대법원 제2부 판결 【사건】 2017도17643 모욕 【피고인】 이AA 【상고인】 피고인 【원심판결】 대구지방법원 2017. 10. 20. 선고 2017노2108 판결 【판결선고】 2021. 3. 25. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실은, 피해자 작성의 “우리에게 ‘독’이 아니라 ‘득’이 되는 MDPS”라는 제목의 기사(이하 ‘이 사건 기사’라고 한다)가 인터넷 포털 사이트 ‘○○’의 자동차 뉴스 ‘핫이슈’란에 게재되자, 피고인이 댓글로 “이런걸 기레기라고 하죠?”라는 내용의 글(이하 ‘이 사건 댓글’이라고 한다)을 게시함으로써 공연히 피해자를 모욕하였다는 것이다. 원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 이를 그대로 수긍하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도9674 판결 등 참조). 다만 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결, 대법원 2005. 12. 23. 선고 2005도1453 판결 등 참조). 그리고 특정 사안에 대한 의견을 공유하는 인터넷 게시판 등의 공간에서 작성된 단문의 글에 모욕적 표현이 포함되어 있더라도, 그 글이 동조하는 다른 의견들과 연속적·전체적인 측면에서 볼 때, 그 내용이 객관적으로 타당성이 있는 사정에 기초하여 관련 사안에 대한 자신의 판단 내지 피해자의 태도 등이 합당한가 하는 데 대한 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고, 그 표현도 주로 피해자의 행위에 대한 것으로서 지나치게 악의적이지 않다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 그 글을 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 나. 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 일반적으로 전동식 파워 스티어링 시스템은 EPS(Electric Power Steering)라는 용어로 통칭되는데 ○○자동차그룹은 이를 MDPS(Motor Driven Power Steering)라고 칭하고 있다. 한편 이러한 MDPS에 대해서는 안전성과 관련한 많은 논란이 있었고 ○○○는 ‘○○○○○ ○○○○’의 ‘공포의 운전대’ 편에서 MDPS 결함 의심 사고를 방송하기도 하였다. 2) 그 무렵 자동차 정보 관련 인터넷 신문사 소속 기자인 피해자는 “우리에게 ‘독’이 아니라 ‘득’이 되는 MDPS”라는 제목으로 이 사건 기사를 작성하였는데 위 기사는 많은 부분을 일반적인 EPS의 장점을 밝히는 데 할애하고 있다. 이 사건 기사가 게재된 ‘○○’ 사이트 자동차 뉴스 ‘핫이슈’란에는 위 기사를 읽은 독자들이 의견을 남길 수 있는 ‘네티즌 댓글’란이 마련되어 있었다. 3) ‘네티즌 댓글’란에는 이 사건 기사와 관련하여 1,000건이 넘는 댓글이 게시되었는데 이 사건 댓글 전후에는 다음과 같은 내용의 댓글이 등록되어 있다. 가) 기자님께서 말씀하신 모든 장점이 실제로 존재한다손 치더라도 운전 중 핸들이 잠겨서 운전자가 생명의 위협을 받는 일은 없게끔 만들었어야죠 ... 단가에 유리한 점이 있다고 하셨는데 회사에나 유리하지 운전자, 소비자 입장에선 유리한게 아니잖아요. 나) “따라서 각각의 EPS들은 상대적인 일장일단을 가질 뿐이다. 콕 집어 어떤 타입이 좋고 나쁘다고 말하는 건 의미가 없다는 얘기.” 풋....그럼 이러면 되겠네...아반테에 들어가는 EPS를 제네시스에 넣어라...됐지? 어디서 이런 기레기가..... 다) ○○ 공식 블로거에 가서 확인해보세여. 이번 사건에 대해서 완전 어이없는 글 올라왔습니다. ○○ 왈 부품 마모로 인하여 소음발생으로 불편하게 해줬다고 수리 받으랍니다~~~ 리콜도 아닌 핸들잠김 원인을 알고서 방문하는 사람들만 수리 받을 수 있다는 겁니다. 생명을 담보로 이런 회사 차를 계속 사실 겁니까??? 라) ○○○○ 보고도 그런 소리가 나오나~~ 다. 위와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 피고인이 이 사건 댓글에서 기재한 ‘기레기’는 ‘기자’와 ‘쓰레기’의 합성어로서 자극적인 제목이나 내용 등으로 홍보성 기사를 작성하는 행위 등을 하는 기자들 또는 기자들의 행태를 비하한 용어이므로 기자인 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현한, 모욕적 표현에 해당하기는 한다. 2) 그러나 피고인이 이 사건 댓글을 작성한 행위는 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 독자들은 이 사건 기사의 내용 및 이를 작성·게재한 언론의 태도 등에 대해 자신의 의견을 펼칠 수 있고 ‘○○’ 사이트는 그러한 의견을 자유롭게 펼칠 수 있도록 ‘네티즌 댓글’란을 마련하였다. 피고인도 ‘네티즌 댓글’란에 이 사건 댓글을 게시하였다. 나) 이 사건 기사는 MDPS의 안전성에 대한 논란이 많은 가운데 MDPS를 옹호하는 제목으로 게시되었고, 한편 그 내용의 많은 부분은 일반적인 EPS의 장점을 밝히고 있을 뿐이다. 이 사건 기사가 게재되기 직전 ○○○는 ‘○○○○○ ○○○○’을 통해 MDPS와 관련한 부정적인 내용을 방송하였고, 이 사건 기사를 읽은 상당수의 독자들은 위와 같은 방송 내용 등을 근거로 일반적인 EPS의 장점에 기대어 ○○자동차그룹의 MDPS를 옹호하거나 홍보하는 듯한 이 사건 기사의 제목과 내용, 이를 작성한 피해자의 행위나 태도를 비판하는 의견이 담긴 댓글을 게시하였다. 그렇다면 이러한 의견은 어느 정도 객관적으로 타당성 있는 사정에 기초한 것으로 볼 수 있다. 다) 이 사건 댓글의 내용, 작성 시기와 위치, 이 사건 댓글 전후로 게시된 다른 댓글의 내용과 흐름 등에 비추어 보면, 이 사건 댓글은 그 전후에 게시된 다른 댓글들과 같은 견지에서 방송 내용 등을 근거로 이 사건 기사의 제목과 내용, 이를 작성한 피해자의 행위나 태도를 비판하는 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있다. 또한 ‘기레기’는 기사 및 기자의 행태를 비판하는 글에서 비교적 폭넓게 사용되는 단어이고, 이 사건 기사에 대한 다른 댓글들의 논조 및 내용과 비교해 볼 때 이 사건 댓글의 표현이 지나치게 악의적이라고 하기도 어렵다. 3. 그럼에도 원심은 이와 달리 앞에서 본 바와 같이 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 모욕죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020고단6013 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【피고인】 A 【검사】 박건욱(기소), 조현욱(공판) 【판결선고】 2021. 3. 18. 【주문】 피고인을 벌금 100만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 인스타그램에서 아이디 ‘B’, ‘C’을 사용하는 자이고, 피해자 D은 E라는 쇼핑몰을 운영하는 자이다. 피고인은 2020. 1. 25. 20시경 서울 관악구 F건물 G호인 피고인의 집에서, 피해자의 인스타그램에 접속하여 아이디 ‘B’로 「님하 학폭출신이라면서요 님도 곧 터지겠어요」 라는 댓글을 작성하고, 같은 날 21시경 아이디 ‘B’로 「학폭이시라면서요? 사람 배를 발로 차면되나요」, 아이디 ‘C’으로 「양아치가 사람 죽도록 패고 온화한 척 장사하고 있네 꼭 공론화되서 쪽딱 망하고 벌받아라^^」 라고 각각 작성하여 마치 피해자가 학교폭력 가해자로 보이도록 하였다. 이로써 피고인은 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. D에 대한 경찰진술조서 1. 고소장, 인스타그램캡쳐사진 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 ○ 불리한 정상 피고인이 다른 인터넷 사이트에 올라온 내용을 그 진위 여부를 확인하지도 아니하고 허위의 이 사건 댓글을 작성하였고, 최근 학교폭력에 대한 우리 사회의 엄중한 태도에 비추어 보면 피고인의 위와 같은 행위로 인한 피해자의 정신적 고통이 매우 크다. 피해자로부터 용서받거나 합의하지 아니하였다. ○ 유리한 정상 2016년 벌금형을 선고받은 외에 다른 전과나 동종 전과 없다. ○ 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기 및 경위, 수단과 방법, 범행 이후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 양형의 조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다. 판사 이원중

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020고단5376 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 【피고인】 양AA (7*-1), 공무원 【검사】 김지언(기소), 황영섭(공판) 【변호인】 법무법인 법무법인 강 담당변호사 남하나 【판결선고】 2021. 2. 19. 【주문】 피고인을 벌금 100만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 서울특별시 ○구청 ○○동주민센타의 팀장으로, 6급 공무원인 자이다. 피고인은 2019. 8. 18.경 불상지에서, ○구청장인 피해자 서DD, 동 구청의 정책특보인 피해자 윤BB이 진행하는 사업과 인사 등에 불만을 가지고 이들을 ‘사장’과 ‘순시리’에 빗대어 글을 작성하기로 마음먹고, ○○○밴드 서울○구공무원노조 게시판에 접속하여, 「제목 : 기생충(논 픽션? 픽션?), 부제: 막장구청, 이 글은 공직사유화를 위해 막가는 어떤 구청에서 사회서비스원 관련 용역 공고 및 취소, 제한입찰 재공고된 상황 (논핀석)을 기반으로 ‘이랬을 수도 있다(픽션)’라고 상상한 것임을 알려드립니다, “① 사장 : 사회서비스원 만들라고 한게 언젠데 아직 진행이 아 따구야? 너 똑바로 안하냐? 순시리: 야 니가 사장이라고 이제 나한테도 막한다??, 뭐든 니 맘대로 글케 다되는 게 아냐. 다 때가 있고, 절차가 있는거지.. ② 사장 : 내가 백수로 지낸게 몇 년이냐? 그 동안 신세진 사람이 좀 않아? 자리 좀 만들어 달라는 사람이.. 에휴...거기다 xxx도 어린이집, 복지관에 자리 좀 만들어 달라고 난리다 난리. 거기다 Xx이 사장 됐다고 친구 동창 엄청나게 붙는단다. 내가 넘 시달려.. ③ 순시리 : 우리가 언제 이런 호사를 경험하냐..ㅋㅋ 판공비로 술 쳐 먹고 놀아도 누구도 뭐라 못해. 우리 하고 싶은데로 다해도 직원들이 뒷감당 다해줘. 잘난 공무원들 찍 소리도 못하고 벌벌기고.. 짜증나는 의회도 입 막아버리고.. ④ 사장 : 지금 처럼만 도와줘. 우리가 남이냐? ㅋㅋ 근데 이번 용역은 누구 줄거야? 생충이 줄까? 생충이가 이번에 연구소 하나 만들었잖아. 생충이로 하자. 재정진단은 회충이가 했으니 이번엔 생충이로...”라는 글을 작성하여 게재하였다. 그러나 사실 ○구청의 사회서비스원, 재정진단 용역 사업, 관내 어린이집 및 복지관 등 주요시설의 시설장 임명은 통상적인 절차대로 진행되었고, ○구청의 판공비 사용은 법령에 규정된 용도와 절차에 따라 집행되었음에도, 피고인은 피해자들을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 피해자들의 명예를 훼손하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 증인 윤BB, 서CC, 서DD의 각 법정진술 1. 서울○구공무원 노조게시판(캡처) 1. 수사보고(관련 서류 제목 및 입증취지 관련, 용역 업체 선정관련 수사, 어린이집, 복지관장 등 임명절차 관련, 복지 서비스재단 용역 관련, 판공비 관련, 서CC 전화 통화) 피고인의 주장 및 이에 대한 판단 1. 관련 법리 명예훼손죄가 성립하려면 반드시 사람의 성명을 명시하여 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합·판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다(대법원 1982. 11. 9. 선고 82도1256 판결 등 참조) 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항에 정하여진 ‘허위사실 적시에 의한 명예훼손죄’가 성립하기 위해서는, 범인이 공연히 사실의 적시를 하여야 하고, 그 적시한 사실이 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로서 허위이어야 하며, 범인이 그와 같은 사실이 허위라고 인식하였어야 하는바, 여기서 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없으나, 허위의 사실인지 여부를 판단함에 있어서는 그 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴 객관적 사실과 합치하지 않는 부분이 중요한 부분인지 여부를 결정하여야 한다. 또한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항의 ‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2015도8975 판결 등 참조). 2. 판단 가. 먼저 피고인은 ○○○밴드에 게시한 이 사건 게시물에 픽션임을 명시하였고, 허구의 이야기이지만 실제는 그러한 상황이 아니었음을 바라는 의미에서 작성한 것으로 입증가능한 ‘사실’ 적시라 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 게시물의 내용 및 문제된 말의 문맥, 전체적인 맥락에 비추어 보면, 부제의 ‘막장구청’은 서울 ○구청을 의미하고, ‘사장’은 ○구청장인 서DD를 의미하며, ‘순시리’는 정책특보인 윤BB을 의미한다는 것은 위 ○○○밴드에 가입한 서울 ○구청 공무원 노조원이라면 누구든지 예상할 수 있는 점, ② 그 내용 역시 사회서비스원 또는 재정진단 용역 사업, 판공비 사용 등과 관련하여 ○구청장과 정책특보들의 직권남용 등 비리가 있었다는 점을 내용으로 하는 것으로 누구든지 인식할 수 있을 것인 점, ③ “친구 동창 엄청나게 붙는단다”, “판공비로 술 쳐 먹고 놀아도”, “근데 이번 용역은 누굴 줄거야?. 생충이가 이번에 연구소 하나 만들었잖아. 생충이로 하자”라는 내용은 해당 주체 사이에 재정진단 용역업체 선정, 사회서비스원 관련 용역과 관련한 비리를 나타내거나 행태를 나타내는 것으로 충분히 그 의미를 추론할 수 있으므로, 단순한 가치판단이나 평가로 보기 어렵고, 충분히 피해자의 명예를 훼손할 수 있는 구체적인 “사실의 적시”에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 게시글은 특정 인물 내지 특정 인물의 입증가능한 행태를 지적한 것으로 명예훼손죄의 허위 사실의 ‘사실’에 해당한다고 할 것이다. 나. 다음으로, 피고인은 담당공무원으로부터 충분한 확인을 거친 후 이 사건 게시물을 작성·게시하였으므로, 명예훼손죄의 허위성에 대한 인식 자체가 없었고, 공무원 사회의 공정성에 관하여 고발하는 취지의 글로 공익을 위한 것이고 비방의 목적이 전혀 없으므로, 처벌대상이 아니라는 취지로도 주장한다. 살피건대, 이 사건 기록 등에 의하면, 정책특보의 위치에 있던 윤BB이 구청 운영과 관련하여 다양한 의견을 제시하였고 그로 인하여 높은 영향력을 발휘하였을 것이라는 의구심이 들기는 하며, 특히 업무추진비의 집행과 관련하여 일부 절차 내지 규정을 위반하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인은 이 사건 게시물의 상당 부분이 허위임을 인식하고 글을 작성하였고, 공익의 목적이 아닌 비방의 목적으로 이 사건 게시물을 작성·게시하였다고 봄이 타당하다. ① 서울 ○구청의 사회서비스원 및 재정진단 용역 사업, 관내 어린이집 및 복지관 등 주요시설의 시설장 임명, 대부분의 판공비 지출 등은 법령에 규정된 용도와 절차에 따라 집행되었던 것으로 보인다. 특히 이 사건 게시물에 나오는 재정진단 용역 사업과 관련하여, “용역”을 피해자들과 친분이 있는 곳에 몰아주기로 ○구청장과 정책특보가 사전에 정하였다는 내용과 관련하여, 해당 용역 업체의 선정은 심의위원회의 심사를 거쳐 세부항목별로 점수를 평가하는 등 입찰 관련 법령에 따라 적법하게 선정된 것으로 보이고, 구청장과 정책특보가 일방적으로 사전에 특정업체를 낙점하였음을 뒷받침할 만한 직접적 자료는 없다. 만일 특정업체를 낙점하고, 심의위원회 등에 압력을 가하여 평가점수를 일부 업체만 실제와 다르게 높게 부여하는 등으로 형식적으로만 절차를 진행한 것이라면, 소위 직권남용죄에 해당한다고 할 것인데, 피해자들에 대한 형사처벌이나 고발조치, 징계 등이 이루어진 바가 없다1){피고인 측은 변론 과정에서 재정진단 용역업체 선정과 관련하여 피고인이 주장하는 바와 같이 용역업체 입찰 과정 중에 나라살림연구소 소장이 별도의 강연을 하는 것은 부당하다는 취지로 주장하고 있는데, 그와 같은 내용을 구체적으로 ○구청의 자유게시판이나 ○○○밴드에 게시하였다면, 공익적 목적의 글로 명예훼손죄의 처벌 대상이 아님은 별론으로 하고, 피고인이 작성한 이 사건 게시글을 살펴보면, 마치 지인이 용역업체를 하나 만들었고, 이미 피고인들의 압력 및 일방적 지시에 의하여 절차를 무시하고 특정 용역업체가 선정된 것을 담은 내용의 글을 “생충이” 또는 “회충이”에 빗대어 기재하였는바, 이러한 내용이 사실에 부합한다거나 단순히 과장에 불과하다고 할 수는 없다. 또한 피고인 측은, 사회서비스원 사업검토를 위한 용역업체 선정과 관련하여서도 일반적으로는 입찰공고가 단독업체 참가로 인하여 유찰되고 재공고 절차까지 진행된 후, 재공고 절차에서도 기존과 다르게 단독 응찰되면, 해당 업체와 수의계약을 맺는 것과 달리 위 건과 관련하여서는 기존 재공고를 취소하고 새로운 입찰공고를 게시하며 자격기준을 추가하기도 하였다는 점에 의혹을 제기하고 있다. 하지만 위와 같은 과정에 절차상 하자가 있다고 보기는 어렵고, 피고인이 위와 같은 이례적인 입찰 과정에 의혹을 품고 있었고, ○구청 내에 이를 공론화하고자 하였다면, 위와 같은 사실을 그대로 적시함으로써 의혹이 있다는 정도로 글을 게시하면 될 것인데2), 그러지 아니하고, 마치 피해자들이 단정적으로 특정업체를 미리 선정하여 놓고 낙찰받게 하기 위하여 위와 같은 과정을 거쳤음을 추단하는 취지의 내용이 이 사건 게시글에 포함되어 있는바, 이를 단순히 공익의 목적을 위한 것이라고 볼 수는 없다. [각주1] 이 사건 기록(수사기복 26면)에 의하면, 재정진단 용역 업체 입찰 과정에서도 법적 하자를 찾을 수 없다. [각주2] 다만 이와 같은 절차를 거친 이유는 공고 후 단독응찰로 인하여 유찰된 후, 같은 조건으로 2019. 8. 6. 재공고하였으나, 발주 담당자가 행정안전부의 “타당성 검토 용역기관 선정 기준”을 간과한 것이 확인되어 위 사항을 다시 포함하여 재공고하였고, 재공고 결과 2개 업체가 입찰을 하여 평가를 한 후 업체를 선정하였던 것으로 보이는 등 그 절차에 하자가 없는 것으로 판단된다. ② 또한 업무추진비 집행과 관련하여서도 피해자 윤BB이 매월 규정된 업무추진비 한도를 초과하여 사용한 것은 사실로 보인다. 그러나 피고인은 이와 관련하여, “판공비로 술 쳐 먹고 놀아도 누구도 뭐라 못해. 우리 하고 싶은대로 다해도 직원들이 뒷감당 해줘”라는 취지로 기재하였다. 피해자 윤BB이 초과 사용한 업무추진비의 액수, 피해자 윤BB의 절차 내지 규정 위반에 대한 인식의 정도 등에 비추어 보면, 이와 같은 규정 위반에 관하여 피고인이 이 사건 변론에 현출하는 방법으로 이 사건 게시물에도 그 근거를 특정하여 정상적인 방법으로 게재하였다면 사실적시에 해당하고 공익적 목적이 포함되어 있다고 볼 수 있음은 별론으로 하고, 실제 업무추진비가 어느 용도로 사용되었는지 제대로 확인도 하지 아니한 채, 피해자 윤BB이 마치 자신에게 할당된 업무추진비(판공비)를 오로지 유흥을 즐기는데 사용하였다는 취지로 적시하는 것은 허위 사실의 적시에 해당하고 이로 인하여 위 피해자의 명예가 침해되었음은 분명해 보인다. ③ 한편, 피고인은 서CC에 관한 내용의 글도 이 사건 게시물에 포함하여 적시하였고, 그 내용3)에는 서CC 역시 용역업체 선정 과정의 비리에 관여하였다는 내용이 기재되어 있는데(다만 서CC이 고소하지 않아 이 부분은 공소사실에는 포함되지 않았다), 피고인은 서CC에게는 자신의 잘못을 인정하고 공개적인 사과를 하기도 하였다. [각주3] S팀장 : 호호 순시리님 걱정 마세요. 제가 S에요. 안되면 되게 하면 되는 능력자 S. 용역 발주야 취소하고 제한 입찰로 변경하면 되고 용역심사야 입맛에 맞는 심사위원으로 다시 구성하면 되고, 다 되는 방법이 있죠. ④ 피고인은 비방의 목적이 없고 공직 사회에 경종을 울리기 위한 취지로 이 사건 게시물을 게시하였다는 취지로 주장하나, 이 사건 게시물로 인하여 피해자들은 사적 이익을 위하여 자신에게 부여된 권한을 함부로 남용하고, 공공의 자산을 아무런 거리낌 없이 사적으로 사용하는 자들, 그리고 구청장이 형식적인 의사결정을 하고 배후에서 정책특보가 실질적으로 권한을 행사하는 관계로 묘사되게 하였고, 위와 같은 게시글이 ○○○밴드에 가입한 노조원 뿐만 아니라 이를 전달받은 자들, 나아가 일부 구민들에게까지 퍼지게 되었는바, 이로 인하여 피해자들이 입은 명예가 침해되는 정도가 낮다고 보기는 어렵다. ⑤ 자신에게 부여된 공권을 남용하였을 경우 또는 그러한 우려가 있을 경우 이를 드러내어 공론화하기 위하여, 적극적으로 의견을 표현하는 것은 민주주의 사회에서 용인되어야 하고 그럼으로써 건전한 공직 사회가 형성되는 것은 분명한 사실이다. 그러나 이러한 의견의 개진 또는 의혹을 제기하는 것 역시 어느 정도의 구체적인 사실에 근거하여 이루어져야 할 것이고 그 표현방법에 있어서도 자극적이 아닌 정돈된 표현 방식에 입각한 비판이 이루어짐이 타당하다고 할 것이다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건 범행은 피고인이 구체적 근거가 없음에도 구청장과 정책특보가 특정업체를 용역업체로 선정하기 위하여 모의하였다거나, 개인적인 친분만으로 시설장 등에 대한 인사를 단행하였다거나, 판공비를 사적으로 이용하였다는 허위의 사실을 작성한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니하고, 이로 인하여 피해자들은 정신적 고통을 겪기도 하였다. 다만 피고인이 초범이고 그 동안 성실히 공무원 생활을 해왔던 것으로 보이는 점, 일부 인사 관행이나 판공비의 사용에 있어 피고인으로서는 일부 의심을 할 여지가 있었던 것으로 보이고 오로지 사적 이익만을 위하여 이 사건 게시물을 의도적으로 작성한 것으로 여겨지지는 않는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 변론에 나타난 양형 조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 허정인

