대법원 제2부 판결 【사건】 2021도12213 모욕, 경범죄처벌법위반 【피고인】 A 【상고인】 검사 【원심판결】 수원지방법원 2021. 9. 1. 선고 2020노5255 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 범죄를 실행 중이거나 실행 직후의 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결 등 참조). 이러한 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다. 따라서 체포 당시의 상황에서 보아 그 요건에 관한 수사주체의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성이 없다고 인정되지 않는 한 수사주체의 현행범인 체포를 위법하다고 단정할 것은 아니다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도8184 판결, 대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도13726 판결 참조). 2. 가. 제1심과 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인은 술에 취한 상태에서 2019. 7. 8. 00:50경 안양시 만안구에 있는 B이라는 식당 안으로 들어가, 그곳에서 식사를 하기 위하여 앉아있던 C에게 아무런 이유 없이 욕설을 하고 그의 멱살을 잡고 밀치고 잡아당기는 등으로 C을 폭행하였다. 2) 안양만안경찰서 안양지구대 소속 경찰관 D, E, F은 식당 종업원의 112신고에 따라 위 현장에 출동하였다. 경찰관들이 출동하였을 당시에도 피고인은 C에게 손가락질을 하면서 시비를 걸고 있었다. C은 출동 경찰관들에게 위 식당에 밥을 먹으러 왔다가 전혀 알지 못하는 피고인으로부터 이른바 ‘묻지마 폭행’을 당하였다면서 강력한 처벌을 요구하였고, 피고인은 그때에도 피해자에게 욕설을 하면서 손가락질을 하였다. 이에 경찰관들은 피고인과 C을 식당 바깥으로 나가게 하였다. 경찰관 D는 피고인과 C로부터 신분증을 제시받아 피고인의 신분증상 주소지가 거제시로 되어 있음을 확인하였다. 3) 경찰관 E, F은 식당 밖에서 피고인과 C을 분리하여 그들로부터 진술을 들었는데, 당시 피고인은 자신이 C에게 폭행을 당하였다고 주장하면서 C을 향해 손가락질을 하거나 C이 있는 곳으로 이동하려고 시도하다가 경찰관의 제지를 받기도 하였다. 4) 경찰관 D는 식당 안에서 CCTV 영상을 시청하여 위 1)항의 폭행상황을 확인하고 경찰관 F으로부터 위 3)항과 같은 식당 바깥의 상황을 전달받은 후, 식당 밖으로 나와 그곳에 있던 피고인에게 피의사실의 요지 등을 고지하고 피고인을 현행범인으로 체포하였다. 나. 이러한 사실관계에 의하면, 경찰관들이 출동하였을 당시는 피고인이 C에 대한 폭행 이후에도 계속하여 C에게 욕설을 하면서 시비를 거는 등으로 피고인의 폭행범행이 실행 중이거나 실행 직후였다고 볼 수 있고, 술에 취한 상태에서 늦은 밤에 식당에서 전혀 알지 못하는 사람에게 시비를 걸어 일방적으로 폭행에 이른 범행경위에 비추어 볼 때 사안 자체가 경미하다고 보기 어렵다. 또한 피고인은 경찰관이 출동한 이후 CCTV 영상으로 확인되는 폭행상황과는 달리 자신의 범행은 부인하면서 피해자로부터 폭행을 당하였다고 주장하였고, 피고인이 제시한 신분증의 주소지는 거제시로서 사건 현장인 안양시와는 멀리 떨어져 있는 곳이어서 위와 같은 폭행에 이르게 된 범행경위를 고려할 때 추가적인 거소 확인이 필요하다고 보이는 등으로 피고인에게 도망 또는 증거인멸의 염려가 없다고 단정하기 어렵다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 위와 같은 상황에서 피고인을 현행범인으로 체포한 경찰관의 행위가 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 해당하는 위법한 체포라고 볼 수는 없다. 다. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 출동 경찰관들이 피고인에 대한 체포의 필요성에 대하여 재량의 범위 내에서 요구되는 진지한 고려를 다하였다고 보기 부족하다고 하여 피고인에 대한 현행범인 체포가 위법하다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 상고이유 주장과 같이 현행범인 체포의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

서울중앙지방법원 제4–3형사부 판결 【사건】 2021노2374 가. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입), 나. 특수절도, 다. 특수절도방조, 라. 장물운반 【피고인】 1. 가.나. A(9*-1), 2. 가.나.다.라. B(9*-1) 【항소인】 피고인들 【검사】 서민석(기소), 오민재(공판) 【변호인】 법무법인(유한) 로고스(피고인 A을 위하여) 담당변호사 양승국, 전문수, 채원협, 법무법인 평화(피고인 B을 위하여) 담당변호사 이상희 【원심판결】 서울중앙지방법원 2021. 9. 9. 선고 2021고단1716, 2021고단1993(병합), 2021고단2049(병합), 2021고단3516(병합) 【판결선고】 2022. 2. 15. 【주문】 피고인들의 항소를 모두 기각한다. 【이유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인(피고인 A) 피고인 A은 C, D, 피고인 B과 공동주거침입 및 특수절도 범행(이하 ‘이 사건 범행’이라 한다)을 공모하거나 이에 가담한 사실이 없고, 설사 가담하였다 하더라도 이는 방조에 불과함에도 불구하고, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 나. 양형부당(피고인들) 피고인들에 대한 원심의 각 형(피고인 A: 징역 3년, 피고인 B: 징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 판단 가. 