공연음란으로 공소제기되었으나, 무죄가 선고된 사건 1) 목격자들의 범인식별 진술의 증명력 수사기관이 사진제시에 범인 식별을 요구하는 경우, 목격자나 피해자는 그 사진 중에 범인이 포함되어 있다는 강한 암시를 받게 되어 그 중 상대적으로 자신이 목격한 범인과 가장 가까운 사람을 범인으로 지목하는‘상대적 판단’을 하게 되므로(그 결과 후보자 중에 범인이 없는 경우에도 그 중 한 사람을 범인으로 지목할 가능성이 매우 높다. 식별 대상이 되는 비교대상자는 목격자의 사전 진술로 묘사된 범인의 인상착의와 유사하여야 할 뿐 아 니라(다만 목격자가‘진술’한 인상착의와 유사하면 되므로 비교 대상자들이 서로 비슷할 필요는 없다), 그 후보자의 수가 어느 정도 풍부하여야 하고, 가장 이상적으로는 목격자가 후보자의 수를 사전에 알 수 있는‘동시 제시’의 방법보다는 제시될 사진이 몇 장인지 사전에 알 수 없도록 비교대상자의 사진을 하나씩 제시하는‘순차 제시’의 방법으로 범인과의 동일성 여부를 확인하는 것이 바람직하다. 그런데 이 사건에서 목격자들에게 범인식별을 위해 제시된 사진은 4장에 불과한데, 그 중 2장은 목격자들의 사전 진술과 달리 곱슬머리가 아님이 분명하고, 나머지 한 장은 피고인의 사진과 달리 매우 흐릿하며 그 얼굴을 상세히 식별할 수 없는 조악한 인화물로서 그 비교대상자 중에 피고인의 사진만이 확연하게 두드러지므로, 이를 제시받은 목격자로서는 제시받은 4명의 사진 중 피고인을 범인으로 지목할 확률이 매우 높은 조건이었음을 알 수 있다. 그리고 앞서 본 바와 같은 범인식별절차에 요구되는 범인의 인상착의 등에 관한 진술 내지 묘사의 상세한 사전 기록화나 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치가 제대로 이루어지지 않은 사실이 인정되므로, 목격자들의 경찰에서의 범인식별진술에 높은 증명력이 있다고 보기 어렵다. 2) 더욱이 목격자들은 당시 범인이‘곱슬머리’이고‘통통한 체형’이라고 진술하였는데, 이 법 원에서 관찰된 피고인의 외모는 곱슬머리가 아니고, 이 사건 범행 당시의 머리모양이 곱슬머리였다고 볼 자료도 없을 뿐만 아니라(수사기관은 범행 직후인 2016년 10월 23일 이루어진 피고인에 대한 조사절차에서 피고인의 외모를 사진으로 촬영하여 보존할 수 있었고, 조서에 그러한 확인 내용을 기재할 수도 있었는데, 그러한 내용이 전혀 없다), 법정에 서 관찰된 체형이나 이 사건 당시와 현재 피고인의 건강검진 기록상 체중(176㎝에 61~64㎏)에 비추어 피고인이 통통한 체형이라고 보기도 어렵다. 실제 이 법정에서 목격자 김○○, 변○○, 최○○, 정○○이 법정 내 대형모니터로 법정밖 영상지원실에서 실시간으로 전송되는 피고인의 정면, 좌우 측면, 서 있거나 앉아있는 모습, 앞이나 옆으로 걷는 모습 등 다양한 각도에서의 피고인의 모습을 직접 관찰한 결과, 그 누구도‘피고인의 얼굴’이 자 신이 목격한 범인과 같다고 진술한 바 없고, 오히려 그 중 일부 목격자들은 자신이 목격한 외모와 달라 범인이 아닌 것 같다고 진술하였다.(중략) 3) 한편 이 사건 제1, 2 범행 현장 부근에서 피고인의 자동차가 CCTV에 촬영된 것은 맞으나, 피고인이 사는 온양읍 일대는 작은 규모의 지역사회로서 위 범행 장소까지는 피고인의 주거지에서 차량으로 불과 3~5분 거리에 있는데, 혼자 사는 피고인이 식사 등을 해결하기 위하여 자동차를 이용하여 위 범행 장소 부근을 자주 방문하였던 것으로 보이므로, 범행 일시 무렵 그 부근에서 피고인의 자동차가 CCTV에 촬영되었다는 사정만으로 피고인이 공소사실 기재의 행위를 저질렀다고 단정할 수 없다.

