심이 처분성을 인정한 것은 타당하지만, 검찰총장의 경고처분을 징계처분의 일종으로 본 것은 검찰총장의 직무감독권 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다는 이유로 파기환송하였음.

연기로 등록된 교습학원에서 '음악', '무용' 등 교습과정을 복수등록 없이 운영한 경우 학원법에 반한다는 사례 1. 판단 가. 처분사유의 존재 여부 1) 등록 외 교습과정 운영 여부 원고가 이 사건 학원을 운영하면서 등록 교습과정인 '기타-연기' 외에 '음악', '무용' 등 교습과정을 운영한 사실이 인정되고, 이는 설령 연기분야 입시라는 공통 목적을 위한 것이라도 복수 등록이 필요한 사항이므로, 학원법 제17조 제1항 제6호의 '등록한 사항에 관하여 변경등록을 하지 아니하고 변경'한 경우에 해당한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(다만, 학원법 제2조의2 제1항 제1호의 '학교교과교습학원'에는 유아나 재학생을 대상으로 교습하는 학원뿐 아니라 초·중등교육법령 제23조에 따른 학교교육과정을 교습하는 학원도 포함되고, 초·증등교육법령상 이 사건 학원의 각 교습과정은 음악, 무용, 연기 등 일반 고등학교내지 예술계열 특수목적고등학교의 학교교육과정에 해당한다고 보이므로, 재수생, 편입생 등 재학생이 아닌 자를 대상으로 입시 목적 교습을 하더라도 '학교교과교습학원'의 교습과정 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다). 영화예술학과, 연극학과, 방송연예과 등 대학의 연기 관련 학과들은 많은 경우 입시 절차에서 '연기', '특기' 과목을 구별하여 '연기'와 '특기' 실력을 모두 평가하고 있다. '특기' 과목은 흔히 춤, 보컬, 아크로바틱, 움직임, 악기연주 등 연기와 관련된 특기를 보여주는 것으로서, 연기 관련 학과의 입시 준비를 목적으로 하는 많은 학원들이 '연기' 과목과 구별하여 '보컬', '무용', '움직임' 등 '특기' 과목을 개설해 운영하고 있다. '연기'의 사전적 의미 역시 '배우가 배역의 인물, 성격, 행동 따위를 표현해 내는 일'로서 그 자체가 필연적으로 무용, 음악(성악) 등을 포함하거나 수반하는 개념은 아니다. 이 사건 학원 역시 연기 관련 학과의 입시 준비를 주된 목적으로 하는 학교교과교습학원으로서, 원고는 '입시연기', '예비입시연기' 과목과 구별하여 '입시무용', '그룹댄스', '그룹보컬' 과목을 운영하면서 무용, 댄스, 보컬 등 각 과목 전공자로 하여금 해당 과목을 강의하게 하였다. 앞서 본 연기 관련 학과의 입시 제도에 비추어 보면 위 무용, 댄스, 보컬 등 과목들이 연기 입시 준비에 필요한 것이라고 볼 수는 있겠으나, 그 교습내용은 엄연히 학원법 시행령 [별표2] '학교교과교습학원'의 '예능' 계열 교습과정인 '음악' 또는 '무용'에 해당하므로 '그 밖의 교습과정'인 '기타'로 분류할 수 없을 뿐 아니라, 연기 입시 제도의 측면에서 보더라도 '연기' 과목과 구별되는 '특기' 과목에 해당한다. 따라서 위 무용, 댄스, 보컬 등 과목이 연기 입시 준비에 필요하다는 이유만으로 이를 '기타-연기' 교습과정에 포함되는 교습과정이라고 볼 수는 없다. 2) 교습비등 변경 미등록 여부 학원 설립·운영자가 등록한 교습비등을 변경하는 경우에는 그 단가가 기존보다 낮아지는지 여부와 관계없이 이를 변경 등록할 의무가 발생하고, 교습비등의 체계 및 단가 등의 변경이 학습자에게 기존보다 유리해졌는지 여부를 임의로 판단하여 등록 여부를 선택할 수 있는 것은 아니라고 보아야 한다. 나. 재량권 일탈, 남용 여부 1) 학원법 제17조 제4항, 학원 조례 제13조 제4항의 위임에 따라 교습정지 등 행정처분의 세부기준을 정한 학원 규칙 제21조 제1항 [별표4]에 의하면, '교습비등 변경 미등록'의 1차 위반은 벌점 10점, '등록 외 교습과정운영'의 1차 위반은 벌점 35점, '제장부 부실 기재'의 1차 위반은 벌점 5점 부과대상으로, 위 각 처분사유가 인정되는 이상[원고는 '제장부(영수증) 부실 기재'에 관하여는 다투지 않고 있다] 위 처분기준에 따른 원고의 벌점 합계는 50점(= 10점 + 35점 + 5점)이 된다. 한편, 학원 조례 제13조 제1항 [별표6] 제2항은 벌점 46~50점 구간의 경우 교습정지 45일을 한도로 제재처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 2) 위 학원 규칙의 행정처분 세부기준은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 재량준칙이라 할 것인데, 이러한 교습정지 명령에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하는바(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두 17435 판결 등 참조), 이 사건 처분은 위 제재기준의 한도 내에서 이루어졌고 위 제재기준이 헌법과 관계 법령에 배치된다거나 특별히 불합리하다고 보기 어렵다. 설령 원고 주장처럼 피고가 기존에 유사한 처분사유가 존재하는 학원에 대해 지도·감독을 소홀히 하거나 제재처분 권한을 적극적으로 행사하지 않다가 동종 학원이 제기한 소음발생 민원을 계기로 원고에 대한 적극적인 지도·감독 및 이 사건 처분으로 나아갔다 하더라도, 이러한 사정만으로 적법한 처분사유에 근거하여 제재기준 한도 내에서 이루어진 이 사건 처분이 평등원칙이나 비례원칙에 반하게 되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