헌법재판소 결정 【사건】 2017헌마1113 형법 제307조 제1항 위헌확인, 2018헌바330(병합) 형법 제307조 제1항 위헌소원 【청구인】 1. 이○○(2017헌마1113), 국선대리인 변호사 김병철, 2. 김○○(2018헌바330), 대리인 변호사 안홍익 【당해사건】 대법원 2018도2371 명예훼손(2018헌바330) 【선고일】 2021. 2. 25. 【주문】 1. 청구인 이○○의 심판청구를 기각한다. 2. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 2017헌마1113 청구인 이○○은 2017. 8. 27. 반려견의 치료를 받았는데, 당시 부당한 진료를 받아 반려견이 불필요한 수술을 하고 실명 위기까지 겪게 되었다고 생각하여 책이나 정보통신망 등을 통해 반려견의 치료를 담당하였던 수의사의 실명 및 잘못된 진료행위 등을 구체적으로 적시하고자 하였다. 그런데 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 형법 제307조 제1항으로 인해 이를 공연히 적시할 경우 형사처벌을 면할 수 없게 되자, 위 청구인은 위 법률조항으로 인하여 표현의 자유 등이 침해된다고 주장하면서 2017. 10. 6. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2018헌바330 청구인 김○○은 2016. 2. 14.경 공연히 사실을 적시하여 김□□의 명예를 훼손하였다는 이유로 기소되어, 2018. 1. 26. 부산지방법원에서 명예훼손죄로 벌금 500,000원을 선고 받았다(2017노4468). 위 청구인은 상고하여 대법원에서 재판 계속 중(2018도2371) 형법 제307조 제1항에 대해 위헌법률심판제청을 신청하였으나 2018. 6. 28. 기각되었다(2018초기240). 이에 위 청구인은 위 법률조항이 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2018. 7. 30. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인 이○○의 기본권을 침해하는지 여부 및 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제307조(명예훼손) ① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. [관련조항] 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제310조(위법성의 조각) 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다. 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제312조(고소와 피해자의 의사) ② 제307조와 제309조의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다. 3. 청구인들의 주장 가. 2017헌마1113 헌법의 존재이유는 기본권 보장을 위한 국가사회의 동화적 통합에 있고, 진실한 사실의 적시는 이에 기여한다. 표현의 자유의 핵심은 진실을 말할 수 있는 자유에 있고, 이는 국민의 알권리를 보장하기 위한 근간으로 원칙적으로 현재 또는 미래 세대의 인류를 위한 공공의 이익에 부합한다. 그러므로 표현의 자유를 중시하는 자유민주적 기본질서에서 진실을 말하는 것 자체는 죄가 되어서는 아니된다. 그런데 심판대상조항은 진실한 사실을 적시한 경우에도 원칙적으로 명예훼손죄의 구성요건에 포함시킴으로써, 수사개시와 형사처벌의 위험성에 따르는 위축효과를 통해 표현의 자유, 알권리, 양심의 자유, 신체의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. 나. 2018헌바330 심판대상조항은 진실한 사실을 적시하는 경우에도 그것이 타인의 명예를 훼손하게 되면 처벌하도록 규정함으로써, 진실한 사실을 표현하고자 하는 국민의 표현의 자유를 제한하고 있다. 그런데 진실한 사실의 적시로서 손상을 입는 것은 ‘사실에 대한 부지를 통해 잘못 형성된 평판’ 즉 ‘허명(虛名)’에 불과하므로 이를 보호하기 위해 표현의 자유를 제한하는 것은 목적의 정당성이 인정되지 않으며, 허명의 보호를 위하여 민사적 수단이 아닌 형사적 수단을 동원하는 등 피해의 최소성 및 법익의 균형성도 인정되지 않는다. 따라서 심판대상조항은 표현의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다. 4. 판단 가. 이 사건의 쟁점 헌법 제21조 제4항 전문은 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.”라고 규정한다. 이는 언론·출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론·출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정일 뿐, 헌법상 표현의 자유의 보호영역에 대한 한계를 설정한 것이라고 볼 수는 없으므로(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109등; 헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 참조), 공연한 사실의 적시를 통한 명예훼손적 표현 역시 표현의 자유의 보호영역에 해당한다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등 참조). 그런데 심판대상조항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 표현의 자유를 제한하고 있으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 한편, 청구인 이○○은 심판대상조항으로 인하여 알권리, 양심의 자유, 신체의 자유도 침해된다고 주장하나, 심판대상조항과 가장 밀접하고 침해의 정도가 큰 주된 기본권인 표현의 자유의 침해 여부를 판단하는 이상, 나머지 기본권에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다. 나. 표현의 자유 침해 여부 (1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성 명예훼손적 표현이 표현의 자유의 한 내용으로 인정된다고 하더라도, 명예를 훼손할 수 있는 사실의 적시가 공연히 이루어진다면 그 사람의 가치에 대한 사회적 평가로서 외적 명예는 훼손되고, 그로 인해 상대방의 인격권이 침해될 수 있다. 특히 현대사회에서 개인의 외적 명예는 의사소통에 참여할 수 있게 만들어주는 최소한의 자격으로 작용하는 측면이 있기 때문에, 사회적 대화의 장에서 소외되지 않도록 우리의 실존을 지켜주는 핵심적 권리로 이해할 수 있다. 오늘날 사실 적시의 매체가 매우 다양해짐에 따라 명예훼손적 표현의 전파속도와 파급효과는 광범위해지고 있으며, 일단 훼손되면 그 완전한 회복이 쉽지 않다는 외적 명예의 특성에 따라 명예훼손적 표현행위를 제한해야 할 필요성은 더 커지게 되었다. 심판대상조항은 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지함으로써 개인의 명예, 즉 인격권을 보호하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 위와 같은 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 그러한 명예훼손적 표현행위에 대해 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. (2) 피해의 최소성 (가) 명예는 사회에서 개인의 인격을 발현하기 위한 기본조건이므로, 명예의 보호는 인격의 자유로운 발전과 인간의 존엄성 보호뿐만 아니라 민주주의의 실현에 기여한다. 명예의 보호가 제대로 이루어지지 않는 경우에는 개인이 다수 의견과 다른 견해를 공적으로 표명하는 것에 큰 부담을 느끼게 되어 오히려 표현의 자유가 위축될 수도 있기 때문이다. 그러므로 표현의 자유와 인격권의 우열은 쉽게 단정할 성질의 것이 아니다(헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조). 개인의 외적 명예는 일단 훼손되면 완전한 회복이 어렵다는 특징이 있으므로, 사실을 적시하였더라도 그러한 명예훼손적 표현행위가 공연히 이루어지는 이상 개인의 인격을 형해화시키고 회복불능의 상황으로 몰아갈 위험성이 있다. 더욱이 명예와 체면을 중시하는 우리 사회에서는 명예훼손적 표현행위로 피해를 입은 개인이 자살과 같은 극단적 선택을 하는 사례도 발생하는 등, 그 사회적 피해가 매우 심각한 상황이다. 그러므로 한편으로는 표현의 자유의 보장 필요성을 인정하더라도, 다른 한편으로는 개인의 외적 명예라는 보호법익과 우리 사회의 특수성을 고려하여 공연한 사실 적시를 통해 타인의 명예를 훼손하는 표현행위를 규제함으로써 인격권을 보호해야 할 필요성을 포기할 수 없다. 사실 적시 명예훼손죄를 비범죄화하기 위해서는 개개인이 표현의 자유의 무게를 충분히 인식하고, 그 결과에 대해 당연히 책임을 져야 한다는 분위기가 성숙되어, 형사처벌이라는 수단을 활용하지 아니하여도 개인의 명예 보호라는 가치가 희생되지 아니할 것이라는 국민적 공감대가 형성되어야 한다. 그러나 명예훼손죄로 기소되어 처벌되는 사례는 점차 증가하고, 명예훼손적 표현이 유통되는 경로도 다양해짐에 따라 그 피해가 더 커지고 있는 상황에서, 사실 적시 명예훼손죄를 형사처벌하지 아니하여야 한다는 점에 국민적 합의나 공감대가 형성되어 있다고 보기 어렵다. 이처럼 개인의 외적 명예에 관한 인격권 보호의 필요성, 일단 훼손되면 완전한 회복이 사실상 불가능하다는 보호법익의 특성, 사회적으로 명예가 중시되나 명예훼손으로 인한 피해는 더 커지고 있는 우리 사회의 특수성, 명예훼손죄의 비범죄화에 관한 국민적 공감대의 부족 등을 종합적으로 고려하면, 공연히 사실을 적시하여 다른 사람의 명예를 훼손하는 행위를 금지하고 위반시 형사처벌하도록 정하고 있다고 하여 바로 과도한 제한이라 단언하기 어렵다. (나) 공연히 사실을 적시한 명예훼손 행위의 피해자는 민사상 손해배상을 청구할 수 있고(민법 제751조 제1항), 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다(민법 제764조). 그러나 징벌적 손해배상(punitive damages)이 인정됨에 따라 민사상 손해배상을 통해 형벌을 대체하는 예방이나 위하효과를 달성할 수 있는 입법례와 달리, 우리나라의 민사적인 구제방법만으로는 형벌과 같은 예방이나 위하효과를 확보하기 어렵다. 또한, 민사상 구제수단의 경우 소송비용의 부담이 있고, 소송기간이 장기화될 수 있어, 비록 민사소송에서 승소하더라도 그 사이 실추된 명예 및 그로 인한 손해를 회복하는 것은 쉽지 않다. 최근에는 명예훼손적 표현이 유통되는 경로가 단순히 언어, 문서, 도화나 출판물 등에 국한되지 않고 정보통신망을 통하여서도 광범위하게 이루어지고 있다. 정보통신망에서의 정보는 신속하고 광범위하게 반복·재생산되기 때문에 피해자가 명예훼손적 표현을 모두 찾아내어 반박하거나 일일이 그 삭제를 요구하는 것은 사실상 불가능하므로(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바105등 참조), 가처분 등을 명예훼손에 대한 실효적 구제방법으로 보기 어렵다. 나아가 ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제14조 내지 제17조의2가 정하고 있는 정정보도청구, 반론보도청구, 추후보도청구 등의 구제수단 역시 언론사 등이 아닌 일반 개인이 행한 명예훼손적 표현에 대하여는 적합한 구제수단이 될 수 없다. 이처럼 명예훼손적 표현행위에 대한 실효적인 구제방법이 마련되어 있지 않은 상황에서, 피해자로서는 그 행위의 즉각적인 중단, 출판물 등의 자발적 폐기, 정보통신망 게시물의 자발적 삭제 등을 유도하기 위한 수단으로 형법상 명예훼손죄에 의지할 수밖에 없는 것이 오늘날의 현실이다. 이러한 사정을 고려하면, 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하도록 한 심판대상조항을 대체하여, 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침익적인 다른 수단이 있다고 보기도 어렵다. (다) 형법 제310조는 심판대상조항이 금지하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니하도록 규정한다. 이와 관련하여 헌법재판소는, “첫째, 그 표현이 ‘진실한 사실’이라는 입증이 없어도 행위자가 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 명예훼손죄는 성립하지 않는 것으로 해석하여야 한다. 둘째, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라는 요건은 언론의 자유를 보장한다는 관점에서 그 적용범위를 넓혀야 한다. 국민의 알권리의 배려라는 측면에서 객관적으로 국민이 알아야 할 필요가 있는 사실에는 공공성이 인정되어야 하고, 또 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 이로 인하여 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익을 쉽게 수긍할 수 있도록 하여야 한다.”라고 판시함으로써(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265 참조), 형법 제310조의 탄력적 적용을 통해 표현의 자유에 대한 위축을 최소화하여야 함을 선언하고 있다. 대법원도, “형법 제310조의 ‘진실한 사실’이란 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로서 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.”라고 판시함으로써(대법원 2007. 12. 14. 선고 2006도2074 판결), 형법 제310조의 적용범위를 넓게 해석하여 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한을 최소화하고 있다. 또한, 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위를 형사처벌하는 것이 자칫 공적인물이나 국가기관에 대한 비판을 제한하고 억압하는 수단으로 남용될 가능성을 우려하여, 헌법재판소는 심판대상조항과 형법 제310조에 관한 해석·적용론을 통해 그 위험성을 최소화하고 있는데 그 구체적 기준은 다음과 같다. 즉, 명예훼손 관련 실정법을 해석·적용할 때에는 당해 표현으로 인한 피해자가 공적인물인지 아니면 사인인지, 그 표현이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안인지, 피해자가 당해 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성·사회성을 갖춘 사실(알권리)로서 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 등을 종합하여 구체적인 표현 내용과 방식에 따라 상반되는 두 권리를 유형적으로 형량한 비례관계를 따져 표현의 자유에 대한 한계 설정을 할 필요가 있다. 공적인물과 사인, 공적인 관심 사안과 사적인 영역에 속하는 사안 간에는 심사기준에 차이를 두어야 하고, 공적인물의 공적활동에 대한 명예훼손적 표현은 그 제한이 더 완화되어야 한다. 공직자의 공무집행과 직접적인 관련이 없는 개인적인 사생활에 관한 사실이라도 일정한 경우 공적인 관심 사안에 해당할 수 있다. 공직자의 자질·도덕성·청렴성에 관한 사실은 공직자 등의 사회적 활동에 대한 비판 내지 평가의 한 자료가 될 수 있고, 업무집행의 내용에 따라서는 업무와 관련이 있을 수도 있으므로, 이에 대한 문제제기 내지 비판은 허용되어야 한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마265; 헌재 2013. 12. 26. 2009헌마747 참조). 대법원도, “정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 언론보도로 인하여 그 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있다고 하더라도, 그 보도의 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 보도로 인하여 곧바로 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다.”라고 판시하고(대법원 2011. 9. 2. 선고 2010도17237 판결 참조), “형법이 명예훼손죄를 처벌함으로써 보호하고자 하는 사람의 가치에 대한 평가인 외부적 명예는 개인적 법익으로서, 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지고 있는 공권력의 행사자인 국가나 지방자치단체는 기본권의 수범자일 뿐 기본권의 주체가 아니고, 그 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없고, 따라서 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다.”