서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020고단9125 사기, 변호사법위반 【피고인】 A (6*-1) 【검사】 최두헌(기소), 김동현(공판) 【변호인】 법무법인 (유한) 동인 담당변호사 임상길 【판결선고】 2022. 3. 4. 【주문】 피고인을 징역 2년에 처한다. 피고인으로부터 630,000,000원을 추징한다. 위 추징금 상당 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실1) [피고인 및 공범 I의 지위] 피고인은 J당 제16대 국회의원 K의 보좌관 및 L공사 홍보실장 출신으로 2018. 5.경부터 2020. 5.경까지 BB공단 BC원 원장으로 재직하였던 사람이고, I는 2018. 6.경부터 2019. 10.경까지 코스닥 상장기업 (주)M(이하 ‘M’이라 한다)의 부회장 및 그 종속회사인 (주)N(이하 ‘N’라 -한다)의 부회장으로 재직하면서 피고인에게 평소 수사기관의 사건 처리에 대한 청탁이나 공무원 인사청탁 등을 하고 있던 관계이다. [각주1] 일반적으로 범죄의 일시는 공소사실의 특정을 위한 것이지 범죄사실의 기본적 요소는 아니므로 그 일시가 다소 다르다 하여 공소장변경의 절차를 요하는 것은 아니다. 다만 범죄의 시일이 그 간격이 길고 범죄의 인정 여부에 중대한 관계가 있는 경우에는 피고인의 방어에 실질적 불이익을 가져다 줄 염려가 있으므로 이러한 경우에는 공소장변경의 절차를 밟아야 할 것인데, 이와 같이 범죄의 일시를 달리하는 변경 전후 공소사실 사이의 동일성 여부는 두 공소사실의 양립 가능성 등 그 사실의 기초가 되는 사회적인 사실관계와 규범적 요소를 종합하여 구체적 사실관계 하에서 판단하되, 공소장변경제도의 취지가 국가형벌권의 적정한 행사 확보 및 피고인의 방어권보장에 있음을 아울러 고려하여야 할 것이다(대법원 1982. 12. 28. 선고 82도2156 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2003도1166 판결 등 취지 참조). 검사가 피해자 B, C와 관련된 ‘범행일시, 수수금액, 범행방법’에 대하여 한 각 공소장 변경 신청 및 허가 내역은 다음과 같다. [공모관계 등 범행배경] I는, P 무자본 인수 당시 알게 된 Q파 부두목인 피해자 B, 강남 성형외과 원장인 피해자 C 등이 2018. 8.경 우량 선박부품 제조회사로서 코스닥 상장회사인 M의 인수과정에서 투자자 R로부터 사기죄로 고소를 당하여 그 무렵부터 서울중앙지방검찰청 강력부에서 수사를 받게 됨으로써 M의 경영권을 유지하는데 어려움을 겪게 되자, 2019. 1. 초순경 국회의원 보좌관 및 S공사 홍보실장 출신으로 BC원장으로 재직하던 피고인과 함께 위 사기 사건 수사 무마 명목으로 위 피해자 B과 피해자 C로부터 금품을 수수하기로 공모하였다. [범죄사실] 누구든지 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하거나 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속하여서는 아니 된다. 위와 같은 공모에 따라, I는 2019. 1. 3.경 피해자 B을 상대로 피고인이 검찰 고위 간부와 친분이 두텁고 인맥이 매우 좋기 때문에 피고인을 통해 위 사기 사건 수사를 무마 로비를 하려면 돈이 필요하다는 취지로 말하여 피해자 B으로부터 현금 5,000만 원을 받아 이를 그 무렵 서울 서초구 D동 U 소재 E V점에서 피고인에게 전달한 것을 비롯하여 2019. 7. 초순경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 8회에 걸쳐 합계 6억 3,000만 원을 피해자 B과 피해자 C로부터 건네받아 이를 피고인에게 건네주었다. 그러나 사실 피고인은 검찰 고위간부와 친분도 없을 뿐만 아니라 위 사기 사건 수사를 무마할 의사나 능력이 전혀 없었다. 이로써 피고인은 I와 공모하여 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁을 한다는 명목으로 위 피해자들로부터 6억 3,000만 원을 수수함과 동시에 위와 같이 I를 통해 위 피해자들을 기망하여 그들로부터 위 금원을 교부받았다. 증거의 요지 1. 증인I의 2021. 7. 23.자 법정증언 녹음 [ ‘① 피고인이 수수를 부인하는 액면금 1억 원권 수표 1장(W은행 2019. 1. 29. 발행, 수표번호 1 생략, 수사기록 1,450면 첨부 사진)은 증인과 B과의 개인적 거래로 수수된 것이고 피고인에게 전달한 적이 없다. 수사기관에서 착오로 제출하였던 위 수표 대신 피고인에게 교부한 ‘2019. 4. 12.