대법원 제3부 판결 【사건】 2020도17078 가. 사기, 나. 업무방해, 다. 배임수재, 라. 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반, 마. 배임증재 【피고인】 1. 가. 나. 김AA, 2. 가. 나. 다. 라. 안BB, 3. 가. 나. 이CC, 4. 라. 마. 김DD, 5. 라. 마. 김EE 【상고인】 피고인들 및 검사(피고인 김AA, 안BB, 이CC에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 화우(피고인 김AA, 안BB, 이CC을 위하여) 담당변호사 윤병철, 유승룡, 박영수, 이지현, 우가현, 법무법인(유한) 세종(피고인 김DD, 김EE를 위하여) 담당변호사 이병한, 임상혁, 황지원, 김효전 【배상신청인】 박FF, 주소 서울 강서구 【원심판결】 서울고등법원 2020. 11. 18. 선고 2020노1069 판결, 2020초기384 배상명령신청 【판결선고】 2021. 3. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 김AA, 안BB, 이CC 원심은, 피고인 김AA, 안BB, 이CC이 아이돌 오디션 프로그램인 ‘프○○○ ○○○’의 프로듀서들로서 실제로는 프로그램에 참여한 연습생에 대한 시청자의 투표 결과와 순위를 임의로 조작하면서도 시청자가 투표한 내용에 따라 순위가 결정되는 것처럼 유료 문자투표를 유도하는 방법으로 불특정 다수의 시청자인 피해자들을 기망하여 재산상 이익을 취득하였다는 사기 부분 공소사실(이유무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 고의와 기망행위 등에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다. 2. 피고인 김DD, 김EE 원심의 양형판단에 법리오해, 사실오인, 채증법칙 위반 등의 잘못이 있다는 주장은양형부당 주장에 해당한다. 형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인 김DD, 김EE에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 위와 같은 주장이나 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 3. 검사 원심은 피고인 김AA, 안BB, 이CC에 대한 공소사실 중 중복투표 관련 사기 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심 판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 기망행위와 인과관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사는 피고인 김AA, 안BB, 이CC에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 관해서는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유를 기재하지 않았다. 4. 결론 피고인들과 검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5195227 손해배상(기) 【원고】 별지1 원고목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 오킴스 담당변호사 엄태섭 【피고】 주식회사 더○○타 소송대리인 변호사 김승환, 고지형 【변론종결】 2020. 7. 10. 【판결선고】 2020. 11. 20. 【주문】 1. 피고는 원고들에게 각 별지2 표 중 해당 순번 ‘인용금액’란 기재 돈 및 이에 대하여 2019. 9. 4.부터 2020. 11. 20.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 15%는 원고들이, 85%는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 별지2 표 중 해당 순번 ‘청구금액’란 기재 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 이탈리아 프로 축구팀인 ‘유○○스 에프씨’(Ju*****s Football Club, 이하 ‘유○○스’라 한다)와 한국 프로 축구선수들로 구성된 ‘팀 케이리그’ 간의 친선 경기(이하 ‘이 사건 경기’라 한다)를 주최하기로 하고, 2019. 5. 22.경 유○○스 측과 다음과 같은 계약을 체결하였다. ○ 유○○스는 2019. 7. 27.(이후 2019. 7. 26.로 변경됨) 서울월드컵경기장에서 열리는 이 사건 경기(전·후반 각 45분)에 참가한다. 피고는 유○○스 측에게 300만 유로를 지급한다. ○ 유○○스는 국가대표 차출 또는 부상 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 경기에 주전 선수들을 출전시킨다. 특히 크리스티아누 ○○○(Cristiano *******)는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 경기에 45분 이상 출전해야 하고, 만일 이를 어길 시 유○○스 측은 피고에게 위약금으로 35만 유로를 지급한다. 나. 피고는 사단법인 한국프로축구연맹의 협조 하에 2019. 6. 20.경부터 이 사건 경기를 대대적으로 홍보하였고, 특히 ○○○가 이 사건 경기에 45분 이상 출전할 것으로 알려졌다. 다. 이에 원고들은 ○○○의 경기를 직접 보기 위해 이 사건 경기 입장권을 구입하고(원고들의 각 구입내역은 별지2 표의 각 해당란 기재와 같다1)), 2019. 7. 26. 이 사건 경기가 열리는 서울월드컵경기장을 찾았다. [각주1] 원고 김AA은, 1매당 10만 원인 ‘2등석B’가 아니라 1매당 17만 원인 ‘1등석B’의 입장권을 구입하였다고 주장하나, 갑 제1호증의 21의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다. 라. 이 사건 경기는 당초 예정된 시각보다 50여 분 지연된 20:50경부터 시작하였는데, ○○○는 부상 등의 사정이 없음에도 이 사건 경기가 종료할 때까지 이 사건 경기에 출전하지 않았다. [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 162, 갑 제3호증의 1, 2, 제5, 6호증, 을 제1, 5, 6, 7, 8, 9호증, 제12호증의 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 가. 광고는 일반적으로 청약의 유인에 불과하지만 그 내용이 명확하고 확정적이며 광고주가 광고의 내용대로 계약에 구속되려는 의사가 명백한 경우에는 이를 청약으로 볼 수 있다. 나아가 광고가 청약의 유인에 불과하더라도 이후의 거래과정에서 상대방이 광고의 내용을 전제로 청약을 하고 광고주가 이를 승낙하여 계약이 체결된 경우에는 광고의 내용이 계약의 내용으로 된다고 보아야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017다275447 판결 참조). 이 사건의 경우 앞서 든 증거 등에 의하면, ① 피고는 이 사건 경기 입장권을 판매하면서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 경기에 ○○○가 출전할 예정이라는 점을 명시한 사실, ② 또한 피고는 ‘유○○스 측과의 계약서에 ○○○의 45분 이상 출전이 명기되어 있음’을 언론기관에 알렸고, 이는 그대로 언론에 보도된 사실, ③ 이에 원고들은 이 사건 경기에 ○○○가 상당 시간 출전할 것임을 전제로 ○○○의 경기를 직접 보고자 이 사건 경기 입장권을 구입하였고, 피고도 이러한 사정을 잘 알면서 이 사건 경기 입장권을 판매한 사실이 인정되는바, 위 인정사실에 의하면, ○○○가 부상 등의 부득이한 사유가 없는 한 이 사건 경기에 출전한다는 것은 이 사건 경기 입장권 구매 계약의 내용으로 되었다고 봄이 상당하다. 그런데 ○○○가 부상 등의 부득이한 사유가 없음에도 이 사건 경기에 전혀 출전하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 위와 같은 채무불이행으로 인한 원고들의 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고는, ○○○가 그의 의사에 따라 이 사건 경기에 출전하지 않은 것을 피고의 책임으로 돌릴 수는 없다고 항변한다. 그러나 민법 제391조는 이행보조자의 고의·과실을 채무자의 고의·과실로 본다고 정하고 있는데, 이러한 이행보조자는 채무자의 의사 관여 아래 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니므로, 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없는바(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020다201156 판결 참조), 설령 ○○○의 결장에 관하여 피고 본인의 직접적인 고의·과실은 없었다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 피고가 채무불이행책임을 면할 수 없다. 피고의 위 항변은 이유 없다. 3. 손해배상의 범위 가. 재산적 손해 피고는 ○○○의 출전을 이유로 이 사건 경기 입장권 가격을 다소 비싸게 책정하였고, 원고들로서도 ○○○가 이 사건 경기에 출전하지 않는다는 것을 알았다면 적어도 책정된 금액으로는 이 사건 경기 입장권을 구입하지 않았을 것인바, 원고들이 피고의 위 채무불이행으로 인하여 입은 재산상 손해는 원고들이 실제로 지급한 이 사건 경기 입장권 구입대금과 ○○○가 출전하지 않는 경우 이 사건 경기 입장권의 적정 판매 대금 사이의 차액이라고 할 것이다. 그런데 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있는바(민사소송법 제202조의2), ○○○가 출전하지 않는 경우 이 사건 경기 입장권의 적정 판매대금을 산정하기는 사실상 곤란하다고 할 것인데, ㉠ 이 사건 경기일 무렵(2019. 6.경) 같은 곳(서울월드컵경기장)에서 열린 국가대표 축구팀 경기의 입장권 가격에 비해 이 사건 경기 입장권은 좌석에 따라 적게는 1.14배에서 많게는 2.8배2)이상 비쌌던 점을 비롯하여 ㉡ ○○○의 팀 내 비중, ㉢ 원고들에게 있어 ○○○와 같은 세계적인 선수의 경기를 직접 관람하는 것이 가지는 의미 등 이 사건 변론 과정에서 나타난 여러 사정을 함께 고려하면, 피고의 위 채무불이행으로 인한 원고들의 재산적 손해액은 각 입장권 구입가격의 50% 상당액이라고 봄이 타당하다. [각주2] 갑 제4호증은 실제 좌석 위치를 기준으로 동일한 좌석의 입장권 가격을 비교한 것이 아니라 다소 부정확한 것으로 보인다(가령 이 사건 경기의 ‘1등석A’ 좌석은 위 국가대표팀 경기의 ‘1등석R’ 좌석과 동일함). 나. 위자료 일반적으로 계약상 채무불이행으로 인하여 재산적 손해가 발생한 경우, 그로 인하여 계약 당사자가 받은 정신적인 고통은 재산적 손해에 대한 배상이 이루어짐으로써 회복된다고 보아야 할 것이므로, 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었다는 특별한 사정이 있고, 상대방이 이와 같은 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 정신적 고통에 대한 위자료를 인정할 수 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다20610 판결 참조). 이 사건의 경우 앞서 든 증거 등에 의하면, ① 국내에서 ○○○의 경기를 직접 볼 수 있는 기회는 상당히 적은데, 원고들은 ○○○의 경기를 직접 관람할 수 있다는 기대감에 상당한 금액을 지급하고서 이 사건 경기 입장권을 구입하고, 전국 각지에서 서울월드컵경기장까지 찾아온 사실, ② 그런데 ○○○는 부상 등의 사정이 있는 것도 아니었고 경기장에 있으면서 관중들의 연호에도 전혀 출전하지 않았고, 이에 원고들은 크게 실망한 사실, ③ ○○○가 부득이한 사유가 없었음에도 약속과 달리 이 사건 경기에 출전하지 않았음이 알려지자 이 사건 경기장을 찾지 않았던 일반 대중들 사이에서도 비난 여론이 형성된 사실, ④ 피고의 대표이사는 이 사건 경기 후 실망한 관중들에 대한 사과문을 발표한 사실이 인정된다. 따라서 원고들은 재산적 손해의 배상만으로는 회복될 수 없는 정신적 고통을 입었고, 피고로서도 이를 알았거나 알 수 있었다고 할 것인바, 피고는 원고들의 정신적 고통을 금전으로나마 위자할 의무가 있고, 위와 같은 사정들을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합해 보면, 피고가 원고들에게 지급할 위자료의 액수는 1명당 5만 원으로 정함이 상당하다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 원고들에게 손해배상으로 각 별지2 표 중 해당 순번 ‘인용금액’란 기재 돈{= ‘재산적 손해액’란 기재 돈(= ‘구입금액’란 기재 돈 × 0.5) + 위자료 5만 원} 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 9. 4.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 11. 20.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 이 사건 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박현경