피고인 A의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 원심의 판단 원심은, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사실 내지 사정을 종합하면, 피고인 A이 이 사건 공소사실 기재와 같이 범행에 필요한 정보를 피고인 B에게 알려주고 피고인 B이 그러한 정보를 토대로 C, D에게 구체적인 실행 행위를 하도록 지시함으로써 이 사건 범행에 가담한 점이 인정된다면서 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. ① C는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 이 사건 범행 당시 피고인 B으로부터 피고인 B 이외에 또 다른 공범이 있다는 취지의 설명을 들었다고 일관적으로 진술하여 그 신빙성이 충분히 인정된다. ② 피고인 B은 절취한 돈을 C에게 적게 나누어 주기 위하여 존재하지도 않는 공범이 있다는 취지로 거짓말한 것이라고 진술하나, 피고인 B이 범행 성공 여부 등이 불투명한 범행 제안 단계에서 수익금 분배 비율을 미리 염두에 두고 가상의 공범을 지어냈으리라고는 쉽게 납득하기 어려운데다가, 피고인 B은 D, C에게 당초 약속한 1억 원에 미치지 못하는 합계 6,000만 원만을 교부하고 그 뒤에도 돈을 함부로 쓴다며 D으로부터 1,400만 원을 되돌려 받아가기까지 하였음에도 D, C는 피고인 B에게 아무런 이의도 제기하지 못하고 피고인 B의 지시를 계속 따랐던바, 이러한 관계에 비추어 보더라도 피고인 B으로서는 수익금을 적게 분배하기 위하여 굳이 그와 같은 거짓말을 지어낼 필요가 없었던 것으로 보여 피고인 B의 진술은 이를 그대로 믿기 어렵다. ③ 더욱이 피고인 A은 2021. 3. 11. 체포된 후 같은 달 13. 같은 유치장에 입감 중인 공범 D에게 “나는 어차피 연루되있는 게 없어서 무죄를 받겠지만 공범자 2명이 사실은 E(피고인 B의 개명 전 이름) 말고 다른 사람은 없다 진술을 바꾸며 E가 범죄 수익금을 더 받으려 자신들을 속였다 또는 속인 것 같다라고 말해야 함”이라는 내용을 기재한 쪽지를 끼운 책을 전달하려다 적발된바, 피고인 B이 범죄수익금을 더 갖기 위하여 공범의 존재에 관하여 기망하였다는 취지의 피고인 B의 진술은 피고인 A의 범행 가담 사실을 숨기기 위하여 피고인 B, A 사이에 사전에 모의된 바에 따른 것일 여지가 많다. ④ C는 피고인 B으로부터 전해 들어 피해자 F(이하 ‘피해자’라고만 한다)의 집 주소를 이 사건 범행 착수 전부터 알고 있었다는 것이고, 피고인 B은 피해자가 G과 함께 서울 중구 H 인근에서 금투자 거래를 할 때 피해자를 미행하여 피해자가 거주하는 ‘I’(이하 ‘이 사건 빌라’라 한다)에 도착한 다음 피해자를 태운 엘리베이터가 5층에 서는 것을 보고 피해자의 집 주소를 알아낸 것이라고 진술한다. 그러나 피고인 B의 휴대전화 발신전화 기지국 추적결과 2021. 2. 8.부터 2021. 2. 28.경까지 사이에 서울 내 기지국에서 통화한 내역이 없을뿐더러, 피고인 B은 피해자의 집주소를 그 호수까지 정확하게 알아낸 경위에 대해 명확한 해명을 하지 못하였는바, 이와 같은 피고인 B의 진술은 그 신빙성이 없다. 그런데 피해자의 집 주소를 알고 있는 사람으로서 피고인 B에게 이를 알려 줄 수 있을 만한 사람은 피고인 A과 공소외 G 뿐인데, G은 이 사건 범행이 일어나기 전 피해자에게 집에 보관된 현금을 숨기거나 옮길 것을 종용하기도 한 만큼 이 사건 범행과 무관한 것으로 보인다. ⑤ ㉠ 2021. 2. 28. 이 사건 빌라 옥상에서 이 사건 범행을 위해 대기하고 있던 C, D은 피해자가 피고인 A과 함께 귀가하기 1시간 전 즈음에 피고인 B으로부터 지시를 받아 이 사건 빌라 6○○호와 피해자의 주거지인 5○○호 계단 사이에 휴대전화를 설치해 둠으로써, 2021. 3. 1. 01:52경 피해자가 피고인 A과 함께 귀가하여 출입문 비밀번호를 입력하는 모습을 촬영하여 피해자의 집 비밀번호를 알아내었고, 피고인 A은 2021. 3. 1. 03:20경 누군가와 전화통화를 하며 이 사건 빌라를 떠났는데, C, D은 그로부터 10분 뒤인 같은 날 03:31경 피해자의 빌라를 떠난 점, ㉡ C, D은 피고인 B의 지시로 2021. 3. 1. 20:08경 다시 이 사건 빌라에 들어와 옥상에서 대기하였고, 피고인 A은 같은 날 21:09경 피해자의 집을 방문하였다가 2021. 3. 2. 04:40경 피해자와 함께 1층으로 내려와 이 사건 빌라를 떠났는데, C, D은 그로부터 20분 뒤인 같은 날 05:00경 이 사건 빌라를 떠났고, C는 이 사건 범행을 위하여 대기하던 중 피고인 B과 수시로 전화통화를 하면서 그로부터 “피해자와 그 여자친구가 홀덤바를 좋아하는데, 오늘은 무조건 홀덤바로 데리고 나갈 거다”, “지금 홀덤바에 가자고 얘기하고 있다”, “결국 홀덤바에 안 가게 되었다, 오늘은 철수해라”는 등의 설명을 들은 점 등을 종합하면, 피고인 B은 피고인 A으로부터 피해자의 동향을 구체적으로 전달받은 것으로 보인다. ⑥ 피해자는 2021. 3. 2. 11:00경 여자친구 J와 함께 외출을 하여 J를 피부과에 내려주고 아들의 입학식에 참석하였는데, 피해자가 아들의 입학식에 참석하기 위하여 집을 비운다는 사실을 알고 있는 것은 피고인 A과 이 사건 범행과는 전혀 무관한 K 뿐이다. 또한 피고인 A은 같은 날 11:53경 피해자에게 전화를 하여 “오늘 몇 시에 나가나요, 저도 같이 가드릴까요?”라며 피해자의 외출 여부를 확인하기까지 하였다. ⑦ C는 2021. 3. 2. 05:00경 이 사건 범행 현장을 떠나면서 피고인 B으로부터 “오늘은 피해자가 아들 입학식에 갈 거니까 반드시 기회가 난다”면서 근처 PC방에서 대기하라는 지시를 받았고, 점심 무렵 피고인 B으로부터 “피해자가 3시 전후로 나간다니까 빨리 와라. 난 L에 차를 주차하고 대기하고 있다”는 전화를 받고 D과 함께 이 사건 빌라로 가게 되었다. ⑧ C, D은 피고인 B으로부터 초인종을 눌러 J가 집에 있는지 여부를 확인한 다음 들어가라는 지시를 받고, 2021. 3. 2. 14:34경 이 사건 빌라에 도착하여 피해자의 주거지인 5○○호 초인종을 눌러보고 인기척이 없는 것을 확인한 후 비밀번호를 누르고 5○○호에 들어갔다. 이때 C는 피고인 B으로부터 안방 안에 있는 쇼핑백에 돈이 있다고 듣고 D과 함께 곧장 안방 안으로 들어간 다음, 안방 안 가방 진열장 우측 맨 밑에 횐색 디올 종이 상자 안에서 5만 원 권 돈다발을 찾아내 가방에 옮겨 담고 들키지 않기 위하여 종이 상자와 상자 위에 있던 가방을 원래 상태로 되돌려 놓았는데, J가 C, D이 이 사건 빌라 공동현관에 들어선 때로부터 불과 12분 뒤인 14:46경 귀가하여 발각되었다. 결국 C, D이 위와 같이 10여 분 만에 피해자의 집 안방에 보관된 현금을 찾아 뒤진 흔적도 없이 가방에 옮겨 담은 채 도주할 수 있었던 것은 피고인 B으로부터 현금이 숨겨진 장소를 전달받았기 때문이다. ⑨ 그런데 피해자는 이 사건 범행 이전인 2021. 2. 