자 수표(수표번호 2 생략)’ 사본을 추가로 제출했다. ② 피해자 C에게 B 사건 관련하여 피고인에게 ‘3억 원’을 주고 잘 해결되었다고 말은 하긴 하였으나 이는 금액을 줄여서 이야기한 것이다.’라는 취지의 진술기재] 1. 증인 I의 2021. 9. 1.자 법정증언 녹음 [ ‘① 증인이 B과 관련하여 받은 현금 중 5,000만 원은 B이 준비해 가지고 온 것을 그 자리에서 사진을 찍은 후 피고인에게 한꺼번에 전달한 것이고 2019. 4. 초순 교부한 현금 2,000만 원은 메모만 하고 사진은 찍지 않았다. 증인이 검찰에서 한 「피고인이 급히 돈을 줘야 한다고 해서 B에게 이야기하자 B이 일단 급한대로 저보고 먼저 돈을 주라고 하여 B으로부터 받은 3억 7,000만 원과 자신이 마련한 돈 1억 원을 더해 총 4억 7,000만 원을 피고인에게 전달하였다」는 진술과 관련하여, 증인이 마련한 돈을 지급하였다는 부분은 착각한 것이지만 나중에 다른 수표(수표번호 2 생략)을 (준 것을) 확인하고 진술을 정정하였다. ② C로부터 받은 돈은 사진을 찍어두진 않았으나 전체적인 금액은 맞고 장소와 전달하는 금액에 차이는 있다. 검찰에서 조사받은 후 핸드폰과 메모장을 확인해 보니 (검찰에서의 진술과) 구체적인 부분에서 달랐을 뿐이다.’는 취지의 진술기재] 1. 증인 C의 일부 법정증언 녹음 [‘증인이 I에게 사기사건 수사 무마 명목으로 합계 1억 6,000만 원을 주었고, 자신의 기억으로는 당초 공소장에 기재된 일시, 수수금액이 맞는 것 같다. 피고인과 이후 통화해보니 I가 피고인에게 다 전달한 것 같지는 않았다. 2020. 3.경 Z에서 피고인을 처음 만났는데, 돈을 돌려달라고 항의하자 자기 인맥을 계속 과시하면서 재판을 편히 받게 해주겠다고 하였면서 돈을 받은 것은 인정했다......증인이 2019. 6. 27. 1억 3,000만 원, 같은 해 7. 9. 3,000만 원을 주었고 그 합계액은 맞는데 구체적으로 전달한 내역에 수표가 포함되어 있었는지 그 수표가 고액인지 여부는 모르겠고, 위와 같이 일자를 특정하게 된 것은 자신이 종전에 해 둔 메모를 토대로 기억하는 것을 진술하였던 것인데 현재는 그 메모가 없다.’는 취지의 진술기재] 1. I에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 [‘검찰 조사를 받을 때 1억 짜리 수표가 4장이었다고 진술하였는데, 그 중 2019. 1. 29.자 수표는 자신이 개인적으로 받은 것을 피고인에게 준 것이라고 착각하여 진술한 것이었고, 이후에 검찰에 2019. 4. 12.자 수표(수표번호 2 생략)이 맞다고 다시 그 사본을 제출하였다.’는 취지의 진술기재] 1. C에 대한 2020. 11. 26.자 제3회 검찰 진술조서 중 진술기재 [‘주식회사 BE 실사주였던 R로부터 고소당해 공소 제기된 서울중앙지방법원 2019고합636호로 기소된 사건과 관련하여, AA가 2019. 6. 하순경 자신을 찾아와서 피고인에게 부탁하면 해결된다고 하였다. 자신이 현금과 수표를 일부씩 섞어서 주려고 하니 “돈은 현찰로 줘야 한다”고 하여 현금으로 1억 3천만 원을 주었다. AA가 며칠 후인 2019. 7. 초순경 다시 전화해 돈이 더 필요하다고 하여 3천만 원을 현금과 수표 일부를 주었는데, 그 때는 수표가 소액으로 얼마 안 포함되어서 그런지 그냥 주는대로 받아 갔다. 자신이 위 사건으로 기소된 후 재판기일이 잡혀 AA에게 항의하였는데, 2020. 3.경 Z에서 피고인과 만난 자리에서 AA는 자신에게 “지금까지 C가 준 돈 1억 6천만 원과 B 사건 해결해달라고 준 돈 3억 원을 포함에서 4억 6천만 원을 줬으니 그 돈을 피고인에게 돌려달라고 하자”고 하였다. 이에 자신이 피고인에게 4억 6천만 원을 돌려 달라고 요구하자, 피고인은 자기 인맥을 과시하면서 걱정하지 말고 기다리라고 하였다...... 자신이 2019. 6.말경 I에게 AB 성형외과 내에 있는 진료실에서 1억 3천만 원을 전달했을 때는 전액 다 5만 원권 지폐로 쇼핑백 1개에 넣어서 주었고, 나머지 3천만 원도 수표와 현금을 섞어 조그만 쇼핑백에 넣어서 주었다...... 자신이 기소된 이후 A에게 전화로 항의하면서 “다 받았습니까?”라고 물어보았는데, 피고인이 “I가 그렇게 나쁜 사람이 아니에요”라고 말하는 것을 듣고서 I가 피고인에게 돈을 가져다 준 것은 맞지만 일부는 그가 갖고 나머지를 피고인에게 준 것으로 짐작했다.’는 취지의 진술기재] 1. C에 대한 2020. 11. 26.자 4회 검찰 진술조서 중 진술기재 [‘자신이 I에게 전달한 1억 6천만 원을 어떻게 마련하였는지와 관련하여, “구체적으로는 잘 기억이 안 난다. 