원고는 피고로부터 결혼을 전제로 돈을 빌려달라는 부탁을 받아 합계 21,390,000원을 피고의 계좌 또는 피고가 지정하는 계좌로 입금하는 방식으로 대여해줬다고 말하며 피고는 원고에게 차용금 21,390,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 피고는 원고가 피고와 교제하는 과정에서 자발적으로 피고의 채무를 대신 갚아 주겠다고 하면서 피고에게 위 21,390,000원을 입금하여 주었을 뿐, 피고가 위 돈을 차용한 사실은 없다고 주장한다. 원고와 피고가 2009년 가을경부터 교제하면서 결혼날짜까지 잡았다가 파탄에 이른 사실, 원고는 피고와 교제하던 2009년 11월 2일부터 2010년 1월 8일까지 사이에 합계 21,390,000원을 피고의 계좌 또는 피고가 지정하는 계좌로 입금하여 준 사실을 각 인정할 수 있으나, 위 인정사실 및 위 증거들만으로는 원고가 피고에게 위 돈을 대여하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 주위적 청구원인은 이유 없다. 원고는 예비적 청구원인에서 원고가 피고에게 지급한 위 21,390,000원은 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여인데 원고와 피고 사이의 교제관계가 파탄에 이른 후 상당한 기간이 경과하였으므로 증여의 해제조건이 성취되었다. 따라서 피고는 원고에게 원상회복으로 위 21,390,000원 및 이에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 위 제1의 나항에서 본 사실관계 및 위 증거들만으로는 원고가 피고에게 지급한 21,390,000원이 혼인의 불성립을 해제조건으로 하는 증여의 성격을 가진다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 따라서 원고의 예비적 청구원인도 더 나아가 조건 성취 여부에 관하여 살필 필요 없이 이유 없다. 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각한다.

피고인은 제주시 아라일동 아라지구 내에서 A아파트를 신축하던 주식회사 갑의 실제 운영자인바, 2013년 1월 23일 피해자 강○○로부터 회사 운영자금 1억 원을 차용했다. 피고인은 위와 같이 돈을 빌리면서 그에 대한 담보로 피해자에게 위 ‘A아파트 라동 501호’에 대해 양도담보의 목적으로 ‘A아파트 3차 분양계약서’를 작성하여 교부하였으므로 이러한 경우 피고인으로서는 위 차용한 원리금을 완제할 때까지는 피해자를 위하여 위 501호에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 주식회사 갑에 투자하고 위 회사의 명의상 대표이사로 재직 중이던 김□□으로부터 투자금 4억 원을 회수해 달라는 종용을 받자 위 아파트 501호를 이전등기를 경료하고 다시 이를 담보로 위 신협에서 각 1억5,000만 원씩 총 3억 원을 대출받아 신협에 대한 기존 대출금과 위 김□□에 대한 투자금 중 일부를 변제하는 데 사용할 것을 마음먹었다. 피고인은 피해자에게 소유권이전등기를 해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 그 임무에 위배하여, 타인에게 소유권을 넘기는 동시에 근저당권을 설정하고 대출받아 자신의 채무변제 용도로 전액 사용함으로써, 피해자에게 손해를 가하였다. 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 채무를 부담하고 이를 담보하기 위해 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권을 이전해 줄 의무는 예약 당시에 확정적으로 발생하는 것이 아니라 채무자가 차용금을 제때에 반환하지 못하여 채권자가 예약완결권을 행사한 후에야 비로소 문제가 되고, 채무자는 예약완결권 행사 이후라도 얼마든지 금전채무를 변제하여 당해 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무를 소멸시키고 의무에서 벗어날 수 있다. 한편 채권자는 당해 부동산을 특정물 자체보다는 담보물로서 가치를 평가하고 이로써 기존의 금전채권을 변제받는 데 주된 관심이 있으므로, 채무자의 채무불이행으로 인하여 대물변제예약에 따른 소유권등기를 이전받는 것이 불가능하게 되는 상황이 초래되어도 채권자는 채무자로부터 금전적 손해배상을 받음으로써 대물변제예약을 통해 달성하고자 한 목적을 사실상 이룰 수 있다. 이러한 점에서 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환채무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구되는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러므로 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 변제하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다(대법원 2014. 8. 21. 선고2014도3363 전원합의체 판결 참고). 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