말경 피고인 A과 피해자의 집 안방에서 현금 5억 원을 함께 세어 본 일이 있었으며, 당시 현금은 안방 좌측 가방 보관함 쪽 상자와 화장대 아래 우측 두 번째 서랍에 보관하고 있었다는 것인바, 피해자가 안방에 현금 5억 원 이상을 보관하고 있는 사실을 피고인 A이 추단해내어 피고인 B에게 알려주었던 것으로 보이고, 달리 피고인 B이 피해자가 현금을 안방에 보관하고 있음을 알아낼 만한 경로가 없다. ⑩ C, D이 이 사건 빌라 옥상에서 대기 중이던 2021. 2. 28. 19:56부터 2021. 3. 1. 03:31경까지 피고인 A은 피고인 B에게 총 8회, 피고인 B은 피고인 A에게 총 2회에 걸쳐 전화를 걸었고, 2021. 3. 1. 20:08경부터 2021. 3. 2. 05:00경까지 무렵 피고인 A은 피고인 B에게 총 6회, 피고인 B은 피고인 A에게 총 3회에 걸쳐 전화를 걸었다. 또한 2021. 3. 2.에는 절도 범행이 이루어지고 있는 급박한 상황임에도 12:24경부터 15:13경까지 사이에 피고인 A과 피고인 B은 9회에 걸쳐 상호 통화를 하였다. ⑪ 피고인 A은 J, 피해자의 신고로 경찰 수사가 시작될 당시부터 피해자와 경찰서에 동행하여 조사를 받은 바 있고, 당시 피해자로부터 ‘C, D이 이 사건 범행 당시 인근 커피숍에서 QR코드를 찍고 커피를 사서 마셨고 도주하면서 비닐장갑을 두고 가 곧 검거될 것’이라는 말을 전해 들었는데, 이와 같은 수사상황은 당시 도주 중이던 C, D에게 피고인 B을 통하여 그대로 전달되었다. ⑫ 피고인 A은 피해자가 경찰 조사를 받은 당일 곧바로 피고인 B의 과거 행적 등을 근거로 피고인 B이 의심스럽다며 피고인 B에게 연락하여 스피커폰으로 피해자에 통화내용을 들려주었는데 당시 피고인 B은 범행을 부인한 바 있다. 그 후 피고인 A은 피해자에게 피고인 B이 이 사건 범행을 시인하였으니 합의를 봐 주겠다며 2021. 3. 8.경 피고인 B으로부터 2억 6,000만 원의 현금을 전달받아 2021. 3. 9.경 피해자에게 이를 합의금으로 건네준바 있다. 피해자는 피고인 A의 이러한 범행 이후의 행태 등에 비추어 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하지 않은 것으로 여기고 피고인 A과의 사전약속에 따라 위 합의금 상당액을 피고인 A의 시행사업에 다시 투자하였다. ⑬ 그러나 피고인 A은 이 사건 범행 이후 2021. 3. 5.경까지 피고인 B과 계속 연락을 주고받았고, 2021. 3. 5. 피고인 B의 휴대전화가 꺼진 이후에도 피고인 B의 도주를 도운 M와 2021. 3. 7. 및 같은 달 9.경 연락을 주고받으며 피고인 B의 도주상황을 확인한 바 있다. 피고인 A은 피고인 B으로부터 피해금원을 회수하고 피고인 B을 자수시키려고 노력하였다는 것인데, 사정이 그러하다면 피고인 B과의 대화내용 및 통화내역이 주장의 진위를 확인하고 억울함을 밝힐 수 있는 가장 중요한 증거임에도 불구하고, 2021. 2. 7.부터 2021. 3. 5.까지 피고인 B과의 통화내역 및 P 메신저, Q 대화내역 및 해당 앱의 테이터 통화내역을 스스로 삭제하여 증거를 인멸하였다. 2) 당심의 판단 가) 관련 법리 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, 그 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니어서 공범자 상호간에 직접 또는 간접으로 범죄의 공동가공의사가 암묵리에 서로 상통하면 되고, 사전에 반드시 어떠한 모의과정이 있어야 하는 것도 아니어서 범의 내용에 대하여 포괄적 또는 개별적인 의사연락이나 인식이 있었다면 공모관계가 성립하며, 실행행위의 분담은 반드시 동시에 동일장소에서 실행행위를 특정하여 분담하는 것만을 뜻하는 것이 아니라 시간적으로나 장소적으로 서로 협동관계에 있다고 볼 수 있으면 충분하고(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917 판결 등 참조), 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다(대법원 1998. 5. 21. 선고 98도321 전원합의체 판결 참조). 형사소송법이 공판중심주의의 한 요소로서 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신에 따라 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려할 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있거나, 제1심 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 관한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2011도5313 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 위 법리에 비추어, 원심이 설시한 사정에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 각 사실 내지 사정을 보태어 보면, 피고인 A이 C, D, 피고인 B과 공동가공의사로 기능적 행위지배를 통해 범죄실행을 함으로써 피해자의 주거에 공동으로 침입하고, 공모하고 합동하여 피해자의 재물을 절취한 사실을 충분히 인정할 수 있으므로, 이와 결론을 같이 하는 원심은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 여기에 피고인 A의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 피고인 B은 수사기관 및 원심 법정에서 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하지 않았다고 진술하였으나 피고인 B의 위와 같은 진술에 아래 각 사실 내지 사정에 비추어 보면 신빙성을 부여하기 어렵다. ㉠ 피고인 B은 수사기관 및 원심 법정에서 G과 피해자가 2021. 2.초 중순경 서울 중구 H 인근에서 금 투자 거래를 할 때 피해자를 미행하여 집주소를 알아냈고 미행 당시 자신의 010-57**-73** 번호 휴대전화를 가지고 있었다고 명확하게 진술하였는데,1)당시 위 휴대전화를 이용하여 여러차례 통화를 한 기록이 있음에도 2021. 2. 8. 부터 2021. 2. 28. 정오까지 위 휴대전화의 통화내역에 서울 기지국을 이용한 통화내역이 없다는 점에서2)피고인 B이 위 시기에 피해자를 미행하였다는 진술은 그대로 믿을 수 없다. 또한 피고인 B은 수사기관에서 피해자의 차량을 미행하는 것만으로는 피해자가 몇 호에 사는 지를 확인할 수 없었다고 분명하게 진술하였고, 원심 법정에서도 피해자가 거주하는 호수를 알게 된 경위에 관하여 아무런 설명을 하지 못하였는바, 설령 피고인 B이 피해자를 미행하였다고 하더라도 미행사실만으로 피해자의 집주소를 알아내었다고 보기도 어렵다.3) [각주1] 2021고단1993 사건 증거기록 1055쪽 참조 [각주2] 피고인 B은 검찰 수사과정에서 위 휴대전화(010-57**-73**)는 2021. 