서울고등법원 제6행정부 판결
【사건】 2019누34274 시정명령및과징금납부명령취소
【원고】 A
【피고】 공정거래위원회
【변론종결】 2019. 10. 16.
【판결선고】 2019. 11. 20.
【주문】
1. 피고가 2019. 1. 3. 의결 제2019-006호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령 중 과징금납부명령을 취소한다.
2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
【청구취지】
피고가 2019. 1. 3. 의결 제2019-006호로 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령 및 과징금납부명령을 모두 취소한다.
【이유】
1. 기초 사실 및 처분의 경위
가. 원고의 현황
1) 원고는 1962년경 통신 및 방송 장비 제조업을 영위하는 사업자들의 공동이익을 증진할 목적으로 중소기업협동조합법에 따라 설립된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제4호가 규정한 사업자단체이다.
2) 원고는 주요사업으로 조합원인 구성사업자 간의 사업을 조정하거나, 중소기업자가 아닌 자가 원고의 사업 분야를 침해한 경우 주무관청에 대한 조정신청, 국가·지방자치단체·중소기업중앙회 또는 협동조합연합회로부터 각 위탁받은 사업, 그리고 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 ‘판로지원법’이라 한다)과 관련된 사업 등을 영위한다. 원고는 B 주식회사(이하 주식회사의 경우 ‘주식회사’의 명칭은 생략한다), C, D 등과 같은 동보장치 업체 외에 다중화장치, 데이터포트장치, 전화교환기 네트워크 연결장치 사업을 영위하는 사업자도 그 구성사업자로 하고 있다.
3) 원고의 일반현황은 아래 표와 같다.
나. 동보장치의 개념 및 시장현황
1) 동보장치는 하나의 송신장치에서 여러 개의 수신장치로 동시에 같은 내용의 정보를 보내는 기기를 말한다. 그 종류로는 방송, 팩스, 문자, 음성동보장치 등이 있다.
2) 1980년경 국내 전기통신산업 인프라가 개발되면서 전화 네트워크 교환기 설비와 연계되어 동보장치가 개발되고 생산된 이후 통신기술의 발전에 따라 기술변화가 나타났다. 2010년 기준 동보장치 시장규모는 약 36억 원 규모였으나, 그 이후 지속적으로 성장하여 2017년 기준 동보장치 시장규모는 약 410억 원 규모에 달한다.
다. 동보장치 구매설치 입찰의 특성
1) 중소벤처기업부장관은 판로지원법에 따라 중소기업자가 직접생산·제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정할 수 있는데(제6조 제1항), 동보장치는 2007. 1. 1. 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정되었다. 이에 따라 동보장치 구매설치 입찰은 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 입찰방식으로 실시되었다(판로지원법 제7조). 또한 추정가격1)이 1억 원 미만인 입찰 건의 경우 소기업 또는 소상공인 간 제한 경쟁입찰로 진행되었다(판로지원법 시행령 제2조의 2).
[각주1] 제한경쟁, 소액수의계약 등 모든 계약방법 결정 시 기준이 되는 금액이고, 예정가격이 결정되기 전에 예산에 계상된 금액 등을 기준으로 하여 부가가치세 및 조달수수료를 제외한 금액을 말한다(국가계약법 시행령 제2조, 제7조)
2) 동보장치 구매설치 발주처는 전국의 지방자치단체, 조달청, 공공기관 등이다. 동보장치 업체들은 대부분 입찰공고 전 전국의 지방자치단체 등 수요기관을 상대로 영업활동을 한다. 수요기관의 예산 수립 전년도에 지방자치단체 등 수요기관을 방문하여 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 영업활동을 하여 다음연도 예산에 동보장치 예산이 반영되도록 영업활동을 하기도 하고, 지방자치단체 등 수요기관이 연초에 홈페이지를 통하여 동보장치 예산반영을 공개하면 해당 수요기관을 방문하여 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 설명하고 구체적으로 어떤 동보장치 사업을 원하는지 파악하는 방식으로 영업활동을 하기도 한다.
3) 발주처가 공고한 시방서, 규격서 내용이 특정 업체와 관련 없이 공통된 내용으로 공고되는 경우도 있으나, 특정 업체 기능, 규격 관련 내용이 일부 포함되는 경우도 있다. 이에 동보장치 업체들은 사전에 자사 제품 기능, 규격이 시방서, 규격서 내용에 일부 반영되도록 영업활동을 하는데,2)자사 제품의 기능과 규격이 반영되면, 제품 원가가 낮아져 투찰금액도 낮아지며, 사전에 수요기간의 사업내용, 규격서 내용을 파악하면 이에 따른 기술개발 등을 할 수 있다.
[각주2] 자사 제품의 성능을 수요기관에 설명함으로써 시방서, 규격서 내용에 자사가 수행할 수 있는 기능이 포함되도록 할 수 있다.
4) 동보장치 사업자들은 수요기관을 상대로 한 사전 영업활동을 통해 특정 동보장치 사업에 대한 입찰에 관한 정보를 얻는다. 자사 제품의 기능, 규격을 반영한 시방서(규격서) 등의 작성이 예상되면, 동보장치 업체들은 수요기관명, 건명, 예산액을 기재한 ‘공공구매 지원요청 공문’(이하 ‘지원요청 공문’이라 한다)과 함께 자사가 영업활동을 하면서 수요기관에 제출한 시방서를 첨부하여 원고에 보냈다.
라. 원고의 행위
1) 원고는 2009년 2월경부터 2015년 1월경까지, 사전 영업활동을 한 각 구성사업자로부터 지원요청 공문을 받은 다음, 지방자치단체, 조달청 등 중앙정부 또는 공공기관이 발주한 140건의 동보장치 구매설치 입찰과 관련하여 지원요청 공문을 보낸 구성사업자가 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 투찰률 또는 투찰금액을 전달하고, 다른 구성사업자에는 들러리로 입찰에 참여하도록 하면서 투찰률 또는 투찰금액을 알려주었다(이하 ‘이 사건 행위’라고 한다).
2) 이 사건 행위의 구체적 내역은 별지 3 기재와 같고, 이를 유형별로 분류하면 다음과 같다(그중 총 4건3)은 제1유형과 제3유형, 제4유형, 제5유형이 각 중복하여 이루어졌다).
[각주3] 별지 3 기재 연번 14, 17, 123, 125번
가) 제1유형(35건)
원고 직원 E4)는 2013. 6. 7. F에 2건5)의 입찰에 대한 투찰금액을 전달하며 그 입찰에 들러리 입찰참가 요청을 하였고, 2013. 11. 8. F으로부터 일전에 F이 원고 측에 지원요청 공문을 보냈었던 입찰 1건46)의 투찰금액을 문의받자, 그 투찰률 또는 투찰금액을 알려주었다.
이를 비롯하여 원고 직원 E 또는 G7)는 2009. 2. 9. 공고된 입찰8)부터 2015. 1. 26. 공고된 입찰9)까지 총35건의 입찰 중 26건10)입찰의 투찰률 또는 투찰가격을 F에 알려주며 들러리 입찰참가를 요청하였고, F이 지원요청 공문을 보낸 9건11)입찰과 관련하여 F 측에 투찰률 또는 투찰가격을 알려주면서 낙찰받을 수 있도록 지원하였다.
[각주4] E는 1990년 원고에 대리로 입사하여 관리과, 총무과를 거친 후 사업부에서 부장, 본부장으로, 이후 상무이사로 근무하며 공공구매 관련 업무 등을 담당하였다. 이하 직위의 변동을 불문하고 ‘원고 직원 E’라 한다.