◇ 부적절한 공무집행에 대하여 항거한 행위에 대해 무죄를 선고한 사안 ◇ 살피건대, 원심이 들고 있는 위와 같은 사정들에다가 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ㉠ 현장의 CCTV영상에 의하면, 당시 피고인이 흥분한 상태로 남편인 E를 상대로 소리치는 장면을 확인할 수 있기는 하나, 이미 현장에 출동하였던 경찰관 I에게 몸으로 가로막혀 E에게 다가가기에 상당히 어려운 상황이었던 것으로 보이고, 피고인이 E에게 다가가기 위하여 경찰관 D, I와 몸싸움을 하거나 E 등에게 갑자기 달려드는 등의 신체적 행동을 하는 장면은 확인되지 않는 점, ㉡ 반면 위 영상에 의하면, 당시 D은 E 옆에 있다가 위와 같이 별다른 신체적 행동을 하지 않은 채 가만히 서서 소리만 치고 있는 피고인에게 다가가 갑자기 양 손으로 피고인의 가슴 내지 어깨 부위를 뒤로 미는 장면을 확인할 수 있는바, 이에 따르면 당시 D이 공소사실과 같이 E에게 위협적인 행동을 하는 피고인을 제지하거나 분리하는 과정에서 어쩔 수 없이 위와 같이 유형력을 행사한 것으로 보이지는 않는 점, ㉢ 피고인이 원심에서 제출한 상해진단서에는 병명이 ‘흉부타박상’, 상해일자가 이 사건 범행 당일인 ‘2017년 1월 17일’, 진단일자가 그 다음날인 ‘2017년 1월 18일’로 기재되어 있는 점에 비추어 보면, 피고인이 원심법정에서 제출한 사진을 통하여 확인할 수 있는 피고인의 가슴 부위의 멍은 이 사건 당일 D와 신체적으로 충돌하는 과정에서 발생하였을 가능성을 배제할 수 없고, 달리 피고인이 위와 같은 상해를 입은 사실을 허위로 꾸며낸 것이라는 등의 정황은 보이지 않는 점, ㉣ D은 피고인으로부터 독직폭행으로 고소당하자, 서로 사과하고 처벌불원의사가 담긴 합의서를 작성한 점 등을 보태어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 112 신고사건 처리 등에 관하여 적법하고 정당한 직무집행을 하는 경찰관인 D을 폭행하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

1) 아동복지법 제74조는“법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인, 사용인，그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제71조의 위반행위를 하 면 그 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있다. 이러한‘양벌규정’에 있어서 법인이나 사용인 등이 상당한 주의 또는 관리감독 의무를 게을리 하였는지 여부는 당해 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 당해 법률의 입법 취지，처벌조항 위반으로 예상되는 법익 침해의 정도, 그 위반행위에 관하여 양벌조항을 마련한 취지 등은 물론 위반 행위의 구체적인 모습과 그로 인하여 실제 야기된 피해 또는 결과의 정도，법인의 영업 규모 및 행위자에 대한 감독가능성 또는 구체적인 지휘감독관계，법인이 위반행위 방지를 위하여 실제 행한 조치 등을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015도6781 판결 참조). 원심은 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그러나 원심 및 당심이 적법하게 채택 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면，검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B가 사건 어린이집 원장으로서 그 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 피고인 B는 직접 아동학대예방 온라인 교육을 수료하고 어린이집 교사들에게도 아동학대관련 교육을 수료하게끔 지도하였다. ② 피고인 B는 매주 어린이집교사들과 회의하면서 아동에게 존댓말을 사용하거나 놀이를 제한하지 말게끔 하는 등 아동에 대한 교육을 직접 지도하고 어린이 집 교육사정을 검토, 관리하였다. ③ 피고인 B는 평소에도 어린이집 복도를 돌아다니며 아동들의 교육 상황을 관찰하였고 학부모들과 정기적으로 소통하였다. 