1. 중순경에 구매하여 2021. 3. 22. 검거되기 전까지 자신이 계속 사용하던 것이라고 진슬하였고, 2021. 2. 8.부터 2021. 2. 28.경까지 위 휴대전화의 통화 발신지는 대부분 광주시 R읍으로 피고인 B의 거주지 인근이며, 위 기간 동안 위 번호로 피고인 A과 통화한 내역이 상당수 존재하는바, 위 휴대전화는 피고인 B이 실제로 사용한 것임을 충분히 인정할 수 있다. [각주3] 피고인 B은 당심에서 ‘이 사건 빌라는 통로를 두고 2개의 집이 있는 구조인데, 피해자가 이 사건 빌라에 들어간 후 5층에 불이 켜져 어느 집인지 알았다’는 취지의 주장을 하였다. 그러나 피고인 B이 피해자의 집을 알게 된 경위에 관하여 수사기관 및 원심 법정에서는 위와 같은 주장을 전혀 하지 않다가 당심에서 피고인 A이 이와 동일한 취지의 주장을 하고 난 이후 같은 주장을 하고 있다는 점에서, 피고인 B의 위 주장은 피고인 A의 공모 사실을 부인하기 위해서 내세우는 변명에 불과한 것으로 보일 뿐이다. ㉡ 피고인 A은 수사기관에서 피고인 B이 2021. 3. 6.경 자신에게 전화를 하여 이 사건 범행을 고백하기에 자수하고 피해금원을 돌려주자고 설득하였다고 진술하였는데, C, D의 수사기관 진술에 의하더라도 피고인 B은 이 사건 범행 이후 수사기관에 추적당할 것을 염려하여 위 공범들의 도주를 독촉하였고, ‘자신을 (수사기관에) 걸고 넘어지지 말고, 불면 나와서 죽여버릴거다’는 취지로 협박하기도 하였으며4)피고인 A에게 범행사실을 고백하였다는 위 시점 이후에도 계속 도피생활을 하다가 공범들 중 가장 늦게 경찰에 체포되었는데 이러한 사정은 피해자와 가깝게 지낸 피고인 A에게 범행을 자백한 사람의 행동으로 보이지 않는다. 피고인 B이 피고인 A에게 이 사건 범행을 자백하였다는 위 진술은 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하지 않았다고 부인하기 위해 지어낸 주장에 불과한 것으로 보인다. [각주4] 2021고단1993 증거순번 20번 수사보고서(피의자들의 자필진술서 관련) 참조. ㉢ C는 수사기관에서 피고인 B이 이 사건 빌라에 침입하는 방법으로 비밀번호를 직접 알아내는 방법, 옥상에서 5층 창문으로 내려가거나 1층에서 가스배관을 타고 5층으로 올라가는 방법을 제시하였는데, 후자의 방법을 실행하기 위해서는 누군가가 이 사건 빌라 창문 자물쇠를 풀어 놓을 것이라고 말해 주었다는 점에서5)이 사건 빌라에 자유롭게 출입가능한 사람이 이 사건 범행을 위한 준비작업을 수행할 것임을 알고 있었던 것으로 보이고, 그러한 역할을 수행할 수 있는 사람은 피고인 A이 유일하다. 다만, C와 D은 피고인 A과 피해자가 이 사건 빌라에 들어가기 직전 계단에 핸드폰을 설치하여 피해자가 이 사건 빌라 출입문 비밀번호를 입력하는 영상을 촬영하는 데 성공함으로써 피고인 B이 제시한 위 첫 번째 방법으로 범행을 하게 되었다. [각주5] 2021고단1993 증거순번 23번 278쪽, 279쪽 참조 ㉣ 피고인 B은 당심에서 피고인 A과의 공동범행을 포함한 이 사건 공소사실을 모두 자백하였다. ② 피고인 A은 이 사건 범행 당일 수사기관에서 ‘피해자가 집에서 거액의 돈을 보여주거나 보관하고 있다는 말을 한 사실이 없다’고 진술하였는데 반해 피해자는 최초 피해자 진술당시부터 2021. 2.말경 집에서 피고인 A과 함께 돈을 세어 보았다고 분명하게 진술하였다(피고인 A은 추후 검찰 조사 당시 피해자가 안방에서 현금과 수표를 가방에 넣고 있는 것을 보고 안방에 현금을 둔다고 생각하였다고 진술하여 최초 수사 기관에서 했던 진술과 다른 진술을 하였다). ③ 피고인 B은 피해자와 전혀 일면식이 없는 사이로서 피고인 A을 통하지 않고서는 피해자가 집에 거액의 돈을 보관하고 있는 사실이나 이 사건 범행 당일 외출할 계획이 있다는 사실 등을 알 수 없었다. ④ 피고인 A은 2021. 3. 13. 경찰서 유치장 내에서 공범 D에게 ‘E(피고인 B)가 범죄수익금을 더 받으려 자신들을 속였다’라고 진술을 바꾸라는 내용의 쪽지를 전달하려다 발각되었는데, C는 2021. 3. 22. 검찰에서 ‘피고인 B이 다른 누군가와 함께 모의했다면 저에게 모의한 다른 사람에 대해서 설명을 해주었어야 하는데......(중간 생략).....B이 자기가 더 먹으려고 우리에게 거짓말을 한 것이 아닌가 하는 의문도 들고, B 말고 다른 공범도 있는 것 같기도 하고 그렇다’라고 진술하면서 피고인 A의 위와 같은 지시 내용을 일부 반영한 듯한 진술을 하였다. 하지만 C가 수사기관에서 처음 진술할 때에는 피고인 B, A의 지시에 따라 이 사건 범행을 하였다고 명백히 진술하였다가 피고인 A이 검거된 이후 피고인 A의 가담사실에 관해 모호하게 진술하기 시작하였는데 이러한 진술태도의 변화는 오히려 이 사건 범행에 있어 피고인 A의 영향력이 매우 크다는 사정을 방증한다고 볼 수 있다(피고인 A이 공범 D에게 전달하려던 위 쪽지에는 ‘어떤 게 본인들한테 유리할지 생각해야 됨’, ‘내가 못나가면 합의서 자체가 못들어올 가능성이 아주 큼’이라는 내용이 포함되어 있다). ⑤ 피고인 A과 피고인 B 사이의 통화내역에 의하면 C, D이 이 사건 빌라에 침입하기 위해 대기하던 2021. 2. 28. 21:59경부터 23:00경까지, 2021. 3. 1. 01:05경부터 03:10경까지, 2021. 3. 1. 20시경, 04:45경 모두 피고인 A이 먼저 수차례에 걸쳐 피고인 B에게 전화를 걸었고, 이 사건 범행 당일인 2021. 3. 2. 12:24부터 15:13까지는 피고인들 사이에 약 10~20분의 간격을 두고 총 9차례 통화가 이루어졌는데, 위 통화는 대부분 그 길이가 1~2분 정도의 짧은 통화이다. C와 D이 절도범행을 위해 대기하거나 실제 범행을 하고 있는 시각에 피고인 B이 피고인 A과 단순히 사담을 나누며 약속을 잡기 위해 여러 차례 통화를 하였다는 것은 상식적이지 않고, 피고인 A으로부터 피해자 측 상황에 관한 설명을 듣거나 범행에 착수하기 위한 정보를 듣고 범행 상황을 전달하기 위하여 계속 통화하였다고 보는 것이 합리적이다. ⑥ 결국 피고인 A은 순차적, 암묵적으로 상통하여 피고인 B 및 C, D과 이 사건 범죄에 공동가공하여 이를 공동으로 실현하려는 공동가공의사가 있었다고 볼 수 있고, 피고인 B과 지속적으로 전화통화를 하면서 C, D이 이 사건 빌라에 침입하여 범행에 착수할 시점과 절취할 대상에 대한 의사연락을 함으로써 위 C, D의 범행을 자기의사의 수단으로 하여 합동절도범행을 하였다고 평가할 수 있다. 