학교폭력을 이유로 학교폭력지역자치위원회에서 징계절차가 진행되었는데, 변호사의 참석을 막고 전학 등을 의결함으로써 원고들의 방어권을 침해했다는 이유로 위 징계결정은 위법하다고 판결한 사례 1. 판단 가. 지역위원회 심의 및 의결의 적법 여부 1) 행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정되어 있다. 위와 같은 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다. 따라서 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의·의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). 2) 갑 제14, 15호증, 을 제5, 6, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 종합하면, 원고들에 대한 지역위원회 심의 및 의결은 원고들이 변호사를 통한 방어권을 행사하고자 하였음에도 이를 거부당한 상태에서 이루어진 것이므로 절차적으로 위법하다. ① 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 각 호의 조치는 가해학생에게 있어 중요한 신분상의 불이익에 해당하는 점, 지역위원회는 같은 법 제17조 제1항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 하는데, 가해학생 및 보호자가 의견을 진술하는 등 방어권을 행사하는 과정에서 변호인의 조력을 필요로 할 수 있는 점 등을 종합하면, 가해학생은 자신에 대한 조치를 정하는 지역위원회 회의에서 변호사인 변호인의 조력을 받을 권리가 있다고 봄이 타당하다. ② 원고들과 그 부모들은 2019년 12월 18일 개최된 지역위원회 회의에 변호사 김변호를 대동하여 참석하려고 하였으나, 위 회의에서 위원장으로 지명된 △△△ 울산청소년협의회 ○○지회 부회장은 변호사 김변호의 참석을 거부하였다. ③ 원고들의 변호사는 위 지역위원회 회의 이전에 서면 또는 구두로 원고들을 조력할 의견을 진술한 적이 없고, 지역위원회는 원고들 변호사의 의견 진술 없이 원고들에 대한 조치를 의결하였다. ④ 이에 대하여 피고는 행정절차법 제3조 제1항에서는 ‘처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다’라고 규정하고 있는데, 구 학교폭력예방법시행령(2020. 2. 25. 대통령령 제30441호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교폭력예방법 시행령’이라 한다) 제24조 제3항에서는 ‘지역위원회는 직권으로 또는 신청에 따라 청구인, 가해학생 및 보호자 또는 관련 교원 등을 지역위원회에 출석하여 진술하게 할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 본 사안에는 행정절차법이 적용되지 않는다는 주장을 하나, 구 학교폭력예방법 시행령 제24조 제3항이 당사자 등이 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다는 취지의 행정절차법 제12조 제1항, 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 관한 특별한 규정으로 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. ⑤ 또한 피고는, 원고들의 보호자가 지역위원회에 출석하여 충분히 의견을 진술한 사실이 있으므로 원고들의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되지 않아 이 사건 처분은 적법하다는 취지의 주장을 하나, 법률전문가인 변호인의 조력이 가장 필요한 시기는 지역위원회의 심의 과정이라고 보아야 하는바, 그럼에도 지역위원회는 원고들 대리인의 심의 출석을 불허하였고, 이로 인해 원고들은 지역위원회 심의 과정에서 대리인의 조력을 받지 못하여 방어권 행사의 본질적 내용을 침해받았다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 나. 소결 따라서 위 지역위원회의 의결을 기초로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(원고들의 위와 같은 절차적 하자 주장을 받아들여 이 사건 처분을 취소하는 이상 나머지 절차적 하자 주장 및 재량권 일탈·남용 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).