또한 교사들에게 업무일지, 교육 일지들을 쓰게 하여 이를 보며교육상황을 점검하였다. ④ 2015년 1월 15일 피해자 J，I에 대한 학대 사건이 밝혀지기 전까지 피해아동들은 자신의 체벌을 누구에게도 호소하지 않았고 학부모들 중에서도 위와 같 은 체벌을 눈치 채거나 항의한 바 없었다. 따라서 피고인 B가 이 사건 발생 이전에 A의 아동학대행위를 눈치 채지 못하였다는 점만으로 피고인 B가 그 업무에 관하여 주의의무를 다하지 못하였다고 단정할 수 없다(피해자들이 학대로 호소한‘정리놀이’등은 유아교육상 통 상적인 훈육방법으로 사용되기도 하므로 피고인B가 그러한 장면을 보고 주의를 주지 않았다고 하여도 이를 놓고 주의 감독의무 위반이라 하기 어렵다.) ⑤ 이 사건 어린이집 내부에 CCTV가 설치되어 있지는 않았으나 어린이집 내부에 CCTV가 설치되고 원장이 이를 매시간 확인하여야 한다는 법률상 주의의 무가 인정 되지 않는 이상 CCTV 미설치만으로 주의의무 위반을 인정할 수 없다. 2) 소결론 피고인 B에 대한 이 사건 공소 사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

1) 고소·고발 등을 함에 있어 피고소인 등에게 범죄혐의가 없음을 알았거나 과실로 이를 알지 못한 경우 그 고소인 등은 그 고소·고발로 인하여 피고소인 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다 할 것인바, 이 때 고소·고발 등에 의하여 기소된 사람에 대하여 무죄의 판결이 확정되었다고 하여 그 무죄라는 형사판결 결과만으로 그 고소인 등에게 고의 또는 과실이 있었다고 바로 단정할 수는 없고, 고소인 등의 고의 또는 과실의 유무에 대한 판단은 선량한 관리자의 주의를 표준으로 하여 기록에 나타난 모든 증거와 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1996. 5. 10. 선고 95다45897 판결 등 참조). 2) 살피건대, 갑 제1호증의 1 내지 6, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 사고 직후에는 사고의 발생시각, 가해차량 운전자의 복장 등에 대하여 제대로 진술을 하지 못하다가 원고의 모습이 촬영된 CCTV 영상을 확인하고, 원고의 사진을 본 후 그 진술을 번복하며, 원고가 가행차량의 운전자와 동일하다는 취지로 명확하게 진술한 사실 등은 인정할 수 있다. 한편, 각 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 피고가 가해차량의 차종을 특정하고 원고를 가해차량의 운전자로 지목하게 된 경위, 피고의 수사기관에서의 각 진술내용 등에 비추어 보면, 앞서 본 원고에 대하여 무죄판결이 확정된 사실 내지 위와 같은 사실만으로 원고가 가해차량의 운전자가 아니라는 사실을 피고가 알았다거나, 주의의무를 위반 내지 태만히 하여 원고를 가해차량의 운전자라고 진술하거나 증언하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

"교도관이 고의에 의한 불법행위를 했다. 국가도 공무원인 B씨가 직무집행 중 A씨에게 끼친 손해를 배상할 책임이 있다. 100만원을 배상하라." A씨는 지난 2014년 11월 동료 수용자에게 폭행을 당한 사건과 관련해 자술서를 쓰던 중 B씨로부터 자세가 불량하다는 등의 지적을 받았다. 이에 A씨는 "왜 반말을 합니까? 경어를 써 주세요"라며 항의했고, B씨는 손바닥으로 A씨의 머리와 뺨을 때렸다. B씨는 욕설 등 모욕적인 표현도 20차례 이상 퍼부었다. A씨는 사건 직후 구치소장과 보안과장에게 면담을 요구했지만 거절당하자 법원에 당시 현장 폐쇄회로(CC)TV에 대한 증거보전을 신청했다. 이를통해 자신이 폭행당한 모습 등이 담긴 CCTV 영상을 확보한 A씨는 2014년 12월 소송을 냈다. A씨는 비정규직 투쟁, 세월호 참사 진상 규명 등 시위에 참여했다가 일반교통방해 등의 혐의로 2014년 9월 구속기소됐으며 지난해 4월 보석으로 풀려났다.