이러한 점에서 피고인 A이 피고인 B과 C, D의 이 사건 범행을 용이하게 하는 방조에 그쳤다는 피고인 A의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나. 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단 제1심의 양형판단이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 평가되거나, 항소심의 양형심리 과정에서 새로이 현출된 자료를 종합하면 제1심의 양형판단을 그대로 유지하는 것이 부당하다고 인정되는 등의 사정이 있는 경우에 해당하지 않는 한 제1심의 양형은 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조). 위와 같은 법리를 기초로 살피건대, 피고인들의 가족관계 등 피고인들이 양형부당 사유로 주장하고 있는 사정들은 이미 원심의 양형사유에 반영된 것으로 보이는 점, 피고인 B이 당심에 이르러 범행을 자백하며 반성하고 있고, 피해자는 피고인 A이 범인이 아닐 것이라고 확신한다며 위 피고인에 대하여 선처를 탄원하고 있으나 피해자의 위와 같은 탄원은 피고인 A이 이 사건 범행에 가담하지 않았다고 믿은 데 따른 것이어서 피고인들의 이 사건 범행의 가담정도 및 범행 이후의 정황에 비추어 위와 같은 사정들이 원심과 비교하여 양형의 조건에 의미 있는 변화라고 보기는 어려운 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액이 6억 7,000만 원6)에 이르고, 상당 부분의 피해가 아직까지도 회복되지 아니한 점, 피고인 A은 당심에 이르러서까지도 범행을 부인하며 자신을 합리화하기에 급급하여 그 잘못을 진지하게 반성하고 있는 것으로 보이지 아니한 점 등을 비롯하여 그 밖에 피고인들의 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나 지나치게 무거워서 부당하다고는 보이지는 않는다. 따라서 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다. [각주6] 피고인 B은 피해 금액 중 100만 원 권 수표 100매는 존재하지 아니하여 그 피해 금액은 약 5억 7,000만 원 정도로 추정된다고 주장하나, 피해자는 G으로부터 4억 원을 빌리며 작성한 공정증서, S으로부터 1억 7,000만 원을 빌리며 작성한 차용증 등의 증거자료를 제출하며 그 금액을 소상히 소명하였고, 피해금액에 대한 진술이 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 대체로 일관되고 매우 구체적이며, 100만 원 권 수표 100매가 있었다는 점에 대해 J의 수사기관 진술과도 일치하고, D의 원심 법정에서의 진술에 의하더라도 피고인 B이 ‘수표를 혼자 찢기 버거우니 너네도 좀 찢어라’라고 하며 수표를 나누어주어 이를 함께 찢어서 버렸다는 것으로 수표의 양이 적지 않았던 것으로 보이는바, 피고인 B의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 차은경(재판장), 김양섭, 전연숙

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도14061 가. 뇌물수수, 나. 뇌물공여 【피고인】 1. 가. A, 2. 나. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 태림 담당변호사 하정림, 오상원, 윤성현(피고인 A을 위하여), 변호사 이종서(피고인 B를 위하여) 【원심판결】 대구지방법원 2021. 10. 1. 선고 2020노2529 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 A의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물죄의 직무관련성, 대가성 및 영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 원심의 양형판단에 죄형균형 및 책임주의 원칙을 벗어난 위법이 있다는 주장은 결국 양형부당 주장에 해당한다. 그런데 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 A에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 피고인 B의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 뇌물죄의 고의, 직무관련성 및 대가성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도16412 살인, 근로기준법위반, 2021전도162(병합) 부착명령 【피고인 겸 피부착명령청구자】 A 【상고인】 피고인 겸 피부착명령청구자 【변호인】 변호사 변재근(국선) 【원심판결】 부산고등법원 2021. 11. 24. 선고 (창원)2021노229, (창원)2021전노30(병합) 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 관하여 자수가 인정되는 경우에도 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 불과하여 원심이 자수감경을 하지 않았다고 하더라도 위법한 것이 아니므로(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004도2018 판결 참조), 자수감경을 하지 않은 원심판결이 위법하다는 취지의 주장은 양형부당 주장에 해당한다. 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라 한다)의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유에서 주장하는 사정을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 18년을 선고한 제1심판결을 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 원심판결에 사실오인, 법리오해의 위법이 있다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다. 2. 부착명령 청구사건에 관하여 피고인이 피고사건에 관하여 상고를 제기한 이상 부착명령 청구사건에 관하여도 상고한 것으로 의제된다. 그러나 상고장에 이유의 기재가 없고, 상고이유서에서도 이 부분에 관한 불복이유를 찾아볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도14211 가. 도로교통법위반(음주운전), 나. 