◇ 1. 국민건강보험법 제57조 제2항에 정한 부당이득징수가 재량행위에 해당하는지(적극) ◇ ◇ 2. 실질적 개설자인 비의료인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수하는 것이 재량권의 범위 내에 있는지 여부를 판단함에 있어 고려하여야 할 요소 ◇ 1. 국민건강보험법 제57조 제1항이 정한 부당이득징수는 재량행위라고 보는 것이 옳다(대법원 2020. 6. 4. 선고 2015두39996 판결 참조). 한편, 종전 국민건강보험법은 보험급여 비용을 받은 요양기관에 대하여만 부당이득을 징수할 수 있는 것으로 규정하고 있었으나, 2013. 5. 22. 신설된 국민건강보험법 제57조 제2항은 ‘공단은 제1항에 따라 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여 비용을 받은 요양기관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 요양기관을 개설한 자에게 그 요양기관과 연대하여 같은 항에 따른 징수금을 납부하게 할 수 있다.’고 규정하면서 그 제1호에서 ‘의료법 제33조 제2항을 위반하여 의료기관을 개설할 수 없는 자가 의료인의 면허나 의료법인 등의 명의를 대여받아 개설·운영하는 의료기관’을 규정하여 비의료인 개설자에 대한 부당이득징수의 근거를 마련하였다. 국민건강보험법 제57조 제2항이 정한 부당이득징수 역시 재량행위라 할 것이다. 2. 의료법 제33조 제2항이 금지하는 ‘비의료인의 의료기관 개설행위’는 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 의미한다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2018도10779 판결 참조). 따라서 실질적 개설자인 비의료인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수하는 것이 재량권의 범위 내에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 특히 이와 같이 의료기관 개설·운영 과정에서 비의료인 개설자가 주도적인 역할을 담당하는 점 및 그 불법성의 정도, 의료기관의 운영에 따른 이익과 손실이 비의료인 개설자에게 귀속된다는 점 등의 사정을 고려하여야 할 것이다. ☞ 생활협동조합의 명의를 빌려 의료기관을 개설한 실질적 개설자인 원고에 대하여 국민건강보험법 제57조 제2항에 의거하여 위 의료기관에 지급된 요양급여비용 전액을 징수한 사건임. 의료기관의 실질적 개설자에 대한 부당이득징수처분은 재량행위에 해당하고, 실질적 개설자인 비의료인에 대하여 요양급여비용 전액을 징수하는 것이 재량권의 범위 내에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 특히 이와 같이 의료기관 개설·운영 과정에서 비의료인 개설자가 주도적인 역할을 담당하는 점 및 그 불법성의 정도, 의료기관의 운영에 따른 이익과 손실이 비의료인 개설자에게 귀속된다는 점 등의 사정을 고려하여야 한다는 점을 전제로, 기록과 원심판결에 나타난 제반 사정을 살펴볼 때 위와 같은 처분이 재량권 일탈·남용에 해당하지 않는다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례.

자연환경 손실 또는 무분별한 국토 개발 등의 방지를 위해 태양광 발전시설 설치를 허가하지 않은 처분을 재량권 일탈, 남용으로 볼 수 없다고 판단한 사례 1. 판단 구 산지관리법(2016. 12. 2. 법률 제14361호로 개정되어, 2017. 6. 3. 시행된 것) 부칙 제3조의 불법전용산지에 관한 임시특례 조항(이하 '이 사건 특례조항')은 산지에 대한 지목변경 현실화를 통하여 민원해소, 지목불일치 등에 따른 행정력 낭비 문제를 해소하기 위한 것으로 이 사건 신청지가 이 사건 특례조항을 통하여 과수원 등으로 지목이 변경되었다고 하여 계속 과수원 등으로 보전하여야 하는 것은 아니라고 판단된다. 그러나 위 인정사실 등 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 거부처분은 피고의 재량권 범위 내에서 합리적인 근거에 기초하여 이루어진 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 보기 어려우므로, 원고들의 주장은 모두 이유 없다. 가. 거부사유의 합리성에 관하여 1) 이 사건 신청지는 보전관리지역으로서 보전 용도지역에 해당하므로, 피고는 이 사건 신청에 대하여 위원회의 심의를 통해 개발행위허가기준을 강화하여 적용할 수 있고, 이 사건 사업의 입지로 적정한지 여부에 대하여 판단할 수 있는 폭넓은 재량권을 가지고 있다. 2) 이 사건 신청지의 평균경사도는 17.9도이고, 경사도가 15도 이상에 이르는 면적이 전체 면적의 82.8%, 경사도가 20도 이상에 이르는 면적도 전체 면적의 30.6%에 이르므로, 이 사건 신청지는 대부분 급경사지에 해당한다. 