1.범죄사실 피고인은 2015년 7월 25일 06시08분경 울산 ○○○에 있는 피해자 B 등이 주거로 사용하고 있는 ‘○○○ 원룸’ 주차장에서 피고인이 처한 현실에 불만을 품고 방화를 하면 구속될 것이라고 생각하여 그곳 출입구에 있던 쓰레기 봉투를 들고 위 원룸 입구 옆에 세워진 아반떼 승용차에 다가가 미리 준비한 라이터로 위 쓰레기 봉투에 불을 붙여 위 승용차 밑에 두고 도망을 가 그 불길로 위 승용차와 위 원룸 전체를 태워 소훼하려고 하였으나, 위 원룸 303호에서 피고인의 방화 과정을 CCTV를 통해 보고 있던 피해자가 내려와 불을 꺼 그 불길이 위 쓰레기 봉투만을 태우게 하여 미수에 그쳤다. 2.양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 현실에 불만을 품고 쓰레기봉투에 불을 붙여 원룸 입구 옆에 주차된 승용차 밑에 두고 도망을 가 위 승용차와 원룸 전체를 태워 소훼하려고 하였으나 미수에 그친 사안으로, 화재가 제때 진압되지 않았다면 대규모의 인명, 재산상의 피해가 발생할 수 있었다는 점에서 그 죄책이 가볍지 않다. 피고인은 2006년에 동종의 방화범행으로 징역형의 집행유예를 선고받은 전력이 있는 점, 주거용 건물에 대한 방화는 다수의 생명·재산과 공공의 안전을 침해하는 사회적 위험성이 큰 범죄인 점 등을 고려하면, 피고인에 대하여 그 죄책에 상응하는 엄중한 처벌이 불가피하다. 다만 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하고 있고, 다행히 이 사건 범행이 미수에 그쳐 피해가 중하지 않은 점, 피고인이 피해자와 원만히 합의하여 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인은 2006년부터 2015년까지 양극성 정동성 장애 등으로 입원 및 통원 치료를 받아왔고, 피고인의 정신적 병력이 이 사건 범행의 한 원인이 된 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 요소들을 모두 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

CCTV와 현장에 있던 사람들의 증언 등을 종합해볼 때 폭행이 실제로 있었다고 볼 수 없는데도 경찰이 A씨를 폭행 현행범으로 무리하게 체포하려고 한 경우 이에 저항하기 위해 경찰차를 가로막고 실랑이를 벌였다면 이는 부당한 현행범 체포에서 벗어나기 위한 소극적 저항행위로 공무집행방해죄가 성립하지 않는다.

법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조). 피고인에 대한 당초 공소사실의 요지는 '피고인이 2014년 3월 15일 3시경 병원에서 주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 폭행하여 좌측 4번 늑골 선상골절과 좌측 흉벽의 좌상 및 염좌로 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다'는 것이다. 피고인은 위 공소사실에 대하여 피해자의 가슴 부위를 밀친 적은 있으나 피해자의 얼굴을 주먹으로 때린 사실은 없다는 취지로 다투었다. 이에 따라 원심은 제2회 공판기일에 범행장면이 촬영된 CCTV 영상에 관하여 증거조사를 실시하였는데, 위 CCTV 영상에 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리는 장면이 나타나지 아니하자 검사는 제3회 공판기일에 구두로 이 사건 공소사실 중 '주먹으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 폭행하여' 부분을 '양손으로 피해자의 가슴 부위 등을 때려'로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 피고인 및 변호인이 이에 동의하자 원심은 그와 같은 공소장변경을 허가했다. 이후 원심은 피해자와 ○○○에 대한 증인신문을 실시한 다음 곧바로 변론을 종결하고 그 판시와 같이 '피고인이 2014년 3월 15일 3시경 병원에서 양손으로 피해자의 얼굴과 가슴 부위를 때려 피해자에게 좌측 4번 늑골 선상골절과 좌측 흉벽의 좌상 및 염좌로 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다'는 범죄사실을 유죄로 인정하여 판결을 선고한 사실(검사의 위 공소장변경 내용과 달리 '피고인이 양손으로 피해자의 얼굴 부위를 폭행하였다'는 부분을 여전히 범죄사실에 포함시켜 유죄로 인정하였다)이 인정된다. 