다만 I가 불기소 처분 받게 해준다고 하여 개인자금과 지인에게 빌려 놓았던 돈을 합해 전달한 것으로 기억한다.”, I에게 1억 6천만 원을 전달한 시기는 대략 2019. 6.말경부터 7. 초순경 사이로 기억한다.’는 취지의 진술기재] 1. 공소장, 사건검색, 불기소 결정문 I 휴대전화 메시지 중 A과의 대화 출력물, 녹취서 작성 보고, A 아내 AC 자필 메모 사본, 합의서(C), 수표 촬영 사진, AD 메모 캡처 사진, 달력사진 1. 수사보고[I가 B에게 사건 무마 명목으로 전달받아 A에게 교부한 수표 특정(W은행 발행 1억 원권 수표번호(수표번호 2 생략) 배서내용)] [1. 피고인 및 변호인 주장 요지 피고인은 I로부터 1억 원권 수표 4장과 현금 8,000만 원 정도를 받은 사실은 인정하나, 그 외에 현금 1억 5,000만 원을 더 받은 사실은 없다.2) [각주2] 피고인 및 변호인은 ‘피해자 B의 사기 사건 수사와 관련한 무마 명목으로, 2019. 2. 13. 액면금 1억 원권 수표 1장(W은행 2019. 1. 29. 발행, 수표번호 1 생략)을 받은 사실이 없고 위 수표는 I가 사용한 것이다.’라고 변소하였다가, 2021. 7. 23. I에 대한 증인신문 이후 기일인 2021. 8. 21. 접수 변호인 의견서에서 위와 같이 변소 내용을 변경하였다. 2. 판단 가. 관련 법리 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건에서 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 그 진술이 증거능력이 있어야 하는 것은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성이 있는지 여부를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 그 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14487 판결 취지 참조). 나. 살피건대, ① 공범인 I가 피해자 B으로부터 받은 돈과 관련하여, 일부 수표에 대한 수사기관에서 한 진술과 법정 진술이 엇갈리기는 하나 최종적으로 피고인에게 주었다고 진술을 정정한 1억 원권 수표(W은행 발행, 수표번호 2 생략)의 배서자로 피고인 성명이 기재되어 있고, 사진 촬영을 하지 않았다는 현금 2,000만 원에 대한 교부 경위에 대하여는 일관되게 진술하고 있는 점, ② 피해자 C가 자신이 준 돈과 관련하여, 지급 일시, 액수, 수표를 포함하여 주었는지 등에 대한 그 기억과 이 사건에서 순차 변경된 공소사실과는 다르다는 취지로 진술하고 있기는 하나, 그의 진술은 총액은 맞으나 세부적인 사항에 대하여는 잘 기억이 나지 않는다는 취지인 점, ③ 피해자로부터 추궁을 당한 피고인 또한 피해자와 대면하여 사정을 설명할 때 공범인 I와의 친분, 경제적 이해관계 등으로 인해 자신에게 일부만이 전달되고 I가 나머지 돈을 가졌을 수도 있다는 사정을 알면서도 이를 용인 내지 묵인하겠다는 생각에 위와 같이 진술하면서 피해자에게 합의서를 작성하여 준 것으로 보이는 등을 종합하면, 피고인들이 공모하여 각 돈을 받았다는 것이 인정되고 그들 사이에 일부 금원이 전달되지 않았다는 취지에 불과하다고 보아, 위와 같은 사정을 들어 무죄 취지로 다투는 피고인 및 변호인 주장은 받아들이지 아니한다.] 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 형법 제347조 제1항, 제30조(사기의 점, 피해자별로 포괄하여), 각 변호사법 제111조 제1항, 형법 제30조(청탁 목적 금품 수수의 점) 1. 상상적 경합 형법 제40조, 제50조 1. 형의 선택 각 징역형 선택 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 추징 변호사법 제116조 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 피고인의 이 사건 각 변호사법 위반 범행은 수사기관에 청탁한다는 명목으로 금품을 수수한 것으로 국가기관에 대한 신뢰를 떨어뜨리고 사법질서를 혼란시키는 범죄로 중한 처벌이 필요하고, 각 편취금 액수 또한 적지 않다. 다만, 사기범행과 관련하여 피해자 또는 그 유족과 합의되거나 피고인에 대한 처벌을 원하지 아니하는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 건강상태 등 이 사건 공판 절차에 나타난 여러 양형사유들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 신혁재