[각주5] 별지 3 기재 연번 90, 91번
[각주6] 별지 3 기재 연번 107번
[각주7] G는 201년 1월경 원고에 대리로 입사하여 과장을 거쳐 2018년경 차장으로 승진하였으며, 입사 이후 계속하여 사업부에서 근무하였다. 이하 직위의 변동을 불문하고 ‘원고 직원 G’라 한다.
[각주8] 별지 3 기재 연번 1번
[각주9] 별지 3 기재 연번 140번
[각주10] 별지 3 기재 연번 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10 내지 12, 14, 17, 18, 20 내지 22, 26, 36, 73, 90, 91, 105, 123, 125, 126, 127, 139번
[각주11] 별지 3 기재 연번 3, 6, 9, 16, 53, 101, 107, 108, 140번
나) 제2유형(6건)
원고는 B로부터 지원요청 공문을 받았고, 원고 직원 E는 2010. 12. 2. 공고된 입찰12)부터 2012. 11. 29. 공고된 입찰13)까지 총 6건의 입찰14)과 관련하여 사전에 B 측과 투찰금액을 협의하거나 투찰금액을 알려주었고, B은 위 6건의 입찰 가운데 5건의 입찰15)에서 낙찰받았다.
[각주12] 별지 3 기재 연번 13번
[각주13] 별지 3 기재 연번 79번
[각주14] 별지 3 기재 연번 13, 38, 45, 46, 78, 79번
[각주15] 별지 3 기재 연번 38번을 제외한 나머지 부분
다) 제3유형 (87건)
원고는 B에 2011. 3. 4. 공고된 입찰16)부터 2014. 7. 4. 공고된 입찰17)까지 총 87건의 입찰18)과 관련하여 B이 입찰참가 의사가 없었음에도 위 각 해당 입찰에 들러리로 참여하도록 요청하였다.
[각주16] 별지 3 기재 연번 14번
[각주17] 별지 3 기재 연번 138번
[각주18] 별지 3 기재 연번 14, 15, 17, 19, 23 내지 25, 27 내지 35, 37, 39 내지 44, 47 내지 52, 54 내지 72, 74 내지 77, 80, 내지 89, 92 내지 100, 102, 103, 110 내지 122, 138번
라) 제4유형(15건)
원고 직원 G는 2013. 9. 27.부터 2014. 6. 13.까지 원고 추천업체에 대한 총 15건19)의 제한적 최저가 입찰 건과 관련하여 원고로부터 추천받은 업체 앞으로 추천결과에 관한 이메일의 수신자 및 참조자를 구분하여 이메일을 보냈고, 실제 각 해당 입찰에서 이메일의 수신자로 지정된 특정 업체가 낙찰받았다. 이로써 원고는 지원요청 공문을 보낸 특정 구성사업자가 낙찰받을 수 있도록 지원하였다.
[각주19] 별지 3 기재 연번 104, 106, 109, 124, 125, 128 내지 137번
마) 제5유형(1건)
H 소속 직원 I는 2014. 3. 5. 공고된 입찰20)과 관련하여 2014. 3. 6.경 원고 직원 G에게 ‘지원요청 공문을 보냈고, 협조 업체 확인 및 입찰 참가 등록 요청을 부탁드린다’는 내용의 이메일을 보냈다. 이에 원고 직원 G는 그 다음 날인 2014. 3. 7. I에게 동보장치 경쟁업체명, 담당자명, 전화번호, 이메일 등을 기재하여 이메일을 답장을 보냈고, G가 I에게 보낸 이메일에 기재된 업체는 실제 위 입찰에 참여한 업체와 같으며, 위 입찰에서 H이 낙찰받았다. 이로써 원고는 지원요청 공문을 보낸 H이 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 지원하였다.
[각주20] 별지 3 기재 연번 123번
마. 피고의 처분
1) 피고는 원고에 대하여, ‘원고가 2009년 2월부터 2015년 1월까지 지방자치단체, 조달청 등 중앙정부 또는 공공기관이 발주한 140건의 동보장치 구매설치 입찰과 관련하여 지원요청 공문을 보낸 구성사업자가 해당 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 투찰률 또는 투찰금액을 전달하고, 다른 구성사업자에는 들러리로 입찰에 참여하도록 하면서 투찰률 또는 투찰금액을 알려줌으로써 공정거래법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제8호를 위반하였다’는 이유로, 별지 1 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 시정명령 및 과징금납부명령을 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
2) 피고는 원고에 대하여 공정거래법 제28조 제1항, 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 제1항, [별표 2]의 제3항, 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(이하 ‘과징금고시’라고 한다)에 따라 5억 원의 과징금을 부과하였는데, 그 과징금 산정근거는 다음과 같다.
가) 연간예산액
과징금고시 Ⅱ. 9.에 따라 위반행위의 종료일이 속한 연도인 원고의 2015년도 연간예산액 1,198,048,000원을 산정기준의 기초로 삼았다.
나) 부과기준율
이 사건 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제1호 위반행위 가운데 같은 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위로서, 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우에 해당하고, 원고의 영향력이 전국에 미치는 경우에 해당하지만, 구성사업자의 요구를 반영하여 위반행위를 한 측면이 있고, 원고가 구성사업자의 위반행위 이행 여부를 감시하거나 제재할 수 있는 수단을 두지 않았던 점 등을 고려하여 ‘중대한 위반행위’에 해당하는 부과기준율 40%를 적용하였다.
다) 1차 및 2차 조정
이 사건 행위의 기간은 2009년부터 2015년까지 3년을 초과하므로 1차 조정으로 위 산정기준의 100분의 50에 해당하는 금액을 가산하였고, 2차 조정 사유가 없어 그에 따른 가산 또는 감산을 하지는 않았다.
라) 부과과징금의 결정
원고에 대한 과징금을 산정한 결과 그 과징금이 718,828,800원에 이르는데, 공정거래법 제28조 제1항은 사업자단체에 대한 과징금 한도로 5억 원을 규정하고 있으므로, 그 한도액인 5억 원을 부과과징금으로 결정하였다.
[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 있는 증거는 각 가지번호를 포함한다. 이하 같다), 변론 전체의 취지
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고 주장의 요지
1) 사업자단체 의사의 부존재
가) 원고의 총회나 이사회와 같은 의결기관을 통하지 않고서 단지 실무자인 사업부 소속의 직원이 개별 구성사업자와 입찰 관련 정보 또는 의사를 교환하고 협의한 것을 사업자단체인 원고의 의사라고 볼 수 없다.
나) 설령 원고의 사업부 소속 직원의 행위를 원고의 의사로 보더라도, 원고는 사업자단체로서 동보장치가 중소기업자 간 경쟁제품으로 계속 유지되도록 함으로써 구성사업자의 권익을 보호할 필요가 있었다. 또한 해당 입찰에서 원고의 구성사업자 중 누가 낙찰되더라도 그 구성사업자가 원고에 계약금액의 2% 상당을 수수료를 납부하는 점에 있어서는 아무런 차이가 없으므로, 원고가 적극적으로 투찰금액 등의 공유하고 들러리 업체를 섭외할 경제적 동기도 없다. 따라서 원고가 중소기업자 간 경쟁입찰의 유찰 방지를 위하여 사업부 실무자 선에서 입찰과 관련된 일반적인 참고사항을 제공하거나 각 구성사업자에 입찰 참여를 독려하였다는 이유로 입찰담합의 의사결정을 하였다고 볼 수 없다.
2) 구성사업자 간에 공동의 인식 부존재
가) 원고의 대표자 또는 다른 임원은 원고의 사업부 소속 직원 E, G의 구성사업자에 대한 개별 입찰 관련 투찰률 또는 투찰금액 전달행위에 전혀 관여한 바가 없고, 구성사업자가 원고의 의사를 준수하지 아니하더라도 그에 대한 불이익이 예정되어 있지도 않았으며, E, G의 입찰 관련 정보 전달을 원고의 의사로 여기거나 그러한 원고의 의사결정을 따라야 한다고 인식하지도 않았다.