또한, 앞서 본 것과 같이 이사건 신청지는 표고의 차이도 62.7m에 이르는바, 이 사건 신청을 허가할 경우 절·성토행위로 인한 사면 발생이 예측되고, 토사 유출 위험이 있다. 이를 대비하기 위하여 저감시설을 설치하고, 식생 피복을 한다고 하더라도 집중 호우시 급경사면의 토사가 유출될 가능성을 배제할 수 없다. 아울러, 이 사건 신청지는 농경지와 연접하여 있고, 가까운 곳에 마을이 위치하고 있으므로, 토사유출, 산사태 등을 예방하여 마을주민과 농경지 등의 안전을 확보할 필요성에 대한 행정청의 재량적 판단을 존중할 필요가 있다. 3) 산지관리법 시행령 제18조의2 제3항의 [별표 3의2] 제2항 ㈏목은 태양광발전시설을 위한 산지 일시사용의 경우 '해당 산지의 평균경사도가 15도 이하일 것'을 규정하고 있다. 이는 급경사지에서의 태양광발전시설을 위한 산지 일시사용을 규제함으로써 재해 발생을 방지하고자 하는 취지임이 분명하다. 위 기준을 참고하면 원래 산지였고, 평균경사도가 17.9도에 이르는 이 사건 신청지는 태양광발전시설 설치 입지로 부적당하다. 4) 이 사건 신청지는 마을, 중앙고속도로, 풍기읍 시가지가 정면으로 바라보는 산 중턱에 위치하고 있으므로, 이 사건 신청지에 신청면적 합계 17,830㎡에 이르는 인공구조물인 태양광발전소가 설치될 경우 경관을 훼손하고 주변 자연경관과의 부조화가 발생할 수 있다. 나아가 태양광발전소로 인하여 주변의 농경지가 연쇄적으로 잠식될 가능성도 배제할 수 없다. 마) 이 사건 사업은 허가일로부터 24개월의 사업기간을 예정하고 있다. 이 사건 신청지에 이 사건 사업을 위한 공사 차량과 장비가 출입하기 위해서는 일반국도 5호선 도로에서부터 약 1.5km에 이르는 마을 안길과 농로를 통행하여야 하므로, 마을주민들에게 소음, 진동, 먼지 등의 환경 피해와 안전사고의 발생을 초래할 위험성이 높다. 5) 원고들이 이 사건 신청지 인근 마을 주민 중 일부로부터 이 사건 사업 시행에 관한 동의를 받았다고 하더라도, 앞서 본 것과 같은 경관과 환경 훼손 및 재해 발생우려, 난개발 가능성, 그로 인한 공익 침해 정도 등 여러 사정을 고려할 때, 이 사건 거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기는 어렵다. 나. 평등·비례원칙, 신뢰보호원칙 위반에 관하여 태양광에너지가 신재생에너지로 각광받고 있는 측면이 있다고 하더라도, 국토의 무분별한 개발에 따른 경관 등이 훼손되지 않도록 주변 자연환경과의 관계를 고려하여 체계적으로 개발될 필요성이 있고, 개발행위가 환경에 미치는 영향은 정확한 예측이 곤란한데다가 자연환경은 한 번 파괴되면 그 회복에 막대한 시간과 비용이 소요되며 그로 인한 불이익은 국민 전체 및 후세에까지 미치게 되는 특성이 있다. 그러므로 행정청이 환경오염을 이유로 개발행위를 제한할 공익상의 필요가 있는지를 판단하는 경우 그 판단은 폭넓게 존중될 필요가 있으며, 이 사건 거부처분으로 인하여 원고들이 어느 정도의 경제적 손실을 입게 된다고 하더라도, 태양광발전시설이 설치됨으로써 발생할 수 있는 자연환경상의 손실이나 무분별한 국토 개발에 따른 경관 등의 훼손을 방지하고 체계적인 개발행위를 유도함으로써 달성하려는 공익에 비추어 볼 때 원고들의 침해되는 사익이 공익보다 크다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 거부처분이 평등·비례원칙에 반한다고 볼 수 없다.

어린이집 원장자격 취소처분의 취소청구 사건 1. 판단 1) 첫 번째 주장에 대한 판단 구 영유아보육법 시행령(2019. 6. 12. 대통령령 제29805호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 영유아보육법 시행령'이라 한다) 제26조 제2항 제3호에서는 '보건복지부장관은 법 제51조에 따라 법 제48조에 따른 어린이집의 원장 자격취소에 관한 권한을 특별자치도지사시장·군수·구청장에게 위임한다'고 규정하고 있다. 그리고 지방자치법 제22조는 '지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다'고 규정하고 있고, 지방자치법 제104조 제2항은 '지방자치단체의 장은 조례나 규칙이 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다'고 규정하고 있으며, 지방자치법 제115조는 ‘지방자치단체는 원격지 주민의 편의와 특정지역의 개발 촉진을 위하여 필요하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지방자치단체의 조례로 출장소를 설치할 수 있다’고 규정하고 있다. 구 양산시 사무위임 조례(2019. 7. 1. 