서울중앙지방법원 제22형사부 판결 【사건】 2020고합88 명예훼손, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손), 모욕 【피고인】 이AA (6*-1), 기자 및 영화감독[(주)○뉴스] 【검사】 권영주(기소), 권영주, 김진남(공판) 【변호인】 변호사 김민호, 김성훈, 임성호, 법무법인 우성 담당변호사 김민경 【판결선고】 2020. 11. 14. 【주문】 피고인은 무죄. 이 판결의 요지를 공시한다. 【이유】 1. 공소사실 피고인은 주식회사 ○뉴스가 운영하는 인터넷 언론매체 ◇◇뉴스의 대표 기자이자 영화제작사인 주식회사 ○○포트의 주식 100%를 보유하고 있는 주주로서 위 제작사가 제작한 다큐멘터리 영화 ‘김BB’의 감독이다. 가수 김BB은 1996. 1. 6. 사망하였고 당시 최초발견자인 김BB의 처 피해자 서CC을 비롯한 피해자의 친오빠, 어머니, 김BB의 부(父) 김DD, 형 김EE, 매니저, 지인 등에 대한 조사 및 국립과학수사연구소의 사체 부검 등을 거쳐 그의 사인은 의사(목을 매어 죽음)로 밝혀졌으며 이에 수사기관은 김BB에 대한 타살을 의심할 만한 사정이 없다고 보고 변사사건을 종결하였다. 이후 피해자는 김BB의 배우자로서 그의 딸 김FF과 함께 김BB의 저작인접권을 공동 상속하였고, 1996. 6. 26.경에는 위 김DD과 ‘김BB이 생전에 발매한 4개 음반에 대한 판권을 김DD 생전에는 김DD에게, 김DD의 사후에는 김FF에게 귀속시키기로 한다’는 등의 내용이 포함된 합의를 하였다. 한편, 위 김FF은 2007. 12. 23. 사망하였고 당시 최초발견자인 피해자 등에 대한 조사 및 국립과학수사연구소의 사체 부검 등을 거쳐 그 사인은 급성폐렴으로 밝혀졌으며 수사기관은 김FF에 대한 타살을 의심할 만한 사정이 없다고 보고 변사사건을 종결하였다. 가. 명예훼손 1) 영화 ‘김BB’의 상영을 통한 범행 피고인은 영화 ‘김BB’을 제작하여 2017. 8. 30.부터 2017. 11.경까지 전국 약 237개 상영관에서 개봉, 상영하고, 2017. 11.경부터 아이피티브이(IPTV)를 통하여 위 영화 ‘김BB’을 상영하면서, 사실은 김BB 사망 당시 촬영된 피해자의 인터뷰 녹화 테이프에 대하여 거짓말탐지기 검사가 실시된 사실이 없었고, 피해자가 인터뷰 과정에서 거짓말을 하였음이 판명된 사실도 없었음에도 불구하고, 위 영화에 “검찰에서 내가 취재한 걸 얘기를 듣더니 상당히 초동수사가 좀 문제가 있다는 것 같다. … 근데 그것만 가지고는 좀 재기하기가 어려우니까 뭐가 없냐 그래서 내가 (서CC을) 인터뷰한 테이프들이 있다. 그래서 테이프를 가져와 보라는 거야, 강력부에서. 그래서 가지고 들어갔지. … 근데 거짓말탐지기에다가 이걸 넣자는 거야. 그래서, 아니 거짓말탐지기가 테이프로도 됩니까, 사람이 와서 해야 되는 것 아니냐 그랬더니 테이프로도 된대”라고 피고인이 진술하는 영상과 <2002년 테이프 탐지결과 ‘거짓말 판단’>이라는 자막을 삽입하였다. 이와 같이 피고인은 영화 ‘김BB’을 통하여 마치 피해자가 김BB의 사망 원인에 대하여 거짓말을 하였으며 피해자의 인터뷰 영상에 대한 거짓말탐지기 조사를 통하여 피해자가 거짓 진술을 하였음이 밝혀진 것처럼 허위 사실을 적시한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1의 기재와 같이 피해자에 대한 허위 사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다. 2) 기자회견을 통한 범행 피고인은 2017. 9. 21. 10:00경 서울 서초구 반포대로 158에 있는 서울중앙지방검찰청에서 피해자를 김FF에 대한 살인, 유기치사 및 소송사기 혐의로 고소하는 취지의 고소장을 제출하면서 위 검찰청사 앞에서 기자들을 상대로 “사망 당일부터 20년이 넘도록 취재한 결과, 김BB은 자살이 아니었습니다. 유일한 목격자 서CC 씨가 자살이라고 주장하면서 제기한 우울증, 여자관계 모두 거짓말로 확인됐습니다. … 자살이 아니면 타살을 의심하게 됩니다. 서CC 씨의 목격담은 매번 달랐습니다. … 뒤에서 누군가 목을 조를 때 생기는 흔적과 동일했습니다. … 의심스러운 점이 한두 가지가 아니었습니다. 과음으로 인한 실수라고 했지만, 김BB 씨는 맥주를 불과 한두 병 마신 것으로 드러났고, 집에 혼자 있었다고 했지만 전과 13범의 오빠가 함께 있었던 것으로 나타났습니다. 나머지는 영화에 많이 나옵니다. 혼전 이혼사실을 숨기고, 심지어 임신 9개월에 아이를 낳아 죽인 뒤 김BB에게 접근한 내용도 있습니다. … 영화 김BB은 사랑바보 김BB의 지고지순한 사랑을 이용하고 나아가 그가 죽은 뒤 시부모에게 욕설을 서슴지 않으며 남편의 저작권을 빼앗아내는 악마의 모습을 보여드립니다. … 영화 김BB은 서CC 씨를 김BB을 살인한 핵심 혐의자로 지목하고 있습니다. 공소시효가 지난만큼 수사가 불가능한 상태였기에, 1%의 진실이 부족했지만 99% 팩트의 확신으로 서CC 씨의 소송을 자초하기로 작정했습니다. 공소시효의 굳건한 방어막 뒤에 버티고 있는 서CC 씨를 끌어내기 위한 고육지책이었습니다. 하지만 기대와 달리 서CC 씨는 영화 개봉 이후 숨어버렸습니다. 숨는 건 통상 혐의 시인을 의미합니다. … 하지만 김BB 사망 직후 비탄에 잠긴 김BB 부모를 협박해 그녀는 저작권을 빼앗아내는데 성공했습니다. … 저작권 다툼이 마무리될 무렵 FF 양은 돌연 사망하고 맙니다. 2007년 12월 23일, 16살 소녀의 명절인 크리스마스를 이틀 앞둔 새벽에 집에서 시신으로 발견됩니다. 이번에도 목격자는 서CC 씨였습니다. 경찰 수사 역시 96년 때처럼 엉성했습니다. … 저작권 소송을 이기고 서CC은 96년 김BB 사망 이후 때처럼, 해외로 장기이주를 결행합니다. 그리고는 김BB 변사사건의 살인죄 공소시효가 끝난 직후인 2012년 귀국합니다. … 서CC이 영화 김BB을 고소하지 않고 숨은 이유는 공소시효가 끝난 김BB 사건이 두려워서가 아니었습니다. 바로 아직 공소시효가 남아있는 FF양 타살의혹의 진실이 드러날까 두려워서였고 더 두려운 건 그녀가 악마의 얼굴을 하고 가로챈 저작권을 빼앗아갈까 두려워서였던 것입니다. 살인죄에 공소시효는 있을 수 없습니다. 의혹이 있는 살인혐의자가 백주대로를 활보하며 국민이 지출하는 음원 저작료를 독식하게 내버려 둘 수 없습니다. 수사당국은 지금이라도 당장 재수사에 착수해 주십시오. 서CC 씨에 대한 즉각적인 출국금지를 통해 해외 도피를 막아주시기 바랍니다. 정의의 법으로 악마의 비행을 막아주시기 바랍니다.”라고 기자회견을 하였다. 그러나 사실은 김BB과 김FF이 각 자살과 폐질환으로 사망에 이르게 된 것이므로 피해자가 김BB과 김FF을 살해한 사실이 없었고, 피해자와 김FF이 김BB으로 부터 저작인접권을 상속하였고 피해자와 피해자의 시아버지인 김DD의 합의에 의하여 일부 판권이 피해자와 김FF에게 귀속된 것이므로 피해자가 시부모로부터 저작인접권이나 판권을 빼앗아 취득한 사실이 없었으며, 피해자가 임신 7개월에 산부인과에서 낙태한 사실이 있을 뿐 임신 9개월에 영아를 출산하여 살해한 사실도 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 허위 사실을 적시하여 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 1) 페이스북 글 게시를 통한 범행 피고인은 위 제1의 가. 1)항과 같이 영화 ‘김BB’을 개봉한 이후인 2017. 9. 20.경 및 2017. 9. 21.경 불상지에서 약 5,000명이 접속할 수 있는 피고인의 페이스북 계정에 마치 피해자가 김BB, 김FF을 살해하였거나 살해한 유력한 용의자인 것처럼 별지 범죄일람표 2의 기재와 같은 글을 게시함으로써, 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공연히 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 2) 인터넷 신문기사 게시를 통한 범행 피고인은 2017. 9. 19.경 불상지에서 인터넷 ◇◇뉴스를 통하여 마치 피해자가 김BB, 김FF을 살해하였거나 살해한 유력한 용의자인 것처럼 별지 범죄일람표 3 기재와 같은 기사를 게시함으로써, 피해자를 비방할 목적으로 정보통신망을 이용하여 공연히 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 다. 모욕 1) 피고인은 2017. 8. 11.경 불상지에서 피고인의 페이스북에 “영화 김BB을 20년 간 취재, 제작하며 또 다른 최GG을 저는 보았습니다.”라는 글을 게시하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 2) 피고인은 2017. 9. 21. 10:00경 서울 서초구 반포대로 158에 있는 서울중앙지방검찰청 앞에서 다수의 기자들과 행인들이 있는 가운데 위 제1의 가. 2)항과 같은 내용으로 기자회견을 하여 피해자에 대한 허위 사실을 적시함으로써 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 피해자를 ‘악마’라고 지칭하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 3) 피고인은 2017. 9. 21.경 불상지에서 피고인의 페이스북에 위 제1의 가. 2)항과 같은 내용의 기자회견문을 게시하여 피해자에 대한 허위 사실을 적시함으로써 피해자의 명예를 훼손함과 동시에 피해자를 ‘악마’라고 지칭하여 공연히 피해자를 모욕하였다. 2. 판단 가. 영화 ‘김BB’ 상영을 통한 명예훼손의 점[공소사실 가. 1)항]에 관한 판단 1) 관련 법리 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하기 위해서는, 피고인이 공연히 사실을 적시하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로 허위이어야 한다. 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다. 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 전체 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011도1147 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도13718 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 영화 ‘김BB’(이하 ‘이 사건 영화’라 한다)을 통하여 허위의 사실을 적시하였다고 인정하기에 부족하다. 가) 이 사건 영화의 객관적 내용과 그 내용의 전체적인 흐름, 이야기와 화면의 구성방식 등을 감안할 때 이 사건 영화의 주된 내용은 김BB이 자살한 것이 아니라 타살된 것일 수 있고, 피해자가 이에 관여하였을 것으로 의심할 만한 사정이 있다는 점을 여러 근거에 의하여 설명하면서 의혹을 제기하고, 일반의 관심을 환기시키려는 것이다. 