나) F 관계자가 피고 조사과정에서 한 각 진술에 의하면, F은 원고 직원 E, G로부터 F이 지원요청 공문을 발송한 입찰에서 낙찰받을 수 있는 투찰률 또는 투찰금액을 전달받는 한편, 다른 업체가 지원요청 공문을 발송한 입찰의 들러리 참여 요청에 응하여 E, G로부터 전달받은 투찰금액대로 입찰함으로써 그 자체로 F 역시 입찰담합행위를 한 것이나 다름없다. 그런데도 피고는 F의 행위에 대하여는 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 위반하였다는 이유로 시정조치 등을 하지 않았다. 이는 원고의 입찰담합 의사결정에도 불구하고 구성사업자가 그러한 원고의 의사결정에 따른 행위를 하지 않았다는 것이므로, 원고가 공정거래법 제26조 제1항 제1호가 금지하는 사업자단체 행위를 하였다고 볼 수 없다.
3) 경쟁제한성 및 부당성의 부존재
동보장치 입찰의 특수성으로 이 사건 행위가 낙찰자 결정이나 낙찰금액에 영향을 미친 부분은 극히 미미하고, 그로 인한 부당이득도 없다시피 하다. 또한 원고가 관여한 입찰은 대다수 판로지원법이 규정한 제한 경쟁입찰이거나 소액수의계약 입찰이었으므로, 이 사건 행위로 인하여 부당하게 관련 시장에서의 경쟁이 제한되었다고 볼 수 없다.
4) 정당한 행위
이 사건 행위는 그 목적이나 구체적인 행위 태양 측면에서 동보장치와 관련된 구성사업자 전원을 위하여 제한경쟁을 유지하는 등 사업 활동 기반을 형성하고 조력한 것으로서 공정거래법 제58조, 중소기업협동조합법 제35조 제1항 각호에 의한 정당한 행위일 뿐 아니라, 동보장치의 생산, 가공, 판매 등의 공동 사업과 이를 위한 관리 및 운영에 관한 사업을 수행하면서 그 목적 달성에 필요한 범위 내의 행위이다.
5) 과징금납부명령의 재량권 일탈·남용
가) 원고의 구성사업자는 동보장치 사업자 외에 다른 사업을 영위하는 사업자도 포함되어 있다. 그럼에도 피고는 원고 내에서 동보장치 구성사업자가 차지하는 비중 등을 전혀 고려하지 아니한 채 2015년도 연간예산액 전액을 기준으로 과징금을 산정하였다.
나) 또한 원고는 영세한 중소기업자가 참여하는 시장에서 그 구조상 유찰 가능성이 높은 상황에서 이를 방지하기 위한 목적으로 입찰 참여의 독려 차원에서 관련 정보를 제시하였고, 구체적으로 개별 입찰 건마다 투찰금액, 낙찰자, 들러리 업체를 미리 따로 정하여 전달한 것은 아니다. 그러므로 이 사건 행위가 입찰경쟁에 미친 실질적인 영향이 극히 미미하여 위반행위에 따른 부당이득의 환수 필요성도 낮은 편이다.
다) 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고에 대하여 과징금을 부과할 필요성은 인정되지 않고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 처분 중 과징금납부명령은 위반행위의 내용, 기간, 관련된 구성사업자의 비중, 이익의 규모 등의 기초적 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙에 위배되는 등 재량권을 일탈·남용하였다.
나. 이 사건 처분사유의 존부에 관한 판단
1) 관련 법리
공정거래법 제26조 제1항 제1호가 사업자단체의 같은 법 제19조 제1항 각 호의 규정에 의한 부당한 공동행위를 금하고 있는 것은, 이는 사업자단체가 개별사업자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있음을 고려하여 사업자단체가 개별사업자에게 부당한 공동행위를 하게 하는 것을 막고자 하는 것이므로, 이러한 입법 취지에 비추어 볼 때 사업자단체가 사실상 구속력이 있는 결정을 통하여 구성사업자에 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 위반하는 행위를 하였다면, 그것이 비록 사업자단체의 정관에 따른 의결절차에 부합하지 아니하고 그 단체의 법률상 대표자가 아닌 자를 통한 것이라 하더라도, 그 실질은 여전히 공정거래법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제8호의 부당한 공동행위를 한 것에 해당한다고 봄이 타당하다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2006두10443 판결 및 그 원심판결인 서울고등법원 2006. 5. 24. 선고 2004누4903 판결 각 참조).
공정거래법 제26조 제1항 제1호에 규정된 “사업자단체의 금지행위”는 사업자단체가 부당하게 경쟁을 제한하는 공정거래법 제19조 제1항 각 호에 규정된 행위를 할 것을 결정하고 사업자단체 구성원 간에 그 사업자단체의 의사결정을 준수해야 한다는 공동인식이 형성됨으로써 성립한다. 사업자단체 구성원이 사업자단체의 의사결정에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것은 아니며, 불이행에 대한 제재나 이를 강제하기 위한 수단이 없다고 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2006. 11. 24. 선고 2004두10319 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두14588 판결 등 참조).
2) 인정 사실
앞서 든 증거, 갑 제2, 3, 4, 7 내지 11호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가) 동보장치 구매설치 입찰의 낙찰자 결정 방식 등
(1) 동보장치 구매설치 입찰에 참여하기 위해서는 동보장치 생산에 필요한 설비를 갖추고 중소기업중앙회로부터 동보장치 직접생산의 확인을 받은 중소기업자이어야 한다(판로지원법 제9조, 판로지원법 시행규칙 제5조). 2007년 이후 동보장치 직접생산증명서 소지 업체의 수는 증가해왔고, 2017년 말 기준 46개사이다.
(2) 판로지원법 제9조 제4항의 위임을 받아 중소벤처기업부 훈령으로 제정된 ‘직접생산확인 실태조사원 관리지침’ 제4조에 따르면, 중소기업중앙회는 직접생산 확인 등의 업무를 위하여 실태조사원을 임명할 수 있다. 2017년 말경을 기준으로 동보장치 직접생산 확인을 받은 총 46개 업체 중 43개 업체가 원고의 구성사업자인데, 원고 직원 E는 2007년부터, G는 2013년부터 각 위 규정에 따라 중소기업중앙회에 의하여 실태조사원으로 임명되어 현재까지 활동하고 있다.
(3) 공공기관의 장은 중소기업자 간 경쟁제품에 대하여 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 ‘제한 경쟁입찰’에 따라 조달계약을 체결하여야 한다(판로지원법 제7조). 원고가 관여한 입찰 중 일부는 동보장치를 제조물품으로 하는 입찰참가 등록업체, 소프트웨어산업진흥법에 의한 소프트웨어사업자로 신고를 필한 입찰참가 등록업체, 정보통신공사업법에 의한 정보통신공사업을 영위하는 입찰참가 등록업체, 중소기업기본법 제2조의 중소기업자로서 판로지원법 제9조에 의한 동보장치 직접생산 증명서 소지 업체만이 입찰에 참여할 수 있다.
제한 경쟁입찰 방식의 경우 계약이행능력심사를 통해 낙찰자를 결정한다(판로지원법 제7조). 공공기관의 장은 중소기업자 간 경쟁입찰에서 적정한 품질과 납품가격의 안정을 위하여 중소기업자의 계약이행능력을 심사하여 계약상대자를 결정한다. 이러한 적격심사 예정가격의 범위 내에서 최저가격 입찰자 순으로 진행되고, 심사결과 종합점수가 88점 이상이면 적격심사를 통과한다.21)
[각주21] 계약이행능력심사는 ‘중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준’(중소벤처기업부 고시) 또는 ‘조달청 중소기업자간 경쟁물품에 대한 계약이행능력심사 세부기준’에 의한다.