그런데 검사의 위와 같은 공소장변경신청은 제2회 공판기일에 범행장면이 촬영된 CCTV 영상에 관한 증거조사결과 위 CCTV 영상에 피고인이 피해자의 얼굴을 주먹으로 때리는 장면이 나타나지 아니하자 그에 해당하는 부분을 공소사실에서 제외하는 취지였다고 봄이 상당하고(당심의 공판검사도 위 공소장변경신청에 관하여 같은 취지로 진술하였다), 위 공소장변경에 동의한 피고인 및 변호인으로서는 '피고인이 주먹으로 피해자의 얼굴을 때렸다'는 부분은 이 사건 공소사실에서 철회되어 더 이상 심판대상이 아닌 것으로 이해하였을 여지가 충분히 있으며, 실제로 피고인과 변호인은 위 공소장변경 이후 증인신문 과정 및 최후변론 과정에서 피해자의 얼굴을 폭행하였다는 부분을 제외하고 피해자의 가슴을 밀쳐 28일간의 치료를 요하는 상해를 가하였다는 부분을 중점적으로 다투었고 그에 대하여 심리가 이루어진 것으로 보이는바, 위 공소장변경 및 심리의 전 경과에 비추어 보면, 피해자의 얼굴 부위에 대한 폭행 부분은 이 사건 변경된 공소사실에 포함되어 있다고 볼 수 없음에도 원심이 변경된 공소사실에 나타난 폭행의 부위 및 태양을 달리하여 이를 초과하는 내용의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래한 것으로서 불고불리의 원칙을 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

피고인의 휴대폰과 피해자의 휴대폰은 커버 색깔이 확연히 달라 오인 가능성이 낮아 보이고, 피고인은 당시 위 휴대폰을 들어보이며 주인을 찾았다고 진술하나 CCTV 상에는 이와 같은 장면이 녹화되어 있지 않았다. 피고인이 휴대폰의 주인을 찾아줄 생각이었다면 피해자가 이를 분실한 우체국 테이블에 그대로 두고 나오거나 우체국 직원에게 이를 맡겨두는 방법이 더 용이하다고 보임에도 이를 파출소에 가져다주기 위하여 서류봉투에 넣고 풀을 붙여가지고 나왔다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피해자는 휴대폰을 찾기 위해 며칠 동안 휴대폰으로 전화를 걸었지만 피고인은 이를 받지 않았던 점, 피고인은 휴대폰을 파출소에 가져다주지 않았고 경찰에 소환되기까지 10일 정도 소지하고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 판단된다. 절도죄는 타인이 점유하는 타인 소유의 물건을 소유자나 점유자의 의사에 반해 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮김으로써 성립되는 바, 형법상의 점유란 사람이 물건을 현실적으로 지배하는 사실관계로써 사회통념상 물건이 점유자의 사실상 지배력이 미치는 장소에 있으면 점유가 유지되고 있다고 할 것이어서 절도죄의 객체가 된다. 한편 점유이탈물횡령죄가 성립하기 위해서는 타인의 점유를 떠났을 것을 요하고 아직 타인의 점유를 벗어났다고 볼 수 없는 재물은 점유이탈물이 아닌 바, 잘못 두고 온 물건이나 잃어버린 재물도 점유자가 이를 찾을 수 있는 상태에 있거나 새로운 점유가 개시된 때에는 점유이탈물이 아니다. 살피건대, 피해자가 우체국 테이블에 휴대폰을 올려두고 잠시 창구에서 우편물을 보낸 후 우체국 밖을 나갔다가 5분도 채 지나기 전에 휴대폰이 없는 것을 발견하고 다시 우체국으로 돌아와 휴대폰을 찾았던 사실은 앞서 살펴본 바와 같은 바, 피해자가 휴대폰을 우체국에 두고 온 것을 인식하고 곧바로 이를 되찾으러 우체국으로 돌아왔고 실제로도 피고인이 이를 가져가지 않았다면 충분히 휴대폰을 찾을 수 있는 상태에 있었다고 보이므로, 범행 당시 휴대폰에 대한 피해자의 점유상태가 완전히 상실됐다고 보기는 어렵다. 따라서 점유이탈물에 관한 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 절도죄로 6회나 처벌받은 전력이 있는데, 과거 위와 같이 동종 범행으로 재판을 받는 도중에 재범을 하기도 하는 등 그 죄질이 매우 좋지 않음에도 불구하고, 피고인이 반사회성 인격 장애로 절도의 충동을 억제하는 능력이 미약한 상태에 있었다는 등의 이유로 그동안 법원의 선처를 받아왔다. 피고인이 여전히 반성하지 않고 재범을 하면서 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하고 있으므로 엄벌에 처함이 마땅하다고 보이나, 피해품이 환부되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 불이익변경금지의 원칙상 약식명령에서 정한 벌금액을 상향하는 것은 불가능한 점 등을 참작해 피고인을 벌금 50만원에 처한다.