나) 이 사건 영화의 내용을 살펴보면, 피해자가 김BB 타살의 유력한 혐의자라는 의혹을 제기하고 있으나, 김BB이 자살하였다는 의견을 아울러 소개함은 물론 김BB의 사망 원인에 관한 의혹을 해소할 결정적 증거가 없다는 내용이 몇 차례 반복되고 있고, 마지막에는 제보와 참여를 기다린다는 내용으로 마무리되어 단정적인 표현을 하고 있지는 않다. 다) 이 사건 영화에는 피해자의 과거 인터뷰 영상이 거짓말로 판단되었는지 여부, 음원 저작권 귀속 문제나 영아살해 등에 관하여 다소 과장되거나 일부 사실로 확인되지 않은 내용이 담겨 있기는 하다. 그러나 이 사건 영화는 전체적으로 김BB의 사망 원인에 관한 의혹을 담고 있는 중 부수적으로 위와 같은 내용을 다루고 있고, 그 내용이 전체 영화에서 차지하는 분량 등에 비추어 영화의 중요한 부분이라고 보기는 어렵다. 라) 이 사건 영화가 실제 사건을 다룬 것임을 표방하고 있으나, 영화라는 장르의 특성상 관객이 영화의 내용을 무비판적으로 받아들인다고 볼 수 없다. 명예훼손죄의 구성요건을 해석하면서 전체 영화의 내용 중 일부 표현방식만을 문제 삼아 쉽사리 이를 형사처벌 대상으로 끌어들이는 것은 신중하여야 할 필요가 있다. 나. 기자회견을 통한 명예훼손의 점[공소사실 가. 2)항] 및 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점[공소사실 나.항]에 관한 판단 1) 피고인이 적시한 내용 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인이 공소사실 기재 각 일시에 기자회견, 페이스북 글 및 인터넷 신문기사를 통하여 다음과 같은 사실을 적시하였음을 인정할 수 있다. 2) 허위사실을 적시하였는지 여부 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 기자회견, 페이스북 글 및 인터넷 신문기사를 통하여 적시한 내용의 중요 부분은 객관적 사실과 합치하지 않는 허위의 사실이라고 봄이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 가) [표] 순번 1 부분 (1) 김BB에 대한 부검 결과 김BB의 사인은 의사(編死)로 판단되었고, 현재까지는 이를 뒤집을 만한 객관적 증거가 없다. (2) 피고인이 주장·제출한 정황사실 및 증거를 모두 고려하더라도 현 단계에서 김BB의 사인이 자살이 아니라고 보기는 어려움에도, 피고인은 그 사인이 자살이 아니고 피해자가 유력한 살인혐의자라고 단정적으로 표현하였다. 나) [표] 순번 2 부분 김BB의 형 김EE은, 피해자가 딸 김FF을 유기하여 사망에 이르게 하였고, 김FF의 사망사실을 김EE 및 지적재산권 관련 소송이 진행 중인 법원에 고지하지 않아 소송사기를 범하였다는 취지로 피해자를 고발·고소하였다. 그러나 부검결과 김FF의 사인은 폐질환(미만성 폐포손상, 폐렴, 이물흡입)이라고 판단되었다. 수사기관은 2017. 12. 6. 피해자의 행적, 평소 양육태도, 환경 등을 감안하면 피해자가 김FF을 유기하였다고 보기 어렵고, 관련 의료기록에 김FF의 폐렴은 급속도로 진행된 것으로 보여 피해자가 폐렴에 걸린 김FF의 사망을 예견할 수 있었다고 보기도 어려우며, 피해자 및 김EE 등 사이의 위 소송의 쟁점, 고지의무 유무, 소송의 경과 등을 감안하면 피해자가 소송사기를 하였다고 보기 어렵다는 취지로 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 소송의 쟁점과 경과에 비추어 피해자가 김FF의 사망사실을 은폐함으로써 지적재산권 소송에서 유리한 입장에 설 수 있는 상황도 아니었다고 판단된다. 다) [표] 순번 3 부분 피해자는 김BB과 결혼하기 전 임신 7개월 무렵 낙태를 한 사실이 있으나 당시 아이 울음소리는 듣지 못했다고 진술하였고(수사기록 3권, 1945~1947쪽), 피해자의 전 남편 박HH도 피해자가 임신 7개월에 낙태를 한 것이 정확하다고 진술하였다(수사기록 1301쪽). 한편 ‘낙태’는 태아를 자연분만기에 앞서서 인위적으로 모체 밖으로 배출하거나 모체 안에서 살해하는 행위를 의미하고(대법원 2005. 4. 15. 선고 2003도2780 판결 참조), ‘영아살해’는 태어난 어린(젖먹이) 아기를 죽이는 살인행위로서, 형법상으로는 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만 중 또는 분만직후의 영아를 살해하는 범죄행위를 의미한다(형법 제251조). 이와 같이 낙태와 영아살해는 객관적으로 그 보호법익이나 행위의 객체, 태양이 다르고, 법정형과 비난가능성도 달라 질적으로 현저한 차이가 있다. 이와 같은 점을 고려하면, 피고인이 ‘낙태행위’를 넘어서 ‘영아살해행위’가 있었다고 단정적으로 적시하는 것은 단순한 수사적 과장의 범위를 넘어서 허위사실의 적시에 해당한다. 라) [표] 순번 4 부분 (1) 김EE과 김BB의 모(母) 이II는 피해자와 피해자가 운영하는 주식회사 위드○○뮤직을 상대로 제기한 손해배상 소송에서 김BB의 부(父) 김DD이 김BB으로부터 4개 음반에 관한 저작인접권을 양수하였고, 김DD과 피해자 사이의 1996. 6. 26.자 합의에 의하여 향후 제작할 김BB의 노래와 관련된 모든 음반의 저작권 및 저작인접권의 1/2 지분을 보유한다고 주장하였다. 그러나 2심 법원(서울고등법원 2006나104343호)은 김DD이 김BB으로부터 4개 음반에 관한 저작인접권을 양수하였음을 인정할 증거가 없다고 판시하였고(이 부분은 상고되지 않아 확정되었다), 대법원(2008다10815호)은 위 합의가 김BB이 가지고 있던 실연자로서의 저작인접권 자체를 김DD과 피해자의 공유로 하기로 한 합의라고 해석할 수 없다고 판단하여 원심 판결을 파기하고 환송하였다(환송 후 2심 법원에서 김EE과 이II가 청구를 포기하는 것으로 조정이 성립되었다). 결국 김BB의 저작인접권은 그 법정상속인인 피해자와 김FF이 공동으로 상속한 것으로 보일 뿐, 피해자가 김BB의 저작권을 시댁으로부터 빼앗았다고 볼 수는 없다. (2) 한편 피고인이 판권과 저작권을 혼동하여 표현한 것으로서 피해자가 판권을 빼앗았다는 취지라고 보더라도, 피해자와 김DD은 1996. 6. 26.경 위 4개 음반 및 새로운 음반으로 수익을 얻을 권리에 관하여 서로 합의를 하였을 뿐이고, 피고인이 제출한 증거(피해자와 김DD 사이의 전화통화 녹음 등)에 의하더라도 피해자가 강압으로 김DD으로부터 그 권리를 빼앗았다고 볼 수 없다. 3) 피고인에게 적시한 사실이 허위라는 인식 및 비방의 목적이 있었는지 여부 가) 관련 법리 (1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’로 기소된 사건에서, 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 한다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96도2234 판결, 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결, 2006. 4. 14. 선고 2004도207 판결 등 참조). (2) 한편 정보통신망법 제70조 제2항이 정한 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로, 사람을 비방할 목적이 있는지는 적시한 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 한다. ‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에서 상반되므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다. 여기에서 ‘적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우’라 함은 적시한 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인(公人)인지 아니면 사인(私人)에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 적시한 사실이 허위임을 인식하고 있었다거나 피고인에게 피해자를 비방할 목적이 있었다고 단정하기 어렵다. (1) 종래 김BB의 사망 원인을 둘러싸고 의문이 제기되었던 것은 사실이고, 김BB 사망 후 오랜 시간이 지난 뒤에도 일각에서 경찰 초동수사의 부실을 지적하는 의견 등이 제기되었다. 피고인은 김BB의 사망에 의혹이 있다는 점과 함께 나름대로 취재한 결과를 바탕으로 타살 의혹의 핵심에 있는 피해자의 해명이 충분치 않다는 점을 지적하고자 이 사안을 공론화하였고, 김BB의 대중음악사적 위치, 대중음악문화에 미치는 영향력을 고려할 때 이는 일반 대중의 공적 관심 사안에 해당한다. (2) 피고인은 영화 ‘김BB’ 상영 이후 김BB의 딸 김FF에 대한 실종신고를 하는 과정에서 김FF이 2007년경 이미 사망한 사실을 확인하였다. 피해자가 김FF의 사망 당시 김FF과 함께 있었고, 그 동안 딸의 사망사실을 알리지 않거나 숨겨온 것은 사실이다. 피고인이 기자회견 등을 통하여 김FF의 사망 원인에 의문을 제기한 시기는 김FF의 사망과 관련하여 어떤 범죄혐의가 존재할 경우 그 공소시효의 만료가 임박한 시점으로, 피고인으로서는 긴급하게 피해자에 대한 의혹을 제기할 만한 사정이 있었고, 당시에는 자신이 적시한 사실이 허위임을 인식하였다고 단정하기 어렵다. (3) 피고인은 이 사건에 앞서 피해자의 친구 김JJ을 취재하고(수사기록 9권 228쪽), 김EE과 노KK의 통화내용(수사기록 9권 396~397쪽) 등을 확인하였다. 한편 피해자는 낙태 관련 질문에 대한 자세한 답변을 회피하거나 피고인의 취재에 응하지 않고 있었다. 당시 피고인이 피해자의 전 남편을 취재하거나 피해자의 산부인과 진료기록부 등 객관적 자료를 확인할 수 있었던 것으로 보이지도 않는다. 피고인의 입장에서는 나름대로 취재한 자료를 바탕으로, 피해자가 만삭에 이르러 유도분만의 방법으로 낙태시술을 받던 중 태아가 살아서 출생하였다고 인식할 만한 상당한 이유가 있다고 보인다. (4) 김BB 사망 이후 김DD 등과 피해자 사이에 김BB의 저작인접권 등을 둘러싼 법적 분쟁이 있었고, 그것이 합의 및 소송을 통하여 종결되었음은 어느 정도 알려진 사정이다. 그러나 그 소송 경과에도 불구하고 김DD 등 유족들로서는 피해자에게 저작인접권이 귀속된 것이 내심 원하지 않았던 결과라고 생각하였을 수 있고, 피고인 역시 피해자가 법률적 의미에서 협박·강요 등의 방법으로 저작권을 강제로 취득하였다고 적시한 것은 아니었다. 피고인으로서는 피해자와 시댁 사이의 갈등관계를 묘사하면서 피해자의 부적절한 행동을 지적하고, 김DD 등의 심정을 대변하려는 의도에서 수사적으로 허용되는 범위라는 인식 하에 ‘강압으로 저작권을 빼앗았다’라는 표현을 사용하였을 가능성도 있어 보인다. (5) 피고인의 표현 방법에 다소 거칠고 부적절하거나 진실과 차이가 나는 사항이 포함되어 있기는 하다. 그러나 피고인이 적시한 사실의 전체적인 내용이나 취지에 비추어, 피고인의 주된 목적은 공적 관심 사안인 김BB 부녀의 사망 원인에 관한 의혹을 제기하고 조속한 수사를 촉구하기 위한 것으로서, 공공의 이익을 위한 것으로 봄이 타당하다. 다. 모욕의 점에 관한 판단 1) 관련 법리 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 등 참조). 한편 어떤 글이 이러한 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글을 게시하게 된 동기나 경위 및 배경, 글의 전체적인 취지, 구체적인 표현 방법, 전제된 사실의 논리적·객관적 타당성, 그 모욕적 표현이 그 글 전체에서 차지하는 비중과 전체적인 내용과의 연관성 등을 고려하여 볼 때, 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자가 취한 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2016도21284 판결 등 참조). 2) 구체적 판단 가) 피고인이 게시한 페이스북 글 및 기자회견의 객관적 내용, 전체적 취지 등에 비추어 보면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자를 ‘최GG’ 및 ‘악마’에 빗대어 표현한 사실은 인정할 수 있다. 