라고 판시함으로써(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014도15290 판결), 사실 적시 명예훼손죄가 공적인물이나 국가기관에 대한 비판을 억압하는 수단으로 남용되지 않도록 해석하고 있다. (라) 만약 표현의 자유에 대한 위축효과를 우려하여 심판대상조항을 전부위헌으로 결정한다면, 사람의 가치에 대한 사회적 평가인 외적 명예가 침해되는 것을 방치하게 된다. 특히 어떠한 사실이 진실에 부합하더라도 그것이 개인이 숨기고 싶은 병력·성적 지향(性的 志向)·가정사 등 사생활에 해당되는 경우, 이를 공연히 적시하는 것은 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 수 있기에, 심판대상조항을 전부위헌으로 결정하는 것은 위험성이 매우 크다. 이러한 위험성을 해소하기 위하여, 심판대상조항의 ‘사실’을 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’로 한정하는 방향으로 일부위헌 결정을 함으로써 사생활의 비밀 보호와 표현의 자유 보장을 조화시킬 수 있다는 의견이 제시될 수 있다. 심판대상조항에 대한 일부위헌 결정을 통해 그 구성요건에 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 적시를 남겨둠으로써 사생활의 비밀과 자유를 보장함과 동시에, 그 구성요건에서 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실’의 적시를 배제함으로써 표현의 자유 제한을 최소화할 수 있다는 대안이다. 이러한 일부위헌론은, 형법 제310조의 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’가 지나치게 포괄적이고 모호하기 때문에, 사실을 적시하려는 개인으로서는 자신의 표현행위가 그 위법성 조각사유에 해당할 것인지 여부를 미리 예측하기 어렵다는 점에 주목한다. 자신의 표현행위가 일단 심판대상조항의 구성요건에 해당될 것이나 형법 제310조에 따른 위법성 조각 여부를 예측할 수 없는 개인으로서는, 심판대상조항으로 인한 형사처벌 가능성과 그에 따르는 위축효과를 고려하여 사회적으로 필요한 사실의 적시마저도 포기하게 된다는 점을 지적하면서, 일부위헌론은 이러한 위법성 단계에서의 예측불가능성 문제를 해소하기 위해서는 구성요건 단계에서 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실 적시’를 제외해야 한다고 본다. 그러나 개인의 행위를 사적 영역과 공적 영역으로 명백히 구분하기 어려운 경우가 많기 때문에, ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’이 무엇인가에 대해서도 명확히 판단하기 어려운 측면이 있다. 일부위헌론에 따르더라도 처벌되어야 할 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 적시와 처벌되지 않아야 할 ‘사생활의 비밀에 해당하지 아니하는 사실’의 적시 사이의 불명확성에 따르는 위축효과가 발생할 가능성은 여전히 존재한다. (마) 지금까지 살펴본 바와 같이 개인의 외적 명예에 관한 인격권 보호의 필요성, 입법목적을 동일하게 달성하면서도 덜 침해적인 대체수단이 존재하지 않는 점, 형법 제310조의 위법성 조각사유와 그에 대한 헌법재판소와 대법원의 해석·적용을 통해 표현의 자유 제한이 최소화되고 있는 사정, 심판대상조항에 대해 일부위헌을 할 경우 그 ‘사생활의 비밀에 해당하는 사실’의 모호성으로 인해 새로운 위축효과가 발생할 가능성 등을 종합적으로 고려하면, 피해의 최소성도 인정된다. (3) 법익의 균형성 헌법 제21조는 제1항에서 표현의 자유를 보장하면서도, 제4항에서 ‘타인의 명예나 권리를 침해하여서는 아니된다’고 규정함으로써 표현의 자유의 한계로서 타인의 명예와 권리를 선언하고 있다. 진실한 사실은 건전한 토론과 논의의 토대가 되므로 사회구성원 상호 간에 자유로운 표현이 보장되어야 할 것이나, 진실한 사실이라는 이유만으로 특정인에 대한 명예훼손적 표현행위가 무분별하게 허용된다면 개인의 명예와 인격은 제대로 보호받기 어려울 것이다. 타인으로부터 어떤 부당한 피해를 받았다고 생각하는 사람은 손해배상청구 또는 형사고소와 같은 민·형사상 절차에 따라 이를 해결하는 것이 바람직하다. 이러한 법적 절차를 거치지 아니한 채 공연히 사실을 적시하여 가해자의 명예를 훼손하려는 것은 가해자가 져야 할 책임에 부합하지 아니하는 사적 제재수단으로 악용될 수 있으므로, 심판대상조항을 통해 그러한 악용 가능성을 규제할 필요성이 있다. 형법 제310조의 공익성이 인정되지 않음에도 불구하고 단순히 타인의 명예가 허명(虛名)임을 드러내기 위해 감추고 싶은 개인의 약점과 허물을 공연히 적시하는 것은, 자유로운 논쟁과 의견의 경합을 통해 민주적 의사형성에 기여한다는 표현의 자유의 목적에도 부합하지 않는 측면이 있다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이, 형법 제310조의 위법성 조각사유와 그에 관한 헌법재판소와 대법원의 해석을 통해 심판대상조항으로 인한 표현의 자유 제한은 최소화되고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항이 개인의 명예를 보호하기 위해 표현의 자유를 지나치게 제한함으로써 법익의 균형성을 상실하였다고 보기 어렵다. (4) 소결 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 5. 결론 그렇다면 청구인 이○○의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다. 6. 재판관 유남석, 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배의 반대의견 우리는 법정의견과 달리 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 표현의 자유를 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다. 가. 목적의 정당성 및 수단의 적합성 심판대상조항은 공연한 사실 적시를 통해 타인의 명예를 훼손하는 행위를 금지함으로써 개인의 명예 즉 인격권을 보호하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 그 금지의무를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 그러한 명예훼손 행위에 대해 상당한 억지효과를 가질 것이므로 수단의 적합성도 인정된다. 나. 피해의 최소성 (1) 헌법 제21조 제1항은 “모든 국민은 언론·출판의 자유 …를 가진다.”라고 하여 표현의 자유를 보장하고 있다. 표현의 자유를 통해 사회구성원 사이에서 다양한 사상과 의견이 자유롭게 교환되고, 공적 사안들에 관한 공개적인 토론과 자유로운 비판이 이루어지게 된다. 이에 따른 자유로운 논쟁과 의견의 경합은 민주적 의사형성을 가능하게 한다는 점에서, 표현의 자유는 민주주의를 구성하는 본질적 요소이다. 한편, 다양한 사상과 의견의 교환 및 토론이 이루어지기 위해서는 개인이 어떠한 사실을 아는 것이 전제가 되어야 하므로, 알권리 역시 헌법 제21조 제1항을 그 헌법적 근거로 한다. 알권리의 신장을 통해 표현의 자유도 보장되고, 표현의 자유의 신장을 통해 알권리도 보장된다. 충분한 정보를 바탕으로 한 개인과 사회에 의한 자유로운 여론 형성 없이는 민주주의가 제대로 기능할 수 없으므로, 알권리도 표현의 자유와 함께 민주주의를 구성하는 본질적 요소에 속한다. 이처럼 다양한 사상과 의견의 교환을 보장하고 국민의 알권리에 기여하는 표현의 자유는 우리 헌법상 민주주의의 근간이 되는 핵심적 기본권이므로, 명예의 보호를 위해 표현의 자유에 대한 제한이 불가피한 경우라도 최소한의 제한이 이루어져야 할 것이다. (2) 헌법 제21조 제4항 전문은 “언론·출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.”라고 규정함으로써 ‘타인의 명예’를 표현의 자유의 한계로 선언하고 있다. 그런데 헌법 제21조 제4항 후문은 “언론·출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.”라고 규정함으로써 명예훼손의 구제수단으로 민사상 손해배상을 명시하고 있을 뿐 형사처벌을 그 구제수단으로 제시하지 않고 있다. 그러므로 헌법 제21조 제4항이 타인의 명예에 대한 침해를 표현의 자유의 헌법적 한계로 명시하고 있다고 하여, 명예훼손에 대한 구제수단으로 형사처벌을 당연히 예정하고 있다고 보기 어렵다. 공연히 사실을 적시하는 표현행위를 형사처벌하는 것의 문제점은 그 형사처벌이 국가에 의해 수행된다는 점이다. 표현의 자유의 중요한 가치는 강제력을 독점하는 국가 및 그 국가를 운영하는 공직자들에 대한 감시와 비판이라 할 수 있는데, 이처럼 감시와 비판의 객체가 되어야 할 국가·공직자가 국민의 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 형사처벌의 주체가 될 경우, 국가·공직자에 대한 건전한 감시와 비판은 위축될 수밖에 없다. 명예훼손죄가 권력을 가진 자에 대한 국민의 감시를 억압하는 수단으로 활용되었던 과거 역사에 대한 반성, 그리고 공적인물과 공적사안에 대한 국민의 감시와 비판에 미치는 위축효과를 고려하여, 전세계적으로 진실한 사실 적시에 의한 명예훼손죄는 폐지되는 추세이다. 공연히 사실을 적시하는 표현행위에 대한 형사처벌을 정당화하기 위해서는 행위반가치와 결과반가치가 있어야 한다. 그런데 허위가 아닌 진실한 사실을 적시하는 것이 일반적으로 법질서에 의해 부정적으로 평가되는 행위로 보기 어렵다는 점에서, 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 행위반가치를 인정하기 어렵다. 또한 진실한 사실 적시에 대한 형사처벌을 통해 보호하려는 사람의 명예는 진실이 가려진 채 형성된 ‘외적 명예’로서, 많은 사람들이 그 진실을 몰라서 얻게 된 허명(虛名)에 불과하다. 진실한 사실의 적시로 손상되는 것은 잘못되거나 과장되어 있는 허명으로서 진실에 의하여 바뀌어져야 할 대상일 수 있다는 점에서, 진실한 사실 적시 표현행위에 대한 결과반가치도 인정하기 어렵다. 허명을 보호하기 위해 진실한 사실을 적시하는 표현행위를 형사처벌하는 것은 헌법적으로 정당화되기 어려운 것이다. (3) 공연한 사실 적시 표현행위로 훼손될 수 있는 개인의 ‘외적 명예’를 보호할 필요성이 있더라도, 형사처벌 이외에 덜 제약적인 대안이 현실적으로 존재한다. 원칙적으로 어떤 표현행위에 대해서는 다른 표현행위로 이에 대응할 수 있는 기회를 보장하는 것이 가장 바람직하다. 오늘날 표현행위의 매체는 다양해지고 정보통신망을 통한 정보의 유통은 활발해지고 있는데, 이러한 매체와 정보통신망은 개방성과 상호작용성을 그 특징으로 하고 있으므로, 피해자는 동일한 매체·정보통신망에 직접 반박문을 게재하는 등의 방법으로 자신에 대한 사실 적시 표현행위에 대해 적극적으로 대응할 수 있다. 또한, 자신에 대한 사실 적시 표현행위가 언론사 등의 보도 등에 의하여 이루어진 경우, 피해자는 그 언론보도 등의 내용에 관한 정정보도나 반론보도 등을 청구함으로써 이에 대응하는 방법도 있다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제14조 내지 제17조의2). 만약, 어떠한 사실 적시 표현행위로 발생한 명예훼손의 결과가 이에 대응하는 다른 표현행위로 충분히 제거될 수 없는 경우, 피해자는 민법 제751조의 불법행위에 기한 손해배상청구를 통해 금전으로 그 손해를 배상받을 수 있다. 또한, 민법은 제764조에서 “타인의 명예를 훼손한 자에 대하여는 법원은 피해자의 청구에 의하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복에 적당한 처분을 명할 수 있다.”라는 특칙도 마련하고 있으므로, 이를 통해 피해자는 가처분 등 명예회복에 적당한 처분을 구할 수도 있다. 명예훼손에 대해 이처럼 덜 제약적인 구제수단이 존재함에도 불구하고 심판대상조항을 통해 형사처벌하는 것은, 명예 보호를 위해 필요한 범위를 넘어 표현의 자유에 대한 지나친 위축효과를 발생시킬 수 있다. 가령 어떠한 공적인물이나 공적사안에 대해 감시·비판하기 위한 글이나 기사를 작성하는 경우, 그 내용에 감시와 비판의 근거가 된 진실한 사실이 적시될 수 있다. 그런데 형법은 심판대상조항의 명예훼손죄를 친고죄도 아닌 반의사불벌죄로 정하고 있으므로(제312조 제2항), 피해자의 고소뿐만 아니라 일반 국민의 고발에 의해서도 명예훼손죄에 관한 수사가 개시될 수 있다. 그 결과, 피해자가 명예훼손에 대한 피해를 회복하는 것을 목적으로 하는 것이 아니라 공적인물과 공적사안에 대한 감시와 비판적 보도를 봉쇄하기 위한 목적으로 제3자의 고발에 따라 진실한 사실 적시 표현행위에 대해서도 형사절차가 개시되도록 하는 ‘전략적 봉쇄소송’(strategic lawsuit against public participation)마저 가능하게 되었고, 이를 통해 심판대상조항의 명예훼손죄로 형사절차에 휘말릴 가능성이 더욱 커짐에 따라 진실한 사실 적시에 관한 표현의 자유는 심대하게 위축되게 되었다. (4) 법정의견은, 심판대상조항의 명예훼손죄로 인한 표현의 자유 제한은 형법 제310조를 통해 이미 최소화되고 있다는 입장이다. 형법 제310조에서 심판대상조항에 관한 위법성 조각사유를 정하고 있고, 이에 대한 헌법재판소와 대법원의 해석을 통해 많은 사건에서 위법성이 조각되고 있으므로, 심판대상조항의 명예훼손죄로 형사절차에 회부되더라도 표현의 자유는 충분히 보장될 수 있다는 취지이다. 형법 제310조는 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라고 하여 심판대상조항에 관한 위법성 조각사유를 규정하고, 헌법재판소와 대법원은 이러한 위법성 조각사유를 가능한 넓게 해석함으로써, 명예훼손죄로 인한 표현의 자유 제한이 일정 범위에서 경감되고 있는 것은 사실이다. 그러나 어떤 사람이 공공의 이익에 관한 진실한 사실을 밝히려는 경우에도 그것이 타인의 외적 명예를 훼손할 만한 사실이면 그러한 행위는 심판대상조항에 따라 일단 명예훼손죄의 구성요건에 해당되므로, 고소·고발이 있거나 수사기관의 직권에 의해 수사를 받거나 형사재판에 소추될 위험성에 놓이게 된다. 그러므로 향후 재판절차에서 그러한 표현행위가 형법 제310조의 위법성 조각사유에 해당된다는 판단을 받을 가능성이 있다 하더라도, 자신의 표현행위로 인해 수사 및 재판절차에 회부될 수 있다는 사실만으로도 표현의 자유에 대한 위축효과는 발생할 수 있다. 나아가 형법 제310조는 ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때’에 처벌하지 않는다고 규정하는데, 수사 및 형사재판 절차에서 마주하게 될 공익성 입증의 불확실성까지 고려한다면, 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 가능성은 더욱 커지게 된다. 이와 관련하여, 이해관계인 법무부장관은 형법 제310조를 통해 사실 적시 명예훼손죄가 표현의 자유에 대한 위축효과로 이어지지 않는다고 주장하면서, 이를 뒷받침하는 대표적 사례로 ① 동물병원에서 황당한 체험을 했다는 비방 내용을 인터넷 카페에 게시하여 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제70조 제1항의 명예훼손죄로 기소되었으나 무죄 취지로 판시된 사건과, ② 성형시술 결과가 만족스럽지 못하다는 주관적 평가를 주된 내용으로 하는 한 줄의 댓글을 인터넷 포털사이트의 지식검색 질문·답변 게시판에 게시하여 역시 구 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’ 제61조 제1항의 명예훼손죄로 기소되었으나 무죄 취지로 판시된 사건을 제시하였다(2020. 8. 13.자 변론요지서 14-16면 참조). 두 사건 모두 대법원이 무죄 취지로 판시한 사건은 맞다. 그러나 관련 자료에 의하면, 두 사건 모두 검사가 위 법률의 명예훼손죄가 성립하는 것으로 판단하여 기소하였고, 원심법원도 공공의 이익을 위한 사실 적시가 아닌 ‘비방의 목적’이 있었던 것으로 판단하여 위 법률의 명예훼손죄를 인정하였으나(① 서울동부지방법원 2010. 6. 11. 선고 2009노1721 판결; ② 서울중앙지방법원 2008. 9. 11. 선고 2008노1719 판결), 대법원에서 ‘공공의 이익’을 위한 것임을 인정하여 무죄 취지로 파기환송하였던 사실이 확인된다(① 대법원 2012. 1. 26. 선고 2010도8143 판결; ② 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008도8812 판결). 이러한 사례들은, 법률전문가인 검사와 판사 사이에서도, 원심법원과 대법원의 심급 사이에서도, 명예훼손죄의 유무죄 판단 즉 ‘공공의 이익’ 판단이 매우 어렵다는 것을 방증하는바, 하물며 일반 국민으로서는 자신의 표현행위가 형법 제310조의 ‘공공의 이익’에 포함될 것인지 여부를 정확히 예측할 수 없을 것이다. 그렇다면 진실한 사실의 적시도 일단 심판대상조항의 구성요건에 포함시킨 다음, 사후에 형법 제310조의 ‘공공의 이익’에 해당되는지 여부를 따져 예외적으로 위법성을 조각시킬 수 있도록 한 현행 형법의 구조는, 일반 국민으로 하여금 어떤 표현행위가 형사처벌될지 예측하기 어렵게 함으로써 정당한 표현행위마저도 위축시킨다는 문제점을 내포하고 있다. 이처럼 심판대상조항의 명예훼손죄가 ‘원칙적 금지, 예외적 허용’의 구조로 형성되어 있고 그 예외적 허용마저 불명확하게 규정되어 있는 상황에서, ‘합리적 인간’이라면 수사 및 재판절차에 회부될 위험과 고통을 회피하기 위하여 자신이 알고 있는 사실을 표현하지 않게 될 것인바, 그로 인하여 공익에 관한 진실한 사실마저도 공적 토론의 장에서 사라지게 될 우려가 있음을 지적하지 않을 수 없다. (5) 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 피해의 최소성을 인정하기 어렵다. 다. 법익의 균형성 사실 적시 표현행위가 타인에 대한 사적 제재수단으로 이용되어서는 안 된다는 취지에 공감하지만, 이 점만을 지나치게 강조하여 공적인물·공적사안에 있어서도 진실한 사실 적시 표현행위를 명예훼손죄의 구성요건에 포함시키면 국민의 표현의 자유와 알권리가 형해화될 수 있다. 진실한 사실을 토대로 토론과 숙의를 통해 공동체가 자유롭게 의사와 여론을 형성하는 것이 민주주의의 근간인데, 진실한 사실 적시 표현행위를 명예훼손죄로 처벌하는 것은 이러한 민주주의의 원리와 표현의 자유 보장에 반할 수 있다. 진실한 사실은 사람의 사회적 평가를 형성하는데 기초가 되는 사실이므로 그 적시로 인해 외적 명예가 저해되는 것을 부당한 결과로 보기 어려우며, 진실한 사실이 가려진 채 형성된 허위·과장된 명예가 표현의 자유에 대한 위축효과를 야기하면서까지 보호해야 할 법익이라고 보기 어렵다. 헌법 제21조 제4항은 표현의 자유의 한계로 타인의 명예를 규정하나 그에 대한 구제수단으로 민사배상을 명시할 뿐 형사처벌까지 명시하고 있지 아니하고, 형법 제310조가 정한 위법성 조각사유의 불명확성으로 인해 표현의 자유는 여전히 위축되고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 심판대상조항이 법익의 균형성을 충족하고 있다고 보기 어렵다. 라. 일부 위헌 결정의 필요성 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 표현의 자유를 침해하나, 다만 아래와 같은 이유에서 “심판대상조항 중 진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한 사실 적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”라고 결정해야 할 것이다. (1) 헌법은 제21조 제1항에서 ‘모든 국민은 언론·출판의 자유를 가진다.’라고 규정하여 표현의 자유의 보장을 선언하지만, 같은조 제4항 본문에서 ‘언론·출판은 타인의 명예나 권리를 침해하여서는 아니된다.’라고 규정함으로써 타인의 명예와 권리를 표현의 자유의 한계로 명시하고 있다. 따라서 표현의 자유를 보장함과 동시에 그것이 타인의 명예·권리라는 한계와 조화를 이루는 방안을 모색해야 한다. (2) 적시된 사실이 객관적 진실에 부합하더라도 개인이 숨기고 싶은 병력, 성적 지향, 가정사 등 사생활의 비밀에 관한 내용인 경우, 이를 적시하는 것은 헌법 제17조가 선언한 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 수 있다. 