도로교통법위반(무면허운전) 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 지성래 【원심판결】 대전지방법원 2021. 10. 6. 선고 2021노2539 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이유】 직권으로 판단한다. 2018. 12. 24. 법률 제16037호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정되기 전의 도로교통법(이하 ‘구 도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하였다. 이후 2020. 6. 9. 법률 제17371호로 개정된 도로교통법(이하 ‘도로교통법’이라 한다) 제148조의2 제1항은 “제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만 원 이상 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정한다. 원심은, 피고인이 도로교통법 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 해당된다는 이유로 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분에 대하여 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 제1항을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 그런데 그 후 헌법재판소는 2019헌바446, 2020헌가17(병합), 2021헌바77(병합) 사건에서 2021. 11. 25. “구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’에 관한 부분”은 헌법에 위반된다는 위헌결정을 선고하였다(이하 위헌결정이 선고된 법률조항을 ‘이 사건 위헌 법률 조항’이라 한다). 위헌결정의 이유는, 이 사건 위헌 법률 조항은 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련하여 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하고, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려하였을 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정하여 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하여 위헌이라는 것이다. 원심이 피고인에 대하여 적용한 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은, 위 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 앞서 본 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다. 따라서 원심으로서는 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관하여 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이를 살펴보지 아니한 채 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 따라서 원심판결 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분은 파기되어야 하는데 이 부분은 유죄로 인정된 도로교통법 위반(무면허운전) 부분과 상상적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김재형(재판장), 안철상, 노정희(주심), 이흥구

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도10827 명예훼손 【피고인】 1. A, 2. B 【상고인】 피고인들 【변호인】 법무법인 대구(피고인들을 위하여) 담당변호사 이재동 【원심판결】 대구지방법원 2021. 7. 22. 선고 2020노2514 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분과 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실 중 2017. 11. 18. 명예훼손 부분의 요지 가. 피고인 A 피고인 A은 2017. 11. 18. 14:00경 포항시 북구 C에 있는 ‘D 재실’에서 열린 E씨 종친회 자리에서 종원들이 듣는 가운데 마침 발언을 하려던 피해자를 가리키면서 “F은 남의 재산을 탈취한 사기꾼이다. 사기꾼은 내려오라.”고 말함(이하 ‘이 사건 발언’이라고 한다)으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 나. 피고인 B 피고인 B은 위 가.항 기재 일시, 장소에서, 위 종친회 종원들이 듣는 가운데 피해자를 가리키면서 이 사건 발언을 함으로써 공연히 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다. 2. 원심의 판단 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하면서, “이 사건 발언 내용이 진실이고 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다.”는 피고인들의 주장에 대하여, 피해자가 위증교사, 사문서 위조 등으로 1회 형사처벌을 받은 전력이 있을 뿐 사기죄로 처벌받은 전력이 없고 그 밖의 전과가 발견되지 않는다는 이유로 피고인들의 발언이 진실이라고 볼 수 없고, 설령 피고인들이 이를 진실로 오인하였다 하더라도 그것이 오로지 공공의 이익에 관한 것이라고 보기도 어렵다고 판단하여 위 주장을 배척하였다. 3. 대법원의 판단 가. 형법 제310조에는 ‘형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않는다’고 규정하고 있는데, 여기서 ‘진실한 사실’이라 함은 그 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 사실이라는 의미로 세부에 있어 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하다. 또한 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이고, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99도3048 판결, 대법원 2002. 9. 24. 선고 2002도3570 판결 등 참조). 