서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2020구합73488 도시관리계획(등 결정처분 취소 청구의 소) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C 【피고】 종로구청장 【변론종결】 2021. 12. 17. 【판결선고】 2022. 2. 15. 【주문】 1. 피고가 2020. 6. 11. 서울특별시 종로구 공고 제2020-73호로 결정·고시한 동숭동 ○○ 일대 도시계획시설(주차장) 결정 중 원고들 소유의 서울 ○○○ 동숭동 ○○○ 대 299.4㎡ 토지에 주차장 시설을 신설하기로 한 결정을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다1). [각주1] 원고들은 청구취지를 ‘도시관리계획(지구단위계획) 및 도시계획시설(주차장) 결정’ 중 일부의 취소를 구한다고 기재하였으나, 2020. 6. 11.에 있었던 처분은 도시계획시설(주차장) 결정일 뿐이고 원고들이 이에 관해서만 다투고 있을 뿐이어서 ‘도시관리계획(지구단위계획)’은 오기로 봄이 타당하다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고들은 서울 종로구 동숭동 ○○ 대 299.4㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 원고 A는 8/10 지분, 원고 B, C는 각 1/10 지분씩 공유하고 있는 토지 소유자들이다. 나. 피고는 2020. 6. 11. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제25조, 서울특별시 도시 계획조례 제68조에 따라 ‘이화동 일대 지구단위계획구역’ 내에 있는 이 사건 토지 일대 442.3㎡를 도시계획시설(주차장)로 결정하고, 그 지형도면과 함께 이를 고시(서울특별시 종로구 공고 제2020-73호)하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 이 사건 처분에는 주차장 결정사유로 “계획대상지 주변의 주차난을 해소하기 위해 공영주차장을 신설하여 이용주민들의 주차편의를 제공하고자 함”이라는 결정사유가 기재되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제10호증, 을 제10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장의 요지 가. 피고는 이 사건 처분을 하면서 당사자인 원고들에게 그 근거와 이유를 제시하여야 함에도 이를 하지 않아 행정절차법 제23조 제1항을 위반하였다. 또한 행정절차법 제27조의2 제1항에도 불구하고 피고는 원고들의 의견을 전혀 반영하지 아니하였다. 이 사건 처분은 위와 같은 절차상 위법이 있으므로 취소되어야 한다. 나. 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2020. 4. 7. 법률 제17219호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라 한다) 제20조 제1항, 제21조 제1항, 제22조 제1항에 따르면, 사업시행자는 토지 등을 수용하거나 사용하려면 국토교통부장관의 사업인정을 받아야 하고, 국토교통부장관은 사업인정을 하기 위해서는 이해관계가 있는 자의 의견을 들어야 하며, 사업인정 시 그 뜻을 토지소유자에게 통지하여야 한다. 그런데 피고가 사업인정을 받았음이 인정되지 아니한다. 설령 사업인정을 받았다고 하더라도 1년이 경과하여 구 토지보상법 제23조 제1항에 따라 그 사업인정이 실효되었을 가능성이 있다. 또한, 피고 및 감정평가업자는 토지조서 작성 및 감정평가를 위해 원고들에게 통지하지 않은 채 이 사건 토지에 출입하여 구 토지보상법 제27조 제1항을 위반하였다. 다. 이 사건 토지는 면적이 크지 않아 이 사건 처분으로 주차장을 만든다고 하더라도 위 주차장을 이용할 수 있는 차량의 수는 많지 않다. 반면, 이 사건 처분으로 인하여 원고들은 당초에 계획하였던 이 사건 토지 이용계획이 모두 무산되었다. 이처럼 피고는 이익형량을 제대로 하지 못하여 비례원칙을 위반하였으므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 취소되어야 한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 판단 가. 행정절차법 위반 여부 1) 행정절차법 제23조 제1항은 “행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제27조의2 제1항은 “행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 한편 행정절차법 제3조 제1항은 “처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.”