○ 본인확인제는 인터넷게시판에 타인의 명예를 훼손하는 등의 불법정보를 게시하는 것을 억제하고 불법정보 게시로 피해가 발생한 경우 가해자를 특정할 수 있는 기초자료를 확보함으로써 건전한 인터넷문화를 조성하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. ○ 그러나, 인터넷게시판 운영자에게 게시판 이용자에 대한 본인확인조치를 하도록 하여 게시판 이용자가 본인확인절차를 거치지 아니하면 인터넷게시판에 정보를 게시할 수 없도록 하는 본인확인제는 아래와 같이 목적달성에 필요한 범위를 넘는 과도한 제한을 하는 것으로서 침해의 최소성이 인정되지 않는다. - 불법정보 게시로 인한 피해가 발생한 경우 가해자 특정은 인터넷 주소 등의 추적 및 확인 등을 통하여, 피해자 구제는 정보통신서비스제공자에 의한 당해 정보의 삭제?임시조치(정보통신망법 제44조의2 제1항, 제2항), 게시판 관리?운영자에 대한 불법정보 취급의 거부?정지 또는 제한명령(정보통신망법 제44조의7 제2항, 제3항) 등으로 불법정보의 유통 및 확산을 차단하거나 사후적으로 손해배상 또는 형사처벌 등을 통하여 충분히 할 수 있다. - 본인확인의 대상인 ‘게시판 이용자’는 ‘정보의 게시자’뿐만 아니라 불법행위를 할 가능성이 없는 ‘정보의 열람자’도 포함하고, 본인확인제 적용 대상인 정보통신서비스제공자 선정에 있어서 그 정확성과 기준이 불분명한 이용자수 산정 결과에 따라 적용대상의 범위가 정하여지는 등 본인확인제는 인터넷의 특성을 고려하지 아니한 채 그 적용범위를 광범위하게 정함으로써 법집행자에게 자의적인 집행의 여지를 부여하고 있다. - 본인확인제에 따라 정보통신서비스제공자가 본인확인정보를 보관하여야 하는 기간은 정보의 게시가 종료된 후 6개월이 경과하는 날까지이므로, 정보를 삭제하여 그 게시를 종료하지 않는 한 본인확인정보는 무기한으로 정보통신서비스제공자에게 보관되는 결과가 발생할 수 있다. ○ 또한, 본인확인제는 아래와 같이 본인확인제로 인하여 게시판 이용자 및 정보통신서비스제공자가 입게 되는 불이익이 본인확인제가 달성하려는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 역시 인정되지 않는다. - 표현의 자유는 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치이므로 표현의 자유의 사전 제한을 정당화하기 위해서는 그 제한으로 인하여 달성하려는 공익의 효과가 명백하여야 하는데, 본인확인제 시행 이후에 명예훼손 등의 불법정보 게시가 의미있게 감소하였다는 증거를 찾아볼 수 없고, 국내 인터넷 이용자들의 해외 사이트로의 도피, 국내 사업자와 해외 사업자 사이의 차별 내지 자의적 법집행의 시비로 인한 집행 곤란의 문제를 발생시키고 있어서, 결과적으로 당초 목적과 같은 공익을 실질적으로 달성하고 있다고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 본인확인제의 적용을 받지 않는 모바일 게시판, 소셜 네트워크 서비스 등 새로운 의사소통수단의 등장으로 본인확인제는 그 공익을 인터넷 공간의 아주 제한된 범위에서만 실현하게 되었다. - 반면에 본인확인제로 인하여 인터넷 이용자는 자신의 신원 노출에 따른 규제나 처벌 등을 염려하여 표현 자체를 포기할 가능성이 높고, 외국인이나 주민등록번호가 없는 재외국민은 인터넷게시판의 이용이 봉쇄되며, 새롭게 등장한 정보통신망상의 의사소통수단과 경쟁하여야 하는 게시판 운영자는 업무상 불리한 제한을 당하고, 본인확인정보 보관으로 인하여 게시판 이용자의 개인정보가 외부로 유출되거나 부당하게 이용될 가능성이 증가하게 되었다. ○ 따라서, 본인확인제를 규율하고 있는 이 사건 법령조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인 OOO 등의 표현의 자유, 개인정보자기결정권, 청구인 OOOOO의 언론의 자유 등 기본권을 침해한다.