특히 그것이 공익과 무관한 단순한 개인의 사생활의 비밀인 경우, 이를 공개하는 것은 토론과 숙의를 통한 공동체의 합리적인 의사결정과 공적사안에 대한 건전한 비판·개선을 위함이라는 표현의 자유 보장의 본래 취지에도 부합하지 않을 수 있으므로, 심판대상조항이 표현의 자유를 침해하더라도 그 위헌선언의 범위를 최소화할 필요성이 있다. (3) 참고로, 독일형법은 적시된 사실이 허위이거나 진실임을 입증하지 못한 경우에 한하여 형사처벌하도록 정함으로써 ‘적시된 사실이 진실임이 입증된 경우’ 형사처벌의 대상에서 제외하는 방식으로 양자의 조화를 추구하고 있다. 또한 우리나라의 형법개정안 중에는, 적시된 사실이 사생활의 비밀을 침해하는 사실인 경우에만 형사처벌하도록 함으로써, ‘적시된 사실이 사생활의 비밀을 침해하지 않는 경우’ 형사처벌의 대상에서 제외하는 방식으로 양자의 조화를 추구하는 방안이 제안된 바도 있다. (4) 현대 입헌주의 국가에서 정치활동을 비롯한 공동체의 의사결정은 사상·의견의 자유로운 표현과 교환을 통해 이루어지므로, 언론·출판 등 표현의 자유가 보장되지 않는다면 민주주의는 실현될 수 없고 국민주권 역시 실현될 수 없다. 그런데 진실한 사실은 공동체의 자유로운 의사형성과 진실발견의 전제가 되므로, ‘적시된 사실이 진실인 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 진실한 사실에 관한 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. 또한 공동체의 자유로운 의사형성과 민주주의의 발전을 위하여, ‘적시된 사실이 사생활의 비밀에 관한 것이 아닌 경우’에는 허위 사실을 바탕으로 형성된 개인의 명예보다 진실한 사실에 관한 표현의 자유 보장에 중점을 둘 필요성이 있다. (5) 법정의견은, 일부위헌을 통해 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시를 심판대상조항의 구성요건에서 제외하더라도, 그 ‘사생활의 비밀’의 의미내용이 불명확하기 때문에 표현의 자유에 대한 위축효과가 발생할 수 있음을 지적한다. 물론 ‘사생활의 비밀’이란 용어가 다소 추상적이라고 볼 수 있으나, ‘사생활의 비밀’은 헌법 제17조에 명시되어 있는 헌법상 기본권이다. 현재 ‘가족관계의 등록 등에 관한 법률’ 제14조 제4항, 건강검진기본법 제18조 제3항, 검역법 제29조의2 제2항, ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항 제6호 나목, 공동주택관리법 제27조 제2항 제1호, 국가인권위원회법 제50조, ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제51조의3 제2항 제4호, ‘무형문화재 보전 및 진흥에 관한 법률’ 제11조 제2항, 문화재보호법 제8조 제7항, ‘민간임대주택에 관한 특별법’ 제60조 제6항, ‘방문판매 등에 관한 법률’ 제13조 제4항, ‘범죄피해자 보호법’ 제44조 제2항, 보건의료기본법 제13조, ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제53조, ‘신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률’ 제1조, 어선법 제31조 제2항, ‘언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률’ 제5조 제1항, ‘위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률’ 제1조, 유통산업발전법 제12조의4 제3항 제1호, 자동차관리법 제69조 제3항, ‘재한외국인 처우 기본법’ 제23조 제1항, ‘중증장애인생산품 우선구매 특별법’ 제7조의2 제2항, ‘지능정보화 기본법’ 제44조 제1항 제3호, ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’ 제7조의3 제2항 제4호, ‘할부거래에 관한 법률’ 제18조 제5항, 헌법재판소법 제39조의2 제1항 제3호 등 다수 법률에서도 ‘사생활의 비밀’을 법률용어로 사용하고 있다. 이에 따라 헌법 및 개별 법률의 실무 영역에서 이에 대한 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있으므로, 그 용어로 인해 표현의 자유가 위축된다고 보기는 어렵다. 만약 일부위헌을 통해 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시가 심판대상조항의 구성요건에서 제외된다면, 어떠한 진실한 사실 적시에 대한 고소·고발이 있더라도 수사단계에서 그 사실 적시가 ‘사생활의 비밀’에 해당하는지 검토될 것이고, 사생활의 비밀에 해당되지 않는 경우에는 범죄가 성립하기 위한 첫 단계인 구성요건해당성부터 인정되지 않아 수사가 더 진행되지 않거나 기소되지 않는 사례가 많아질 것이다. 그러므로, 일부위헌 결정을 통해 표현의 자유에 대한 위축효과는 분명히 현재의 상황보다 감소하게 된다. (6) 결국, 헌법 제21조가 선언하는 표현의 자유 보장의 취지와 그 한계로서의 타인의 명예와 인격권 보호, 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유와 표현의 자유가 조화를 이루어야 할 필요성, 법률조항 중 위헌성이 있는 부분에 한하여 위헌선언하는 것이 입법권에 대한 자제와 존중에 부합하는 점을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항 중 ‘진실한 것으로서 사생활의 비밀에 해당하지 아니한’ 사실 적시에 관한 부분은 헌법에 위반된다고 할 것이다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5205926 손해배상(기) 【원고】 허AA, 소송대리인 법무법인 규원 담당변호사 허원록 【피고】 1. 주식회사 위○○, 소송대리인 변호사 송다영, 2. 주식회사 오○○○○, 3. 이BB, 피고 2, 3의 소송대리인 법무법인 강 담당변호사 강석원, 구주와, 남하나 【변론종결】 2020. 11. 24. 【판결선고】 2021. 1. 26. 【주문】 1. 원고에게, 가. 피고 주식회사 오○○○○는 23,596,970원 및 이에 대하여 2019. 9. 10.부터 2021. 1. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 피고 이BB은 피고 주식회사 오○○○○와 연대하여 위 가.항 기재 금원 중 19,890,370원 및 이에 대하여 2019. 9. 10.부터 2021. 1. 26.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고 위○○에 대한 청구와 피고 주식회사 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 위○○ 사이에 생긴 부분은 원고가 부담하고, 원고와 피고 주식회사 오○○○○ 및 피고 이BB 사이에 생긴 부분은 그 1/3은 원고가, 나머지는 위 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 [주위적 청구] 원고에게, 가. 피고 주식회사 위○○는 28,568,064원, 나. 피고 주식회사 오○○○○는 10,376,210원, 피고 이BB은 피고 주식회사 오○○○○와 연대하여 위 금원 중 6,194,610원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라 [예비적 청구] 원고에게, 피고 주식회사 오○○○○는 38,944,274원, 피고 주식회사 위○○는 피고 주식회사 오○○○○와 연대하여 위 금원 중 28,568,064원, 피고 이BB은 피고 주식회사 오○○○○와 연대하여 위 금원 중 34,762,674원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 9. 10.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자의 지위 ○ 원고는 2016. 9. 8.부터 서귀포시 ○○○로**번길 **-*○○동)에서 제이○○(J○○)가족호텔(이하 ‘원고 호텔’이라 한다)이라는 상호로 숙박업소를 운영하고 있다. ○ 피합병 소멸회사인 주식회사 위○○는 원래 2010. 5. 28. 국내외 여행알선업, 전자상거래유통업 등을 사업목적으로 설립된 회사로, 인터넷사이트 (www.w***********.com)에서 판매자와 구매자 사이에 전자상거래가 이루어질 수 있도록 하는 ‘위○○’라는 브랜드의 전자상거래 시스템을 제공하는 온라인쇼핑몰(이하 ‘위○○’라 한다)을 개설·운영하여 오다가 2019. 8. 1. 주식회사 ○○플레이스에 흡수합병되어 해산되었는데, 합병 후 존속회사인 주식회사 ○○플레이스가 위 합병과 동시에 상호를 주식회사 위○○(이하에서는 위 합병전의 소멸회사와 합병 후 존속회사를 합하여 ‘피고 위○○’라 한다)로 변경하여 소멸회사의 상호와 영업을 그대로 승계하여 사용하고 있다. ○ 피고 주식회사 오○○○○(구 상호는 주식회사 오○스토리이고 대표이사가 소외 이CC였으나, 2016. 12. 28. 현재의 상호로 변경되면서 대표이사로 피고 이BB이 취임하였다. 이하 ‘피고 오○○○○’라 한다)는 2013. 3. 12. 국내외 여행업, 홍보마케팅 대행 및 컨설팅업 등을 사업목적으로 하여 제주 서귀포시에 설립된 법인으로, 피고 오○○○○가 개발한 실시간 숙박예약시스템(시스템 명칭이 O○○○이다. 이하 ‘이 사건 예약시스템’이라 한다)을 개발하여 제주에 소재하는 숙박업소들의 숙박권을 직접 판매하거나 판매대행 또는 예약대행을 하는 영업을 하여 왔다. 피고 이BB은 2016. 12. 28. 피고 오○○○○의 대표이사로 취임한 이후부터 직접 피고 오○○○○의 영업활동을 수행하여 오고 있다. 나. 피고 오○○○○의 위○○에서의 숙박상품 판매 영업 피고 오○○○○는 2014. 2. 5. 피고 위○○와 숙박상품입점계약서를 체결하고 피고 오○○○○가 판매자로서 위○○에서 소비자에게 상품을 판매할 수 있는 권한을 가지는 판매자 계정(ID) W○PP1****(이하 ‘피고 오○○○○ 계정’이라 한다)를 부여받아, 피고 오○○○○와 이 사건 예약시스템에 대한 이용계약을 체결한 제주도 내의 여러 숙박업체들의 숙박상품을 피고 오○○○○의 계정을 사용하여 위○○에 등록·판매하여 왔다. 다. 피고 오○○○○와의 이 사건 예약시스템 이용계약 체결 (1) 원고는 2017. 10. 27.경 피고 오○○○○와 이 사건 예약시스템을 이용하기로 하는 O○○○이용계약(이하 ‘이 사건 이용계약’이라 한다)을 체결하면서, 피고 오○○○○에게 위○○와 같은 온라인쇼핑몰에서 이 사건 예약시스템을 이용하여 원고 호텔의 숙박상품을 등록·판매할 수 있도록 하는 판매권한을 부여하였다. 원고와 피고 오○○○○ 사이에 체결된 이 사건 이용계약의 주요 내용은 다음과 같다. (2) 피고 오○○○○는 위와 같이 원고와 이 사건 이용계약을 체결한 다음 2017. 11. 1.경부터 위○○에서 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 원고 호텔의 숙박상품을 등록·판매하기 시작하였고, 이와 관련하여 원고는 피고 오○○○○에게 예약시스템 사용료와 별도로 예약대행 관리비로 월 70,000원씩 연간 840,000원을 추가로 지급하기로 약정하였다. 한편, 피고 오○○○○는 원고에게 홈페이지 구축작업을 하여 주기로 하였고, 원고는 이에 따라 그 무렵 피고 오○○○○에게 원고의 홈페이지 구축비용으로 660,000원(부가가치세 포함)을 지급하였고, 아울러 2017. 11. 1.부터 1년 동안의 시스템 사용료 960,000원, 1년분 예약대행관리비 840,000원을 각 지급하였다. (3) 이후 2018. 7.경 원고와 피고 오○○○○는 매출확대를 위하여 2018. 8.부터 1년 동안 피고 오○○○○가 원고 호텔 숙박상품 판매를 집중관리하고, 원고는 영업판매 기획비(집중관리비) 명목으로 피고 오○○○○에게 연간 4,400,000원(부가가치세 포함)을 지불하고, 아울러 매출액의 3%를 인센티브로 지급하기로 하는 변경 약정을 체결하였다. (4) 위 변경 약정에 따라 원고는 2018. 8~9.경 피고 오○○○○에게 1년분 집중관리비 중 일부금으로 합계 4,160,000원을 지급하였고,1)2018. 9~10.경에는 2018년 8월분 매출액이 약 84,000,000원 정도 달성되었다는 피고 오○○○○의 이야기를 듣고 이를 전제로 그 매출액의 3%에 해당하는 2,520,000원을 인센티브 명목으로 지급하였다. 그러나, 사후적으로 확인한 결과 환불 등의 영향으로 2018. 8.의 실제 매출금액은 약 60,000,000원 정도에 불과하였다. [각주1] 피고 오○○○○는 집중관리비로 지급하기로 한 4,000,000원(부가세 별도)과 관련하여, 기존의 사용료 및 예약대행관리비 명목으로 지급받은 합계 1,800,000원을 공제한 2,200,000원만을 지급받았다고 주장한다(2020. 1 31.자 준비서면 7면). 그러나, 종전의 시스템사용료와 예약대행관리비는 2017. 11. 1. 부터 O○○○ 예약시스템을 이용하여 이루어지는 일반적인 매출에 따른 대가인 반면, 집중관리비는 매출확장을 위하여 기존에 하지 않았던 영업판매 전략 수립, 홍보 등의 적극적인 노력을 기울이기로 한 것에 대한 대가로서 2018. 8.경부터 적용되는 것인 점 등 제반사정에 비추어 보면 원고가 집중관리비 명목으로 추가로 4,160,000원을 지급한 것으로 인정된다. 라. 원고 계정을 이용한 원고 호텔 숙박상품 판매대행 영업 (1) 원고는 2018. 4.경 피고 오○○○○에게 판매자금을 원고 명의 계좌에서 관리할 것을 요청하였고, 이러한 요청을 받은 피고 오○○○○는 피고 위○○에게 원고와 직접 숙박상품입점계약을 체결하여 원고 명의의 판매자 계정을 부여하여 줄 것을 요청하였다. (2) 이에 원고와 피고 위○○는 2018. 4. 3. 원고가 판매자로서 원고 호텔의 숙박 상품을 직접 등록·판매할 수 있는 권한을 가지는 숙박상품입점계약(이하 ‘이 사건 입점 계약’이라 한다)을 체결하였고, 이 사건 입점계약을 통하여 피고 위○○로부터 원고 앞으로 판매자 계정(ID) W○PP9****(이하 ‘원고 계정’이라 한다)이 부여되자, 원고는 피고 오○○○○로 하여금 위○○에서 원고 계정을 이용하여 원고 호텔의 숙박상품을 등록·판매할 수 있도록 위임하였는데, 피고 위○○도 피고 오○○○○가 원고를 대리하여 원고 계정을 이용하여 원고 호텔의 상품을 등록·판매한다는 사실을 알고 있었다. 이 사건과 관련된 이 사건 입점계약의 주요 규정 내용은 다음과 같다. (3) 위와 같이 원고 계정이 부여되자, 피고 오○○○○는 2018. 4. 3.경부터는 원고 계정을 직접 관리하며 원고 계정을 이용하여 위○○에서 원고 호텔 숙박상품에 대한 등록·판매를 하여 왔다. 그러나 입점계약상 정산대금은 사업자 본인에게 직접 지급하여야 하는 관계로, 위와 같이 피고 오○○○○가 원고 계정을 이용하여 등록·판매한 원고 호텔 숙박상품에 대하여 피고 위○○는 정산내역서를 원고에게 직접 교부하고 정산대금도 원고의 등록계좌로 송금하였는데, 피고 오○○○○가 원고 계정을 이용하여 행한 등록·판매는 2018. 4. 10.부터 2018. 12. 31.까지 이루어졌고, 위 판매와 관련하여 2018. 6. 5.부터 2019. 2. 14.까지 피고 위○○로부터 원고에게 송금된 정산대금은 합계 23,818,755원(을가 5호증의 1~9)이다. 마. 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 직접 판매행위 및 약정 불이행행위 등 (1) 위와 같이 원고 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 판매해오던 중, 피고 오○○○○와 피고 이BB은 원고와 상의 없이 2018. 7.경 피고 위○○에게 피고 오○○○○ 계정을 이용하여서도 원고 호텔 숙박상품을 등록·판매하겠다는 요청을 하였고, 이러한 요청을 받은 피고 위○○의 담당자인 소외 박AB은 피고 오○○○○가 2018. 4.경부터는 원고의 판매대행자로서 원고 호텔 숙박상품을 등록·판매하고 있다는 사실을 알면서, 이와 같은 피고 오○○○○ 계정을 이용한 원고 호텔 숙박상품 등록·판매를 용인하여 주었다. 이후 피고 오○○○○는 2018. 7. 30.부터 2018. 12. 31.까지 원고 계정을 이용한 판매와 병행하여 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 등록·판매하였고, 2018. 8. 8.부터 2019. 1. 14.까지 피고 위○○로부터 피고 오○○○○ 계정을 이용 원고 호텔 숙박상품 판매에 대한 정산대금으로 합계 19,037,793원(을가 7호증의 1~16)을 수령하였다. (2) 한편 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2018. 8.경 원고 직원들에게 호텔관리 및 예약에 관한 노하우(Know-how)를 알려준다는 조건으로 피고 오○○○○의 사무실을 원고 호텔에 위치한 사무실로 옮겨 이 사건 예약시스템을 직접 관리하며 자신들의 영업활동을 하는 한편, 원고 호텔의 운영 및 관리에도 관여할 수 있게 되었다. (3) 피고 오○○○○와 피고 이BB은 이와 같이 직접 원고 호텔의 운영 및 관리에도 관여할 수 있게 되자, 원고 몰래 위○○를 이용하지 아니하고 지인 등에게 원고 호텔 숙박상품을 직접 판매하거나 일부 고객들로부터 그 판매대금을 피고 오○○○○의 계좌로 입금받는 등의 행위를 하였다. 바. 원고와 피고 오○○○○ 사이의 분쟁발생 (1) 원고는 2018. 8~9경 객실가동률이 80% 이상이었음에도 원고의 사업자계좌에 입금된 정산대금 액수가 생각보다 적은 것을 보고 피고 오○○○○에게 자세한 정산내역 확인을 요청하였고, 2018. 11. 16.경 피고 오○○○○가 그 동안 원고와 협의 없이 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 판매하고 피고 위○○로부터 정산대금을 직접 수령해간 것을 시인하여 이와 같은 사실을 알게 되었다. (2) 원고는 그 무렵부터 원고 호텔에 투숙한 일부 고객들을 대상으로 객실요금 입금경로를 파악하는 작업을 시작하여 일부 판매금액이 위○○를 통하지 않고 피고 오○○○○ 계좌로 직접 입금되었다는 사실도 알게 되었고, 2018. 12.경에는 원고 호텔에 설치되어 있던 이 사건 예약시스템 예약일보에 기재되어 있는 내용과 정산대금 내역을 대조확인하는 방식으로 조사하면서 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 판매대금 정산을 하지 아니한 것으로 의심되는 예약 내역들을 발견하고, 이를 제시하며 확인을 요청하는 등 정산 내역에 대하여 계속 추궁을 하였다. (3) 그러자, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2018. 12.말경 갑자기 원고 호텔에 설치되어 있던 이 사건 예약시스템을 폐쇄시키고 업무용으로 사용하던 컴퓨터 등 집기도 모두 반출시킴으로써, 원고로서는 더 이상 이 사건 예약시스템의 예약일보 등 전산자료와 정산내역을 대조·확인할 수 없게 되었다. (4) 한편 피고 오○○○○는 원고의 정산내역 확인요청에 대하여 2019. 1. 15. 1차로 다음과 같은 내용으로 회신을 보냈다(갑 15호증). [각주2] 이는 피고 이BB의 지인들이 원고 호텔을 이용하면서 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB에게 직접 지급한 숙박비이다. [각주3] 이는 원고가 직접 고객에게 확인하여 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 직접 받은 것으로 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 인정한 숙박비이다. [각주4] 피고 오○○○○는 김○○로부터 직접 받은 숙박료가 545,000원이라고 기재하였으나, 피고 오○○○○ 거래계좌에 의하면 김○○가 2018. 10. 1. 피고 오○○○○ 계좌에 입금한 금액은 620,000원이다. 