피고인은 2006년경 복권에 당첨되어 거액의 당첨금을 수령하였으나 이를 유흥비 등으로 모두 탕진하고 경제적으로 어려운 상황에 이르자 유흥비 등을 마련하기 위하여, 부산, 진주 등지를 돌아다니며 인근 점포에 들어가 종업원 등으로부터 휴대폰을 잠시 사용하자며 휴대폰을 빌린 다음 종업원 등이 주의를 소홀히 하는 틈을 이용하여 휴대폰을 가지고 그대로 도주하는 방법 등으로 재물을 절취하거나 돈을 갚을 의사나 능력이 없음에도 종업원에게 업주와 친분이 있는 것처럼 행세하며 종업원을 기망한 다음 돈을 빌려 금원을 편취할 것을 마음먹었다. 이와 같이 총 109회에 걸쳐 1억여원 상당의 재물을 절취하였다. 피고인은 2013년 8월 23일 오후 6시 30분경 부산에 있는 피해자 G가 운영하는 식당에서, "동생들이 싸움을 하여 합의금이 필요한데 500만 원을 빌려주면 밤 10시까지 갚겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 유흥비 등을 마련하기 위하여 피해자에게 거짓말을 하여 돈을 빌린 것으로 처음부터 이를 갚을 의사가 없었고, 당시 별다른 재산이나 뚜렷한 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 현금 60만원을 교부받은 것을 비롯하여 2010년 4월 6일부터 2014년 2월 23일경까지 총 15회에 걸쳐 합계 1100여만원 상당의 재물을 교부받거나 재물을 교부받으려다 미수에 그쳤다. 피고인은 이미 동일한 수법의 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있는 점, 그럼에도 불구하고 형의 집행을 종료한 직후부터 장기간에 걸쳐 다수의 피해자들을 상대로 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등의 불리한 정상에 비추어 중형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인은 자신의 범행을 시인하고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인의 이 사건 범행은 2006년경 거액의 복권 당첨으로 인해 씀씀이가 커진 피고인이 복권 당첨금을 모두 탕진하고도 위와 같이 씀씀이를 줄이지 못하게 되면서 이 사건 범행들을 저지르게 된 것인 점 등의 참작할 만한 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 건강상태, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것이므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. [2] 채무자가 채권자에 대하여 소비대차 등으로 인한 채무를 부담하고 이를 담보하기 위하여 장래에 부동산의 소유권을 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약에서, 그 약정의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 대물변제예약의 궁극적 목적은 차용금반환의무의 이행 확보에 있고, 채무자가 대물변제예약에 따라 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무는 그 궁극적 목적을 달성하기 위해 채무자에게 요구하는 부수적 내용이어서 이를 가지고 배임죄에서 말하는 신임관계에 기초하여 채권자의 재산을 보호 또는 관리하여야 하는 ‘타인의 사무’에 해당한다고 볼 수는 없다. [3] 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 채무자가 대물로 제공하기로 한 부동산을 제3자에게 처분하였다고 하더라도 형법상 배임죄가 성립하는 것은 아니다. 이와 달리 채권 담보를 위한 대물변제예약 사안에서 배임죄의 성립을 인정한 대법원 2000. 12. 8. 선고 2000도4293 판결 등은 이를 폐기하기로 한다. ☞ 다수의견에 대하여, 담보 목적으로 체결된 대물변제예약에서의 신임관계의 본질은 대물로 제공하기로 한 부동산의 담보가치를 채권자에게 이전하는 데에 있으므로, 채무자가 그러한 신뢰를 위반하여 대물로 제공하기로 한 부동산을 제3자에게 임의로 처분한 행위는 대물변제예약 자체에서 비롯되는 신임관계의 본질적 내용을 침해한 것으로 서 배임죄가 성립한다고 보아야 한다는 대법관 양창수, 대법관 신영철, 대법관 민일영, 대법관 김용덕의 반대의견이 있음 ☞ 담보 목적으로 체결된 대물변제예약에 기하여 부동산의 소유권을 이전하는 것은 채무자의 ‘자기의 사무’일 뿐 ‘타인의 사무’에는 해당하지 않으므로, 피고인이 차용금 3억 원을 변제하지 못할 경우 이 사건 부동산의 소유권을 채권자에게 이전하기로 하는 내용의 대물변제예약을 체결한 후 그 부동산을 제3자에게 처분하였다 하더라도 배임죄는 성립하지 않는다고 보아야 함에도, 피고인이 타인의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 배임죄에 있어서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 의미에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로 원심을 파기한 사안