경상남도양산시조례 제1549호로 개정되기전의 것) 제2조는 '시장의 사무 중 출장소장에게 위임하는 사항은 별표 1과 같다'고 규정하고 있는데, 별표 1에서는 보육에 관한 권한 중 어린이집 지도, 감독에 따른 위반사항에 대한 행정조치를 출장소장에게 위임하는 사항 중 하나로 열거하고 있고, 근거 및 적용법규로 영유아보육법 제41조, 제42조, 제44조 내지 제49조를 들고 있다. 앞서 살펴본 법 규정 및 조례 규정에 의하면 보건복지부장관이 구 영유아보육법시행령 제26조 제2항 제3호에 따라 양산시장에게 위임한 '어린이집 원장 자격취소에 관한 권한'은 지방자치법 제104조 제2항, 구 양산시 사무위임 조례 제2조에 따라 양산시장으로부터 피고(양산시 △△출장소장)에게 위임되었다고 볼 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 '어린이집 원장 자격취소 처분'을 할 수 있는 적법한 권한이 있으므로, 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 두 번째 주장에 대한 판단 피고는 세 번째 원장자격정지처분과 관련하여 원고를 조사하는 과정에서 원고로부터 '본인(원고)은 △△반 혼합 담임교사 겸직 원장 담임 교사로써의 직무를 수행하여야 하나 △△반 혼합 담임교사 B 교사가 그 업무를 대행하게 하고 담임교사로서의 직무를 수행하지 않은 사실을 확인합니다'라는 내용의 구체적인 위반 사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았는데, 위 확인서가 원고의 의사에 반하여 강제로 작성되었다고 볼 아무런 증거가 없고 그 기재 내용도 구체적인 위반 사항을 포함하고 있는 점, 피고가 CCTV를 통해 원고가 △△반의 담당 교사로서 근무하지 않은 사실을 확인한 것으로 보이는 점, △△반 담임 교사인 B가 원고가 담당하였어야 할 △△반의 보육일지를 2018년 3월부터 지속적으로 작성하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 ##어린이집 원장으로 근무하면서 △△반 담임 교사의 직무를 수행하지 않았음에도 마치 수행한 것처럼 교사겸직원장 지원비를 신청하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 2개월간 총 15만원의 보조금을 지원받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 세번째 원장자격정지처분에 대한 처분사유는 인정된다. 3) 세 번째 주장에 대한 판단 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거와 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 영유아보육법은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적, 사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 하고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 관련 법령이 정한 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여만 영유아의 보육을 담당하게 한 취지에 비추어 볼 때 그와 같은 자격을 갖추지 못한 자의 어린이집 원장자격을 취소하는 것이 공익 달성에 부합하는 점, ② 원고는 3회의 원장자격정지처분을 받았을 뿐 아니라 자격정지처분을 받고 3년이 지나지 않은 상태에서 자격정지처분을 받아 영유아보육법 제48조 제1항 제5호, 제7호에 따른 어린이집 원장자격취소 요건을 모두 갖춘 점, ③ 원고는 최근 10여년 동안 보조금 부정수급, 회계기준 위반, 어린이집 설치기준 위반, 교직원 임면 또는 배치기준 위반 등의 영유아보육법 위반 행위로 인하여 3차례의 원장자격정지처분 외에도 13회의 제재적 행정처분을 받은 점, ④ 원고는 영유아보육법 시행규칙에 따르면 원고에 대한 어린이집 원장자격정지처분이 가능함에도 피고가 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장하나, 영유아보육법 시행규칙 제39조 제2항 및 [별표10]에서 어린이집 원장자격정지 처분의 세부기준에 관하여 정하고 있을 뿐 어린이집 원장자격취소에 관해서는 규정하고 있지 아니하므로 이 부분 원고의 주장은 받아들이기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 위에서 주장한 여러 사정을 모두 참작하더라도, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없다.