이와 같은 피고의 회신 내용을 기초로 하였을 경우 피고 오○○○○가 인정한 미정산 금액은 14,463,360원이고, 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 고객들로부터 직접 받은 것으로 인정한 금액은 합계 3,010,000원(= COMP정산내역 합계 320,000원 + 미확인건 정산내역 합계 2,690,000원)이다. (5) 이후 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2019. 1. 23. 2차로 원고의 추가 확인 요청 내역 중 합계 1,232,000원5)[= 부DD 125,000원, 정EE 250,000원, 임FF 150,000원, 강GG(마스○○○) 410,000원, 한HH(김II) 297,000원]에 대하여 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 판매대금을 직접 받은 것으로 인정하고, 나머지 확인 요청 금액인 합계 2,007,000원(= 오JJ 347,000원, 오KK 310,000원, 이LL 130,000원, 허MM 350,000원, 황NN 300,000원, 김OO 570,000원)에 대하여는 일치하는 입금 내역이 없다며 이를 부인하는 취지의 회신을 하였다. [각주5] 갑16호증 하단 부분에는 총비용 1,210,000원이라고 기재되어 있으나, 이는 1,232,000원의 오기라는 점에 다툼이 없다. (6) 그 외에도 원고는 이 사건 예약시스템이 폐쇄되기 전에 대조·확인 작업을 통하여 이 사건 예약시스템 전산 예약일보에는 기재되어 있으나 그에 해당하는 숙박비가 원고의 계좌에 입금된 흔적이 없는 예약 건으로 확인된 내역 합계 2,904,610원(= 권PP 180,000원, 정QQ 310,000원, 이RR 220,000원, 김SS 280,000원, 김TT 225,000원, 전UU 290,000원, 최VV 351,360원, 공WW 134,730원, 박XX 43,920원, 안YY 229,600원, 우ZZ 640,000원6))에 대하여도 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에게 확인요청을 하였으나, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 더 이상 확인을 하여 주지 않고 있다. [각주6] 피고의 예약일보에는 1,290,000원이 등록되었는데, 원고에게는 650,000원만 입금되었다. (7) 피고 오○○○○와 피고 이BB은 위와 같이 피고 오○○○○ 계정으로 원고 호텔 숙박상품을 판매하여 위○○로부터 정산대금을 직접 지급받거나 위○○를 통하지 않고 고객으로부터 숙박비를 직접 지급받는 등의 행위를 한 것이 드러나자, 원고에게 아래와 같은 금액을 송금하여 주었다. 사. 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 문서제출명령 불이행 (1) 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2018. 8.경부터는 원고 호텔 사무실을 피고 오○○○○의 사무실로 함께 사용하면서 원고 호텔과 관련된 이 사건 예약관리시스템을 직접 관리하였는데, 이 사건 예약시스템의 전산 매출내역(예약일보)에는 예약자명, 이용예약일자 및 기간, 금액, 지급방법 등의 판매 정보가 입력되어 있고, 피고 위○○로와의 정산 내역에 관한 내용 등이 기재되어 있을 것임 명백하다. (2) 이와 같은 전산자료는 민사소송법 제344조 제1항 제2호의 인도·열람문서 및 같은 항 제3호의 이익문서 또는 법률관계문서에 해당함이 명백하고, 이 법원이 원고의 신청에 기하여 이 사건 예약시스템을 이용하여 생성된 원고 호텔에 관한 전산자료를 제출하도록 문서제출명령을 하였음에도 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 전산자료를 생성 보관하였던 사실은 인정하면서도 원고와의 계약이 중단되어 사업장으로 사용하던 원고 호텔에서 급하게 나오느라 원고 호텔에 관한 전산자료를 보관하고 있지 아니한다는 변명을 하며, 문서제출명령에 응하지 아니하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 17호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같음), 을가 제1 내지 12호증의 각 기재, 제주은행에 대한 금융거래정보제출명령 회신결과, 변론 전체의 취지 2. 원고의 청구원인 주장 가. 주위적 청구 (1) 피고 위○○에 대한 청구 피고 위○○는 이 사건 입점계약 제4조 제1항 라목, 제5조 제2항, 제12조 등에 의하여 “원고 호텔의 숙박상품에 대한 판매대금에서 수수료 기타 비용을 공제한 정산대금을 원고에게 정산할 의무”를 부담한다. 따라서 피고 위○○는 피고 오○○○○가 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 판매한 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금도 원고에게 지급할 의무를 부담함에도 이를 피고 오○○○○에게 지급하였는바, 피고 위○○는 그 합계액인 28,568,064원(= 피고 위○○가 인정한 금액인 19,037,775원 + 피고 위○○가 묵비한 금액인 9,530,289원)을 이 사건 입점계약에 기하여 원고에게 지급할 의무가 있다. (2) 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 청구 ① 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 위○○를 통하지 않고 원고 호텔의 숙박상품을 직접 판매하고 이용자로부터 숙박비를 직접 지급받는 등의 유용행위를 하였고, 원고가 확인한 금액만 하여도 합계 6,194,610원에 이른다. 이는 피고 오○○○○의 대표이사인 피고 이BB의 불법행위에 기인한 것이므로, 피고 오○○○○는 위 금액에 대하여 사용자책임(민법 제756조) 내지 상법 규정(상법 제389조 제3항, 제210조)에 기하여 피고 이BB과 연대하여 원고에게 손해배상책임을 부담한다. ② 그 외에도 피고 오○○○○는 이 사건 시스템이용계약에 기하여 원고로부터 받아 간 금액 중 원고에게 매출액 기망에 따른 인센티브 초과지급 반환의무액 720,000원, 홈페이지 구축 미이행에 따른 홈페이지 구축비용 반환의무액 660,000원, 이 사건 예약시스템 미사용에 따른 이 사건 예약시스템 사용료 및 예약대행료 정산 반환의무액 450,000원, 집중관리 미이행에 따른 집중관리비 정산 반환의무액 2,326,600원 합계 4,156,600원을 반환할 의무가 있다. 나. 예비적 청구 (1) 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 청구 만약 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대하여 피고 위○○가 원고에게 이 사건 입점계약에 기한 정산대금 지급의무를 부담하지 않는다면, 이는 피고 오○○○○의 대표이사인 피고 이BB이 불법행위를 한 것이므로 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 연대하여 원고에게 그 손해를 배상할 책임을 부담한다. 따라서 피고 오○○○○와 피고 이BB이 연대하여 부담하는 불법행위 손해배상 채무액은 피고 오○○○○ 계정으로 판매하여 수령한 정산대금액 28,568,064원과 피고 이BB이 직접 숙박비를 지급받아 유용한 금액인 6,194,610원의 합계액 34,762,674원이고, 피고 오○○○○는 위 금액과 별도로 앞서 본 바와 같이 이 사건 시스템이용계약에 기하여 4,156,600원을 원고에게 반환할 의무를 부담한다. (2) 피고 위○○에 대한 청구 피고 오○○○○로 하여금 그와 같은 행위를 할 수 있게 한 피고 위○○의 직원 박AB은 원고와의 거래를 담당하고 있어 원고 호텔의 소유 관계를 이미 파악하고 있었으므로 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 이와 같은 불법행위에 적극적으로 공모하였거나 최소한 과실에 의하여 불법행위를 방조하였다고 보아야 한다. 따라서 피고 위○○는 박AB의 사용자로서 박AB의 불법행위에 대하여 사용자책임을 부담하므로, 피고 오○○○○가 원고에게 부담하는 위 손해배상채무액 중 정산대금 명목으로 지급한 금액인 28,568,064원에 대하여 원고에게 손해배상채무를 부담한다. 3. 원고의 피고 위○○에 대한 청구에 대한 판단 가. 주위적 청구에 대한 판단 원고의 피고 위○○에 대한 주위적 청구는, 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금액이 합계 28,568,064원(= 피고 위○○가 인정한 금액인 19,037,775원 + 추가 금액 9,530,289원)이고, 그 정산대금액을 이 사건 입점계약에 기하여 원고에게 지급할 의무가 있음을 전제로 하고 있다. 먼저 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금액을 원고에게 지급할 의무가 있는지에 대하여 본다. 살피건대, 앞서 본 사실관계와 이 사건 입점계약의 내용 및 원고가 주장하는 모든 증거를 검토하여 보더라도, 피고 위○○가 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 것에 대한 정산대금을 그 판매자 계정 소유자가 아닌 원고에게 지급할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 이와 같이 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금을 원고에게 지급할 의무 자체가 인정되지 아니하므로, 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금액이 얼마인지에 대하여는 판단할 필요가 없는 것이지만, 이에 대하여 보더라도 원고가 주장하는 추가 금액 9,530,289원이 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금이라는 사실을 인정할 증거도 없다. 오히려 앞서 본 증거와 변론 전체의 취지에 의하면, 위 금액은 피고 오○○○○가 원고 호텔이 아닌 다른 제주 소재 숙박업소의 숙박상품을 위○○에서 판매한 것에 따른 정산대금임이 명백하다. 따라서 원고의 피고 위○○에 대한 주위적 청구는 이유 없다. 나. 예비적 청구에 대한 판단 원고의 피고 위○○에 대한 예비적 청구는, 원고 명의로 된 판매자 계정이 부여되어 피고 오○○○○가 원고의 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 위○○에 등록·판매하고 있는 상황에서 피고 오○○○○로 하여금 피고 오○○○○ 계정을 이용하여 원고 호텔 숙박상품을 위○○에 등록·판매할 수 있도록 한 위○○ 담당직원 박AB의 행위가 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 불법행위에 적극적으로 가담한 공동불법행위에 해당하거나 과실방조행위에 해당함을 전제로 하고 있다. 그러나 원고가 제출한 모든 증거와 주장사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 제반사정을 더하여 살펴보아도, 박AB의 행위가 원고 주장과 같은 공동불법행위 또는 과실방조행위에 해당한다고 인정되지 아니한다. 오히려 피고 위○○가 개설·운영하는 위○○는 소비자들에게 거래의 목적이 되는 재화나 용역을 직접 판매하는 것이 아니라 재화나 용역 상품을 판매하고자 하는 판매자가 해당 재화나 용역을 제공하겠다는 내용의 서비스 이용권을 등록하면 이를 판매하여 판매자와 구매자 사이에 재화나 용역에 대한 거래가 이루어질 수 있도록 하는 전자거래 시스템을 제공하고, 판매자와 구매자 사이의 구체적인 거래에는 관여하지 않는 오픈마켓의 일종에 해당한다. 이러한 온라인쇼핑몰의 특성을 감안하면, 온라인쇼핑몰을 개설·운영하는 통신판매업자인 피고 위○○로서는 서비스 이용권 등록을 요청할 수 있는 권한을 가지는 판매자 계정을 가진 사업자가 등록·판매하는 상품에 대하여는 그 상품의 등록·판매가 타인에 대한 중대하고도 명백한 불법행위가 될 수 있다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한 상품의 등록을 거부할 수 없고, 판매된 상품에 대한 정산대금은 그 상품을 등록한 판매자 계정의 소유자에게 지급할 의무를 부담한다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 피고 위○○에 대한 예비적 청구도 이유 없다. 4. 원고의 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 청구에 대한 판단 가. 피고 오○○○○ 계정으로 판매된 원고 호텔 숙박상품에 대한 손해배상채무 (1) 손해배상책임의 인정 앞서 본 사실관계와 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 피고 이BB이 원고 명의로 된 판매자 계정을 부여받아 원고 계정으로 원고 호텔 숙박상품을 등록·판매하고 있는 상황에서 원고와의 협의나 승낙 없이 피고 오○○○○의 계정을 이용하여 원고 호텔의 숙박상품을 위○○에 등록·판매하는 것은 그 정산대금을 유용하고자 하는 목적에서 비롯된 것으로 불법행위를 구성하거나 위법행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고 이BB은 불법행위책임을 부담하고, 피고 오○○○○는 대표이사인 피고 이BB의 위법행위로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여 상법 제389조 제3항, 제210조에 기하여 피고 이BB과 연대하여 손해배상책임을 부담한다고 할 것이다. (2) 손해배상액의 범위 앞서 본 사실관계와 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있는바, 이러한 점 및 기타 제반사정을 참작하면 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 배상할 손해액은 미정산 금액 상당 손해액은 13,695,760원(= 2019. 1. 15.자 피고 오○○○○ 인정금액 14,695,760원 - 2019. 1. 19.자 송금액 1,000,000원)으로 인정함이 상당하다. ① 위○○에서 피고 오○○○○의 계정으로 등록·판매된 원고 호텔의 숙박상품에 대한 정산대금은 합계 19,037,793원이다. ② 피고 오○○○○와 피고 이BB은 피고 오○○○○ 계정으로 원고 호텔 숙박상품을 판매하여 위○○로부터 정산대금을 직접 지급받거나 위○○를 통하지 않고 고객으로부터 숙박비를 직접 지급받는 등의 행위를 한 것이 드러나자, 원고에게 일부 금액을 송금하여 주는 한편(그 내역은 앞서 본 바와 같다) 2019. 1. 15.자 이메일을 통하여 미정산 총액이 광고비 지원액 명목으로 232,400원을 차감하여 14,463,360원이라고 회신하였다. 그러나 원고가 광고비 지원금으로 232,400원을 피고 오○○○○에게 지급하기로 합의하였거나 승인한 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 오○○○○가 차감적용한 광고비를 미정산 금액에 포함하면 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 위 2019. 1. 15.자 이메일을 통하여 스스로 인정한 미정산 금액은 14,695,760원(= 14,463,360원 + 232,400원)이다. ③ 원고는 피고 위○○가 피고 오○○○○에게 지급한 금원 중 원고 호텔 숙박상품권 정산대금이라고 인정한 금액을 초과하는 9,530,289원도 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매한 원고 호텔 숙박상품에 대한 정산대금이라고 주장하나, 위 금액은 원고 호텔이 아닌 다른 제주 소재 숙박업소의 숙박상품을 피고 오○○○○가 피고 오○○○○ 계정으로 등록·판매한 것에 대한 정산대금이다. ④ 피고 오○○○○와 피고 이BB은 위 2019. 1. 15.자 정산내역 통지를 한 후 2019. 1. 19.자로 원고에게 1,000,000원을 추가로 송금하였다. 나. 위○○를 통하지 않고 직접 판매한 숙박비 상당 손해배상채무액 민사소송법 제349조의 규정에 의하면, 문서제출의무 있는 당사자가 문서제출명령에 따르지 않고 문서를 제출하지 아니하거나 폐기 등의 방법으로 상대방의 문서사용을 방해한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장 즉, 문서의 성질·내용·성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다. 앞서 본 사실관계와 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 관리하던 원고 호텔의 이 사건 예약시스템에는 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 위○○를 통하지 않고 예약을 받은 숙박에 대한 내용이 기재되어 있었던 사실, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 이 사건 예약시스템을 폐쇄하고 차단하기 전에는 원고는 전산자료와 정산대금 내역 또는 금융거래 내역을 대조하는 등의 방법으로 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 위○○를 통하지 않고 직접 숙박상품을 판매하고 대금을 지급받은 사례를 찾아내고 있었던 사실, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB은 2018. 12. 31.경 원고의 승낙 없이 이 사건 예약시스템을 폐쇄하고 원고의 접근을 차단시킴으로써 원고가 더 이상 대조확인을 할 수 없게 된 사실, 이 사건 예약시스템이 폐쇄되기 전에 위○○를 통하지 않고 예약된 것으로 예약일보에 기재되었으나 판매대금이 입금된 흔적이 없는 것으로 확인한 예약금액의 합계액이 총 6,194,610원이고, 피고 오○○○○ 및 피고 이BB도 그 금액의 일부는 인정한 사실을 각 인정할 수 있다. 이와 같은 점에 앞서 본 바와 같은 민사소송법 규정에서 정한 문서 부제출 또는 사용방해의 효과에 대한 법리를 더하여 보면, 피고 오○○○○ 또는 피고 이BB이 직접 판매하고 판매대금을 유용한 금액은, 원고가 폐쇄되기 전의 이 사건 예약시스템 전산자료를 통하여 확인하여 피고 오○○○○ 및 피고 이BB이 직접 판매하고 판매대금을 유용한 것으로 특정하고 있는 금액인 6,194,610원 전액으로 인정함이 상당하다. 다. 기타 정산 또는 반환의무액 (1) 인센티브 및 홈페이지 구축비용 반환액 피고 오○○○○는 원고로부터 받은 매출액에 따른 인센티브액 중 720,000원, 홈페이지를 구축하지 않아 반환하여야 할 홈페이지 구축비용 660,000원을 반환할 의무가 있음을 인정하고 있다. (2) 집중관리비 정산 반환액에 대한 판단 앞서 본 사실관계 및 증거에 의하면, 원고는 피고 오○○○○와 2018. 8.경부터 피고 오○○○○가 1년간 원고 호텔 숙박상품 판매확장을 위하여 집중관리를 해주는 조건으로 피고 오○○○○에게 연간 집중관리비로 4,400,000원(부가가치세 포함)을 지급하기로 하였다가 4,160,000원을 지급한 사실, 원고와 피고 오○○○○의 협력관계는 피고 오○○○○ 및 피고 이BB의 귀책사유로 2018. 12. 말경 종료된 사실을 각 인정할 수 있다. 그렇다면 피고 오○○○○는 원고로부터 받은 집중관리비 중 협력관계가 종료되기 전 5개월 동안에 해당하는 집중관리비를 초과하는 금액을 반환할 의무가 있는바, 위 금액은 2,326,600원[= 수령액4,160,000원 - (4,400,000원 × 5/12개월, 100원 미만 버림)]이다. (3) 이 사건 예약시스템 사용료 및 예약대행료 정산청구 부분에 대한 판단 원고는 2018. 7.경 피고 오○○○○와 집중관리 시스템으로의 변경계약을 체결함으로써 당초에 체결된 이 사건 이용계약은 종료되었다는 취지로 주장하며, 이 사건 예약시스템 이용계약에 따라 원고가 피고 오○○○○에게 선지급하였던 연간 사용료 960,000원 및 예약대행료 840,000원 중 2018년 8월 ~ 10월까지의 3개월분은 미사용분으로서 원고에게 반환되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 사실관계 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2017. 10. 27. 체결된 이 사건 이용계약은 그 계약기간이 2017. 11. 1.부터 2018. 10. 31.까지인 점, 이 사건 예약시스템의 사용 및 피고 오○○○○의 예약대행 작업은 2018. 12. 31.까지 이루어진 점, 원고 주장 자체에 의하더라도7)2018. 7.경 집중관리 시스템으로의 변경계약을 체결하면서 기존의 예약시스템 이용계약에 따라 지급한 사용료 및 예약대행료에 대한 정산 없이 2018. 8.부터의 1년간 집중관리비로 4,400,000원을 지급하기로 약정한 것으로 봄이 상당한 점을 각 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실 및 변론 전체의 취지에 비추어보면 원고와 피고 오○○○○ 사이에 2018. 7.경 집중관리 시스템으로의 변경계약이 체결되었다고 하여 피고 오○○○○에게 2018년 8월 ~ 10월분에 해당하는 이 사건 예약시스템 사용료 및 예약대행료를 정산·반환할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 달리 이와 같은 정산·반환의무가 있음을 인정할 뚜렷한 증거도 없다. [각주7] 위에서 본 바와 같이 피고 오○○○○가 집중관리비로 지급하기로 한 금액에서 기존에 지급한 1년분 사용료 및 예약대행료 합계 1,800,000원을 공제하고 지급받았다고 주장하자, 원고는 그와 같은 피고 오○○○○의 주장이 사실이 아니라고 반박하며 위 집중관리비 지급시 기존에 지급된 이 사건 예약시스템 사용료 및 예약대행료를 공제한 사실이 없다는 취지로 주장하고 있다. 라. 소결론 그렇다면 피고 오○○○○는 원고에게 합계 23,596,970원(= 피고 오○○○○ 계정으로 판매된 상품에 대한 미정산 금액 상당 손해액 13,695,760원 + 위○○를 통하지 않고 직접 판매한 숙박비 상당 손해액 6,194,610원 + 인센티브 반환액 720,000원 + 홈페이지 구축비용 반환액 660,000원 + 집중관리비 반환액 2,326,600원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2019. 9. 10.부터 이 사건 판결 선고일인 2021. 1. 26.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 피고 이BB은 위 금원 중 합계 19,890,370원(= 피고 오○○○○ 계정으로 판매된 상품에 대한 미정산 금액 상당 손해액 13,695,760원 + 위○○를 통하지 않고 직접 판매한 숙박비 상당 손해액 6,194,610원) 및 이에 대한 지연손해금을 피고 오○○○○와 연대하여 지급할 의무가 있다. 5. 결론 따라서 원고의 피고 오○○○○ 및 피고 이BB에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 그 나머지 청구와 원고의 피고 위○○에 대한 이 사건 청구는 각 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상근