나) 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인의 위와 같은 표현은 모욕에 해당한다고 보기 어렵거나 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. (1) 피고인이 적시한 페이스북 글 및 기자회견의 주된 내용은 구체적 사실을 적시하면서 김BB 부녀의 사망과 관련하여 피해자에 대한 의혹을 제기하는 형태이고, ‘최GG’ 및 ‘악마’라는 표현이 차지하는 비중은 크지 않다. (2) 피고인은 단순히 피해자를 최GG에 빗대어 추상적으로 ‘또 다른 최GG을 보았다’라고 하였을 뿐, 그것이 내포하는 의미와 관련하여 피해자의 사회적 평가를 저하할 만한 구체적 표현을 사용하지는 않았다. 나아가 ‘악마’라는 표현은 일상적인 상황에서도 종종 사용되는 것으로, 피고인이 구체적으로 적시한 사실과 분리하여 위 표현 행위 자체가 가지는 비난의 강도가 높다고 보기는 어렵다. (3) 피고인은 김BB 부녀의 사망에 관한 의혹을 해소하고 수사를 촉구하기 위하여 페이스북 글을 게시하거나 기자회견을 하게 되었다. 피고인이 그에 관한 자신의 의견을 밝히고 강조하는 과정에서 부분적으로 부적절한 표현을 사용하기는 하였으나, 피고인의 표현 동기나 경위, 구체적인 표현 방법 등에 비추어 볼 때 그러한 표현이 사회적으로 용인되는 비판의 한계를 넘었다고 쉽게 단정하기 어렵다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 따라 무죄 판결의 요지를 공시한다. 배심원 평결 및 양형의견 ○ 각 명예훼손죄 - 유죄 : 0명 - 무죄 : 7명(만장일치) ○ 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 - 유죄 : 0명 - 무죄 : 7명(만장일치) ○ 각 모욕죄 - 유죄 : 0명 - 무죄 : 7명(만장일치) 이상의 이유로 피고인에 대한 이 사건을 그 희망에 따라 국민참여재판을 거쳐 주문과 같이 판결한다. 판사 양철한(재판장), 구현정, 김재호

대법원 제3부 판결 【사건】 2018다284295(본소) 손해배상(기), 2018다284301(반소) 손해배상(기) 【원고(반소피고), 상고인】 최AA, 소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김용호, 장준영, 신정하, 신나리 【피고(반소원고), 피상고인】 김BB, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 황지영, 이재욱, 김지운 【원심판결】 서울고등법원 2018. 10. 10. 선고 2016나2061366(본소), 2016나2061373(반소) 판결 【판결선고】 2020. 11. 12. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 그 판시와 같은 사실과 사정들을 종합하여, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다)의 폭행이 있었던 2014. 5. 30.경 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다)가 임신상태가 아니었고, 따라서 원고가 2차 임신 중 피고의 폭행으로 유산하였다는 사실이 허위라는 취지로 판단하면서, 원고가 그와 같은 기사 내용이 허위임을 알았거나 알 수 있었음에도 인터뷰 또는 자료제공에 응하였고, 그로 인해 허위 사실이 보도되어 피고의 명예가 훼손되었음을 이유로 원고가 위 명예훼손에 따른 피고의 손해를 배상할 책임이 있다고 인정하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원고가 위 기사 내용이 허위임을 알았다고까지 본 원심의 사실인정 내지 판단은 적절하지 아니하나, 원고가 위 기사 내용이 허위임을 알 수 있었음에도 확인이나 조치를 게을리하여 허위임을 알지 못하였다는 취지의 원심 판단 부분은 정당하다. 결국 허위 사실 보도로 피고의 명예가 훼손되었고, 원고가 그로 인한 피고의 손해를 배상할 책임이 있다는 원심의 결론은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유를 갖추지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 김재형, 이동원, 노태악(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2020도8669 가. 준강제추행, 나. 준강간 【피고인】 조AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인(유한) 산우 담당변호사 김남기, 심재운, 김지민, 유정훈 【원심판결】 수원고등법원 2020. 6. 11. 선고 2019노629 판결 【판결선고】 2020. 11. 5. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 준강제추행 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 항거불능 상태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 이기택, 박정화(주심), 김선수

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도2862 가. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반, 나. 게임산업진흥에관한법률위반 【피고인】 박AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 민후 담당변호사 김경환, 양진영, 최주선 【원심판결】 인천지방법원 2019. 2. 1. 선고 2018노2183 판결 【판결선고】 2020. 10. 15. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고자료는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실과 원심판결 이 사건 공소사실 중 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반 부분의 요지는 다음과 같다. 피고인은 유한회사 ◇◇◇◇엔터테인먼트가 운영하는 ‘오○○○’ 게임(이하 ‘이 사건 게임’이라 한다)에서 상대방을 자동으로 조준하는 기능을 가진 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)을 판매함으로써 정보통신망법 제70조의2, 제48조 제2항을 위반하였다. 원심은 이 사건 프로그램이 정보통신망법 제48조 제2항에 정해진 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 ‘악성프로그램’에 해당한다고 보고, 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’ 해당 여부 가. 정보통신망법 제48조 제2항은 “누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ‘악성프로그램’이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제70조의2는 “제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 정보통신망법 제70조의2와 제48조 제2항은 악성프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 ‘정보통신시스템 등’이라 한다)에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달하거나 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 말미암아 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 필요로 하지 않는다. 악성프로그램에 해당하는지는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도와 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램의 설치나 작동 등에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 12. 선고 2017도16520 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 프로그램은 이 사건 게임의 이용자가 상대방을 더욱 쉽게 조준하여 사격할 수 있도록 도와주기 위한 것으로, 처음 사격이 성공한 다음부터 상대방 캐릭터를 자동으로 조준해 주는 기능을 한다. 이 사건 게임의 이용자가 상대방 캐릭터를 처음 사격하는 데 성공하면 상대방 캐릭터 근처에 붉은 색 체력 바(bar)가 나타나는데, 이 사건 프로그램은 체력 바의 이미지를 분석한 다음 게임 화면에서 그와 동일한 이미지를 인식하여 해당 좌표로 마우스 커서를 이동시키는 작업을 반복적으로 수행하도록 설계되어 있다. 이 사건 프로그램은 이용자 본인의 의사에 따라 해당 이용자의 컴퓨터에 설치되어 그 컴퓨터 내에서만 실행되고, 정보통신시스템이나 게임 데이터 또는 프로그램 자체를 변경시키지 않는다. 이 사건 프로그램은 정보통신시스템 등이 예정한 대로 작동하는 범위에서 상대방 캐릭터에 대한 조준과 사격을 더욱 쉽게 할 수 있도록 해줄 뿐이고, 이 사건 프로그램을 실행하더라도 기본적으로 일반 이용자가 직접 상대방 캐릭터를 조준하여 사격하는 것과 동일한 경로와 방법으로 작업이 수행된다. 이 사건 프로그램이 서버를 점거함으로써 다른 이용자들의 서버 접속 시간을 지연시키거나 서버 접속을 어렵게 만들고 서버에 대량의 네트워크 트래픽을 발생시키는 등으로 정보통신시스템 등의 기능 수행에 장애를 일으킨다고 볼 증거가 없다. 다. 위와 같은 사실관계를 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 프로그램이 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 정당하다. 3. 결론 원심판결 중 정보통신망법 위반 부분은 파기되어야 하는데, 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 공소사실이 상상적 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 김재형(주심), 민유숙, 노태악

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도6369 가. 준강간, 나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영), 다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강제추행)[피고인 김AA에 대하여 인정된 죄명: 준강제추행], 라. 준강제추행, 마. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간), 바. 강제추행, 사. 강간미수(피고인 허CC에 대하여 인정된 죄명: 강제추행), 2020보도21(병합) 보호관찰명령 【피고인 겸 피보호관찰명령청구자】 1. 가. 나. 다. 라. 마. 바. 김AA, 2. 가. 나. 다. 라. 사. 권BB, 3. 마. 사. 허CC 【피고인】 4. 나. 마. 정DD, 5. 마. 최EE 【상고인】 피고인 겸 피보호관찰명령청구자들 및 피고인들 및 검사(피고인 겸 피보호관찰명령청구자들에 대하여) 【변호인】 변호사 박복환 (피고인 겸 피보호관찰명령청구자 1을 위한 국선), 변호사 전치영 (피고인 겸 피보호관찰명령청구자 1을 위하여), 법무법인 담박 (피고인 겸 피보호관찰명령청구자 2를 위하여) 담당변호사 윤태식, 이근환, 법무법인 명재 (피고인 겸 피보호관찰명령청구자 2를 위하여) 담당변호사 이지원, 변호사 고지윤 (피고인 겸 피보호관찰명령청구자 3을 위하여), 법무법인(유한) 바른 (피고인 4를 위하여) 담당변호사 백창원, 이봉순, 이재명, 법무법인 제하 (피고인 5를 위하여) 담당변호사 김태우, 이춘상 【원심판결】 서울고등법원 2020. 5. 12. 선고 2019노2718 판결 【판결선고】 2020. 9. 24. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 가. 