(4) 뿐만 아니라 공공기관의 장은 중소기업자 간 경쟁제품 중 추정가격이 2천만 원 초과 5천만 원 이하인 계약에 대해서, ① 조합이 추천하는 5개 이상의 소기업22)또는 소상공인23)을 대상으로 견적서를 제출받아 해당 업체 중 낙찰하한율 이상 최저가격으로 견적서를 제출한 업체를 낙찰자로 선정하거나(조합 추천자에 대한 제한적 최저가 입찰, 소액수의계약 입찰이라고도 한다)24), ② 2개 이상의 소기업 또는 소상공인을 대상으로 견적서를 제출받아 해당 업체 중 낙찰하한율 이상 최저가격으로 견적서를 제출한 업체를 낙찰자로 선정할 수 있다(기타 제한적 최저가 입찰, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제25조 및 제30조).
[각주22] 중소기업기본법 제2조 제2항
[각주23] 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 제2조
[각주24] 판로지원법 시행령 제8조 및 지방자치단체 입찰 및 계약집행기준(행정안전부 예규)
나) 동보장치 구매설치 입찰에서의 담합 유인의 구조
(1) 원고는 구성사업자의 지원요청 공문 접수, 계약금액의 2% 수수료 징수, 정기총회 개최, 의견수렴을 위한 부정기적 회의 개최, 동보장치 직접생산 여부 실태조사25)등을 통하여 구성사업자와 긴밀하게 연락하는 관계에 있다. 원고는 지원요청 공문을 접수함으로써 특정 사업에서 어떤 구성사업자가 사전 영업활동을 하였는지 알게 되고, 지원요청 공문을 보낸 구성사업자는 직접 다른 경쟁업체와 담합행위를 하지 않고도 원고를 통하여 들러리 업체를 섭외할 수 있었다.26)
[각주25] 동보장치 직접생산증명서는 중소기업중앙회 명의로 발급되나, 중소기업중앙회는 실태조사원인 원고 직원 E 또는 G를 통해 동보장치에 대한 직접생산 여부를 확인하였다[중소기업제품 공공구매제도 운영요령(중소벤처기업부 고시) 제29조 제5항 및 직접생산확인실태조사원 관리지침(중소벤처기업부 훈령) 제3조].
[각주26] 원고가 제출한 자료에 따르면 2018. 7. 10. 기준으로 동보장치 직접생산증명서 소지업체는 44개이고, 이중 43개사가 조합의 구성사업자로서 조합의 회원사이다.
(2) 이 경우 사전 영업활동 없는 사업자는 납품기한 내 사업수행이 어려울 수 있고, 사업수행이 가능하더라도 다른 회사로부터 부품 일부를 구매하여 조립하거나 기술지원을 받아야 하므로 원가상승, 투찰금액 상승이 발생하여 입찰 참여 유인이 낮았다.
(3) 사전 영업활동이 없는 사업자는 자신의 영업활동과 무관한 수요기관의 입찰이 공고되더라도 그 입찰에 참여할 유인이 낮기는 하지만, 사전 영업활동을 한 다른 사업자나 원고의 들러리 협조요청에 응하여 그 입찰에 참여할 경우에는 추후 다른 입찰에서 그 사업자나 원고의 들러리 협조를 기대할 수 있으므로 들러리 요청을 받아들이는 선택을 한다. 원고는 구성사업자인 동보장치 사업자가 동보장치 구매설치 입찰에 참가하여 낙찰받으면 그 계약금액의 2%를 수수료로 징수하였다.
다) 원고의 B에 대한 낙찰 지원 등(제2, 3유형 관련)
(1) 조달청은 2010. 12. 2. 수요기관이 경북 문경시인 “무선 마을방송장비 자동음성통보 시스템 설치 구입” 입찰 건27)을 공고하였고, B 소속 직원인 J은 2010. 12. 9. 오전 10:50경 같은 회사 소속 K, L에게 아래와 같은 보고서를 작성·제출하였다.
[각주27] 별지 3 기재 연번 13번
이후 J은 같은 날 오후 04:45경 같은 회사 소속 K, L에게 위 보고서의 수정 보고를 하였다. 그리고 위 입찰에서 B은 44,800,000원, O(변경 전 상호: N)는 45,100,000원, M통신은 45,200,000원을 각 투찰하여 B이 낙찰받았다.
(2) 공군중앙관리단은 2011. 3. 28. “팩스동보장비(TACC) 등 2종” 입찰건28)을 공고하였고, J은 2011. 4. 4. 같은 회사 소속 P, K 등에게 이와 관련하여 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다. 그리고 위 입찰에서 B은 위 이메일의 내용대로 333,500,000원을, C이 330,880,000원을 각 투찰하여, C이 낙찰받았다.
[각주28] 별지 3 기재 연번 17번
(3) 조달청은 2012. 3. 7. 수요기관이 경북 영덕군인 “영덕군 자동음성통보 시스템 구축” 입찰을29), 수요기관이 경북 영천시인 “재해 예경보(자동음성통보) 시스템 구축” 입찰30)을 각 공고하였고, J은 2012. 3. 14. 회사 내부 이메일로 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다. 그리고 위 입찰에서 B은 이메일 보고 내용대로 투찰하여 각 낙찰받았다.
[각주29] 별지 3 기재 연번 45번
[각주30] 별지 3 기재 연번 46번
(4) 이와 관련하여 B 대표이사 P, 본부장 L는 2015. 10. 29. ‘B이 영업한 입찰은 당사에서 낙찰받을 수 있도록 협조 공문을 원고에 발송한다. 입찰 2~4일 전에 원고 E 본부장 또는 G 과장이 전화상으로 각사에 입찰금액을 알려준다(B의 경우 L 또는 Q에게 연락옴)’는 취지의 입찰 경위 사실확인서를, 같은 날 L 및 B 기술영업부 부장 Q은 ‘2010년부터 현재까지 동보장치 구매 입찰에 참여하면서 영업한 것에 대해서는 원고에 수주 협조공문을 발송하여 우리 업체에서 수주할 수 있도록 협조요청을 하였다. 원고는 협조공문을 바탕으로 당사가 낙찰받을 수 있도록 입찰가를 전화로 통보하여 주었다’는 취지의 확인서를 각 작성하였다.
그리고 L, J은 2018. 4. 23. 피고 조사과정에서 위 각 이메일을 제시받고 ‘원고의 E 부장과 협의해서 B의 투찰률을 결정한 것 같다’, ‘원고에서 유찰 방지를 위해서 입찰에 참가해달라고 요청하여 참가한 것이다. 시방서를 보고 C의 제품으로 추측한 것 같다’, ‘원고의 E 부장과 협의해서 B의 투찰률을 결정한 것 같다. 경쟁사들에 대한 투찰금액은 J이 알려준 것 같다’는 취지로 각 진술하였다.
또한 원고 직원 E는 검찰 조사에서 ‘조달청이 J에게 “이러이러한 입찰 건이 있으니 입찰에 적극 참가를 해달라”고 요청을 했던 것으로 보입니다. 그러자 J이 저한테 연락을 하여 “우리 제품 규격이 상이한데 어떻게 했으면 좋겠습니까”라는 식으로 물어, 제가 “원가 계산을 잘해서 투찰을 하십시오”라고 이야기를 했을 것으로 생각이 듭니다.’라고 진술하였다.