한편 사실적시의 내용이 사회 일반의 일부 이익에만 관련된 사항이라도 다른 일반인과의 공동생활에 관계된 사항이라면 공익성을 지닌다고 할 것이고, 이에 나아가 개인에 관한 사항이더라도 그것이 공공의 이익과 관련되어 있고 사회적인 관심을 획득한 경우라면 직접적으로 국가·사회 일반의 이익이나 특정한 사회집단에 관한 것이 아니라는 이유만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 사인이라도 그가 관계하는 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 헤아려 공공의 이익에 관련되는지 판단하여야 한다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고인 A은 E씨 대구청년회 부회장, 피고인 B은 E씨 D 대종회 평의회 총무이고, 피해자는 E씨 대구종친회 회장이다. 피고인들과 피해자는 E씨 종친으로 알게 된 사이일 뿐, 상호간 별다른 개인적인 친분관계는 없었다. 2) E씨 종친회는 2017. 11. 18. 개최할 총회에서 차기 D 대종회 회장 선출을 예정하고 있었다. E씨 대구종친회는 2017. 10. 21. 위 회장 후보자 선출을 위한 경선을 실시하였고, 그 결과 피해자가 후보자로 선출되었다. 3) 한편 피해자는 2005년경 대구고등법원에서 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 위반(횡령)죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 위증교사죄로 징역 3년에 집행유예 4년의 유죄판결을 선고받은 전력이 있다[원심이 증거로 든 대구중부경찰서장에 대한 사실조회결과에 의하더라도 피고인이 특정경제범죄법 위반(횡령)죄로 처벌을 받은 것으로 기재되어 있다]. 피해자의 이러한 범죄전력은 피고인들을 포함한 다수의 종원들에게 알려져 있었고, 특히 G은 2017. 3.경 E씨 대구종친회에 ‘피해자는 같은 종원 H으로부터 부동산을 명의신탁 받고 그 반환을 거부하여 형사처벌을 받은 전력이 있는 사람이므로, 종친회 임원으로 활동하는 것은 부적절하다’는 취지의 탄원서를 제출하기도 하였다. 4) 피고인 A은 총회 전날인 2017. 11. 17. 18:00경부터 D 재실에 “I은 부끄러운 D 대종회장을 원치 않습니다.”라고 기재된 현수막을 설치하는 등 피해자가 D 대종회 회장으로 선출되는 것을 반대하는 의사를 적극 표현하였다. 5) 피해자는 2017. 11. 18. 14:00경 개최된 총회에서 D 대종회 회장 선출과 관련한 발언을 하기 위해 단상에 올랐는데, 피고인들은 그 단상 아래에서 피해자의 발언을 방해하며 이 사건 발언을 하였다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들에 대하여 형법 제310조의 적용을 배제한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 발언의 주된 취지는 피해자가 다른 사람의 재산을 탈취한 전력이 있다는 것으로, 피해자에게 위와 같은 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 전과가 있는 이상 주요부분에 있어 객관적 사실과 합치되는 것으로 볼 수 있다. 피고인들이 ‘사기꾼’이라는 표현도 사용하였으나, 이는 피해자의 종친회 회장 출마에 반대하는 의견을 표명한 것이거나 다소 과장된 감정적 표현으로 이해할 수 있다. 2) ‘탈취’, ‘사기꾼’이라는 표현은 위 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 범죄사실에 대하여 일반인으로서 법률적 평가만을 달리 한 것일 수 있으므로, 원심으로서는 위 전과의 구체적인 내용을 살펴 위 표현과의 관련성을 심리할 필요가 있었다. 그럼에도 원심은 단순히 피고인에게 사기죄로 처벌받은 전력이 없다는 이유만으로 이 사건 발언 내용이 허위의 사실이라고 단정하였다. 3) 피고인들은 위와 같은 범죄전력이 있는 피해자가 종친회 회장으로 선출되는 것은 부당하다는 판단에 따라 이에 관한 의사를 적극적으로 표명하는 과정에서 이 사건 발언에 이르게 된 것으로 보이고, 이와 같은 피해자의 종친회 회장으로서의 적격 여부는 종친회 구성원들 전체의 관심과 이익에 관한 사항으로서 공익성이 인정된다. 피고인들이 다소 감정적이고 과격한 방식으로 이 사건 발언을 하였다고 하더라도 피고인들이 이 사건 발언을 한 주요한 목적이나 동기가 피해자를 비방하려는 데에 있다고 단정할 수 없다. 4) 범죄전력과 같은 개인적인 사항이라고 하더라도 피해자가 종친회 회장으로 출마함으로써 공공의 이익과 관련성이 발생한 이상, 그러한 사정만으로 형법 제310조의 적용을 배제할 것은 아니다. 라. 그런데도 원심은 이 사건 발언 내용이 객관적 사실과 부합하는지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 않은 채 진실에 반한다고 단정하고 이어서 피고인들의 행위에 대하여 형법 제310조의 적용을 부정하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 형법 제310조의 위법성 조각사유에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인들의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 A에 대한 유죄 부분과 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장), 조재연, 민유숙(주심), 이동원

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도16894 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동복지시설종사자등의아동학대가중처벌) 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이주한 【원심판결】 의정부지방법원 2021. 11. 26. 선고 2020노2937 판결 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 아동복지법 제17조 제3호, 제5호에서 정한 ‘신체적 학대행위’, ‘정서적 학대행위’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조재연, 이동원, 천대엽(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2021도15246 사기, 사문서위조, 위조사문서행사, 업무방해 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 최철(국선) 【배상신청인】 1. B, 2. C, 3. D, 4. E 【원심판결】 춘천지방법원 강동지원 2021. 10. 21. 