피고 사건에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 겸 피보호관찰명령청구자(이하 ‘피고인’이라 하되, 피고인 정DD, 최EE은 제외) 김AA, 권BB에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강제추행)의 점, 피고인 권BB에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)의 점, 피고인 김AA, 허CC에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강간)의 점, 피고인 허CC에 대한 강간미수의 점에 대하여 각 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강제추행)죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강간)죄, 강간미수죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 보호관찰명령 청구사건에 관하여 검사가 피고인 김AA, 권BB, 허CC에 대한 피고 사건에 대하여 상고를 제기한 이상 보호관찰명령 청구사건에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 2. 피고인 김AA의 상고이유에 관하여 가. 피고 사건에 관하여 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 김AA에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 보호관찰명령 청구사건에 관하여 피고인 김AA이 피고 사건에 대하여 상고를 제기한 이상 보호관찰명령 청구사건에 대하여도 상고를 제기한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고 상고이유서에도 이에 관한 불복이유의 기재를 찾아볼 수 없다. 3. 피고인 정DD의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 정DD에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강간)의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 위법수집증거배제 법칙, 피해자 진술의 신빙성 판단, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강간)죄의 심신상실이나 항거불능 상태 또는 고의에 관한 법리 등을 오해하거나 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다. 그리고 원심의 판단에 공소사실 특정, 심신장애, 합동범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인 정DD이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 원심의 판단에 그와 같은 위법이 없다. 4. 피고인 권BB의 상고이유에 관하여 가. 피고 사건에 관하여 원심판결에 양형조건의 전제사실에 대한 사실오인이 있다는 취지의 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 권BB에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나. 보호관찰명령 청구사건에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 권BB에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 판단하여 3년간 보호관찰을 받을 것을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유와 같은 위법이 없다. 5. 피고인 최EE의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 최EE에 대한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강간)의 점을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 공범 진술의 신빙성 판단, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수준강간)죄의 심신상실이나 항거불능 상태 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 6. 피고인 허CC의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 허CC에 대한 강제추행의 점을 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 증거재판주의, 공소사실에 대한 증명의 정도, 강제추행죄의 추행 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 박상옥(주심), 안철상, 김상환

서울고등법원 제3민사부 판결 【사건】 2020나 2003978 손해배상(기) 【원고, 피항소인 겸 항소인】 A 위원회 【피고, 피항소인】 1. 주식회사 B 【피고, 항소인 겸 피항소인】 2. 한C 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 12. 12. 선고 2018가합588541 판결 【변론종결】 2020. 5. 29. 【판결선고】 2020. 7. 17. 【주문】 1. 제1심판결 중 피고 한C의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 한C에 대한 청구를 기각한다. 2. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 3. 원고와 피고 주식회사 B 사이에 생긴 항소비용 및 원고와 피고 한C 사이에 생긴 소송 총비용은 모두 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 연대하여 원고에게 5억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 5억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고 한C 제1심판결 중 피고 한C의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초 사실 및 2. 당사자들 주장의 요지 이 부분에 관한 이 법원의 판결 이유는, 제1심판결 3쪽 10줄의 “‘이 사건 광고대행용역계약’이라고”를 “‘이 사건 광고대행계약’이라”로, 4쪽 표 아래로 첫째 줄의 ‘이 사건 광고용역대행계약’을 ‘이 사건 광고대행계약’으로, 4쪽 표 아래로 2줄의 ‘2018. 1. 19.’을 ‘2018. 1. 31.’로, 5쪽 표 아래로 3줄의 “‘대한민국이 한우 먹는 날’ 개최되는 행사”를 “개최되는 ‘대한민국이 한우 먹는 날’ 행사”로 고치고, 6쪽 19줄 아래에 다음의 내용을 추가하는 외에는, 제1심판결 이유 제1항 및 제2항 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 『또한 피고 한C이 그 주장처럼 한우 먹는 날 행사에 반드시 참석해야 한다는 사실을 몰랐다면, 이는 피고 B이 그 채무를 다하지 못한 것이므로, 이 사건 계약 제7조 제1항에 따른 금액 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.』 3. 판단 가. 피고 한C에 대한 청구 1) 앞서 인정한 사실들에 드러난 여러 사정, 즉 이 사건 광고대행계약의 체결과정에서 원고가 제안요청서를 통해 피고 B에 광고모델이 한우먹는 날 행사에는 반드시 참석해야 한다는 취지를 명시하였고, 이 사건 광고대행계약에 따른 구체적인 광고를 위하여 원고와 피고들 사이에 이 사건 계약이 체결된 점, 원고는 회원들이 한우를 도축할 때마다 한 마리당 납부한 돈 등 한우농가들이 마련한 기금으로 운영되는 비영리법인으로 한우 소비 촉진 등 한우 산업 발전이 사업목적이고, 이 사건 계약은 원고의 홍보 광고를 위해 체결되는 등 원고의 명칭, 설립 목적 및 이 사건 계약 목적에 비추어 볼 때, 한우 먹는 날 행사가 다른 행사에 비하여 한우 소비 촉진 등 원고의 설립목적에 가장 부응하는 행사로서 원고가 가장 중요하게 생각하는 행사인 점, 피고 B이 피고 한C의 한우 먹는 날 행사의 참여를 촉구하면서 2018. 8. 13., 같은 해 10. 12., 같은 달 26. 피고 한C 측에 보낸 이메일 또는 통보서 등에서 한우 먹는 날 행사가 매우 중요한 계약상 의무임을 강조하면서 위 행사에 참석해 달라고 수차례 요구한 점, 행사의 경우 장소를 사용하기 위해서는 관할관청의 허가가 필요하므로 구체적 일자 및 장소를 미리 확정할 수 없어 행사 무렵 피고 한C과의 일정 협의가 필요한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약에서 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에는 반드시 참여하되, 그 일정은 행사 무렵 조율하기로 약속한 것으로 볼 여지도 있다. 2) 그러나 최종 성립한 이 사건 계약의 서면에는, 피고 한C의 출연 범위를 영상 1회, 인쇄 1회, 행사 3회 진행으로 정하고, 행사와 관련해서는 “행사 내용과 일정은 상호 협의 후 진행한다.”라거나(제2조 제2항 단서) “행사 출연을 위한 일정은 모델의 다른 활동 일정을 고려하여 사전에 협의하여야 한다.”라고(제6조 제1항 단서) 기재되어 있을 뿐 한우 먹는 날 행사가 피고 한C이 반드시 참석해야 하는 행사로 명시되어 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증, 을 제6부터 13, 15부터 18, 20부터 24, 27부터 32호증, 을나 제1부터 6호증의 각 기재, 제1심 증인 심D 임E의 각 증언, 당심 증인 김F의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 광고대행계약에 기하여 원고의 광고모델계약을 대행하는 피고 B이 광고주인 원고의 의사에 따라 광고모델을 중개하는 주식회사 G(이하 ‘G’라 한다)를 통하여 피고 한C 및 그 연예기획사인 주식회사 H(이하 ‘H’라 한다)를 접촉하여 의견을 교환하고, 계약서 문안을 수차례 수정하는 등 교섭과정을 거쳐 합의에 이른 후, 원고, 피고 한C, 피고 B이 참여하여 최종 합의 내용을 담은 이 사건 계약을 체결한 사실, ② 피고 B이 이 사건 광고대행계약에 따라 제안한 광고모델은 아나운서 출신 모델들이었는데, 원고가 모델들의 인지도가 떨어진다고 교체를 요청하여 원고가 희망하는 피고 한C으로 모델을 변경하기로 한 사실, ③ 피고 B이 원고의 요청에 따라 G를 통해 2018. 1. 12. 피고 한C 소속 기획사인 H에 원고와의 광고모델계약을 제안하였고, 그 무렵 G를 통해 H 대표 김F에게 추석 무렵 행사와 2018. 11.경 한우 먹는 날 행사 참석이 가능한지 문의한 사실, ④ 당시 영국에 체류하고 있던 피고 한C은 다른 연예활동 및 해외체류 일정으로 행사의 구체적인 내용과 일정은 추후 협의해서 정해야 한다는 입장을 G에 밝힌 사실, ⑤ G는 2018. 1. 19. H 및 피고 B에 계약서 초안을 보냈는데, 그 초안에는 제2조(출연범위) 제2항에서 ‘행사 3회 진행하는 것을 원칙으로’ 한다고 되어 있고, 최종 체결된 이 사건 계약과 달리 제2조 제2항 단서 조항(단, 행사 내용과 일정은 상호 협의 후 진행한다)과 제6조 제1항 단서 조항(다만, 행사 출연을 위한 일정은 모델의 다른 활동 일정을 고려하여 사전에 협의하여야 한다) 및 제12조(특약사항)가 없었던 사실, ⑥ H의 김F이 2018. 1. 21. 피고 한C의 입장을 더욱 명확히 반영하기 위하여 계약서 수정요구안을 G에 보냈는데, 수정요구안에는 최종 체결된 이 사건 계약 제2조 제2항 단서 내용이 포함되어 있었던 사실, ⑦ 피고 한C은 위 단서 조항이 피고 한C의 해외 장기 체류 등 사정 때문에 위 단서와 같은 내용을 요구한 것으로써 이를 넣어주지 않으면 계약을 하지 않겠다는 입장을 G의 대표 심D에게 명확히 밝혔던 사실, ⑧ 이러한 피고 한C의 요구를 반영하여 G가 2018. 1. 27. H에 계약서 수정안을 다시 보냈는데, 여기에는 이 사건 계약 제2조 제2항 단서, 제6조 제1항 단서, 제12조(특약사항)가 추가되었던 사실, ⑨ 이후 G가 추가 수정사항을 반영하여 2018. 