이 사건 법률조항 중 ‘건전한 통신윤리’라는 개념은 다소 추상적이기는 하나, 전기통신회선을 이용하여 정보를 전달함에 있어 우리 사회가 요구하는 최소한의 질서 또는 도덕률을 의미하고, 정보통신영역의 광범위성과 빠른 변화속도, 그리고 다양하고 가변적인 표현형태를 문자화하기에 어려운 점을 감안할 때, 위와 같은 함축적인 표현은 불가피하다고 할 것이어서, 이 사건 법률조항이 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한, 이 사건 법률조항은 ‘건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항’이란 요건을 추가하여 ‘전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보’ 중 대통령령에 위임되는 심의 및 시정대상 정보의 범위를 한정하고 있는바, 정보통신망법의 목적 및 불법정보 규정 등 관련 법조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합하면, 심의 및 시정요구의 대상으로 대통령령에 규정될 불건전정보란 위 정보통신망법 조항들에 의해 금지되거나 규제되는 정보 내지 이와 유사한 정보가 될 것임을 누구나 예측할 수 있다고 할 것이므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니하고, 이와 같이 심의 및 시정요구 대상인 불건전정보가 이 사건 법률조항 및 그로부터 적법한 위임을 받는 시행령에 의하여 규정되어 있는 이상 법률유보원칙에 반한다고 할 수도 없다. 그리고, 이 사건 법률조항에 따른 시정요구는 정보게시자의 표현의 자유에 대한 제한을 최소화하고자 시행령에서 단계적 조치를 마련하고 있고, 시정요구의 불이행 자체에 대한 제재조치를 규정하고 있지 아니하며, 달리 불건전정보의 규제수단으로 표현의 자유를 덜 침해할 방법을 발견하기 어려우므로, 과잉금지원칙에 위반하는 것이라 할 수도 없다. 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견 요지 오늘날 법률유보원칙은, 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분하다는 것이 아니라, 기본권적 중요성을 가진 영역에 있어서는 국민의 대표자인 입법자가 그 본질적 사항에 대해서 스스로 결정하여야 한다는 요구까지 내포하고 있는바, 입법자가 표현의 자유를 제한하는 시정요구 제도를 창설함에 있어서는 적어도 시정요구 제도를 구체화할 수 있는 시정요구의 상대방, 내용, 효과에 대해 입법자 스스로 결정하여, 법률에서 명확히 규정하거나 구체적 범위를 정하여 대통령령에 위임하였어야 함에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 이에 대하여 전혀 언급하지 아니하고 대통령령에 이에 관한 위임을 하지도 아니한 채, 심의위원회의 직무의 하나로 ‘정보의 시정요구’를 규정하고 있으므로, 법률유보원칙에 어긋난다. 또한, 이 사건 법률조항의 ‘건전한 통신윤리’란 헌법 제21조 제4항의 ‘공중도덕이나 사회윤리’, 방송통신위원회법 제18조 제1항의 ‘정보통신에서의 건전한 문화 창달’과 비교하여 볼 때 동어반복이라 해도 좋을 정도로 전혀 구체화되어 있지 않은 것으로, 어떠한 표현행위가 과연 ‘건전한 통신윤리’의 함양에 필요한 사항인지 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수 밖에 없고, 시정요구의 본질적인 사항인 시정요구의 상대방, 내용, 효과 등이 법률에 전혀 규정되어 있지 않은 이상, 행정기관으로서도 ‘심의 및 시정요구가 필요한 사항’을 객관적으로 확정하기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에도 위반된다.

이 사건 정보통신망법 조항은 ‘그밖에 범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보’의 유통을 금지하고 있는데, ‘범죄’, ‘교사’, ‘방조’는 형사법에서 일반적으로 사용되고 있는 용어인 점, ‘범죄’의 범위와 관련하여 특별한 제한규정이 없는 점, 불특정인을 상대로 신속하고 광범위한 정보유통이 가능한 온라인매체를 범죄에 이용하거나 범죄를 조장하는 데 이용하는 데 따른 위험을 조기에 차단하려는 데 입법목적이 있다는 점 등을 감안하면, 유통금지 정보의 범위를 합리적으로 한정할 수 있으므로, 명확성의 원칙에 위배되지 않는다. 또한 어떤 행위가 반사회적 행위로서 범죄에 해당하는가의 결정은 국민의 대표기관인 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것인바, 입법기관이 범죄로 정한 행위를 목적으로 하거나 이를 교사 또는 방조하는 내용의 정보는 ‘그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물’에 해당하므로 이를 표현의 자유에 대한 과도한 제한이라고 할 수 없는 점, 유통금지의무에 위반하는 경우에도 형사처벌하는 것이 아니라 해당 정보의 시정요구제도, 취급거부·정지·제한명령제도를 통하여 그 정보에 대한 접근을 차단하거나, 삭제, 해당 사이트의 이용제한을 하는 데 불과한 점, 시정요구에 대한 이의신청 등 이용자의 의사진술 기회를 보장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 과잉금지 원칙에 위배되는 것도 아니다. 