(5) 그 밖에 B 직원 J, Q 등은 B이 지원요청 공문을 발송한 입찰 및 원고 소속 E 또는 G로부터 입찰참가를 요청받은 사항에 관하여 앞서 본 내부 이메일과 같거나 유사한 방식으로 ‘원고와 협의하여 투찰금액을 결정하였다’, ‘원고가 일정 투찰률 이하로 투찰하라고 하였다’, ‘원고의 요청을 받아 입찰에 참여한다’는 취지의 이메일 또는 보고서를 작성하여 보고하였다.
라) 원고의 F에 대한 낙찰 지원 및 들러리 참여 요청(제1유형 관련)
(1) 김해시청은 2013. 5. 31. “자동음성통보 시스템 제조구매” 입찰 건31)을 공고하였고, F 직원 S은 2013. 6. 7. 위 입찰과 관련하여 같은 회사 소속 T, U 등에게 다음과 같은 내용의 이메일을 보냈다.
[각주31] 별지 3 기재 연번 90번
(2) 또한 조달청은 2013. 11. 4. “전자문서 경보시스템 구축” 입찰 건32)을 공고하였고. S은 2013. 11. 8. 이와 관련하여 원고 직원 E에게 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다.
[각주32] 별지 3 기재 연번 107번
(3) F 대표이사 W, 부장 U은 2018. 7. 19. 피고의 조사를 받으면서 위 각 이메일을 제시받았고, ‘원고는 사전 영업활동을 한 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 도와주고, 다른 업체는 들러리로 들어갈 수 있게 정리를 해주는 역할을 한다. 원고에게 동보장치 구매설치 입찰에서 F이 영업한 건에 대해 낙찰을 받기 위해 지원요청 공문을 보내면 원고가 투찰률 또는 투찰가격을 알려주면서 낙찰받을 수 있도록 지원해 주었고, 반대로 원고로부터 들러리로 다른 입찰에 참가할 것을 요청받았다’는 취지로 각 진술하였다.
또한 원고 소속 E는 검찰 조사에서 ‘S에게 이러이러한 입찰 건이 있으니 유찰이 되지 않도록 가능하면 입찰에 참가를 해보라고 이야기 했을 것이고, S은 시방서의 제품 규격이 F의 제품과 달라 투찰금액을 정하는 것에 어려움이 있어 저에게 투찰금액을 얼마로 할지 물었을 것으로 보입니다. 그렇지만 저는 그런 경우 투찰금액을 알려준 적은 없었고 “원가 분석을 잘해서 맞게끔 투찰을 하십시오”라는 식으로만 했습니다’는 취지로 진술하였다.
마) 원고의 소액수의계약 입찰 관련 이메일(제4유형 관련)
(1) 원고 직원 G는 2013. 9. 27. X 측에 아래와 같은 내용의 이메일을 보내는 등 그로부터 2014. 6. 13.까지 같은 방식으로 총 15건의 이메일을 보냈다.
(2) 그리고 위와 같이 보낸 추천업체는 각 입찰에 모두 참여하였고, 각 이메일의 수신자로 지정된 업체가 각 해당 입찰에서 낙찰받았다. 이와 관련하여 B 소속 L, O 소속 AD, F 소속 W 등은 2018년에 있었던 피고 조사과정에서 위 각 이메일을 제시받고 ‘이메일의 수신자는 지원요청 및 영업을 한 업체이고 참조자는 그 외 업체로 보인다’는 취지로 진술하였다.
또한 위 이메일을 보낸 G는 검찰 조사에서 ‘조합에서 추천한 업체가 입찰 공고가 뜨기 전에 조달청에 견적서를 제출해야 하는데, 견적서를 제출하지 않는 경우가 종종 있었습니다. 그래서 제가 X에 조합 추천 업체를 알려주면서 X에서 해당 업체에 연락을 하여 각 업체가 조달청에 견적서를 제출할 수 있도록 연락을 하라고 한 것입니다’라고 진술하였다.
바) 원고의 H에 대한 낙찰 지원 등(제5유형 관련)
(1) H 직원 I는 2014. 3. 6. 원고 소속 G에게 아래와 같은 내용의 이메일을 보냈다.
(2) 이에 G는 그 다음 날 I에게 ‘협조 업체’ 명단 및 그 회사의 담당자 이름과 연락처, 이메일 등을 기재한 내용의 이메일을 보냈고, 위 입찰에서 H이 43,263,000원(투찰률 91.66%)을 투찰하여 낙찰받았다.
사) 원고 구성사업자의 입찰담합에 따른 시정명령 등
(1) 원고의 구성사업자 중 링크정보시스템, C, D, M통신, B, O, AF은 2009. 3. 19.부터 2014. 7. 15.까지 지방자치단체 또는 조달청이 발주한 14건의 동보장치 구매설치 입찰에서 사전에 낙찰자, 들러리 참여자 및 투찰가격을 합의하고 입찰에 참여하였다는 이유로, 2019. 1. 3. 피고로부터 시정명령 및 과징금납부명령을 받았다. 위 각 구성사업자가 공동행위를 하였다는 14건 중 이 사건 행위로 인한 것은 별지 3 기재 연번 13, 45, 46번 총 3건이다.
(2) 그러자 위 사업자 중 링크정보시스템, C, D는 위 처분에 불복하여 행정소송을 제기하였으나, 그 청구가 각 기각되었고. 그 각 판결은 상고 기간을 도과하여 그 대로 확정되었다.33)
[각주33] 링크정보시스템(서울고등법원 2019누34427, 상소기간 도과로 2019. 9. 21. 확정), C(서울고등법원 2019누34403, 상소기간 도과로 2019. 9. 21. 확정), D(서울고등법원 2019누34410, 상소기간 도과로 2019. 10. 19. 확정). 한편, B은 판결 선고 전에 소를 취하하였다(서울고등법원 2019누34434).
3) 사업자단체의 금지행위 해당 여부에 관한 판단
위 인정 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 각 구성사업자가 참여한 입찰에서 낙찰 예정자 및 투찰률 또는 투찰금액 결정에 관한 원고(사업자단체)의 의사결정 및 구성사업자 사이에 이러한 원고의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동인식이 형성되어 있었다고 보이고, 이로 인하여 동보장치 구매설치 입찰 시장에서의 경쟁이 부당하게 제한되었다고 할 것이므로, 이 사건 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제1호 소정의 ‘사업자 단체의 금지행위’에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.
가) 사업자단체의 의사결정 여부
(1) 원고는 이사장 1인, 이사 5인 이상 13인 이내, 전무이사 1인, 감사 2인 이내를 임원으로 두고 있고 전무이사를 제외한 임원은 비상근으로 총회에서 조합원(구성사업자) 중에서 선출된다. 원고의 상근 임원으로는 전무이사, 상무이사가 있고, 부서는 총무부, 사업부, 진흥부로 나뉘어져 있는데, 공공구매 관련 업무 등 주요 업무는 사업부에서 담당하였다.
(2) 원고 직원 E, G는 원고 사업부의 동보장치 담당자로서 주무관청인 중소벤처기업부 측에 동보장치 공공구매 입찰제도 등의 개선 방안 제시, 간담회 참석 등의 업무를 수행하였다. 특히 E는 동보장치에 관한 원고 정기총회 또는 이사회의 의결사항을 집행하면서 지원요청 공문의 양식을 만들어 원고 홈페이지에 등재한 후 그 구성사업자로 하여금 그 양식에 맞추어 원고에 지원요청을 하도록 한 주요 실무자였다.