1. 29. 최종 합의에 이른 계약서 수정안을 김F에게 보냈고, 이를 원고 또한 수용하여 이 사건 계약이 체결된 사실, ⑩ 원고의 담당 직원 임E가 계약서 초안, 수정안, 최종 계약내용을 모두 검토한 후 이 사건 계약서를 작성한 사실, ⑪ 원고나 피고 B이 이 사건 계약의 교섭부터 최종 체결될 때까지 이 사건 광고대행 계약을 체결할 때 원고가 피고 B에 교부하였던 제안요청서를 G나 피고 한C에게 교부하거나 그 내용 중 한우 먹는 날 필수 참석이 광고계약의 전제라고 설명한 적이 없었던 사실, ⑫ 이 사건 계약의 내용이 최종 확정되기 전인 2018. 1. 23. 광고 영상 및 인쇄물 촬영을 하고, 그 후 2018. 1. 31. 이에 대한 후시 녹음을 마친 사실, ⑬ 이 사건 계약의 교섭과정에서 첫 번째 행사의 내용과 시기를 2018. 2. 8. 개최 예정인 ‘한우 홍보대사 위촉식’으로 상호 협의가 이루어짐에 따라 피고 한C이 2018. 2. 8. ‘한우 홍보 대사 위촉식’에 참석한 사실, ⑭ 피고 한C이 2018. 1. 18. 영국에서 귀국하여 드라마 촬영 등 일정을 수행한 후 2018. 8. 말경 남편과 아이가 있는 영국으로 돌아갈 예정이었던 사실, ⑮ 피고 B이 2018. 7. 18.경 G를 통해 피고 한C에게 2018. 9. 20. 개최 예정인 ‘추석 직거래 장터’에 참석할 것을 요청하였고, 피고 한C이 2018. 9. 20. 전에 귀국하기 어려워 참석이 어렵다고 알렸으나, 원고의 강한 요청을 받아들여 영국으로 출국을 미루고 2018. 9. 20. 위 행사에 참석한 후 2018. 9. 23. 영국으로 출국한 사실, ⑯ 피고 B이 2018. 10. 초경 G를 통해 피고 한C에게 2018. 10. 30. 또는 2018. 11. 1. 개최되는 한우 먹는 날 행사에 참석할 것을 요청하였으나, 피고 한C이 영국에서 가족들의 정착과 안정을 위해 그 무렵 귀국할 수 없는 사정이 있어 참석이 어렵다는 입장을 밝힌 사실, ⑰ 피고 B의 담당자가 2018. 10. 12. 이메일을 통해 원고가 무조건 피고 한C의 위 행사 참석을 요구한다는 전달하였고, H는 2018. 10. 15. 이메일을 통해 피고 B에 부득이한 사정이 있어 한우 먹는 날 행사는 참석이 어렵다는 점, 이 사건 계약 당시 행사 내용 및 일정은 협의 후 진행하기로 하였다는 점, 계약 기간 내 참석 가능한 일정에 있는 행사가 있다면 적극 참석하려 하니 미리 일정과 내용을 협의해 달라는 점 등의 입장을 밝힌 사실, ⑱ 이후에도 피고 B이 원고의 요구에 따라 수차에 걸쳐 피고 한C에게 한우 먹는 날 행사에 불참하면 법적 조치를 취하겠다는 의사를 밝힌 사실, ⑲ 원고가 2018. 11. 한우 먹는 날 행사 이후 이 사건 계약이 종료되는 2019. 2. 6.까지 약 16개의 행사를 개최할 예정이었고, 이에는 2019. 1. 30. 개최 예정인 ‘설맞이 한우 소비홍보 행사’와 같은 큰 행사도 포함되어 있었던 사실을 인정할 수 있다. 3) 위 인정사실들 및 이 사건 변론에 드러난 다음의 사정들에 비추어 보면, 을 제11호증의 기재나 제1심 증인들의 각 증언을 비롯한 원고의 전체 입증으로도 이 사건 계약 당시 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에는 반드시 참석하기로 하는 합의가 있었다고 보기 어렵고(제1심 증인 심D의 증언 중 이 사건 계약 당시 날짜가 특정되지는 않았지만 피고 한C이 참여해야 할 3개의 행사 중에 한우 먹는 날 행사가 언급되었다고 볼 만한 부분이 일부 있다고 볼 수도 있으나, 그 증언 전체의 취지로 보면, 이 사건 계약 당시 피고 한C이 참석해야 하는 행사로 확정되어 있던 것은 홍보대사 위촉식 1개이고, 나머지 2개 행사는 나중에 협의해서 정하기로 하였으며, 추석 무렵 행사나 한우 먹는 날 행사는 원고가 이 사건 계약 후 나중에 요청하였다는 취지로 증언하고 있는 것으로 보이므로, 위 심D의 증언을 근거로 이 사건 계약의 문언과 달리 이 사건 계약 당시 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에 반드시 참여하겠다는 약속을 하였다고 보기는 어렵다), 이 사건 계약에 따른 사전 협의를 통해 피고 한C이 원고에게 한우 먹는 날 행사에 참석하겠다고 약속하지 않은 이상, 원고가 요구하는 한우 먹는 날 행사에 참석하지 않았다 하더라도 그로써 바로 이 사건 계약을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 계약에 원고가 주장하는 한우 먹는 날 행사가 피고 한C이 반드시 참석해야 하는 행사로 명시되어 있지 않다. 나) 이 사건 계약 중 행사 내용 및 시기와 관련하여 명시한 내용은 제2조(출연 범위) 제2항 단서에서 정한 “단, 행사 내용 및 일정은 상호 협의 후 진행한다.”는 것이고, 문언상 이는 이 사건 계약 당시 피고 한C이 참석해야 하는 행사가 정해져 있지 않음을 전제로, 향후 일정 뿐 아니라 참석할 행사도 협의하여 정한다는 의미로 해석할 수 있을 뿐이다. 이러한 문언에 반하여 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에 필수적으로 참석해야 한다는 내용이 이 사건 계약에 포함되어 있다고 해석할 수는 없다. 다) 이 사건 계약의 교섭과정, 계약서 문언의 수정 및 체결 경위, 이 사건 계약의 이행 경위 등에 비추어 볼 때, 원고의 요구에 따라 피고 B이 G를 통하여 피고 한C에게 추석 무렵 행사 및 한우 먹는 날 행사의 참석이 가능한지 문의하였으나, 피고 한C은 연예활동과 해외 거주 등의 사정으로 이 사건 계약 당시 수개월 후 개최될 행사의 참여를 미리 확정해 두기 곤란하다는 입장이었고, 이러한 입장을 명확하게 반영하려는 피고 한C의 요구에 따라, 이 사건 계약에서 참여 범위를 ‘행사 3회’로만 정하고, 그 구체적 행사명을 특정하지 않았으며, 나중에 협의하여 정하는 것을 내용으로 하는 이 사건 계약 제2조(출연 범위) 제2항 단서, 제6조(의무 준수) 제1항 단서, 제12조(특약사항)가 이 사건 계약의 내용으로 포함되었다고 봄이 타당하다. 원고도 피고 B이 제안한 광고모델을 자신이 희망하는 피고 한C으로 변경하면서 계약서 초안, 수정안, 최종안을 모두 검토하고, 피고 한C의 요구가 반영된 위 내용들이 포함된 최종안에 동의하여 이 사건 계약을 체결한 것으로 보인다. 라) 한우 먹는 날 행사가 원고에게 중요하고, 그에 따라 원고가 광고모델이 그 행사에 필수적으로 참석하는 것을 이 사건 계약에서 가장 중요하게 생각하였다 하더라도, 이를 계약상 의무로서 피고 한C에게 주장하려면, 피고 한C 또한 그 내용에 동의하여 그 내용이 이 사건 계약에 명확히 포함되어야 하는데, 만일 이 사건 계약 체결 당시 피고 한C 또한 이에 동의하여 합의가 이루어졌다면, 이 사건 계약에 이를 명시하지 않거나 명시하지 못할 이유가 없다. 원고는 이를 명시하지 못한 이유로 장소의 사용 허가문제로 장소 및 날짜를 특정하기 어렵다는 사정을 들고 있으나, 장소 및 날짜를 특정하지 못하더라도 필수 참석 행사로서 한우 먹는 날을 명시하지 못할 이유는 없고, 오히려 앞서 인정한 사실들이나 앞서 든 증거들에 따르면 한우 먹는 날의 일자 자체는 고정되어 있었던 것으로 보이므로, 이에 관한 원고의 주장은 설득력이 떨어진다. 마) 앞서 본 피고 한C의 당시 상황, 이 사건 계약의 교섭 과정, 계약서 문언의 수정 및 체결 경위, 이 사건 계약의 이행 과정에 비추어 볼 때, 이 사건 계약 당시 행사 내용 및 일정에 관한 이 사건 계약의 문언과 달리, 피고 한C이 구두로 어떤 사정이 있더라도 한우 먹는 날 행사에 필수적으로 참석하겠다고 원고에게 명시적 또는 묵시적 약속을 하였다고 인정하기도 어렵다. 바) 원고가 피고 B과 이 사건 광고대행계약을 체결할 때 제공한 제안요청서에 광고 모델이 한우 먹는 날 행사에 필수적으로 참석해야 한다는 내용이 명시되어 있으나, 이는 이 사건 계약을 체결할 때 ○○캐스팅이나 피고 한C에게 제공된 것이 아니다. 이를 통해 피고 B이 이 사건 광고대행계약에 따라 광고계약을 대행할 때 광고모델이 한우 먹는 날 행사에 반드시 참석할 것을 계약의 내용에 포함시키기로 원고와 약속한 것으로 볼 수 있는 근거가 될 수는 있어도, 이 사건 계약에서 피고 한C이 그와 같은 합의를 하였다고 인정할 근거가 되기는 어렵다. 원고나 피고 B이 이 사건 계약의 교섭과정에서 위 제안요청서를 ○○캐스팅이나 피고 한C에게 교부하거나 그 내용을 이 사건 계약의 당연한 전제로 하기로 하였다고 인정할 아무런 근거도 없다. 사) 원고의 한우 먹는 날 행사 요청에 대하여, 피고 한C이 불가피한 사정이 있어 참석할 수 없다는 의견을 밝혔고, 이후 피고 B이 피고 한C에 참석을 촉구하였으나, 합의가 이루어지지 못하였다. 이는 이 사건 계약에서 정한 바와 같이 피고 한C이 참석할 행사의 내용 및 일정에 관하여 협의가 진행되기는 하였으나, 협의 결과 원고가 요청한 행사에 참석하기로 하는 합의가 이루어지지 않은 이상, 피고 한C에게 원고가 요청한 특정 행사에 참석해야 할 구체적 의무가 발생하였다고 보기 어려우므로, 원고가 요구한 행사에 불참한 그 자체로 바로 피고 한C이 이 사건 계약을 위반하였다고 보기는 어렵다. 또한 피고 한C이 일정이 불가능한 한우 먹는 날 외의 다른 행사에 참여할 의사가 있고, 그에 관하여 사전 협의를 요청한다는 의사를 명확히 밝힌 이상, 피고 한C이 협의 자체를 거부한 것으로 볼 수도 없다. 나. 피고 B에 대한 청구 1) 앞서 본 바와 같이 피고 한C이 한우 먹는 날 행사에 참석하지 않았다 하더라도 이 사건 계약을 위반하였다고 볼 수 없으므로, 피고 한C이 이 사건 계약을 위반하였음을 전제로 하는 원고의 피고 B에 대한 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 받아들이지 아니한다. 2) 피고 B이 이 사건 계약 또는 이 사건 광고대행계약에 따른 채무를 불이행하였다는 취지의 주장에 관하여 보면, ① 이 사건 광고대행계약상 피고 B의 의무는, 한우 먹는 날 행사를 포함한 TV·라디오광고 기획, 제작, 관리, 광고 전략 수립, 매체 계획 및 집행 등 광고주인 원고의 광고를 대행하는 용역을 제공하는 것인데, 피고 B은 광고대행사로서 피고 한C을 광고 모델로 섭외하였고, 원고, 피고 B, 피고 한C 사이에 이 사건 계약이 체결된 점, ② 앞서 본 바와 같이 피고 B은 한우 먹는 날 행사 참석이 가능한 아나운서 출신 모델들을 제안하였으나, 원고의 요구로 광고모델을 피고 한C으로 변경하였고, 피고 한C과 교섭하면서 한우 먹는 날 참석이 가능한지 문의하였으나, 피고 한C은 사정상 한우 먹는 날 행사에 반드시 참석한다고 장담할 수 없으니 참여할 행사는 3회로 하되 추후 협의하여 결정하자는 입장이었으며, 원고가 피고 한C의 입장을 수용함으로써 한우 먹는 날 필수 참석 조건이 이 사건 계약에 포함되지 않은 상태로 체결된 점, ③ 원고가 계약서 초안, 수정안, 최종안 모두를 충분히 검토하고 이 사건 계약을 직접 체결하였으므로, 이 사건 계약에 피고 한C이 참여해야 하는 행사가 특정되어 있지 않다는 것은 원고도 충분히 알고 있었던 것으로 봄이 타당한 점, ④ 피고 B은 원고의 요구에 따라 피고 한C에게 한우 먹는 날 행사 참석을 요청하는 통지를 수회 하는 등 이에 관한 원고의 의견을 전달하기 위해 노력한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 B이 이 사건 계약 또는 이 사건 광고대행계약에 의한 원고에 대한 의무를 위반하였다고 인정하기도 어렵다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 피고 B에 대한 부분은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 이에 관한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하고, 피고 한C에 대한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 피고 한C의 항소를 받아들여 위 피고의 패소 부분을 취소하여, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 피고 한C에 대한 청구를 기각하며, 원고 패소 부분은 정당하므로 이에 관한 원고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 심준보(재판장), 김갑석, 김재령