새마을금고 회원자격을 박탈하는 제명처분이 너무 가혹하여 무효라고 본 사건 1. 판단 가. 징계사유가 존재하는지 여부 1) 새마을금고법 제28조 제1항은 새마을금고의 사업으로 '신용사업, 문화 복지 후생사업, 회원에 대한 교육사업, 지역사회 개발사업, 회원을 위한 공제사업, 중앙회가 위탁하는 사업, 국가나 공공단체가 위탁하거나 다른 법령으로 금고의 사업으로 정하는 사업, 그 밖에 목적 달성에 필요한 사업으로서 주무부장관의 승인을 받은 사업'을 열거하고 있다. 위와 같이 피고가 영위하는 사업의 성격과 내용에 비추어, 피고의 정관에서 정한 회원의 제명사유인 '피고의 사업집행을 고의로 방해한 행위'에는 새마을금고법 제28조 제1항 각 호에서 정한 사업 자체를 고의로 방해한 행위 뿐 아니라 그와 같은 사업집행의 토대가 되거나 그와 필요불가결하게 연결되는 고유 업무를 고의로 방해함으로써 설립 목적을 저해하고 사업에 중대한 지장을 초래하는 경우까지 포함된다고 봄이 타당하다. (중략) 2) 이 사건 ⑤, ⑦, ⑧ 징계사유 부분 가) 증거 등에 의하면, 원고가 2018년 1월 15일경 ○○○상무에게 '법대로 하자구요. 이래서 직무유기입니다.'는 내용의 문자메시지를 보낸 사실, 원고가 2018년 8월 20일경 △△△, ○○○을 상대로 '특정지역에 당연직 이사 2명을 수년 동안 총회 승인 절차 없이 선임하는 방법으로 불법을 조장하고, 대의원회에 거짓보고하여 임원선거를 실시함으로써 새마을금고 중앙회의 임원 재선거 명령을 받는 등 회원을 기망하여 운영하고 직무를 유기하였다'는 새마을금고법 위반의 범죄사실로 고발한 사실, 원고가 '◇◇시민의 소리'라는 지역신문에 위와 같은 고발사실을 제보한 사실, 이에 ◇◇시민의 소리가 '피고의 이사장과 상무가 새마을금고법 위반 혐의로 고발당했다'는 취지의 기사를 게재한 사실, 그런데 실제로는 피고가 2018년 7월 12일 임시 대의원 총회에서 이사 총 7명을 선임하면서 그 중 이사 2명은 □□ 지역의 이사를 선임한 사실, 피고가 1999년경 ▽▽새마을금고를 흡수하면서 이사들 중 □□ 지역의 이사를 2명 선임하기로 합의한 사실, 위 임시 대의원 총회에서 □□ 지역 이사 후보로 2인이 입후보한 사실, 이에 이사 선거를 거수에 의한 찬반투표를 하기로 하여 위 2인이 전원 동의로 이사로 선임된 사실, 위 임시 대의원 총회에 원고도 참석하여 위 □□ 지역 이사 2명이 선임되는 과정을 원고가 알고 있었던 사실, 위 고발사건을 담당한 수원지방검찰청 여주지청 검사가 2018년 11월 8일 혐의없음의 불기소처분을 한 사실이 인정된다. 나) 위 가)항에서 인정한 사실들에 의하면, 원고가 ○○○에게 위와 같은 내용의 문자메시지를 보낸 행위는 피고의 임원인 ○○○의 업무를 방해한 행위이고, △△△과 ○○○을 위와 같이 고발하고 지역신문에 위 고발내용을 제보한 행위는 피고의 임원들의 업무를 방해하고 피고의 명예 및 신용을 훼손하여 피고의 사업에 지장을 초래하는 행위라고 할 것이므로, '피고의 사업집행을 고의로 방해한 사실이 입증된 경우'에 해당한다고 봄이 상당하다. 나. 재량권 일탈 여부 1) 단체의 구성원인 회원에 대한 제명처분은 회원의 의사에 반하여 그 회원의 지위를 박탈하는 것이므로 단체의 이익을 위하여 불가피한 경우에 최종적인 수단으로서만 인정되어야 할 것이고, 또한 단체가 회원을 제명처분한 경우에 법원은 그 제명사유의 존부와 결의내용의 당부 등을 가려 제명처분의 효력을 심사할 수 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다66553 판결 등 참조). 2) 위 법리에 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 제명의결은 재량권을 일탈·남용하였다고 봄이 타당하다. ① 새마을금고 중앙회에서 피고가 이사 중 2인을 특정지역에 배정하는 것은 새마을금고법상 위법의 소지가 있다는 이유로 이사를 다시 선임할 것으로 요구하였고, 피고가 위 요구를 받아 들여 임원선거의 재선거를 실시하였다. 위와 같은 재선거 경위를 고려하여 볼 때, 원고가 비록 피고의 임원들을 고발하고 언론에 제보하기는 하였으나, 이로 인하여 피고의 사업집행이 중대하게 방해되었다고는 보기 어렵다. ② 신용이라 함은 경제활동영역에서 갖는 사회적 신뢰가치에 대한 평가인데, 원고의 행위가 피고의 신용을 다소 해하였다고 하더라도 피고의 신용에 대한 직접적인 훼손이 초래되었다고 단정하기는 어렵다. ③ 피고 정관 제13조 제3항에 의하면, 이 사건 재명의결로 인하여 원고가 회원지위를 상실하면 2년 동안 재가입할 수 없고 피고의 회원으로서 누려온 권리를 모두 상실하게 되는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 원고에 대한 제명의결이 최종적인 수단으로서 불가피하였다고 보기는 어렵다. ④ 또한 원고의 위 고발 및 제보내용이나 문자메시지의 내용에 비추어 보면, 회원 지위 자체를 박탈하는 이 사건 제명의결은 너무 가혹하여 부당하다고 보인다. 다. 소결론 따라서 이 사건 제명의결은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 무효이고, 피고가 제명의결의 효력에 관하여 다투는 이상 그 확인의 이익도 인정된다.