(3) 사전 영업활동을 하지 않은 업체로서는 동보장치 제한 경쟁입찰 등에 참여하더라도 납품기한 내에 제품을 납품하는 데에 어려움이 있었고, 그렇지 않더라도 해당 입찰에서 요구하는 제품의 규격을 갖추기 위해 타사가 생산한 부품 등을 매입함으로써 원가가 상승할 수밖에 없었으며, 이로 인하여 높은 투찰금액으로 입찰하게 되어 낙찰가능성이 낮은 편이었다. 이에 통상적인 경우 사전 영업활동을 하지 않은 업체가 입찰에 참여할 경제적 유인이 거의 없는 편이어서 해당 입찰이 유찰될 가능성이 높았다. 그런데 조달청 등 공공기관에서 발주한 동보장치 제한 경쟁입찰이 유찰될 경우 판로지원법 제7조 제1항, 판로지원법 시행령 제7조 제1항 제3호에 따라 그 해당 입찰이 일반 경쟁입찰로 전환될 우려가 있었을 뿐 아니라, 그러한 유찰이 반복되면 중소기업자 간 경쟁제품 지정에서 제외될 여지도 있었다. 따라서 원고로서는 그 구성사업자들의 이익을 위하여 낙찰자로 예정된 특정 업체가 유효한 입찰을 통하여 낙찰받을 수 있도록 들러리 업체를 내세울 동기가 있었고, 이는 동보장치를 제조·판매하는 구성사업자들의 이해관계와도 부합하는 것이었다.
(4) B 직원 Q, J은 각 피고의 2018년도 조사 및 피고의 고발에 따른 검찰 조사에서 ‘원고가 유찰 방지를 위해 입찰참가 요청을 하여 투찰을 했다는 내용으로 다수의 이메일을 작성하여 보고하였다’, ‘원고 측과 연락을 하는 과정에서 E가 “98%는 너무 높으니 좀 낮춰라.”라고 하여 기초금액 대비 95.9% 선에서 B의 투찰금액을 정했던 것으로 생각이 든다’, ‘원고 측에서는 너무 높은 금액으로 투찰을 하지 말라고 이야기 했던 것으로 기억한다’, ‘원고의 요청을 받아 입찰에 참여한 입찰 건 중 일부는 타 업체 제품이 반영된 입찰 건이라 B이 낙찰을 받더라도 납기를 맞추기 어렵고 제조원가도 비싸지기 때문에 실제 낙찰받을 의향은 없었다’라는 등으로 각 진술하였다. 그리고 위 각 진술은 당시 작성된 각 이메일을 제시받고 이루어졌고, 그 내용 역시 다른 구성사업자 진술과도 대체로 부합한다.
이에 비추어 볼 때, 원고는 특정 구성사업자가 지원요청을 한 입찰에서 낙찰받을 수 있도록 투찰률 등을 정해주거나, 사전 영업활동을 하지 않은 구성사업자 측에 그들이 실제 낙찰받을 의사나 경제적 유인이 적음을 알면서도 그들로 하여금 들러리 입찰하도록 하기 위하여 투찰금액의 범위 등을 정하여 입찰참가를 요청하였음을 인정할 수 있고, 원고가 제출한 갑 제5호증의 기재 및 갑 제7 내지 11호증의 각 일부 기재만으로 이러한 인정을 뒤집기에 부족하다.
한편 원고 사업부 소속 E는 검찰 조사에서 ‘조달청에서 B 직원 측에 입찰에 참여해달라고 요청을 하여, B 직원이 저에게 “제품 규격이 상이한데 어떻게 했으면 좋겠냐.”라고 묻자, 제가 “원가 계산을 잘해서 투찰하세요.”라고 말하였다’라고 진술하나, 조달청이 관련 업체에 특정 입찰에의 참여를 요청하였다는 것은 매우 이례적이라는 점에서 그러한 진술을 믿기 어렵다.
(5) 원고가 E, G를 통하여 관여한 입찰 대부분은 과다경쟁을 막는 것과 동시에 일정한 제조원가 이동상의 수익을 확보할 목적으로 ‘낙찰하한율’이 있는 중소기업자 간 경쟁입찰 또는 소액수의계약 추천 입찰이다. 이러한 입찰방식에 따르면, 낙찰하한율 이하로 투찰이 이루어질 경우 그 투찰금액이 최저가에 해당하더라도 낙찰받을 수 없게 된다. 그러므로 실질적인 유찰 방지를 위해서는 반드시 입찰에 참여한 모든 업체가 낙찰하한율 이상으로 투찰해야만 했고, 이러한 이유로 원고는 구성사업자 측에 입찰 참여를 요청하면서 투찰금액 또는 투찰률 등의 정보를 제공하였다.
(6) 원고는 사전 영업활동을 한 업체가 발송한 지원요청 공문을 통하여 수요 기관명, 건명, 예산액뿐 아니라 당시 공문 발송 업체가 영업활동을 하며 수요기관에 제출했었던 시방서를 확보할 수 있었다. 원고는 추후 해당 입찰의 공고 내용까지 확인할 수 있었고, E, G는 구성사업자 측에 해당 입찰의 기초금액 또는 예산금액 대비 몇 % 비율로 투찰할 것을 제안하였다. 따라서 E, G가 B 등 구성사업자 측에 개별적으로 ‘일정 투찰률을 넘기지 말고 투찰하라’는 취지로 지시 또는 조언한 것은 실질적으로 투찰 금액을 결정한 것으로 볼 수 있고, 그 결정이 구체적인 액수를 특정한 것이 아니라는 등의 사정은 이러한 인정에 방해가 되지 않는다.
(7) 이러한 사정 등에 비추어 보면, 원고 직원 E, G가 지원요청 공문을 발송한 업체에 투찰률 등을 제시하거나, 다른 구성사업자에 특정 입찰에 참여할 것을 요청하며 투찰률 또는 투찰금액의 정보를 전달한 행위를 단순히 입찰과 관련된 일반사항을 공유하거나 입찰 참여 독려에 그쳤다고 볼 수 없고, 이는 사업자단체인 원고가 특정 입찰에 참여하는 구성사업자 중 낙찰자를 결정하거나, 개별 구성사업자의 투찰가격, 투찰률 등의 사항을 결정하는 행위로 봄이 타당하다.
나) 구성사업자 사이의 사업자단체 의사결정 준수에 관한 공동인식의 존부
(1) 2017년 말경을 기준으로 동보장치 직접생산 확인을 받은 전체 업체는 총 46개이고, 그중 43개 업체가 원고의 구성사업자이다. 원고 직원 E는 2007년부터, G는 2013년부터 직접생산 확인 등의 업무를 수행하는 실태조사원으로 임명되어 현재까지 활동하고 있다.
(2) 원고의 구성사업자는 원고 직원 E, G가 제시한 투찰률을 ‘원고와의 협의 결과’로 보았을 뿐 아니라, E, G의 입찰 참여 요청을 ‘원고의 요청’으로 받아들였고, 이러한 사항을 내부 보고 문서를 통하여 공유하였다. 이처럼 E, G는 동보장치의 직업생산 확인 업무를 담당하는 실태조사원의 지위에 있었고, 동시에 원고 내부에서 동보장치 공공구매 입찰 관련 업무를 전담하는 지위에 있었기에 그 구성사업자는 E, G의 입찰참여 독려 또는 투찰률, 투찰금액 등의 정보 전달행위를 ‘원고의 의사결정’에 따른 것으로 받아들였다.
(3) 사전 영업활동이 없는 구성사업자로서는 다른 업체가 영업활동을 한 입찰에 참여할 유인이 낮았고, 원고 직원 E, G가 직접생산 확인 실태조사원이자 원고 내부에서 동보장치 공공구매 입찰 관련 업무를 도맡았던 관계로 동보장치와 관련된 구성사업자에 미치는 영향력이 컸음은 앞서 본 바와 같다.