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도10916 공직선거법위반 【피고인】 고AA 【상고인】 검사 【변호인】 법무법인 여는 담당변호사 김성진 【원심판결】 광주고등법원 2020. 7. 23. 선고 2018노94 판결 【판결선고】 2020. 12. 24. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하거나 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 공직선거법상 ‘선거운동’ 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥(주심), 김상환

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도7988 모욕 【피고인】 최AA 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 조을원(국선) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2020. 6. 2. 선고 2019노3681 판결 【판결선고】 2020. 12. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지는, “피고인은 피해자의 페○○○에 접속하여 ‘고소해 싸가지 없는 새끼야, 불만이면 또 고소해라...남자새끼가...다 걸고 하는 거지? 배은망덕한 새끼가 어떻게 되는지 보여줄게, 사람새끼가 내뱉을 소리가 있는 거고, 못할 소리가 있는 건데 너 같은 새끼가 감히...못할 소리 배은망덕한 소리 내뱉었으면’이라는 댓글을 게시하여 공연히 피해자를 모욕하였다”는 것이고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 가. 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 표현이 다소 무례한 방법으로 표시되었다 하더라도 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 피고인과 피해자는 같은 지역 출신으로 피고인과 피해자가 공통으로 알고 지내는 지인이 다수 있다. 피고인의 주선으로 피해자가 인문학강의를 하고 강의료를 받은 적이 있기는 하나, 피고인과 피해자는 서로 페○○○ 등을 통해서만 연락하였고 실제로 만난 적은 없다. 2) 2018. 11.경 피해자의 페○○○에 ‘강○○’ 또는 ‘샤○○’라는 아이디로 피해자를 비방하는 댓글이 게시되었다. 이와 관련하여 피해자는 2018. 11. 5.경 ‘피고인이 정정당당하지 못하게 강○○, 샤○○ 아이디로 피해자의 페○○○에 비방 댓글을 달고 있다’는 취지의 게시글(이하 ‘관련 게시글’이라고 한다)을 게시하였는데, 거기에는 피고인을 가리켜 ‘거지발싸개 같은 지저분함과 쥐새끼 같은 비열함으로 피해자의 페○○○을 분탕질하는 색휘’ 등 피고인에 대한 경멸적 표현이 다수 포함되어 있었다. 나아가 피해자는 관련 게시글에 “아예 그 더러운 놈의 실명을 공개합니다. 저도 명색이 법대출신인데 그 놈에게 역으로 고소 당하지 않을 근거가 있어서요. AA아 제발 나를 고소해 줘. 그 색휘 이름은 최AA ○○년생과 동창이고 신림동 고시촌 골방에서 삽니다. 작년 식칼 들고 내려와 협박하다 아직도 재판 중이고 가족들 친구들도 학을 떼는 미친 놈이지죠”라는 댓글(이하 ‘관련 댓글’이라고 한다)을 추가로 게시하였다. 3) 계속하여 피해자는 2018. 11. 7.경 자신의 페○○○에 ‘강○○ 또는 샤○○ 아이디로 게시된 위 비방댓글과 관련하여 피고인을 정식으로 고소할 예정’이라는 글과 함께 피고인에 대한 고소장 사진을 추가로 게시하였는데, 고소장 사진에는 피고인의 전화번호 일부까지 포함되어 있었다. 4) 피해자가 작성한 관련 게시글 및 댓글을 읽은 제3자들은 피고인을 비난하는 댓글을 다수 게시하였고, 피고인의 지인 중 일부는 그 진위 파악을 위해 피고인에게 연락을 해오기도 하였다. 5) 이에 피고인은 피해자를 명예훼손 혐의로 고소하는 한편 피해자의 페○○○에 ‘강○○, 샤○○ 등의 아이디로 게시된 댓글은 피고인이 작성한 것이 아니므로 관련 게시글 및 댓글의 게시를 중단하고, 진상 파악 없이 다짜고짜로 피고인을 고소하고 관련 게시글 및 댓글을 게시한 것을 사과하라’는 취지의 해명 및 항의성 댓글을 여러 차례 게시하였다. 6) 그러나 피해자는 피고인의 위와 같은 항의를 무시하였고, 오히려 피고인의 댓글에 “푸헐헐 ㅋㅋㅋ 그만 귀염떨고 자거라~~~”, “호호호 웃기셔~~~”, “심심한데 잘 됐다. 고소장 쓰고 있다. 더 귀염 떨어줌 이뻐해주지. ㅋㅋㅋㅋㅋ”라는 등의 댓글을 게시하여 피고인을 조롱하였다. 7) 이에 피고인은 피해자의 페○○○ 신년다짐글에 피고인에 대한 피해자의 고소에 항의하고, 피고인에 비난글의 게시 중단을 강력하게 요구하는 취지의 여러 댓글(이하 통틀어 ‘이 사건 댓글‘이라고 한다)을 대략 이틀에 걸쳐 게시하였는데, 그 중 일부에 ‘남자새끼, 사람새끼, 싸가지 없는 새끼, 배은망덕한 새끼’ 등의 표현(이하 통틀어 ‘이 사건 표현‘이라고 한다)이 포함되어 있었다. 8) 한편 ‘강○○’이나 ‘샤○○’라는 아이디로 게시된 피해자 비방댓글과 관련하여 피해자가 피고인을 모욕혐의로 고소하였으나, 피고인은 증거불충분에 의한 혐의없음 처분을 받았다. 반면 피해자는 관련 댓글과 관련하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률위반(명예훼손)죄로 광주지방법원 해남지원 2019고약81호로 약식기소되었다. 다. 위와 같은 사실관계에서 알 수 있는 피고인과 피해자의 관계, 피고인이 이 사건 댓글을 게시하게 된 경위, 이 사건 댓글의 의미와 전체적인 맥락, 이 사건 댓글 게시 전·후의 정황과 이 사건 표현의 사전적 의미 등을 앞서 본 법리에 따라 살펴보면, 이 사건 표현은 진위 파악 없이 피고인을 ‘강○○’ 내지 ‘샤○○’ 아이디로 작성된 비방댓글의 실제 작성자로 몰아간 피해자의 태도에 대한 불만이나 화나는 감정을 표출하고, 그에 대한 사과를 강력하게 요구하는 과정에서 부분적으로 사용된 것으로서 피해자를 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 저속한 표현이기는 하지만 피해자의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 경멸적 표현에 해당한다고 단정하기는 어렵다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만을 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 형법상 모욕죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

서울고등법원 제4민사부 판결 【사건】 2019나2036514 손해배상(기) 【원고, 피항소인겸 항소인】 기A 【피고, 항소인 겸 피 항소인】 1. B 주식회사, 2. 김C, 3. 백D, 4. 정E, 5. 주식회사 F, 6. 신G, 7. 김H 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 7. 11. 선고 2018가합526505 판결 【변론종결】 2020. 7. 23. 【판결선고】 2020. 9. 3. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 21,611,319원 및 이에 대하여 2018. 6. 29.부터 2020. 9. 3.까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소 및 피고들의 항소를 각 기각한다. 3. 소송 총비용 중 1/3은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항 중 금전지급을 명하는 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들과 제1심 공동피고 이○○은 공동하여 원고에게 100억 원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 최종 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 다음에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 각 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 2,871,611,319원 및 이에 대하여 2018. 6. 29.부터 이 법원 판결 선고일까지 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 피고들 제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 제1심판결 이유 기재 중 제1항 인정사실 중 가항, 나항, 다항 중 1)항 부분을 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 법원의 이 부분 판결 이유로 인용한다. 나. 서울중앙지방법원 2019고단2686호 사건에서 2020. 2. 20. 피고 정E, 백D, 김H, 신G 등에 대하여 이들이 공모하여 2013. 12.경부터 2016. 10.경까지 댓글 인력들로 하여금 대입수험생, 고등학교 학생을 대상으로 한 인터넷교육 시장에서 피고 B과 경쟁업체인 I 등에 소속된 강사들을 허위로 비방하면서 피고 백D 등의 강의 수강을 유도하는 댓글을 작성하여 게시하게 함으로써 I 등의 학원운영업무를 방해하고, 원고 등의 명예를 훼손하였다는 범죄사실로 업무방해죄 및 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄 등에 대한 유죄 판결이 선고된 한편, 피고 B의 대표이사인 피고 김C에 대하여는 위 댓글 조작을 알면서도 이를 승낙하거나 묵인함으로써 위 피고들과 공모하였다는 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 무죄 판결이 선고되었으며, 이에 관하여 서울중앙지방법원 2020노888호 사건으로 항소심 계속 중이다. 다. 원고는 2014년 I의 과학탐구영역 강사 중 매출액 전체 1위를 달성하기도 하였으나, 2016년부터는 매출이 급감하였고, 강의위탁변경계약의 계약기간이 종료된 이후로 I와 연장계약을 체결하지 못하였으며, 2018. 12. 무렵에야 주식회사 J과 강의위탁계약을 체결하여 온라인 강의를 재개하였으나 현재는 위 J과 사이의 강의위탁계약도 종료된 상태이다. 2. 손해배상책임의 발생 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고의 주장 제1심판결 이유 제2의 가항 중 7쪽 13행부터 8쪽 8행까지 해당 부분 기재를 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 법원의 이 부분 판결 이유로 인용한다. 2) 피고들의 주장 제1심판결 이유 2.나.의 2)항 중 가)항의 9쪽 12행부터 10쪽 2행까지 부분, 나) 항의 10쪽 4행부터 6행까지 부분, 다)항의 10쪽 11행부터 16행까지 부분, 라)항의 11쪽 18행부터 21행까지 부분 각 기재를 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 법원의 이 부분 판결 이유로 인용한다. 나. 판단 앞서 본 증거들에 갑 제53 내지 59호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다)를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고 김C, 정E, 백D, 신G, 김H(이하, 위 피고들을 통칭할 경우 ‘이 사건 피고들’이라 한다)은 공동하여 별지 1 기재와 같이 이 사건 댓글 조작행위를 함으로써 원고의 I에서의 강사로서의 업무를 방해하고 원고의 명예와 신용 등을 훼손하여 인격권을 침해하였고, 원고는 이로 인하여 수익감소 등의 재산상 손해는 물론 상당한 정신적 고통을 받았으므로, 이 사건 피고들은 원고에 대하여 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다. 또한 피고 B과 피고 F은 상법 제389조 제3항, 제210조에 따라 각 대표자인 피고 김C, 신G의 불법행위에 따른 손해배상책임 및 민법 제756조 제1항 본문에 따라 피용자인 피고 정E, 백D, 김H의 불법행위에 따른 사용자책임을 각 부담한다. 1) 피고 정E는 2013. 12. 초순경 피고 B의 온라인사업본부에서 마케팅 홍보 업무를 담당하는 직원인 한K을 통해 피고 F의 운영자인 피고 김H, 신G에게 피고 B 소속 강사인 피고 백D에 대한 홍보와 경쟁사인 I 소속 강사인 원고에 대한 비방을 하도록 요구하였다. 이에 따라 피고 김H, 신G은 2013. 12. 무렵부터 2014. 2. 무렵까지 인력을 동원하여, 별지 1 기재와 같이 대입수험생들이 자주 방문하는 ‘L외 5곳’ 등의 인터넷 사이트에 원고를 비방하는 내용의 글과 댓글을 게시하였다(이하 ‘이 사건 댓글 조작행위’라 한다). 피고 백D은 그가 운영하는 주식회사 M를 통해 이 사건 댓글 조작행위에 소요되는 비용을 부담하고, 2014. 3. 7. 한K에게 직접 작성한 원고에 대한 댓글 내용을 전달하기도 하였다. 한K은 수시로 피고 정E에게 이 사건 댓글 조작행위에 관하여 이메일 등으로 보고하였고, 피고 김C에게는 이메일의 ‘참조자(CC)’로 설정하여 한K이 피고 정E에게 보고하는 피고 B 소속 강사들에 대한 홍보현황 및 이슈에 대한 이메일이 전달되도록 하였다. 2) 피고들의 위와 같은 이 사건 댓글 조작행위는 수험생들 사이에서 원고에 대한 평가를 저하시켜 수험생들이 원고의 강의를 기피하고 경쟁 강사인 피고 백D의 강의를 수강하게 하려는 분명한 목적을 가지고 공모한 것으로서, 댓글작업자들이 대입수험생이 아니거나 원고의 강의를 수강한 적이 없는데도 마치 대입수학능력시험을 준비하는 학생이거나 원고의 강의를 들었던 수강생인 것처럼 가장하고, 원고가 2013년도 강의 중에 대입수학능력시험에 전기음성도에 관한 문제가 출제되지 않는다고 한 적이 없음에도 불구하고 원고가 전기음성도 문제가 수능시험에 출제되지 않는다고 강의하였다는 내용, 원고가 실력 부족으로 I에서 퇴출당했다는 내용의 게시물 등을 유포하여 허위사실을 적시한 것이다. 또한 반드시 허위의 사실관계를 적시하는 표현이 아니더라도, 인터넷 이용자가 원고를 검색하면 연관검색어로 ‘전기음성도’와 강의 중 특정 내용에 대해 공부할 필요가 있는지 여부나 수학능력시험에 출제되는지 여부를 단정적으로 말한다는 의미에서의 ‘러시안룰렛’이 나타나도록 조작하고 게시물에 원고를 원고의 성씨와 ‘러시안룰렛’을 합성한 ‘N’이라고 지칭하는 등으로, 수험생들 사이에 원고의 강의를 수강하면 대입수학능력시험에서 크게 실패할 수도 있다는 부정적 인식이 생길 수 있는 용어를 사용하거나, 형식상으로는 게시자의 의견을 제시하는 표현으로 원고를 부정적으로 평가하는 내용으로 되어 있는 게시물도 상당한데, 이 또한 위와 같이 원고를 비방하고 평판을 훼손하기 위한 목적 하에 허위의 사실을 적시하는 행위와 결합하여 계속·반복적으로 이루어진 것이다. 이러한 이 사건 댓글 조작행위는 그 내용상 일부 진실일 수 있는 사실관계가 포함되어 있다 하더라도 피고 B과 그 소속 강사들에 대한 홍보와 다른 경쟁업체의 공격에 대한 방어를 위해 표현의 자유로서 허용되는 상당한 범위를 넘는 위법행위라 할 것이다. 3) 피고 김C과 관련하여, 앞서 본 형사사건의 1심판결은 무죄로 판단하였으나, 불법행위에 따른 형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다6713 판결 등 참조). 앞서 본 증거와 사실관계 및 갑 제60 내지 63호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 김C은 피고 B의 대표이사로서 이 사건 댓글 조작행위가 이루어지고 있다는 사실을 인식하고 승인함으로써 다른 피고들의 이 사건 댓글 조작행위와 객관적으로 관련공동성 있는 행위를 하였다 할 것이고, 설령 이 사건 댓글 조작행위에 대해 구체적으로 알지 못했다 하더라도 피고 B의 최종적인 결재권을 보유한 책임자로서 회사의 경제적 이익만을 위해 홍보라는 명목 하에 행해진 위와 같은 불법행위를 방지하기 위해 관리·감독해야 할 주의의무를 다하지 않은 과실이 있다 할 것이므로, 이 사건 댓글 조작행위에 관하여 고의 내지 과실에 의한 공동불법행위자로서 손해배상책임을 진다고 봄이 상당하다. ① 피고 정E의 지시 하에 한K은 2012. 5. 30. 무렵부터 2016. 8. 31. 무렵까지 피고 F과 이 사건 댓글조작 행위를 포함한 인터넷 홍보를 내용으로 하는 광고계약을 수차례 체결하였는데, 피고 김C은 대표이사로서 위 각 계약서에 결재를 하였다. 또한 피고 정E는 위 광고계약과 관련한 예산에 대하여 대외비로서 품의서에 기재하지 못하는 구체적인 내용을 직접 피고 김C에게 보고하였다. 설령 피고 정E에게 광고비 집행에 관하여 독자적으로 처리할 권한이 있었고, 피고 김C은 형식적인 결재만 하였다고 하더라도, 피고 김C은 결재과정에서 예산을 사용하여 이 사건 댓글 조작행위를 포함한 온라인 바이럴 마케팅 업무가 이루어지고 있다는 사항에 관하여 알 수 있었다. ② 피고 김C은 한K으로부터 2014. 1. 13. ‘원고 등에 대한 비판적인 글 노출시키는데 집중하였다’는 내용이 본문에 기재된 이메일, 2014. 1. 21. 