폐수 유출을 이유로 제련소에 조업정지를 명한 경상북도지사의 행정처분이 적법하다고 판단한 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 시료의 복수채취 원칙 위반 여부 이 사건 시료 채취 당시의 상황은 환경오염사고 등으로 신속한 대응이 필요하거나 기타 부득이한 사정으로 복수채취가 곤란하거나 불합리하여 단수채취를 할 수 있는 경우에 해당하였다고 봄이 상당하므로, 담당 공무원이 위와 같은 판단하에 이 사건 시료를 단수채취한 것을 위법하다고 평가할 수 없다. 나. 측정결과의 신뢰성 여부 이 사건 시료에 대한 불소 농도측정은 적법한 절차와 방법에 의하여 이루어졌고, 달리 측정결과의 신뢰성을 의심할 만한 사정은 존재하지 않는다. 다. 개선명령의 미적용 여부 개선명령을 적용하도록 규정한 물환경보전법 시행규칙 2. 가. 비고 10의 규정은 자동측정기기의 정상적인 작동을 전제로 하는데, 이 사건 제련소의 수질오염자동측정기기 취수구에 퇴적물이 유입된 상태로 측정이 정상적으로 되지 않도록 방치한 원고의 수질자동측정기기 관리기준 위반행위가 적발되었으므로, 위 규정은 원고의 배출허용기준 초과로 인한 위반행위에 적용될 수 없다. 라. 2차 위반행위에 대한 처분사유의 존재 여부 원고가 방지시설에 유입되는 수질오염물질을 최종 방류구를 거치지 아니하고 배출함으로써 물환경보전법 제38조 제1항 제2호를 위반한 사실은 충분히 인정된다. 마. 조업정기간 합산의 문제 물환경보전법 시행규칙 제1호 가목은 처분기준이 모두 조업정지인 경우 처분기간이 긴 처분기준에 따르되, 각 처분기준을 합산한 기준을 넘지 않는 범위 내에서 처분기간이 긴 처분기준의 2분의 1의 범위에서 가중할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 하나의 위반행위가 다수의 관련법규 위반에 해당하거나 이미 발생한 복수의 관련법규 위반행위가 동일 기회에 적발된 경우에 적용되는 것일 뿐, 이 사건과 같이 위반행위가 적발된 이후 별도의 위반행위가 발생, 적발된 경우에는 적용되지 않는다. 바. 기타 재량권 일탈, 남용 여부 다음과 같은 이유로 경상북도지사의 조업정지처분이 재량권을 일탈, 남용하였다고 볼 수 없다. 1) 원고의 위반행위 당시 배출된 폐수의 양과 배출 경위 등에 비추어 원고의 법규위반의 정도가 경미하다고 볼 수 없다. 2) 원고는 이전에도 수차례 환경관련 법규를 위반한 전력이 많이 있다. 3) 원고의 조업정지로 인한 근로자들의 임금 손실, 회사의 신용도 하락, 경제적 손실 등은 원고가 스스로 해결해야 할 문제이다. 4) 조업정지처분을 하는 것이 지역주민의 건강과 생활환경에 심각한 피해를 줄 우려가 있거나 공익을 위하여 특별히 처분기간을 줄일 필요가 있는 경우에 해당하지 않는다. 오히려 원고의 위반행위는 수질오염 방지와 공공수역의 물환경 보전이라는 중대한 공익에 대한 침해행위라는 점에서 더욱 엄중히 제재할 필요가 있다.

음주측정을 거부한 군무원에 대한 해임처분이 적법하다고 판단한 판결 1. 원고의 주장 1) 처리기준 준수의무 위반 구 징계규정 음주운전 처리기준은 ‘음주운전’과 ‘음주측정거부’를 명확하게 구별하여 기재하고 있고, 음주운전의 경우 혈중알코올농도에 따라 처리기준도 다르게 정하고 있으므로, 원고가 2회 음주측정거부를 하였다고 하여 2회 음주운전을 한 경우와 동일한 처리기준을 적용할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 이 사건 처리기준을 위반하여 이루어진 위법한 처분이므로 취소되어야 한다. 2) 재량권 일탈·남용 징계규정에 의하면 징계규정에 따른 처리기준보다 가중된 징계를 하기 위해서는 특별한 사정을 심사개요란 또는 징계권자 조치란에 기재하는 등 이를 제대로 검토하고 반영했어야 하는데, 피고는 원고에게 불리한 정상보다 유리한 정상이 더 많음에도 이를 제대로 비교·교량하지 않은 채 이 사건 처리기준보다 가중된 내용의 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분으로서 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 처리기준 준수의무 위반 여부 이 사건 처리기준 비고 제3항은 “음주운전으로 운전면허가 취소된 경우란 음주측정불응으로 운전면허가 취소된 경우를 포함한다”라고 규정하여 음주측정거부를 음주운전에 준하여 취급하고 있다. 또한 이 사건 처리기준에 의하면 최초 음주운전의 경우 혈중알코올농도가 0.1% 미만이면 ‘근신’, 0.1% 이상이면 ‘정직~감봉’에 해당하나, 음주측정을 거부한 경우 ‘정직’에 해당하여 음주운전보다 음주측정거부를 위법성이 큰 행위 유형으로 규정하고 있다. 그리고 이 사건 처리기준에 따르면 음주측정거부에 관하여 ‘음주측정을 거부한 경우’ 외에 가중된 행위유형을 별도로 열거하고 있지 않는데, 원고의 주장과 같이 음주운전에 음주측정거부가 포함되지 않는다고 본다면 음주측정거부와 관련된 가중된 행위유형에 대하여는 아무런 징계처분을 할 수 없는 불합리한 결과를 초래하게 된다. 구 도로교통법 제44조 제2항은 ‘경찰공무원은 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있고, 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다’라고 규정하고, 같은 법 제148조의2 제1항은 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람, 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 사유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하여 음주측정거부 행위를 3회 음주운전을 한 행위와 동일한 법정형으로 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용을 종합해 보면, 징계규정의 해석상 이 사건 처리기준의 ‘음주운전’에는 ‘음주측정거부’가 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로, 이와 다른 전제에서 피고가 위 처리기준을 위반하여 이 사건 처분을 하였다는 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다. 2) 재량권의 일탈·남용 여부 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두20027 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010두16172 판결 등 참조). ① 이 사건 처리기준에 의하면 2회 이상 음주운전한 경우 ‘강등~정직’에 해당하고, 앞서 본 바와 같이 위 처리기준의 ‘음주운전’에는 ‘음주측정거부’가 포함되어 있다고 보아야 하는 점, ② 징계규정 제8조 제1항에 의하면 징계권자는 