선고 2021노279 판결 2021초기208 배상명령신청 【판결선고】 2022. 2. 11. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 강릉지원에 환송한다. 【이유】 직권으로 살펴본다. 1. 이 사건 공소사실 중 업무방해의 점은 ‘사실은 피고인이 혼자 전화금융사기 편취금을 한꺼번에 자동화기기를 통한 무통장·무카드 입금(이하 ‘무매체 입금’이라 한다) 하는 것임에도 마치 여러 명이 각각 피해자 은행들의 ‘1인 1일 100만 원’ 한도를 준수하면서 정상적으로 무매체 입금거래를 하는 것처럼 가장하여 전화금융사기 조직원으로부터 제공받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 자동화기기에 입력한 후 100만 원 이하의 금액으로 나누어 위 조직원이 지정한 불상의 계좌로 무매체 입금을 함으로써 전화금융사기 조직원과 공모하여 위계로써 피해자 은행들의 자동화기기 무매체 입금거래 업무를 방해하였다’는 것이다. 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판단을 그대로 유지하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 위계에 의한 업무방해죄에서 ‘위계’란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 컴퓨터 등 정보처리장치에 정보를 입력하는 등의 행위도 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인, 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 여기서 말하는 위계에 해당할 수 있으나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013도5117 판결 참조), 위와 같은 행위로 말미암아 업무와 관련하여 오인, 착각 또는 부지를 일으킨 상대방이 없었던 경우에는 위계가 있었다고 볼 수 없다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2005도6404 판결 참조). 나. 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) F은행 등은 금융감독원의 지도에 따라 무매체 입금거래의 한도를 ‘1인 1일 100만 원’으로 설정하고 무매체 입금거래시 자동화기기에 입금자의 이름, 주민등록번호와 휴대폰 번호를 입력하도록 자동화기기를 설정하여 운영하고 있다. 2) 피고인은 전화금융사기의 피해자들로부터 수거한 현금을 전화금융사기 조직에게 전달함에 있어 위와 같은 무매체 입금거래 한도의 제한을 회피하기 위하여 위 은행들의 자동화기기에 전화금융사기 조직원으로부터 받은 제3자의 이름과 주민등록번호를 송금자 정보로 입력하고 위 조직원이 지정한 불상의 계좌를 수취계좌로 지정한 후 1회 당 100만 원 이하의 현금을 자동화기기에 투입하였다. 피고인이 자동화기기에 투입한 현금은 위와 같이 입력된 정보에 따라 수취계좌로 입금되었고, 그 거래에 관한 명세서는 자동화기기에서 바로 출력되었다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고인이 자동화기기에 제3자의 이름, 주민등록번호와 수령계좌를 입력한 후 현금을 투입하고 피고인이 입력한 정보에 따라 수령계좌로 그 돈이 입금됨으로써 무매체 입금거래가 완결되었다고 볼 수 있는 데, 이러한 무매체 입금거래가 완결되는 과정에서 은행 직원 등 다른 사람의 업무가 관여되었다고 볼 만한 사정은 없으므로, 피고인이 자동화기기를 통한 무매체 입금거래 한도 제한을 피하기 위하여 제3자의 이름과 주민등록번호를 이용하여 1회 100만 원 이하의 무매체 입금거래를 하였다고 하더라도, 피고인의 행위는 업무방해죄에 있어 위계에 해당한다고 할 수 없다. 3. 그럼에도 원심은 피고인의 행위가 업무방해죄의 위계에 해당한다는 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 업무방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 한편 원심판결 중 업무방해 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분 공소사실과 유죄로 인정된 나머지 공소사실은 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 그러므로 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

대법원 제3부 판결 【사건】 2021도15619 점유이탈물횡령 【피고인】 A 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 박진우(국선) 【원심판결】 의정부지방법원 2021. 11. 5. 선고 2021노742 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 점유이탈물횡령죄의 불법영득의사에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구(주심)

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도17737 변호사법위반 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스 담당변호사 이광범, 문준필, 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박일환, 송태섭 【원심판결】 수원지방법원 2018. 10. 19. 선고 2018노524 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말 하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인의 행위를 단순한 서류의 작성대행 내지 제출대행으로 볼 수 없고, 피고인이 사실상 개인회생 등 사건 처리를 주도하면서 의뢰인들을 위하여 그 사건의 신청과 수행에 필요한 모든 절차를 실질적으로 ‘대리’한 것으로 법무사의 업무범위를 초과하여 변호사법 제109조 제1호에서 금지하는 변호사가 아니면서 개인회생 등 비송 사건에 관한 대리행위를 하고 수익 등을 취득함으로써 위 규정을 위반하였다고 보아, 이 사건 공소사실 중 원심 판시 범죄일람표 1. 기재 각 변호사법위반의 점을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항에서 정한 ‘법무사의 업무’, 변호사법 제109조 제1호 (가)목의 해석, 법률의 착오 및 추징에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 김재형, 노정희, 이흥구