재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견 요지 이 사건 정보통신망법 조항에서 사용하고 있는 ‘범죄’, ‘교사’, ‘방조’라는 개념이 비교적 분명하다 하더라도 ‘범죄를 목적으로 하거나 교사 또는 방조하는 내용의 정보’라는 개념이 명확하다고 할 수는 없다. 이 사건 정보통신망법 조항은 ‘범죄를 목적으로 하는’이라고 하여 단지 정보게시자의 주관적 의도만을 규정하고 있을 뿐, 해당 정보의 ‘내용’을 달리 한정하거나 또는 그에 관한 어떤 지침도 제시하지 않고 있는 점, ‘범죄’의 종류에 아무런 제한을 가하고 있지 아니하고, 불특정인을 상대로 신속한 정보유통이 가능한 온라인매체에 대한 내용 규제제도의 속성상 정범의 존재나 정범의 실행의 착수와는 상관없이 정보의 내용만으로 규제하는 것일 수밖에 없는 점, 그 게시행위가 구성요건적 행위에 해당하지 아니하고 범행 준비행위나 모의단계에 불과한 경우도 포함될 수 있게 되는 점 등에 비추어, 과연 어느 범위까지 이에 해당된다고 보아야 할 것인지, 행정기관이 어떤 범위에서 법을 집행할 것인지 예측하기 어렵다. 또한, 이러한 불법정보 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋나는 문제도 있다. 표현행위는 직접적인 범죄행위와 구분되어야 하고, 그 표현 자체로서 급박하고 심대한 사회적 해악을 발생시키는 경우가 아닌 이상, 가급적 자유의 영역으로서 보장할 필요가 있는 것이고, 특히 행정기관에 의한 내용 규제의 경우에는 표현행위 중에서도 사법기관의 사법적 절차진행 결과를 기다려서는 그 위해를 방지할 수 없는 극히 예외적인 경우에 한정되어야 함에도, 이 사건 정보통신망 조항은 규제 대상 정보를 대단히 포괄적으로 규제하면서, 그 해악의 중대성과 결과발생의 현실적 위험성 등의 요소에 대하여는 전혀 고려하고 있지 아니하다. 따라서 이 사건 정보통신망법 조항은 명확성 원칙 및 과잉금지 원칙에 위배되어 위헌이라 할 것이다.

구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘구 정보통신망법’이라고만 한다) 제49조는 “누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니된다”고 규정하고 있다. 그런데 ‘정보’의 개념에 대하여 구 정보통신망법 제2조 제1항에서 정한 바가 없고, 같은 법 제2조 제2항은 “이 법에서 사용하는 용어의 정의는 제1항에서 정하는 것을 제외하고는 정보화촉진기본법이 정하는 바에 의한다”고 규정하고 있는바, 구 정보통신망법 시행 당시의 구 정보화촉진기본법(2009.5.22. 법률 제9705호 국가정보화 기본법으로 전부개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 “정보라 함은 자연인 또는 법인이 특정 목적을 위하여 광 또는 전자적 방식으로 처리하여 부호·문자·음성·음향 및 영상 등으로 표현한 모든 종류의 자료 또는 지식을 말한다”고 규정하고 있으므로 구 정보통신망법 제49조의 ‘정보’의 개념도 이와 마찬가지이다. 이와 같이 정보는 특정 목적을 위하여 광 또는 전자적 방식에 의하여 부호 등으로 표현된 것이므로 비록 정보통신망을 통하여 정보가 처리·보관 또는 전송되는 과정에 영향을 미치는 행위라고 하더라도 그 목적을 해하지 아니하는 경우에는 이를 구 정보통신망법 제49조 소정의 타인의 정보를 ‘훼손’ 하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

'구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2008. 6.13. 법률 제9119호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘정보통신망법’) 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손한 행위’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 전제가 되는 정보의 귀속은 정보통신서비스 제공자에 의하여 그 접근권한이 부여되거나 허용된 자가 누구인지에 따라 정해져야 할 것이고, 이는 정보통신서비스 제공자가 정한 인터넷온라인 게임 이용약관상 계정과 비밀번호 등의 관리책임 및 그 양도나 변경의 가부, 그에 필요한 절차와 방법 및 그 준수 여부, 이용약관에 따른 의무를 이행하지 않았을 경우 행해질 수 있는 조치내용, 캐릭터 및 아이템 등 게임정보에 관한 이용약관상 소유관계 등 여러 사정을 종합적으로 고려해야 한다. ☞ 리니지 게임서비스의 계정을 양도승낙한 자가 위 계정의 비밀번호를 변경하였다고 하더라도 그것이 곧 ‘정보통신망법 제49조의 규정을 위반하여 타인의 정보를 훼손한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례.