역시 위와 같은 취지의 본문 내용과 구체적인 비방글에 관한 내용이 기재된 문서가 첨부된 이메일, 2014. 2. 18. ‘원고 등 검색 시 상위에 비판적인 내용이 노출되도록 세팅하였다는 내용 등이 본문에 포함된 이메일을 각 참조자로서 수신하였다. 한K이 위와 같이 피고 김C에게 이 메일을 보내게 된 것은, 피고 정E가 상당한 규모의 회사 자금이 지출되는데도 공개적으로는 보고를 할 수 없는 내용이니 피고 김C을 이메일의 참조 수신인으로 포함시키라고 지시한 데 따른 것이다. ③ 피고 김C은 반드시 원고에 대한 내용은 아니었더라도 온라인 바이럴 마케팅과 관련하여 한K에게 진척 상황이나 관리 방법에 대해 묻기도 하였다. 4) 나아가 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고들의 이 사건 댓글 조작행위와 원고의 수익감소에 따른 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다. ① 시간이 한정적인 수험생의 특성 및 같은 과목 내에서도 강사와 강의 종류가 다양한 온라인 강의의 특성상 수강생들은 강의를 선택하기에 앞서 인터넷을 통하여 해당 강사의 강의 평가나 동향 등에 관한 정보를 얻는 것이 일반적이다. 이 사건 피고들은 이러한 온라인 강의의 특성을 이용하여 이용자가 많은 대형 포털사이트나 입시정보 공유 사이트를 통해 별지 1 기재와 같이 게시글 및 댓글을 일정 기간 동안 집중적으로 게시함으로써 원고의 강의에 대한 정보를 얻고자 하는 사람들에게 이 사건 댓글 조작행위에 의한 글이 상당히 노출되도록 하였다. 더욱이 이 사건 댓글 조작행위가 집중되었던 2013. 12. 무렵부터 2014. 2. 무렵까지 사이의 기간은 2013. 11.에 있었던 대입수학능력시험과 관련하여 강사들에 대한 관심도가 매우 높아지는 시점인데, 위 기간에 수험생들이 주로 이용하는 인터넷 사이트에 위와 같이 조작된 글을 게시한 것은 원고에 대한 부정적 평가에 미친 파급력이 상당하였을 것으로 보인다. ② 이 사건 댓글 조작행위는 위 기간 후에도 빈도는 낮아졌을지라도 어느 정도 계속 이루어졌고, 이는 이 사건 댓글 조작행위와 같은 방식의 여론형성행위의 성격상 현실적인 효과가 곧바로 보이지 않으나 지속적으로 이루어져야 효과가 있는 점에 착안하여 전략적으로 이루어진 것이다. ③ I는 원고의 강의 역량에 객관적인 문제가 보인 것은 아니었으나 이 사건 댓글 조작행위가 있은 이후 업계 매출 최상위를 다투던 원고의 인기가 점점 떨어지고 매출이 감소하는 추세를 보이자 원고를 대표강사로서 전면에 내세워 지원할 수 없게 되었고, 결국 대안으로 2015년 말경에는 고○○을 화학 과목의 대표강사로 내세워 홍보하였다. ④ 이에 2014년도에 상승하여 정점을 찍었던 원고의 I에서의 온라인 강의 관련 매출은 2015년도에 약간의 하향세를 보이다가 2016년도에는 급감하게 되었다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 원고 주장의 요지 이 법원의 이 부분 판결 이유는 제1심판결 이유 2의 가항 중 8쪽 9행부터 17행까지 해당 부분 기재와 같다. 다만 원고는 이 법원에서, 원고가 피고들의 위와 같은 불법행위로 인하여 입은 재산상 손해액은 원고가 2014년부터 2019년까지 얻을 수 있었던 일실수입으로서, 2014년 소득인 1,561,579,688원[(월별 강의 매출액의 23% + 월별 교재매출액의 80% + 20억 원의 계약금을 2014. 10.부터 2017. 12.까지의 39개월로 나눈 금액 + 월별 문항개발비 1,000만 원) × 12개월]과 매년 실제 소득과의 차액에 해당하는 3,913,911,487원 정도와 강의위탁변경계약 및 그 부속약정에서 정한 인센티브, 강의위탁변경계약이 연장되거나 다른 학원으로 영입될 경우 원고가 얻을 수 있었던 계약금까지 고려하면 적어도 40억 원이 된다는 이유를 들어, 피고들은 원고에게 적어도 위 일실수입의 일부로서 39억 원과 위자료 1억 원을 합한 40억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급해야 한다고 주장한다. 나. 재산상 손해(일실수입)의 범위에 관한 판단 1) 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고, 재산적 손해의 발생사실이 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 곤란한 경우, 법원은 증거조사의 결과와 변론 전체의 취지에 의하여 밝혀진 당사자들 사이의 관계, 불법행위와 그로 인한 재산적 손해가 발생하게 된 경위, 손해의 성격, 손해가 발생한 이후의 제반 정황 등의 관련된 모든 간접사실들을 종합하여 손해분담의 공평의 이념을 고려한 적정한 금액을 손해의 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2, 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002다6951, 6968 판결 등 참조). 2) 앞서 본 사실관계와 증거들에 을 제18, 20호증의 각 기재를 보태어 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 댓글 조작행위로 입은 재산상 손해액은 11억 원 정도로 봄이 상당하다. 가) 2014년도부터 2017년까지 이 사건 댓글 조작행위로 인하여 감소된 원고의 소득과 이 사건 댓글행위가 없었을 경우 원고가 얻을 수 있었던 소득의 차액 추산 (1) I가 제공한 원고의 매출액에 관한 자료에 따르면, 원고의 2014년부터 2017년까지의 강의 및 교재관매로 인한 월별 매출액은 별지 2 기재와 같고, 그중 원고의 강의수입은 강의위탁변경계약(제6조 제1, 2항)에 따라 위 강의매출액의 23% 상당 금액이며, 교재수입은 강의위탁변경계약 제8조 제2항과 부속약정 제2조 제3항에 따라 위 교재매출액의 80% 상당 금액이다. (2) 원고는 I의 온라인 강의 및 교재를 준비하는 과정에서 수입의 일정 금액을 필요경비로 부담한다. 그런데 위 필요경비에 관하여 원고는 온라인 강의와 교재 준비에는 비용이 거의 지출되지 않았다는 주장만을 반복할 뿐 달리 객관적인 자료를 제출하지 않고 있다. 한편 이 법원의 역삼세무서장에 대한 과세정보제출명령결과에 의하면, 원고가 ‘O’과 ‘P’이라는 상호로 교육콘텐츠 개발 등 사업체를 운영하면서 신고한 사업 소득내역에 I와 관련된 부분 외에 오프라인 학원 강의 등과 관련된 내역도 신고되어 있다. 원고가 신고한 총수입과 필요경비를 기초로 원고의 총수입에 대한 경비율(총수입 중 필요경비가 차지하는 비율)을 산정하면, 2014년도는 2014. 5. 20.까지 79.14%, 2014. 5. 21. 이후에 61.02%이고, 2015년도는 42.13%, 2016년도는 52.07%, 2017년도는 55.95%가 된다. 그런데 위 신고된 필요경비에는 I의 온라인 강의와 관련하여 발생한 부분이 별도로 구분되어 있지 않은 한편, 강의위탁변경계약에 의하면 I가 원고의 강좌 기획 및 제작 등의 업무를 담당하고 강의 공간과 전산 장비 등을 제공하도록 되어 있는 등 원고의 온라인 강의와 관련한 필요경비의 상당 부분을 부담하고 있는 점을 고려할 때, 위와 같이 산출된 경비율을 곧바로 원고의 온라인 강의와 교재에 관한 필요경비를 산출하는 기준으로 삼기는 어렵다. (3) 따라서 원고가 I에서의 온라인 강의 등과 관련하여 실제로 지출한 필요경비를 산정할 만한 객관적인 자료가 없으므로, 소득세법 제80조 제3항 단서, 소득세법 시행령 제143조 제3항 제1호에 의한 소득금액 추계방법에 따라 2014년부터 2017년까지의 각 귀속 경비율 고시(국세청 고시)에 의한 학원강사(코드번호 ****) 업종에 대한 기준경비율을 적용한 원고의 소득금액을 산출하고, 이와 같이 계산된 원고의 2014년도 순소득을 기준으로 위 금액에서 2015년도부터 2017년까지 원고가 얻은 순소득을 공제하는 방법으로 일실수입을 계산해 보면 아래 표 기재와 같다(원고가 일실수입 산정 기준이 될 수입으로 주장한 계약금과 문항개발비는 실제 I로부터 전액 지급받았으므로 위 계산에서 제외한다). (4) 다만, 이 사건 댓글 조작행위가 2013. 12. 무렵부터 2014. 2. 무렵까지 사이에 집중적으로 이루어졌으므로, 원고는 2014년도에도 어느 정도 이 사건 댓글 조작행위로 인한 수익감소의 손해를 입었을 것으로 보이는 점을 고려하면, 위 표 기재와 같이 2014년도 손해액이 전혀 없다고 단정하기는 어렵다. 또한 아래 나)항에서 보는 바와 같은 사정에 의하면, 원고가 이 사건 댓글 조작행위가 없었더라면 2015년부터 2017년까지도 반드시 2014년도 순소득액 상당의 수익을 얻었을 것이라고 단정하기도 어려우므로, 2015년도부터 2017년도까지 각 해당 연도의 손해액이 위 표 기재 금액에 미치지 못할 수 있다. 나) 그 밖에 원고의 수익에 영향을 미치는 제반 사정 (1) 대입수험생을 대상으로 한 의 시장은 수능의 출제 동향·교육과정·학생들의 선호도 변화에 따라 매출 1위 강사 자리에 대한 경쟁이 심하고, 이에 강사활동으로 인한 수익은 강사 및 소속 학원의 능력과 노력 외에도 경쟁강사와 경쟁학원의 등장 등 외부적 사정에 의해 영향을 받기도 한다. 10년 이상 매출 1위 강사의 자리를 유지하는 소수의 강사가 있다 하여도 경쟁이 치열한 인터넷 강의 시장의 속성상 매출 1위 강사로서의 위치를 일반적으로 3년 이상 유지하는 것도 쉽지 않다. (2) 이러한 상황에서, 원고와 I와의 강의위탁변경계약에서 정한 전속계약기간은 2017. 12.까지였는데, 강의위탁변경계약 당시 아무리 수험가에서 원고의 인기가 상승세를 타던 중이었다 하더라도, 이 사건 댓글조작 행위가 없었더라면 I와의 위 전속계약기간이 만료된 후에도 계속 유사한 조건으로 재계약을 하였다거나 그에 상당한 수익을 얻었을 것이라고 단정하기는 어렵다. (3) 이 사건 댓글 조작행위는 2013. 12. 무렵부터 2014. 2. 무렵 사이에 집중되었되다가 이후에는 계속되기는 하였어도 게시물의 수량이 상당히 줄었으므로, 시간이 지날수록 위 조작된 글의 영향력은 조금씩 감소하였을 것이다. 그러나 그렇다 하여도 원고는 I와의 강의위탁변경계약 종료 이후 상당기간 온라인 강의 업계에서 부진을 면치 못한 점을 고려하면, 원고는 2018년 이후에도 어느 정도 이 사건 댓글 조작행위로 인한 매출 감소의 손해를 계속 입고 있었다고 볼 수 있다. 다. 정신적 손해의 범위에 대한 판단 1) 앞서 본 바와 같은 이 사건 댓글 조작행위의 경위와 형식 및 내용을 보면, 피고들이 공모하여 피고 B과 그 소속 강사인 피고 백D의 경제적 이익을 도모할 목적으로 경쟁자인 원고에 대하여 허위의 사실관계와 모욕적인 표현 및 욕설 등을 일정기간 지속적·반복적으로 유포함으로써 원고의 온라인 강의 업계에서의 업무적 역량에 대한 평가는 물론 원고의 개인적인 인격에 대한 평가도 저하되었고, 그 영향이 원고의 상당한 매출 감소로 이어져 I와의 계약도 더 이상 연장되지 않는 등 심각한 경제적 타격으로까지 이어졌다. 2) 여기에 앞서 본 원고의 경력, 원고가 입은 재산상 손해의 정도, 피고들의 위법 행위의 지속기간 등을 종합해 보면, 원고는 피고들의 이 사건 댓글 조작행위와 같은 불법행위로 인해 재산상 손해배상으로는 전보되지 않는 상당한 정신적 충격을 받았다 할 것이므로, 피고들은 원고에게 원고의 정신적 손해에 대하여 금전으로나마 위자할 의무가 있다 할 것이고, 그 위자료 액수는 5,000만 원으로 정함이 상당하다. 라. 소결론 따라서 피고 B, 김C, 백D, 정E, F, 신G, 김H은 공동하여 원고에게 11억 5,000만 원(= 일실수입 상당액 11억 원 + 위자료 5,000만 원) 및 그중 ① 제1심법원이 인정한 1,128,388,681원에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본의 최종송달 다음 날인 2018. 6. 29.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제l심판결 선고일인 2019. 7. 11.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, ② 이 법원이 추가로 인정한 21,611,319원(=11억 5,000만 원 - 1,128,388,681원)에 대하여는 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 최종송달 다음 날인 2018. 6. 29.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결 선고일인 2020. 9. 3.까지 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 피고들에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 추가로 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고, 피고들에게 그 해당 금액의 각 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소와 피고들의 항소는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 홍승면(재판장), 박지연, 김선아

서울중앙지방법원 제61민사부 판결 【사건】 2019가합540744 저작권침해중지 등 청구의 소 【원고】 1. A, 2. B 【피고】 주식회사 C 【변론종결】 2020. 5. 8. 【판결선고】 2020. 6. 19. 【주문】 1. 이 사건 소 중 저작자확인청구 부분을 각하한다. 2. 별지 목록 기재 영상저작물의 저작권이 원고들에게 있음을 확인한다. 3. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 9/10은 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지】 1. 주문 제2항 및 원고들이 별지 목록 기재 영상저작물의 저작자임을 확인한다. 2. 피고는 별지 목록 기재 영상저작물의 복제, 개작, 공연, 배포, 양도, 대여를 하거나 이를 피고가 운영하는 인터넷 사이트에 게재하거나 인터넷을 통하여 전송하여서는 아니 되고, 인터넷 상에 게재하고 있는 위 영상물을 삭제하고, 피고가 보관하고 있는 위 영상저작물 파일을 폐기하라. 3. 피고는 원고들에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2019. 4. 28.부터 소장부본 송달일 까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고는 자동차 수리업, 자동차 디자인 및 제작업 등을 영위하는 회사이다. 원고 A는 2019. 2. 25. 피고와 근로계약을 체결하였고 그 무렵부터 피고의 서울 영업소에서 근무하였다. 원고 B는 원고 A의 대학 동기로 ◎◎대학원 문화예술콘텐츠학과 석사과정 중에 있다. 나. 원고들은 2019. 4. 5. 피고가 제작하는 모○○ 차량의 홍보영상을 제작하는 내용의 미디어마케팅 제안서를 작성하여 같은 달 9. 피고 대표이사 D에게 제출하였다. 위 제안서의 주요 내용은 아래와 같다. 다. D가 위 제안을 수락하여 원고들은 홍보영상 촬영을 위한 콘티와 시나리오를 작성한 후 2019. 4. 20.부터 3일간 영상을 촬영하고, 2019. 4. 25. 1차 완성본 영상들을 피고에게 제출하였다. D는 원고 A에게 수정을 요구하였고, 원고들은 색보정 등 2차 편집을 거쳐 2017. 4. 27. 별지 목록 기재와 같은 최종 완성본(이하 ‘이 사건 영상’이라 한다)을 D에게 보냈다. 피고는 이 사건 영상 촬영을 위하여 원고들이 지출한 비용 478,100원을 원고 A에게 지급하였다. 피고는 2019. 4. 29. 이 사건 영상을 피고가 운영하는 유튜브 채널에 게시하고 네이버 밴드와 네이버 블로그에 위 유튜브 게시물을 링크하였다. 2. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 이 사건 영상은 원고들이 제작하였으므로 원고들이 저작자이다. 피고가 원고들을 피고의 영상팀 소속으로 채용할 것을 조건으로 하여 이 사건 영상을 피고에게 납품하기로 하였고 그 후 정식으로 계약을 체결하기로 하였는데, 계약이 체결되기도 전에 피고가 조건의 이행을 거절하고 원고들에게 최소한의 용역비 30만 원을 지급하지도 않았으므로 원고들은 피고에게 이 사건 영상의 공표를 허락하지 않았다. 그런데도 피고가 이 사건 영상을 피고의 유튜브 채널에 게시한 것은 원고들의 저작권을 침해하는 행위이다. 설령 원고들이 피고에게 이 사건 영상의 이용을 허락하였다 하더라도 피고가 유튜브 게시물에 저작자인 원고들의 이름을 표시하지 않았으므로 원고들의 저작인격권을 침해하였다. 따라서 원고들은 피고에게 저작자 및 저작권의 확인과 저작권 침해행위의 금지, 저작재산권 및 저작인격권 침해를 원인으로 한 손해배상을 청구한다. 나. 피고의 주장 이 사건 영상은 업무상저작물로 피고가 저작자이다. 설령 원고들이 저작자라 하더라도 원고들이 피고에게 영상을 보내 유튜브에 게시하여 이용할 것을 허락하였으므로 피고가 원고들의 저작권을 침해하였다고 할 수 없다. 3. 판단 가. 확인청구에 관한 판단 저작권법 제2조 제1호, 제10조에 따르면 저작물을 창작한 자가 저작자로서 그 창작한 때로부터 저작권을 갖는 것이 원칙이다. 다만 저작권법 제2조 제31호, 제9조에 따라 법인·단체 그 밖의 사용자(이하 ‘법인등’이라 한다)의 기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 업무상저작물이 법인등의 명의로 공표되는 경우 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인등이 저작자가 된다. 원고들이 이 사건 영상을 촬영한 사실은 앞서 본 것과 같고 원고들이 피고에게 이 사건 영상의 저작권을 양도하였음을 인정할 증거가 없다. 원고들이 피고에게 인건비를 제외한 견적서를 제시한 사실, 피고가 원고들이 실제 지출한 비용만을 지급하고 원고 A에게 영상의 수정을 지시한 사실은 앞서 본 것과 같다. 그러나 앞서 든 증거들에 따르면 원고 A가 피고와 체결한 근로계약에서 정한 담당업무는 피고 매장의 인포메이션 센터에서 차량 제품을 소개, 판매 및 안내하는 것이고, 근무시간은 월요일부터 목요일까지는 18:00부터 다음날 02:00까지, 금요일은 18:00부터 다음날 06:00까지인 사실, 이 사건 영상의 촬영이 위 근무시간 외의 시간에 이루어진 사실, 이 사건 영상을 공동으로 제작한 원고 B는 피고와 고용관계가 없는 사실, D가 원고 A에게 영상의 수정을 지시하였으나 그 내용은 완성된 영상물의 색감, 로고 색상, 파일 형식, 랜더링 등 사항에 그친 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사실에 비추어 보면, 이 사건 영상이 피고의 기획 하에 피고의 업무에 종사하는 사람이 업무상 작성한 업무상저작물에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들이 이 사건 영상의 저작자이고, 저작권을 가진다. 피고가 업무상저작물을 주장하며 이를 다투고 있는 이상 원고들이 법적 불안을 제거할 필요는 인정된다. 다만, 저작인격권과 양도가 가능한 저작재산권을 모두 포함하는 저작권이 원고들에게 있다는 확인을 구하는 것만으로 현재의 법적 불안을 제거하기에 충분하다. 따라서 이와 별도로 저작자 확인을 청구하는 부분은 확인의 이익이 있다고 보기 어렵다. 이 사건 소 중 저작자확인청구 부분은 부적법하다. 나. 저작재산권 침해로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구에 관한 판단 앞서 본 것처럼 원고들은 피고 제품의 홍보를 위하여 유튜브 등에 게시할 것을 목적으로 이 사건 영상을 제작하였고, 피고도 그러한 목적에서 제작을 승인하고 제작비를 지급하였다. 또한 을 8호증의 기재에 따르면 D가 2019. 4. 27. 원고 A와 영상에 관하여 대화를 하던 위 원고에게 영상을 유튜브에 그냥 올리면 되냐고 질문하자 위 원고가 “네 그냥 업로드하시면 자동으로 호환됩니다.”라고 대답한 후 D에게 이 사건 영상을 보낸 사실이 인정된다. 이러한 사실에 비추어 볼 때, 원고들은 피고에게 회사의 홍보를 위하여 이 사건 영상을 유튜브에 게시하여 이용하는 것을 허락하였다고 보는 것이 타당하다. 원고들은 위 마케팅 제안이 원고들의 영상팀 채용을 조건으로 하는 의사표시였는데 피고가 영상팀 채용을 거절하였고 원고들에게 인건비도 지급하지 않아 원고들이 위 의사표시를 철회하였으므로 이용허락 계약이 성립하지 않았다고 주장한다. 그러나 갑 8, 11호증의 각 기재만으로는 원고들과 피고 사이에 영상팀의 신설 또는 그 업무 분장을 검토할 수 있다는 정도의 언급을 넘어 원고들의 영상팀 채용을 구속력 있는 조건으로 삼아 이 사건 영상을 제작하고 피고가 이를 이행하지 않을 경우 원고들에게 인건비를 지급하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 인정하기에 부족하다. 달리 원고들이 이 사건 영상에 대한 이용허락의 의사표시를 적법하게 철회하였다고 인정할 증거도 없다. 결국 피고가 이 사건 영상을 유튜브에 게시한 행위는 원고들과 피고 사이의 약정에 따른 것으로 적법하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 다. 저작인격권 침해로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구에 관한 판단 저작권법 제12조 제2항에 따르면 저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시하여야 하나, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. 앞서 든 증거들에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 영상은 유튜브 등에 게시하여 피고를 홍보하는 데 이용하기 위하여 제작되었고, 피고도 이를 위해 원고들에게 제작비를 지급하였다. 원고들은 이 사건 영상을 제작한 후 피고가 유튜브에 게시할 수 있도록 D에게 이 사건 영상을 보냈는데 그 영상에 원고들의 성명이 표시되어 있지 않았고, D는 원고들로부터 받은 영상을 그대로 유튜브에 게시하였다. 원고들이 D에게 특별히 자신들의 성명을 표시해줄 것을 요구하였다고 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 이 사건 영상의 성질이나 이용 목적, 형태, 위와 같은 전달경위 등에 비추어 보면 이 사건 영상에 원고들의 성명을 표시하지 않을 것이 요구된다고 보인다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고가 원고들로부터 받은 이 사건 영상을 유튜브에 게시하면서 원고들의 성명을 표시할 의무가 있다고 보기 어렵고, 이 사건 영상을 게시한 행위는 원고들의 저작인격권을 침해하지 않는다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 이 사건 소 중 저작자확인청구 부분은 부적법하여 각하하고, 저작권확인청구는 이유 있으므로 인용한다. 피고의 행위가 저작권 침해에 해당할 것을 전제로 하는 원고들의 나머지 청구는 이유 없으므로 기각한다. 권오석(재판장), 정승연, 정승호