대법원 제1부 판결 【사건】 2018도13696 사기 【피고인】 1. 조AA, 2. 장BB 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 강애리(피고인 모두를 위한 국선), 변호사 김승남(피고인 모두를 위한 국선) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2018. 8. 17. 선고 2017노3965 판결 【판결선고】 2020. 6. 25. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 1. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 조AA은 2009년 송CC을 만나기 전에는 주로 화투 등을 직접 잘라서 붙이는 콜라주 기법의 작품을 제작하였고, 화투를 세밀하게 회화로 표현하는 등의 능력은 갖추고 있지 못하였으나, 화랑 관계자들이나 작품 구매를 원하는 사람들이 콜라주 작품보다는 회화를 선호하고, 작품의 예술성이 높아져 그림 가격이 올라가자, 2009년경 평소 알고 지내던 화가인 송CC에게 1점당 10만 원 상당의 돈을 주고 자신의 기존 콜라주 작품을 회화로 그려오게 하거나, 자신이 추상적인 아이디어만 제공하고 이를 송CC이 임의대로 회화로 표현하게 하거나, 기존 자신의 그림을 그대로 그려달라고 하는 등의 작업을 지시하고, 그때부터 2016. 3.경까지 송CC으로부터 약 200점 이상의 완성된 그림을 건네받아 배경색을 일부 덧칠하는 등의 경미한 작업만 추가하고 자신의 서명을 하였음에도, 위와 같은 방법으로 그림을 완성한다는 사실을 누구에게도 알리지 아니하고, 사실상 송CC 등이 그린 그림을 마치 자신이 직접 그린 그림인 것처럼 전시하여 호당 30~50만 원에 판매하기로 마음먹고 위와 같은 사실을 고지하지 아니하고 피해자들에게 그림(이하 ‘이 사건 미술작품’이라고 한다)을 판매하여 그 대금 상당의 돈을 편취하였다는 것이다. 2. 1) 제1심은, 이 사건 미술작품의 창작적 표현작업이 주로 송CC 등에 의하여 이루어졌다는 사실은 이 사건 미술작품 거래에 있어서 설명가치 있는 정보에 해당되고, 피고인들은 신의칙상 사전에 구매자들에게 그와 같은 사실을 고지할 의무가 있으며, 이를 고지하지 않고 판매한 것은 그 사실을 알지 못한 구매자들을 부작위에 의하여 기망한 것이라고 보아야 한다는 이유로, 유죄를 인정하였다. 2) 원심은, 피고인 조AA의 작품활동과 이 사건 미술작품의 제작과정 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 확정하고, 이를 토대로 송CC과 오DD 등은 보수를 받고 피고인 조AA의 아이디어를 작품으로 구현하기 위하여 작품 제작에 도움을 준 기술적인 보조자일 뿐 그들 각자의 고유한 예술적 관념이나 화풍 또는 기법을 이 사건 미술작품에 구현한 이 사건 미술작품의 작가라고 평가할 수 없다고 보았다. 또한 원심은 이 사건 미술작품에서와 같이 보조자를 사용한 제작방식이 미술계에 존재하고 있는 이상, 이 사건 미술작품이 미술 분야의 특정한 장르(회화)에 해당함을 전제로 위와 같은 제작방식이 적합한지 여부나 그러한 제작방식이 미술계의 관행에 해당하는지 여부 혹은 일반인이 이를 용인할 수 있는지 여부 등은 창작활동의 자유 혹은 작가의 자율성 보장 등의 측면에서 원칙적으로 예술계에서 논의되어야 할 성질의 것이고 법률적 판단의 범주에 속하지 아니한다고 하였다. 그리하여 원심은 피고인 조AA이 보조자들을 활용하여 작품을 제작하였음에도 이러한 사실을 위 피고인이 ‘직접’ 그린 친작(親作)으로 오인한 구매자들에게 고지하지 아니하고 이 사건 미술작품을 판매함으로써 기망행위를 하였고 이로 인하여 착오에 빠진 피해자들의 재물을 편취한 것으로 인정할 수 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 2. 상고이유를 판단한다. 가. 상고이유 제1점에 관하여 1) 검사는 원심이 확정한 사실에 의하더라도 이 사건 미술작품의 저작권은 대작화가인 송CC 등에게 귀속되고 피고인 조AA은 저작자로 볼 수 없으므로, 원심판결에는 저작물·저작자 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 한다. 2) 저작권법상 ‘저작물’은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말하고, ‘저작자’는 저작물을 창작한 자를 말한다(저작권법 제2조 제1호, 제2호). 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식만을 보호대상으로 하므로, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그 중에서 창작적인 표현형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되고, 창작적인 표현형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98도112 판결, 대법원 2009. 12. 10. 선고 2007도7181 판결 등 참조). 여기에서 사상이나 감정이 ‘표현’되었다고 하려면 머리 속에서 구상된 것만으로는 부족하고 어떤 형태나 방법으로든 외부에 나타나야 한다. 그 나타나는 방법이나 형태에 대하여는 아무런 제한이 없다. 저작물 중에서도 미술저작물은 인간의 사상이나 감정이 시각적 형상이나 색채 또는 이들의 조합에 의하여 미적(美的)으로 표현되어 있는 저작물이다(저작권법 제4조 제1항). 미술저작물은 다른 일반 저작물과 달리 그것이 화체된 유체물이 주된 거래의 대상이 되며, 그 유체물을 공중이 볼 수 있도록 공개하는 ‘전시’라는 이용형태가 특별히 중요한 의미를 가진다. 미술저작물의 창작행위는 공개적으로 이루어지지 않는 경우가 많으므로 실제 누가 저작자인지 다투어지는 경우가 많이 있다. 저작물을 창작한 사람을 저작자라고 할 때 그 창작행위는 ‘사실행위’이므로 누가 저작물을 창작하였는지는 기본적으로 사실인정의 문제이다. 그러나 창작과정에서 어떤 형태로든 복수의 사람이 관여되어 있는 경우에 어느 과정에 어느 정도 관여하여야 창작적인 표현형식에 기여한 자로서 저작자로 인정되는지는 법적 평가의 문제이다. 이는 미술저작물의 작성에 관여한 복수의 사람이 공동저작자인지 또는 작가와 조수의 관계에 있는지 아니면 저작명의인과 대작(代作)화가의 관계에 있는지의 문제이기도 하다. 그런데 미술저작물을 창작하는 여러 단계의 과정에서 작가의 사상이나 감정이 어느 단계에서 어떤 형태와 방법으로 외부에 나타났다고 볼 것인지는 용이한 일이 아니다. 본래 이를 따지는 일은 비평과 담론으로 다루어야 할 미학적 문제이기 때문이다. 그러므로 이에 관한 논란은 미학적인 평가 또는 작가에 대한 윤리적 평가에 관한 문제로 보아 예술 영역에서의 비평과 담론을 통해 자율적으로 해결하는 것이 사회적으로 바람직하고, 이에 대한 사법 판단은 그 논란이 법적 분쟁으로 비화하여 저작권 문제가 정면으로 쟁점이 된 경우로 제한되어야 한다. 3) 저작권법은 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다(저작권법 제137조 제1항 제1호). 그런데 검사는 이 사건을 사기죄로 기소하였을 뿐 저작권법위반으로 기소하지 않았을 뿐 아니라, 이 사건 공소사실에서 누가 이 사건 미술작품의 저작자라는 것인지 표시하지도 않았다. 이 사건 미술작품은 ‘사실상 송CC이 그린 것인데 피고인 조AA이 마치 위 그림을 직접 그린 것처럼 행세하면서 위와 같은 사실을 고지하지 않은 것’이 범죄라고 한다. 그렇다고 하여 이 사건 미술작품을 ‘사실상’ 그렸다고 지목한 송CC가 저작자라고 하는 것도 아니다. 물론 미술저작물의 저작자 아닌 자가 마치 저작자인 것처럼 행세하여 그 미술품을 판매하였다면 이는 형법상 사기죄에 해당할 수 있다. 그렇지만 이 사건 공소사실의 기재내용을 위와 같은 사정에 비추어 자세히 살펴보면, 검사는 피고인 조AA이 이 사건 미술작품의 창작과정, 특히 조수 등 다른 사람이 관여한 사정을 알리지 않은 것이 사기죄에서의 기망행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소제기를 하였음을 알 수 있다. 그렇다면 이 사건 형사재판에서 이 사건 미술작품의 저작자가 누구인지가 정면으로 문제되었다고 볼 수 없다. 원심이 이 사건 미술작품의 저작자가 피고인 조AA이라고 본 것이나 그와 같은 창작방식이 미술계에 존재한다고 기술한 데에 논란이 있을 수는 있지만 이제 와서 검사가 원심에 저작물·저작자 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 것은 형사소송법상 심판의 대상에 관한 불고불리 원칙에 반하는 것이다. 이와 다른 견해에 선 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 나. 상고이유 제2, 4점에 관하여 1) 검사는 미술작품의 양식인 회화의 거래에서 그 작품이 작가가 창작적 표현작업에까지 전적으로 관여한 ‘친작’과 그렇지 않은 작품 사이에는 구매자의 입장에서 그 선호도에 차이가 있을 수 있음은 물론이고 구매 여부의 판단이나 가격의 결정에까지 영향을 미치므로 그와 관련된 내용은 미술작품 거래에서 중요한 정보라고 보는 것이 일반적인 거래관념에 부합함에도 불구하고 원심이 이러한 사실에 대하여 고지의무를 인정하지 않은 것은 잘못이고, 이 사건 공소사실 중에는 고지의무위반 외에도 이른바 묵시적 기망행위에 관한 부분도 있는데 이에 대하여 판단을 유탈한 것은 위법하다고 주장한다. 2) 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 등 참조). 여기에서 법률상 고지의무는 법령, 계약, 관습, 조리 등에 의하여 인정되는 것으로서 문제가 되는 구체적인 사례에 즉응하여 거래실정과 신의성실의 원칙에 의하여 결정되어야 한다. 그리고 법률상 고지의무를 인정할 것인지는 법률문제로서 상고심의 심판대상이 되지만 그 근거가 되는 거래의 내용이나 거래관행 등 거래실정에 관한 사실을 주장·증명할 책임은 검사에게 있다. 3) 앞에서 본 것처럼, 검사는 피고인 조AA이 이 사건 미술작품의 창작과정, 특히 조수 등 다른 사람이 관여한 사정을 알리지 않은 것은 신의칙상 고지의무위반으로서 사기죄에서의 기망행위에 해당하고 그 그림을 판매한 것은 판매대금의 편취행위라고 한다. 그와 같이 보려면 다음의 두 가지가 전제되어야 한다. 하나는 미술작품의 거래에서 창작과정을 알려주는 것, 특히 작가가 조수의 도움을 받았는지 등 다른 관여자가 있음을 알려주는 것이 관행이라는 것이고, 다른 하나는 이 사건 미술작품을 구매한 사람이 이러한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래에 임하지 아니하였을 것이라는 관계가 인정되어야 한다. 그리고 미술작품의 거래에서 기망 여부를 판단할 때에는 그 미술작품에 위작 여부나 저작권에 관한 다툼이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 미술작품의 가치 평가 등은 전문가의 의견을 존중하는 사법자제 원칙을 지켜야 한다. 법률에만 숙련된 사람들이 회화의 가치를 최종적으로 판단하는 것은 위험한 일이 아닐 수 없고, 미술작품의 가치를 인정하여 구매한 사람에게 법률가가 속았다고 말하는 것은 더욱 그러하기 때문이다. 먼저 원심은, 미술작품의 거래에서 그 작품이 친작인지 혹은 보조자를 사용하여 제작되었는지 여부는, 작가나 작품의 인지도, 아이디어의 독창성이나 창의성, 작품의 예술적 완성도 등을 포함하는 작품의 수준, 희소성, 가격 등과 함께 구매자들이 작품 구매 여부를 결정하는 제반 요소 중의 하나가 될 수는 있지만, 구매자들마다 작품을 구매하는 동기나 목적, 용도 등이 다양하여 위의 요소들이 제각기 다른 중요도를 가지거나 어느 요소는 전혀 고려되지 않을 수도 있는 사정 등을 감안하면, 이는 일반적으로 작품 구매자들에게 반드시 필요하거나 중요한 정보라고 단정할 수는 없다고 보았다. 