형법 제134조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제129조 내지 133조를 위반한 자에게 제공되거나 공여될 금품 기타 재산상 이익을 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있다. 금품의 무상대여를 통하여 위법한 재산상 이익을 취득한 경우 범인이 받은 부정한 이익은 그로 인한 금융이익 상당액이라 할 것이므로 추징의 대상이 되는 것은 무상으로 대여받은 금품 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이라고 봄이 상당하다. 한편 여기에서 추징의 대상이 되는 금융이익 상당액은 객관적으로 산정되어야 할 것인데, 범인이 금융기관으로부터 대출받는 등 통상적인 방법으로 자금을 차용하였을 경우 부담하게 될 대출이율을 기준으로 하거나 그 대출이율을 알 수 없는 경우에는 금품을 제공받은 피고인의 지위에 따라 민법 또는 상법에서 규정하고 있는 법정이율을 기준으로 하여, 변제기나 지연손해금에 관한 약정이 가장되어 무효라고 볼 만한 사정이 없는 한 금품수수일로부터 약정된 변제기까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도2590 판결 참조). 나아가 그와 같이 약정된 변제기가 없는 경우에는, 판결 선고일 전에 실제로 차용금을 변제하였다거나 대여자의 변제 요구에 의하여 변제기가 도래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 금품수수일로부터 판결 선고시까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 할 것이다. ☞ 피고인이 차용금의 금융이익 상당액을 뇌물로 수수한 경우 금품수수일로부터 판결 선고시까지 금품을 무이자로 차용하여 얻은 금융이익의 수액을 산정한 뒤 이를 추징하여야 할 것임에도 피고인이 금품을 무이자로 차용함으로써 얻은 금융이익의 객관적 가액을 산정하는 것이 불가능하다고 하여 추징하지 아니한 원심판결에는 형법 제134조에서 규정하고 있는 필요적 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보아 원심을 파기한 사안

원·피고와 소외회사의 관계, 원고의 소외회사에 대한 투자경과, 이 사건 차용증의 작성경위 및 기재 내용(“현금을 드리면 소외회사 주식을 반환해야 한다.”) 등의 사정을 종합해 보면, ‘피고의 차용금 지급의무’와 ‘원고의 이 사건 주식 양도의무’는 서로 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정해야 할 동시이행관계에 있다고 할 것이다. 그러나 회사 성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 경우 주권발행 전의 주식은 당사자의 의사표시만으로 양도할 수 있고, 그 주식을 취득한 자는 특별한 사정이 없는 한 상대방의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 자신이 주식을 취득한 사실을 증명함으로써 회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있는데, 이 사건 주식이 소외회사의 성립 후 6월이 경과하고 주권발행 전의 주식인 사실, 원고가 이미 제1심 법원에 제출한 준비서면과 2013년 4월 8일자 내용증명우편을 통해 피고에게 이 사건 주식을 양도하는 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같은 원고의 주식양도 의사표시로 이 사건 주식은 이미 피고에게 양도되었고, 피고는 단독으로 소외회사에 대하여 그 명의개서를 청구할 수 있다고 할 것이다(더구나 이 사건의 경우는 피고 자신이 명의개서를 수리할 소외회사 대표이사의 지위에 있다). 따라서 원고는 위와 같은 주식양도 의사표시로써 동시이행관계에 있는 주식양도의무를 이미 이행하였으므로, 피고 명의의 명의개서절차를 이행받기 전에는 금원지급의무가 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

[범죄사실] 피고인은 사채를 빌린 채무자가 약정대로 변제를 하지 않자 채무자의 노모(당시 만 70세)를 찾아가 채권원리금보다 현저히 과다한 금액의 연대채무확인서를 받아내는 방법을 사용하여 위계로 채권추심행위를 한 후, 채무자가 차용금을 모두 변제한 뒤에도 위 연대채무확인서의 금액을 변조하여 법원 및 검찰에 제출하는 방법으로 이를 행사하였음 [법원의 판단] 제1심에서는 집행유예가 선고되었으나, 항소심 재판부는, ① 피고인에게 2회의 위조유가증권행사죄 등의 집행유예 전과가 있는 점, ② 피고인이 불법적인 채권추심 행위에 이르게 된 동기에 비난가능성이 적지 않을 뿐만 아니라 채권추심 과정에서 당시 만 70세의 고령인 피해자로 하여금 상당한 정도의 정신적 충격과 고통까지 입게 하여 그 범정이 매우 무겁다고 보이는 점, ③ 피고인이 처분문서인 연대채무확인서를 변조하는 데 그치지 않고 이를 두 차례나 국가기관(법원, 검찰)을 상대로 행사하였다는 점에서 그 죄질이 더욱 불량한 점, ④ 피해자와 합의되지 않았을 뿐만 아니라 피해자가 피고인의 엄벌을 원하고 있는 점 등을 참작하여, 피고인을 징역 10월의 실형에 처함