서울중앙지방법원 제63-1민사부 판결 【사건】 2018가합528464 데이터베이스권침해금지등 【원고】 주식회사 피○○○잡, 소송대리인 법무법인 민후, 담당변호사 이신형, 이연구 【피고】 주식회사 미○○○네트웍스, 소송대리인 법무법인 (유한) 광장, 담당변호사 곽부규, 김일권, 이은우 【변론종결】 2020. 5. 7. 【판결선고】 2020. 7. 9. 【주문】 1. 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 2018. 5. 5.부터 2020. 7. 9.까지 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 9/10는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 금원을 지급하라(명시적 일부청구). 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2013. 1. 14. 온라인정보제공업, 인력공급 및 고용알선업 등을 목적으로 설립되어 간호사 등 의료, 간호 직종을 전문으로 구인·구직 정보를 제공하는 인터넷 웹사이트인 ‘○스잡’(http://***se***.co.kr, 이하 ‘원고 웹사이트’라고 한다)을 운영하는 회사이다. 나. 피고는 2003. 9. 25. 취업 홈페이지 운영업 등을 목적으로 설립되어 채용정보를 검색할 수 있는 인터넷 웹사이트인 ○서치(https://www.***.co.kr, 이하 ‘피고 ○서치 웹사이트’라고 한다)를 운영하던 회사이고, 2020. 5. 4. 피고 ○서치 웹사이트 서비스 제공 및 운영을 종료하였다. 피고는 그밖에 간○○(http://ww.gan*****.com), ○바천국(http://**ba.co.kr), ***24(http://***24.co.kr), 강○닷컴(http://www.gang**.com) 등 채용정보를 제공하는 여러 인터넷 웹사이트(이하 피고가 운영하는 다른 인터넷 웹사이트를 통틀어 ‘피고 운영 다른 웹사이트’라고 한다)도 운영하고 있다. 다. 원고 웹사이트는 별지 1. 기재와 같은 형태로 간호직종 관련 채용정보를 직종, 분야, 지역, 병원의 형태, 고용형태 등으로 분류하여 게재하고 있고, 별지2. 기재와 같이 각 채용정보에 구인업체의 명칭, 채용직종, 전공, 고용형태, 업무분야, 근무지역, 인근 지하철, 근무시간, 급여조건, 채용인원, 모집기간, 응시자격, 복리후생, 채용담당자의 성명 및 연락처 등의 정보가 표시되어 있다. 라. 피고는 2015. 9.경부터 웹사이트를 방문하여 각종 정보를 기계적으로 복제한 후 별도의 서버에 해당 정보를 저장하는 크롤링(Crawling) 방식으로 ○스잡의 채용정보 등을 수집하고 그 중 일부 정보를 가공하여 피고 ○서치 웹사이트에서 별지3. 기재와 같은 형태로 사용자에게 검색어에 해당하는 채용정보를 제공하였다. 마. 원고는 2018. 3. 23. 피고에게 원고 웹사이트에서 수집한 채용정보 제공행위에 대하여 항의하였고, 피고는 그 즈음 피고 ○서치 웹사이트에서 원고 웹사이트 채용정보가 검색, 제공되지 않도록 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 12, 21, 28호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호를 포함한다, 이하 같다), 을 제2, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 데이터베이스 제작자의 권리 침해 여부에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 요지 1) 원고의 주장 원고는 구인업체로부터 채용정보를 수집한 후 일일이 검증·갱신하며 그 채용정보를 체계적으로 정리·관리하였고, 많은 채용정보를 수집하고, 정확하고 최신화된 정보로 세분화하여 정리함에 있어 막대한 시간과 비용을 들였다. 원고는 원고 웹사이트에 대한 데이터베이스 제작자의 권리를 가진다. 피고가 원고의 허락 없이 원고 웹사이트에 게재된 채용정보를 무단으로 복제하고 피고 ○서치 웹사이트에서 사용한 행위는 저작권법상 원고의 데이터베이스 제작자로서의 권리를 침해하는 행위이다. 2) 피고의 주장 피고 ○서치 웹사이트는 기본적으로는 네이버나 구글과 같은 검색엔진 서비스이고, 각 채용정보에 그 출처를 명시하고 있으며, 요약된 정보만을 제공하여 채용지원을 하려면 출처에 접속할 수 있는 ‘상세정보 더보기’ 링크를 통하여 해당 웹사이트로 이동하도록 구성되어 있다. 피고 ○서치 웹사이트의 이용자가 이러한 링크를 통하여 원고 웹사이트로 유입되도록 하는 효과가 있고, 서로 도움을 주고받는 관계이다. 원고의 데이터베이스에 관한 권리 침해행위에 해당하지 않는다. 나. 판단 1) 원고의 데이터베이스 및 그 제작자 해당 여부 가) 저작권법 제2조 제19호는 ‘데이터베이스’를 ‘소재를 체계적으로 배열 또는 구성한 편집물로서 개별적으로 그 소재에 접근하거나 그 소재를 검색할 수 있도록 한 것’이라고 규정하고, 같은 조 제20호는 ‘데이터베이스제작자’를 ‘데이터베이스의 제작 또는 그 소재의 갱신·검증 또는 보충에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 자’라고 규정하고 있다. 나) 갑 제2, 8, 20 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 각 구인업체 또는 구직자로부터 채용정보를 수집하고, 원고 웹사이트에 이를 직종, 근무 형태, 경력, 지역 등에 따라 분류하여 체계적으로 배열하고 구성함으로써 이용자가 개별적으로 그 채용정보에 접근하거나 자신이 원하는 기준에 따라 검색할 수 있도록 한 사실, 원고 웹사이트에서 그 개별 소재인 채용정보를 수집하고, 지속적인 갱신·검증 또는 보충 작업을 꾸준히 수행하면서 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 사실을 각 인정할 수 있으므로, 원고 웹사이트는 데이터베이스에 해당하고, 원고는 그 데이터베이스 제작자에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 데이터베이스 제작자의 권리에 대한 침해 여부 가) 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제4 내지 7, 9 내지 12, 21, 27 내지 29호증, 을 제2, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다. ① 원고는 원고 웹사이트의 각 채용정보 하단에 같은 형태의 안내문구를 기재하였다. ② 피고는 2015. 9. 14.부터 2018. 3. 23.까지 반복적으로 크롤링 방식에 의하여 원고 웹사이트의 취업정보가 있는 웹페이지의 HTML 소스를 복제하고 이를 색인 등 별도의 데이터로 가공한 후 별지3. 가항 기재와 같은 형태로 피고 ○서치 웹사이트에서 사용자가 검색어와 지역조건 등을 입력하면 검색어에 해당하는 검색결과를 제공하였다. 사용자가 그 검색결과를 선택하면 별지3. 나항 기재와 같이 일정한 내용의 채용 정보를 제공하고, 일정한 내용의 채용정보를 제공하는 화면의 하단에 출처를 표시하였으며, 해당 채용정보의 출처 웹사이트로 이동할 수 있는 ‘상세정보 더보기’ 링크를 제공하였다(이하 피고 ○서치 웹사이트에서 위와 같이 원고 웹사이트의 취업정보를 수집, 가공하여 일정한 내용의 채용정보를 제공한 행위를 통틀어 ‘이 사건 게재행위’라고 한다). ③ 2018. 3. 23. 피고 ○서치 웹사이트에서 원고 웹사이트가 출처인 채용정보는 ‘간호사’로 검색한 검색결과가 3,671건, ‘간호조무사’로 검색한 검색결과가 16,079건이 각 조회되었다(갑 제6호증). ④ 2018. 3. 23. 원고 직원 이AA과 피고 직원 오BB 사이의 통화내용에 따르면, 오BB는 ‘피고 ○서치 웹사이트는 취업포털에 있는 오픈된 공고들을 크롤링해서 그 정보를 제공해주고 있다’, ‘○스킵이나 훈○마을 같은 경우에는 그쪽의 요청에 의해서 수집을 안하고 있다’, ‘워크○은 에이피아이(API)라고 공공으로 제공되는 채용정보가 있어 이를 이용하고 있다’, ‘○○인과는 제휴를 했다가 그쪽에서 안하고 싶다고 해서 제외되었다’, ‘피고 ○서치 웹사이트에 ○스잡의 채용정보 2만 3, 4천 건 정도 있다’는 취지로 진술하였다(갑 제12호증), ⑤ 피고가 자인하는 2015. 9.부터 2018. 3.까지 피고 ○서치 웹사이트에서 원고 웹사이트 채용정보 등에 대한 채용공고의 수, 기간 등은 아래와 같다(을 제22호증). 나) 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 자신의 채용공고에 자신의 동의 없이 재배포, 무단전재 및 크롤링을 할 수 없다고 안내한 점, ② 피고는 피고 ○서치 웹사이트 외에도 원고 웹사이트와 동종의 채용정보 웹사이트인 간○○, ○바천국 등 피고 운영 다른 웹사이트를 함께 운영하고 있고, 채용정보를 검색할 수 있는 피고 ○서치 웹사이트와 보완적인 영업 관계에 있는 점, ③ 피고는 원고의 허락 없이 원고 웹사이트의 취업정보 등 데이터베이스를 피고의 영업에 이용할 목적으로 크롤링의 방법으로 상당한 기간에 걸쳐 반복적이고 체계적으로 수집하여 가공하였고, 피고 ○서치 웹사이트에서 간호직종 관련 채용정보 중 원고 데이터베이스가 차지하는 비중이 상당한 점, ④ 피고가 원고 웹사이트의 채용정보를 수집하여 피고 ○서치 웹사이트에서 직접 제공하는 일정한 내용의 채용정보를 살펴보면, 직종, 모집인원, 급여조건, 고용형태, 근무지역, 위치, 근무시간, 복리후생, 경력사항, 모집기간 등 원고 웹사이트의 채용정보에 게재된 주요한 채용관련 상세 모집내용이 대부분 제공되어 이용자들로서는 출처 웹사이트로 이동하지 않더라도 채용조건을 검토하여 그 지원 여부를 판단할 수 있을 정도로 보이는 점, ⑤ 원고 웹사이트는 별지 1. 기재와 같이 메인 웹페이지에서 배너광고의 크기, 배치된 순서 및 위치 등에 따라 일정한 광고를 게재하여 수익을 얻는 것으로 보이는데, 피고 ○서치 웹사이트에서 피고가 제공하는 ‘상세정보 더 보기’ 링크를 통하여 원고 웹사이트의 해당 채용정보 페이지로 이동하는 경우에는 원고 웹사이트의 배너광고가 있는 메인 웹페이지를 거치지 않는 점, ⑥ 취업정보를 제공하는 웹사이트는 해당 웹사이트에서 확인할 수 있는 취업정보의 양과 질, 방문자의 수나 이용시간이 영업에 중요한 영향을 미치는 점 등을 종합하면, 피고는 별도의 마케팅비용 등의 지출 없이 피고의 영업에 이용할 목적으로 반복적, 체계적으로 원고 데이터베이스의 채용정보를 복제하여 대부분의 채용정보를 제공하는 이 사건 게재행위를 하였고, 이러한 행위는 원고 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하며, 그로 인하여 데이터베이스 제작자인 원고의 이익을 부당하게 해쳤다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 게재행위에 의하여 저작권법 제93조 제2항, 제1항에서 정하고 있는 원고의 데이터베이스 제작자의 권리가 침해되었다고 봄이 타당하다. 이에 대하여 피고는, 피고 ○서치 웹사이트가 구글이나 네이버와 같이 검색엔진 방식으로 구인정보를 검색할 수 있도록 한 것으로 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하지 않고, 데이터베이스 제작자의 이익을 부당하게 해친 것이 아니라고 주장한다. 그러나 피고 ○서치 웹사이트에서 크롤링 방식으로 수집대상으로 삼은 범위는 특정 기업이나 공기업, 공공기관의 채용공고 웹사이트와 일부 잡포스팅 웹사이트로 그 수집대상을 특정한 범위로 한정하였고, 간호직종 관련한 채용정보에 있어 원고 데이터베이스인 원고 웹사이트의 채용정보가 피고 ○서치 웹사이트에서 차지하는 비중이 상당하며, 앞서 본 바와 같이 수집한 정보를 재가공하여 대부분의 채용정보를 피고 ○서치 웹사이트에서 직접 제공한 것이므로, 피고 ○서치 웹사이트의 메인 화면에서 이용자가 검색어를 입력하면 그에 대응하는 가공된 채용정보를 제공하면서 하단에 출처 웹사이트로 이동할 수 있는 링크를 제공한 것을 두고 구글이나 네이버와 유사한 형태의 검색엔진 방식이거나 데이터베이스의 통상적인 이용행위라고 볼 수 없다. 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 3. 손해배상청구에 관한 판단 가. 손해배상책임의 발생 피고의 이 사건 게재행위로 인하여 원고의 데이터베이스 제작자의 권리가 침해되었음은 앞서 본 바와 같고, 피고가 원고의 데이터베이스인 원고 웹페이지에서 채용정보 등을 크롤링의 방법으로 복제하여 가공한 방법, 수량 및 침해기간 등에 비추어 보면, 피고는 고의로 이 사건 게재행위를 하였다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고에게 이 사건 게재행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 당사자들 주장의 요지 가) 원고 주장의 요지 피고 ○서치 웹사이트는 ○바천국 등 피고 운영 다른 웹사이트와 유기적으로 결합, 운영하여 정보제공 및 광고효과를 극대화하고 있다. 직업정보 제공 플랫폼 서비스는 그 수익 구조상 최대한 많은 채용정보를 확보하여 이용희원 및 일일 이용자의 수를 증가시켜 플랫폼 자체를 활성화시키고, 그에 따른 광고 매출액을 극대화하는데 모든 역량을 집중한다. 피고는 피고 ○서치 웹사이트를 통해 피고 운영 다른 웹사이트에 게시되는 다양한 직업정보를 검색할 수 있게 구성함으로써 피고 운영 다른 웹사이트가 확보한 채용 정보의 수를 배가시키고, 이용자들이 패밀리 사이트를 유기적으로 활용하도록 유도하였다. 피고가 얻은 이익은 침해기간인 2015. 10.경부터 2018. 3.경까지의 피고 영업이익 추정액 21,404,843,381원에 피고 ○서치 웹사이트에 게재된 채용공고 중 원고 웹사이트의 채용공고 게재 비율 3.97%를 곱한 금액인 849,772,282원이 된다. 피고는 원고에게 원고가 일부 청구로 구하는 손해배상금 200,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나) 피고의 주장 이 사건 게재행위로 인하여 오히려 원고 웹사이트의 이익이 증가한 것이지 손해가 발생하지 않았고, 만일 손해가 발생하였더라도 피고 회사의 영업 전체의 이익액을 기준으로 손해배상액을 산정하여서는 안되고, 피고 ○서치 웹사이트의 이익액만을 기준으로 손해배상액을 산정해야 하며, 피고가 피고 ○서치 웹사이트를 운영하여 얻은 영업이익은 없다. 2) 판단 가) 저작권법 제126조는 ‘법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다’라고 규정하고 있다. 나) 이 사건 데이터베이스권 침해행위로 인한 손해배상액을 산정함에 있어 피고는 이 사건 게재행위로 직접 매출을 발생시키지 않아 직접 얻은 이익을 산정할 수 없고, 원고가 손해배상액 산정방법으로 주장하는 침해된 채용공고 게재비율을 이 사건 게재 행위로 인한 피고 ○서치 웹사이트 및 피고 운영 다른 웹사이트 영업이익 기여율로 볼 수 없으며, 달리 피고가 얻은 이익액을 직접 산정할 만한 다른 주장·증명도 없다. 이 사건은 원고의 주장과 제출한 증거를 종합해 보아도 손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 해당한다. 따라서 저작권법 제126조에 따라 손해액을 산정하기로 한다. 다) 앞서 본 바와 같은 사실 및 사정들과 갑 제18, 19, 31호증, 을 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 ① 피고의 이 사건 게재행위로 인하여 침해된 데이터베이스의 대상, 수량 및 침해기간, ② 원고와 피고의 각 침해기간 동안의 매출액과 영업이익의 각 정도 및 추이, ③ 간호직종 채용정보 및 전체 채용정보에 각 대비하여 각 침해정보가 게재된 비율, ④ 원고가 구축한 데이터베이스를 무단으로 복제함으로써 등록시간, 구인업체의 개발 및 마케팅 등의 비용절감 정도, ⑤ 피고 ○서치 웹사이트의 이용자 수요흡수 및 출처 링크를 통한 유입기여 정도, 피고 ○서치 웹사이트와 피고 운영 다른 웹사이트에 대한 유입기여 정도 등 상호 관계, 업계 내의 인지도, 신뢰도 증가 등 간접적 이익의 정도 등을 종합적으로 참작하면, 피고가 원고의 데이터베이스권을 침해하여 원고가 입은 손해액은 20,000,000원이라고 봄이 타당하다. 3) 소결론 따라서 피고는 원고에게 20,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2018. 5. 5.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2020. 7. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이상과 같이 원고의 데이터베이스 제작자의 권리 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 일부 인용하고, 일부 기각한 부분은 선택적 관계에 있는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (카)목의 청구원인에 의하더라도 받아들일 수 없는 부분이므로, 나머지 선택적 청구원인에 기초한 손해배상청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 4. 결론 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이태웅(재판장), 박태일, 이진화