징계혐의사실이 음주운전이거나 이를 포함하는 경우에는 정당한 이유가 없는 한 징계의결을 요구하여야 하고, 제46조 제3항에 의하면 심의대상사실이 음주운전에 해당하면 상훈법에 의한 훈·포장 등을 받은 경우라도 유리한 정상에 참작하지 아니하도록 되어 있는 점, ③ 원고는 이 사건 비위행위 이전에도 이미 음주운전으로 두 차례, 음주측정거부로 한 차례 처벌받은 전력이 있는 점, ④ 특히 원고는 2013년 3월 22일 육군 제50사단 보통군사법원에서 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 벌금 600만원을 선고받고, 이와 관련하여 견책처분을 받았음에도 또다시 음주측정거부라는 동일한 내용의 이 사건 비위행위를 저지른 점, ⑤ 징계시효가 지난 비위행위도 징계양정에 있어서 참작자료로 할 수 있는 점(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 참조), ⑥ 원고는 이 사건 비위행위 당시 피해자가 차에서 내려 원고와 대화하려고 하였음에도 100m 이상 도주하다가 붙잡혔고, 피해자에게 신고 취소를 종용하기도 하였던 점, ⑦ 원고는 이 사건 비위행위와 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 스스로 음주운전한 사실을 인정하기도 하였던 점, (중략) 등을 종합해 보면, 원고가 주장하는 여러 사정을 참작하더라도 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃을 정도로 지나치게 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없고 이 사건 처분은 적법하다.

1. 문화재 보존을 위한 사업인정 등 처분의 재량권 일탈·남용 여부 심사의 기준, 2. 지방자치단체의 장이 문화재보호법 제83조 제1항에 따라 국가지정문화재를 수용할 수 있는 사업시행자가 될 수 있는지 여부(적극) 1. 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이다. 그러므로 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 등 참조). 문화재보호법은 관할 행정청에게 문화재 보호를 위하여 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등 수용권보다 덜 침익적인 방법을 선택할 권한도 부여하고 있기는 하다. 그러나 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하는데(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다(문화재보호법 제3조). 그리고 문화재는 한번 훼손되면 회복이 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되는 특성이 있다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 참조). 이러한 문화재의 보존을 위한 사업인정 등 처분에 대하여 재량권 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 위와 같은 문화재보호법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 사업인정 등 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 구체적으로는 ① 우리 헌법이 '국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다'고 규정하여(제9조), 국가에 전통문화 계승 등을 위하여 노력할 의무를 부여하고 있는 점, ② 문화재보호법은 이러한 헌법 이념에 근거하여 문화재의 보존·관리를 위한 국가와 지방자치단체의 책무를 구체적으로 정하는 한편, 국민에게도 문화재의 보존·관리를 위하여 국가와 지방자치단체의 시책에 적극 협조하도록 규정하고 있는 점(제4조), ③ 행정청이 문화재의 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치와 원형의 보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있는 점(대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 등 참조) 등을 고려하여야 한다. ☞ ① 풍납토성의 역사적 가치에 비추어 이를 복원·정비하기 위한 이 사건 사업은 그 공익성이 당연히 인정될 뿐 아니라, ② 이 사건 수용대상부지는 풍납토성 성벽의 부지 또는 그 성벽에 바로 인접한 부지로서, 이를 수용하여 성벽 또는 해자 시설을 복원·정비하는 것은 풍납토성의 보존·관리를 위하여 필요하며, ③ 공·사익 상호간의 비교형량 또한 비례원칙에 적합하다고 판단한 원심을 수긍한 사례 2. 문화재보호법 제83조 제1항은 '문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다)에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있다'고 규정하고 있다. 한편 국가는 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 종합적인 시책을 수립·추진하여야 하고, 지방자치단체는 국가의 시책과 지역적 특색을 고려하여 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 시책을 수립·추진하여야 하며(문화재보호법 제4조), 문화재청장은 국가지정문화재 관리를 위하여 지방자치단체 등을 관리단체로 지정할 수 있고(문화재보호법 제34조), 지방자치단체의 장은 국가지정문화재와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호를 위하여 필요하다고 인정하면 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등을 명할 수 있다(문화재보호법 제42조 제1항). 이와 같이 문화재보호법은 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장에게 시·도지정문화재뿐 아니라 국가지정문화재에 대하여도 일정한 권한 또는 책무를 부여하고 있고, 문화재보호법에 해당 문화재의 지정권자만이 토지 등을 수용할 수 있다는 등의 제한을 두고 있지 않으므로, 국가지정문화재에 대하여 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장은 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 따라 국가지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 수용할 수 있다. ☞ 풍납토성이 국가지정문화재라 하더라도 관리단체인 참가인 송파구청장이 이 사건 수용대상부지를 수용할 수 있다고 판단한 원심을 수긍한 사례