영업의 목적인 상행위를 개시하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하는 자는 영업으로 상행위를 할 의사를 실현하는 것이므로 그 준비행위를 한 때 상인자격을 취득함과 아울러 개업준비행위는 영업을 위한 행위로서 그의 최초의 보조적 상행위가 된다. 이와 같은 개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착 등에 의하여 영업의사를 일반적·대외적으로 표시할 필요는 없으나 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용 등 그 준비행위의 성질로 보아 영업의사를 상대방이 객관적으로 인식할 수 있으면 당해 준비행위는 보조적 상행위로서 여기에 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그리고 영업자금의 차입 행위는 행위 자체의 성질로 보아서는 영업의 목적인 상행위를 준비하는 행위라고 할 수 없지만, 행위자의 주관적 의사가 영업을 위한 준비행위이고 상대방도 행위자의 설명 등에 의하여 그 행위가 영업을 위한 준비행위라는 점을 인식한 경우에는 상행위에 관한 상법의 규정이 적용된다. 그런데, 이러한 준비행위가 보조적 상행위로서 상법의 적용을 받기 위해서는 그 행위를 하는 자 스스로 상인 자격을 취득하는 것을 당연한 전제로 하므로, 어떠한 자가 자기 명의로 상행위를 함으로써 상인 자격을 취득하고자 준비행위를 하는 것이 아니라 다른 상인의 영업을 위한 준비행위를 하는 것에 불과하다면, 그 행위는 그 행위를 한 자의 보조적 상행위가 될 수 없다. 여기에, 회사가 상법에 의해 상인으로 의제된다고 하더라도 회사의 기관인 대표이사 개인은 상인이 아니어서 비록 대표이사 개인이 회사 자금으로 사용하기 위해서 차용한다고 하더라도 상행위에 해당하지 아니하여 그 차용금 채무를 상사채무로 볼 수 없는 법리를 더하여 보면, 회사 설립을 위하여 개인이 한 행위는, 그것이 설립중 회사의 행위로 인정되어 장래 설립될 회사에 효력이 미쳐 회사의 보조적 상행위가 될 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 장래 설립될 회사가 상인이라는 이유만으로 당연히 그 개인의 상행위가 되어 상법의 규정이 적용된다고 볼 수는 없다.

피고는 국토계획법 제86조 제5항에 따라 관할 횡성군수로부터 도시계획시설로 건설되는 이 사건 사업의 시행자로 지정되어 같은 법 제92조 제1항에 따라 실시계획을 인가받은 자로서, 도시계획사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 경우에는 토지, 건축물 또는 그 토지에 정착된 물건 자체 또는 이에 관한 소유권 외의 권리를 수용하거나 사용할 수 있는 등으로(국토계획법 제95조) 공법상의 권리의무를 가지는 행정주체의 지위에 있게 되므로, 그 사업시행자 지위는 사법상 계약에 의한 양도의 대상이 되지 않고(대법원 1982. 3. 9. 선고 81누318 판결 참조), 관계법령에도 사업시행자 지위의 양도를 허용하는 규정이 없다. 따라서 원고가 피고에 대하여 차용금 채무에 관한 담보제공합의에 따라 이 사건 사업시행자 명의를 자신으로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 것은 허용될 수 없는 것이므로 그 이행을 구하는 것은 부적법하다.

1. 금원수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금원수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금원을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 그 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성 등뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다. 2. 금품의 수수자가 돈을 받은 사실은 시인하면서도 그 돈을 알선의 대가로 받은 것이 아니라 빌린 것이라고 주장하는 경우 금품을 수수한 자가 그 돈을 실제로 빌린 것인지 여부는 돈을 수수한 동기, 전달 경위 및 방법, 수수자와 금품 공여자 사이의 관계, 양자의 직책이나 직업 및 경력, 수수자의 차용 필요성 및 공여자 외의 자로부터의 차용 가능성, 차용금의 액수 및 용처, 공여자의 경제적 상황 및 금품제공과 관련된 경제적 예상이익의 규모, 담보 제공 여부, 변제기 및 이자 약정 여부, 수수자의 원ㆍ리금 변제 여부, 채무불이행시 공여자의 독촉 및 강제집행의 가능성 등 증거에 의하여 나타나는 객관적인 사정을 모두 종합하여 판단하여야 한다. 3. 공무원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적·포괄적으로 대가관계가 있으면 충분하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 봄이 상당하다.