무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대해 허위의 사실을 신고함으로써 성립한다. 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로, 고소 내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초해 그 정황을 다소 과장한 데 지나지 않은 경우에는 무고죄가 성립하지 않는다(대법원 2009년 11월 12일 선고 2009도8949 판결 등 참조). 황모씨는 피고인 집의 방 한 칸을 임차한 사람이었고, 황씨는 2012년 10월 15일 피고인을 찾아와 다른 곳으로 이사를 가게 됐으니 보증금을 돌려달라고 요구했다. 이에 피고인이 황씨에게 열쇠를 돌려달라고 했으나 황씨가 열쇠를 돌려주지 않자 피고인도 보증금을 돌려주고 있지 않았고, 황씨는 2012년 10월 16일 새로 이사갈 집의 임대인인 오모씨와 함께 피고인에게 임대차보증금의 반환을 요구하기 위해 피고인이 운영하는 식당에 찾아갔다. 이 사건 당시 식당 내부가 촬영된 CCTV의 영상에 의하면 황씨와 피고인은 비교적 차분하게 이야기를 나누고 있는 반면에 오씨 식당 내부에서 담배를 피우면서 의자에 걸터 앉아 피고인을 향해 삿대질을 하며 따지듯 이야기를 하는 등 매우 거친 태도를 보이고 있고, 피고인은 오씨와 황씨에게 나가달라고 요구하는 듯 했는데 오씨는 피고인을 향해 계속 삿대질을 하며 따지듯 이야기하면서 이를 거부했다. 피고인이 제출한 고소장의 전체적인 취지는 ‘오씨가 황씨와 함께 피고인이 운영하는 식당에 찾아와 황씨의 보증금을 달라고 해 오씨와는 상관이 없는데 왜 그러느냐, 식당 영업을 해야 하니 나가달라고 하자 (식당에서 나가지 않고) 파출소로 가겠다고 하자 밖으로 나갔다가 식당 문을 잠그려 하자 피고인의 오른쪽 팔을 주먹으로 2차례 때려 폭행을 가하고, 계속 잡아끌었다’는 것으로 오씨가 피고인에게 폭행 또는 협박을 가했다는 것이다. 피고인은 경찰서에 출석해 경찰관에게 피해사실을 진술하면서 경찰관의 도움을 받아 이 사건 고소장을 작성했고, 폭행, 협박 및 퇴거불응 행위는 하나의 폭력행위 범주에 포함될 수 있고, 폭행죄에 있어서의 ‘유형력의 행사’가 반드시 신체에 대한 직접적인 접촉을 요건으로 하는 것이 아님을 모두 종합해보면, 이 사건 당시 피고인과 오씨 사이에 황씨의 임대차보증금 반환 문제로 인해 다툼이 있었던 것으로 보이고, 피고인이 오씨를 제지하는 모습 등에 비춰 식당 밖에서 피고인과 피해자 사이에 어느 정도의 신체적인 접촉이 있었을 가능성과 오씨가 피고인에 대해 위협적인 말과 행동을 했을 가능성, 오씨가 피고인의 퇴거요구에 불응하는 듯한 행위가 퇴거불응죄나 퇴거불응미수죄가 성립될 가능성을 완전히 배제하기는 어렵다 할 것이다. 따라서 오씨의 폭행 또는 협박에 대한 피고인의 신고사실이 그 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명을 넘어 객관적 진실에 반하는 허위사실임이 적극적으로 증명됐다고 보기는 어려우므로, 이 사건 공소사실에 대해 범죄사실의 증명이 없다고 해 무죄로 판단한 원심의 판단은 정당하고, 원심판결에 사실오인의 잘못이 있다는 검사의 주장은 이유 없다.