(4) 원고로부터 들러리 요청을 받은 구성사업자는 향후 다른 입찰에서 자신의 사전 영업활동을 이유로 원고의 협조를 구할 때 도움을 기대할 수 있었다. 이 때문에 들러리 요청을 받은 구성사업자는 사전 영업활동이 없는 입찰에 참여할 유인이 낮았음에도 원고의 결정에 따랐고, 원고 역시 이러한 점을 바탕으로 사전 영업활동이 없는 구성사업자 측에 입찰 참여를 요청하였다. 이에 비추어 보면, 들러리 입찰에 참여한 구성사업자는 원고의 의사결정에 관한 공동의 인식을 형성하는 등 이해관계의 일치에 이르렀다고 봄이 타당하고, 원고의 의사결정을 강제할 직접적 수단이 원고 내부에 별도로 존재하지 않았다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다.
(5) 제5유형과 관련하여, 동보장치는 제품 규격이 표준화되지 않아 유효 경쟁이 활발히 이루어지지 않은 시장 구조였고, 조합 추천의 소액수의계약 제도는 소기업 간의 담합 가능성이 언제든지 상존한다. 이러한 상황에서 원고는 수신인과 참조인을 구분하여 각 구성사업자 앞으로 이메일을 보냈고, 그 수신인에 해당하는 구성사업자가 각 해당 입찰에서 낙찰자로 결정되었다. 특히 위 입찰은 원고가 추천하는 5개 이상의 소기업 또는 소상공인을 대상으로 하는 제한적 최저가 입찰이었고, 그 이메일을 받은 구성사업자는 관련 전자시스템을 통하여 원고의 추천자 현황뿐 아니라, 입찰공고에서 확인되는 제품의 규격 등을 통하여 사전 영업활동을 한 업체가 어느 업체인지 등을 알 수 있었다. 따라서 원고가 이메일을 발송하면서 별도로 낙찰자 및 투찰률, 투찰금액 등의 구체적인 사항을 기재하지 않았더라도, 그 이메일을 받은 구성사업자 측은 원고에 의하여 수신인이 낙찰자로, 참조인이 들러리 업체로 지정된 것으로 이해하였고, 실제로 그와 동일한 결과가 발생하였으며, 원고가 내세우는 사정만으로는 위와 같은 일련의 결과를 우연의 일치라고 치부하기 어렵다.
(6) 원고가 그 구성사업자인 F에 대한 낙찰자 결정 또는 들러리 입찰 요청을 비롯하여 E, G를 통하여 관여한 총 140개의 입찰 중 실제로 피고에 의하여 입찰담합 행위로 인정되어 그 구성사업자가 시정조치 등의 제재를 받은 입찰 건이 총 3개에 불과한 것은 사실이다.
그러나 원고는 각 개별 입찰의 낙찰자 및 들러리 업체를 구분한 후 이러한 의사를 이메일 또는 유선 등의 방법을 동원하여 각 구성사업자에 통지하였고, 앞서 본 바와 같이 각 구성사업자는 위와 같은 원고의 의사결정에 사실상 구속되어 그에 관한 공동의 인식을 형성하였다. 또한 공정거래법 제26조 제1항 제1호의 사업자단체의 행위와 같은 법 제19조 제1항 제8호가 정하는 구성사업자의 행위는 그 주체의 성격상 합의의 실행을 위하여 원고의 영역에서 가능한 행위와 구성사업자의 영역에서 가능한 행위가 서로 동일하지 않을 여지가 있다. 따라서 각 구성사업자가 원고의 입찰담합의 의사결정을 준수하여야 한다는 공동의 인식을 가진 이상, 피고가 각 구성사업자 사이의 입찰담합의 공동행위까지 입증하는 데에 이르지 못하였다 하더라도 원고가 사업자단체의 금지행위를 하였다는 결론에는 영향을 미치지 아니한다.
다) 경쟁제한성 여부
(1) 동보장치 구매설치 입찰이 있을 경우 각 구성사업자는 해당 입찰의 제품 규격, 원가의 비중, 그에 따른 투찰금액을 스스로 정하여 입찰에 참여할 것인지 또는 입찰에 참여한다면 투찰금액을 얼마로 할 것인지 등을 결정하게 된다. 그런데 사업자단체인 원고의 사실상 구속력 있는 낙찰예정자. 투찰률, 투찰금액 등의 결정이 있고, 그러한 의사결정이 구성사업자 측에 전달되면 구성사업자로서는 그 입찰에 참여할 경제적 유인이 적거나 없음에도 불구하고 입찰에 참여하게 되고, 입찰에 참여하더라도 실질적인 경쟁 없이 사전에 정해진 낙찰예정자가 낙찰받게 된다.
(2) 원고는 특정 입찰에 관한 지원요청 공문을 보낸 구성사업자를 낙찰예정자로 미리 정하여, 해당 입찰이 유찰되지 않도록 다른 구성사업자에 들러리 입찰을 종용하였다. 이로써 지원요청 공문을 보낸 구성사업자는 그 입찰이 경쟁상황일 때보다 더 높은 수준으로 투찰하더라도 안정적으로 낙찰받거나 낙찰받으리라 기대하게 되고, 들러리 입찰 참여 요청에 응한 구성사업자도 추후 자신이 원고에 지원요청을 할 때에 같은 방식으로 낙찰 가능성이 높아진다는 점을 인식하고 그러한 원고의 의사결정에 관한 공동인식을 형성하였으며, 그 결과 동보장치 구매설치 입찰에 있어 경쟁이 부당하게 제한되는 결과가 초래되었다.
다. 정당한 행위인지 여부에 관한 판단
1) 공정거래법 제58조에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’라 함은, 당해 사업의 특수성으로 경쟁 제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면, 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조).
2) 이에 비추어 살피건대, 동보장치는 판로지원법 제6조 제1항 등에 따라 중소기업자 간 경쟁제품으로 지정된 제품으로, 그에 관한 공공구매는 중소기업자 간 경쟁제도를 통하여 이루어짐으로써 경쟁이 이미 제한된 상태이다. 그럼에도 원고는 낙찰예정자, 투찰률 또는 투찰금액의 결정을 통하여 위와 같이 중소기업자만의 경쟁으로 이미 경쟁이 제한된 시장의 자유경쟁마저도 저해하는 행위를 하였다. 따라서 이 사건 행위를 공정거래법 제58조가 규정하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행한 것’으로 보기 어렵고, 그 행위가 필요·최소한의 범위 내의 것이라고 볼 충분한 자료도 없다.
3) 나아가 2019. 8. 20. 법률 제16525호로 개정되어 2020. 2. 21. 시행을 앞둔 개정 중소기업협동조합법 제11조의2는 원고와 같은 협동조합이 ‘생산, 가공, 수주, 판매, 구매, 보관, 운송, 환경 개선, 상표, 서비스 등의 공동 사업’을 수행할 경우 공정거래법 제26조 제1항 제1호의 규정을 적용하지 않는다고 규정하면서도, 그러한 공동 사업 등이 ‘가격인상, 생산량 조절 등 부당하게 경쟁을 제한하여 소비자 이익을 침해한 경우’에는 여전히 공정거래법 제26조 제1항 제1호를 위반한 행위임을 분명히 하고 있다. 그리고 이 사건 행위로 인하여 동보장치 구매설치 입찰 시장의 경쟁을 부당하게 제한되었다는 점은 이미 앞에서 지적한 바와 같다.
4) 따라서 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보아도 받아들일 수 없다.