나아가 원심은 이 사건에서 피해자들은 이 사건 미술작품이 ‘조AA의 작품’으로 인정받고 유통되는 상황에서 이를 구입한 것이었고, 피고인 조AA이 다른 사람의 작품에 자신의 성명을 표시하여 판매하였다는 등 이 사건 미술작품이 위작 시비 또는 저작권 시비에 휘말린 것이 아닌 이상, 이 사건 미술작품의 제작과정이 피해자들의 개인적이고 주관적인 기대와 다르다는 이유로 피해자들이 이 사건 미술작품에 관하여 착오에 빠져 있었다거나 위 피고인에게 기망당하였다고 볼 수 없다고 하였다. 그리하여 원심은 이러한 사정과 기록에 나타난 피해자들의 구매 동기 등 제반 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피해자들이 이 사건 미술작품을 피고인 조AA의 친작으로 착오한 상태에서 구매한 것이라고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 검사가 제출한 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍이 가고, 거기에 사기죄에서 법률상 고지의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 또한 원심의 판단에는 피고인 조AA이 자신이 이 사건 미술작품의 저자인 것처럼 행세한 것이 묵시적 기망행위라는 주장을 배척하는 취지를 포함하고 있으므로, 거기에 판단유탈의 위법이 없다. 다. 상고이유 제3, 5점에 관하여 검사는 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 데에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있으며, 피고인 조AA의 공범으로 기소된 피고인 장BB에 대하여 공모관계와 기능적 행위지배를 인정하지 않은 것은 위법이라고 주장한다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법상 공모관계 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 권순일(주심), 이기택, 김선수

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2018가단5264553 손해배상(기) 【원고】 주식회사 ○○○○○, 소송대리인 조명희, 채호수, 박용준 【피고】 성AA, 소송대리인 법무법인 제하 담당변호사 편은비, 최유선 【변론종결】 2020. 4. 24. 【판결선고】 2020. 5. 29. 【주문】 1. 피고는 원고에게 2,600,000원 및 이에 대하여 2019. 1. 4.부터 2020. 5. 29.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 33,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 인터넷방송업 등을 하는 원고는 2017. 10. 11. 피고와 사이에, 피고가 원고가 운영하거나 지정하는 인터넷방송에만 전속으로 출연하기로 하는 ‘방송 출연 계약’을 체결하였다(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다). 이 사건 계약의 주요 내용은 다음과 같다. 나. 원고는 이 사건 계약 제3조에 따라 같은 날 피고에게 967만 원{= 1,000만 원 - (1,000만 원 × 3.3%)}을 지급하였다. 다. 피고는 이 사건 계약에 따라 ‘○아’라는 별칭으로 원고 운영의 인터넷방송에 출연하여 방송을 진행하였는데, 이 사건 계약 체결 이후 이 사건 계약에 따른 피고의 방송횟수는 아래와 같다.1) [각주1] 피고는 자신의 방송횟수가 2018. 2. 12회, 2018. 3. 15회, 2018. 4. 14회, 2018. 5. 12회, 2018. 9. 19회라고 주장하나, 이 사건 계약 제4조 ㄷ)항에 의하면 연속 2시간 이상 방송이 진행되어야 1회 방송 완료로 인정될 수 있는 바, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 라. 원고는 피고가 2회 이상 월 방송일수를 준수하지 않았음을 이유로 2018. 12. 10.경 피고에게 이 사건 계약을 해지하겠다는 의사를 표시하였다. [증거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 제7호증의 1 내지 제8호증의 4의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 계약 제4조 ㅈ)항에 따른 페널티 청구 가. 청구원인에 대한 판단 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 판단할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결 참조). 이 사건 계약 제4조 ㅈ)항은, 그 내용 및 이 사건 계약 제14조 1)항과의 관계 등에 비추어 피고의 방송의무 이행을 간접적으로 강제하는 작용을 하는 위약벌 약정이라고 봄이 상당하고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 위 약정에 따라 14개월(2017. 10. 11.부터 2018. 12. 10.까지)의 기간 동안 미준수한 방송횟수 13회{= (의무 방송횟수 월 16회 × 14개월) - 실제 방송횟수 211회}에 대한 위약벌로 260만 원(= 13회 × 1회당 20만 원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 상계항변에 대한 판단 피고는, 원고가 2018. 1.경부터 피고에게 노출 방송을 할 것을 강요하였고, 이로 인하여 피고는 상당한 정신적 고통을 받았으므로, 원고는 피고에게 위와 같은 불법행위로 인한 위자료로 1,500만 원을 지급할 의무가 있다고 주장하면서, 이를 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 위약벌 채권과 상계한다고 항변한다. 살피건대, 을 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로는 원고가 피고 주장과 같은 강요 행위를 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 피고의 상계항변은 이유 없다. 3. 이 사건 계약 제14조 1)항에 따른 손해배상 청구 가. 청구원인에 대한 판단 위 인정사실에 의하면, 이 사건 계약은 피고의 의무방송일수 미준수를 이유로 이 사건 계약 제13조 1)항에 따라 2018. 12. 10.경 적법하게 해지되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이 사건 계약 제14조 1)항에 따라 손해배상금으로 3,000만 원(= 계약금 1,000만 원 × 3) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고의 약관 주장에 대한 판단 피고는, 이 사건 계약 제13조, 제14조는 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제6조, 제8조에 따라 무효라고 주장한다. 살피건대, 이 사건 계약 제13조 1)항 및 제14조 1)항은 일방 당사자인 원고가 다수의 상대방인 출연자들과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 것으로 약관법 제2조 제1호 소정의 ‘약관’에 해당한다고 할 것인바,2)먼저 이 사건 계약 제13조 1)항에 관하여 본다. [각주2] 계약의 일방 당사자가 약관을 마련하여 두었다가 어느 한 상대방에게 이를 제시하여 계약을 체결하는 경우에도 그 상대방과 사이에 특정 조항에 관하여 개별적인 교섭(또는 흥정)을 거침으로써 상대방이 자신의 이익을 조정할 기회를 가졌다면, 그 특정 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 규율대상이 아닌 개별약정이 된다고 보아야 한다. 이때 개별적인 교섭이 있었다고 하기 위해서는, 비록 그 교섭의 결과가 반드시 특정 조항의 내용을 변경하는 형태로 나타나야 하는 것은 아니라 하더라도, 적어도 계약의 상대방이 약관을 제시한 자와 사이에 거의 대등한 지위에서 당해 특정 조항에 대하여 충분한 검토와 고려를 한 뒤 영향력을 행사함으로써 미리 마련된 특정 조항의 내용에 구속되지 아니하고 이를 변경할 가능성이 있었어야 하고, 이처럼 약관조항이 당사자 사이의 합의에 의하여 개별약정으로 되었다는 사실은 이를 주장하는 사업자 측에서 증명하여야 한다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다214864 판결 참조). 이 사건의 경우, 을 제1호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 계약 체결 전 원고로부터 이 사건 계약 제14조 1)항을 제시받고서 원고의 직원에게 “3배”는 너무 과다하므로 이를 감액해달라고 요구한 사실은 인정되나, 한편 원고의 직원은 피고의 위 요구에 대하여 위 조항을 수정할 수 없다고 말하며 이를 거절한 점 등에 비추어 볼 때, 위 인정사실만으로는 피고가 이 사건 계약 제14조 1)항에 대하여 영향력을 행사함으로써 그 내용을 변경할 가능성이 있었다고 보기 어렵다. 따라서 위 조항은 여전히 약관으로서의 성질을 보유하고 있다고 할 것이다. 약관법 제6조 제1항, 제2항 제1호에 따라 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로서 ‘신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항’이라는 이유로 무효라고 보기 위해서는, 그 약관조항이 고객에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 약관 작성자가 거래상의 지위를 남용하여 계약 상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 약관 조항을 작성·사용함으로써 건전한 거래질서를 훼손하는 등 고객에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다214871 판결 참조). 그런데 ① 이 사건 계약 제13조 1)항은 피고가 2개월 이상 의무방송일수를 달성하지 못한 경우 원고가 이 사건 계약을 해지할 수 있음을 규정한 것으로, 이는 채무불이행을 이유로 한 해지권 규정에 불과한 점, ② 피고 역시 원고의 채무불이행 시 민법의 일반원칙에 따라 이 사건 계약을 해지할 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 제출된 증거들만으로는 이 사건 계약 제13조 1)항이 피고에게 부당하게 불리한 조항으로서 신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약관조항에 해당한다고 보기 어렵다. 다음으로 이 사건 계약 제14조 1)항에 관하여 보건대, ① 위 조항은 피고에게 귀책사유가 있는지 여부와 무관하게 피고의 월 방송일수가 약정 일수에 미달할 경우 손해배상채무를 부담하도록 규정하고 있는 점, ② 월 방송일수 미준수에 대하여는 위 조항에 따른 손해배상과 별도로 앞서 본 바와 같이 상당한 금액의 위약벌도 부담시키는 점, ③ 원고가 피고에게 지급한 이 사건 계약금 1,000만 원은 피고의 원활한 방송활동 정착을 위한 선급금으로서의 성격뿐만 아니라, 피고가 이 사건 계약기간 동안 약정한 방송의무를 성실히 완료하는 것의 대가로서의 성격도 가지는데, 위 조항은 피고의 채무불이행의 정도나 해지 시점 등을 불문하고 이 사건 계약금의 3배를 배상액으로 정하고 있는 점 등을 종합하면, 위 조항은 피고에 대하여 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 조항으로서 약관법 제8조에 의하여 무효라고 봄이 상당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면, 피고는 원고에게 위약벌 260만 원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 1. 4.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2020. 5. 29.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박현경