라. 과징금납부명령의 적법 여부
1) 연간예산액 반영의 타당성 여부
가) 공정거래법 제28조 제1항은 “공정거래위원회는 제26조(사업자단체의 금지행위) 제1항 각호의 1의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자단체에 대하여 5억 원의 범위 안에서 과징금을 부과할 수 있다.”라고 규정하고, 공정거래법 시행령 제61조 제1항은 “법 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조 및 제31조의2에 따른 과징금의 부과기준은 별표 2와 같다.”고 규정하며, 같은 법 시행령 [별표 2] ‘위반행위의 과징금 부과기준’ 제2항 가.의 3) 나)항에 따르면, 공정거래법 제26조 제1항을 위반한 사업자단체 금지행위의 경우 “5억 원 이내에서, 위반행위의 종료일이 속한 연도의 사업자단체의 연간예산액에 중대성의 정도 별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다. 다만 연간예산액을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정한다.”라고 규정한다. 또한 공정거래법 제28조 제1항, 공정거래법 시행령 제9조 제1항의 규정을 종합하면, 피고는 사업자단체의 금지행위에 참가한 사업자에 대하여도 ‘그 사업자의 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’에 일정 비율 상당의 과징금을 부과할 수 있다.
나) 이와 같은 사업자단체의 금지행위에 대한 과징금 부과의 각 규정에 비추어 보면, 공정거래법 제26조 제1항 제1호를 위반한 사업자단체에 부과되는 과징금의 산정 기준인 ‘연간예산액’은 당해 사업자단체가 위반기간 동안 관련 거래분야에서 판매 등의 공동 사업을 한 상품이나 용역의 매출액에 준하는 것으로 이해된다. 따라서 당해 사업자단체의 구성사업자들의 업종이 동일하더라도 개별적으로 다루는 상품이나 용역이 서로 다른 경우 당해 사업자단체가 일부 구성사업자가 다루는 특정 상품이나 용역에 관한 공정거래법 제26조 제1항 제1호 위반행위를 하였다면, 그 과징금 산정의 기준이 되는 ‘연간예산액’도 당해 특정 상품이나 용역을 다루는 구성사업자와 관련된 예산액을 바탕으로 함이 타당하다고 할 것이다. 왜냐하면 이와 달리 전체 연간예산액을 기준으로 과징금을 산정하게 된다면, 당해 사업자단체의 행위와 무관한 구성사업자에 단지 당해 사업자단체의 구성사업자라는 이유만으로 그에 따른 책임을 일부 전가하는 결과가 초래될 우려가 있고, 이는 자기책임의 원칙에 반하게 되기 때문이다.
다) 앞서 기초 사실 및 처분의 경위에서 살핀 바와 같이 피고는 이 사건 행위에 대하여 부과할 과징금을 산정하면서 그 위반행위의 종료일이 속한 연도인 원고의 2015년도 연간예산액 1,198,048,000원을 산정기준으로 삼았다. 그러나 원고는 2018년 6월을 기준으로 총 167개의 전체 구성사업자를 두어 50만 원의 가입비 및 월 5만 원의 월 회비, 계약수수료 등을 징수하고 있고, 그 구성사업자에는 동보장치 이외에 다중화장치, 데이터포트장치, 전화교환기 네트워크 연결장치 등의 사업을 영위하는 업체도 포함되어 있으며, 그중 동보장치의 사업을 영위하는 구성사업자는 2017년 말을 기준으로 43개사에 불과하다. 결국 피고가 과징금 산정의 기초로 삼은 원고의 2015년도 연간 예산액은 동보장치의 사업을 영위하는 구성사업자뿐 아니라 다중화장치, 데이터포트장치 등의 사업을 영위하는 구성사업자가 각 납부한 가입비, 월 회비, 계약수수료 전체로 이루어져 있다.
라) 따라서 피고의 방식대로 과징금을 산정할 경우 동보장치 사업과 무관한 원고의 구성사업자로 하여금 원고의 ‘동보장치’에 관한 행위의 책임을 함께 부담하게 하는 결과가 초래되므로, 이러한 연간예산액의 반영은 공정거래법 제28조 제1항, 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2]의 해당 규정의 목적과 취지에 반하는 것으로서 위법하다고 볼 수밖에 없고, 원고의 연간예산액에 동보장치의 예산이 별도로 구분되어 있지 않다는 사정만으로 이와 달리 볼 것은 아니다. 이를 지적하는 취지의 원고 주장은 이유 있다.
2) 재량권 일탈·남용 여부
가) 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과한다면 일정한 범위 안에서 과징금의 부과액수를 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위이나, 이러한 과징금 부과의 재량행사에 있어서 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2002. 5. 28. 선고 2000두6121 판결 등 참조).
나) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고가 원고의 2015년도 연간예산액 전액을 과징금 산정의 기초로 삼은 것이 타당하더라도, 이 사건 처분 중 과징금 납부명령은 그 기초가 되는 사실관계를 오인하거나 비례의 원칙 등에 위배됨으로써 과징금 부과의 재량 범위를 일탈하거나 그 권한을 남용하였다고 봄이 타당하다. 이를 지적하는 취지의 원고 주장도 이유 있다.
(1) 원고는 2009년 2월부터 2015년 1월까지 총 140건의 입찰에 낙찰예정자를 결정하거나 다른 구성사업자에 들러리 입찰을 요청하였으나, 실제로 피고에 의하여 구성사업자 간의 부당한 공동행위가 있었다는 이유로 시정조치 등을 받은 입찰 건은 3개로에 그쳤다.
(2) 원고가 관여한 총 140건 입찰의 계약금액은 총 11,622,799,000원이므로, 위 각 입찰에서 낙찰받은 구성사업자로부터 징수하였을 것으로 보이는 계약수수료는 232,455,980원이다. 그런데 이는 원고가 2015년도의 연간예산액 또는 총 계약수수료와 비교할 때 연간예산액 대비 19.4%34), 총 계약수수료 대비 52.13%35)에 불과하다. 이처럼 피고가 원고에 대하여 부과한 과징금 5억 원은 그 위반행위로 따른 제재의 목적과 부당이득의 환수 목적을 고려하더라도 과중하다.
[각주34] 232,455,980원 + 2015년도 연간예산액 1,198,048,000원 × 100%, 소수점 셋째 자리 반올림, 이하 같다.
[각주35] 232,455,980원 + 2015년도 총 계약수수료 445,927,517원 × 100%
(3) 앞서 본 바와 같이 원고의 구성사업자 중에는 동보장치 사업을 영위하는 업체 외에도 다중화장치, 데이터포트장치, 전화교환기 네트워크 연결장치 등의 사업을 영위하는 업체도 포함되어 있다. 피고는 부과기준율 적용을 비롯한 각 조정 단계에서 이러한 사정을 반영함으로써 원고의 위반행위와 그에 따른 제재 효과 사이에 적절한 균형이 이루어지도록 배려할 필요가 있음에도 그러한 조치를 취하지 아니하였고, 그 결과 총 140건 입찰에서 원고가 징수하였을 계약수수료 약 2억 3,000만 원의 두 배를 초과하는 금액을 과징금으로 부과하였다.
3) 취소의 범위
가) 앞서 본 바와 같이 피고는 원고에 대하여 5억 원의 과징금납부명령을 하면서 그 산정의 기초가 되는 연간예산액을 동보장치 사업을 영위하는 부분과 구분하지 않았다. 그러나 원고의 2015년도 연간예산액 가운데 동보장치 사업을 영위하는 업체가 납부한 가입비, 월 회비, 계약수수료 등의 범위를 확정할 자료가 없다.
나) 또한 이 사건 처분 중 과징금납부명령은 피고가 보유한 재량권을 일탈하거나 그 권한을 남용한 것으로 위법하다. 그러나 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지, 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수 없으므로(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007두18062 판결 등 참조), 결국 위 과징금납부명령은 전부 취소될 수밖에 없다.
마. 소결론
따라서 이 사건 처분 중 과징금납부명령을 제외한 나머지 부분은 그 처분사유가 인정되므로 적법하나, 과징금납부명령 부분은 그 과징금 산정의 기초가 되는 연간예산액 반영에 잘못이 있거나, 피고에게 부여된 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하여 전부 취소되어야 한다. 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.
3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 일부 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 박형남(재판장), 정재오, 이숙연
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