라고 규정하고 있다. 2) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조 제1항은 “시·도지사는 도시·군관리계획을 결정하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 국토교통부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 해양수산부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이 도시·군관리계획을 결정하려면 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의 요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다.”, 제3항은 “국토교통부장관은 도시·군관리계획을 결정하려면 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시·도지사가 도시·군관리계획을 결정하려면 시·도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 시·도지사가 지구단위계획(지구단위계획과 지구단위계획구역을 동시에 결정할 때에는 지구단위계획구역의 지정 또는 변경에 관한 사항을 포함할 수 있다)이나 제52조 제1항 제1호의2에 따라 지구단위계획으로 대체하는 용도지구 폐지에 관한 사항을 결정하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축법 제4조에 따라 시·도에 두는 건축위원회와 도시계획위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐야 한다.”, 제6항은 “국토교통부장관이나 시·도지사는 도시·군관리계획을 결정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결정을 고시하고, 국토교통부장관이나 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사는 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 위 관련 규정에 의하면, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’은 도시관리계획에 대한 다수의 이해계관계인의 의사를 반영하고 그들 상호간의 이익을 합리적으로 조정하기 위하여, 공고·공람절차 등을 별도로 규정하고 있는데, 이는 ‘행정절차법’이 규정한 처분의 일반적인 사전통지, 의견청취, 이유제시 등 절차를 위 목적에 맞게 특별히 규정한 것으로 보이므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 위 규정상 절차규정은 행정절차법 제3조 제1항의 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당된다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 처분 과정에 행정절차법상 이유제시 등의 절차가 적용되어야 한다는 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 3) 설령 이 사건 처분에 행정절차법이 적용된다고 하더라도, 아래와 같은 이유로 이 사건 처분에 절차적 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 이 사건 처분은 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제30조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제25조, 서울특별시 도시 계획조례 제68조를 근거법령으로 제시하고 있고, 계획대상지 주변의 주차난을 해소하기 위해 공영주차장을 신설하여 이용주민들의 주차편의를 제공하고자 한다는 이유를 포함하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 처분은 고시 형태여서 원고들에게 개별적으로 통지되지는 않았다. 그러나 도시계획시설결정의 경우 불특정 다수인이 처분 상대방이 되므로 개별적으로 이를 통지하는 것은 어려운 점, 위 행정절차법 조항의 취지는 당사자에게 처분의 근거와 이유를 제시하여 당사자로 하여금 행정구제절차에서 적절히 대처할 수 있도록 하려는 데에 있는데, 이 사건 처분이 고시의 형태로 행하여졌음에도 원고들은 구제절차를 이용하는 데 무리가 없었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분에 행정절차법 제23조 제1항 위반의 위법이 있다고 볼 수 없다. 나) 행정절차법 제27조의2 제1항은 “행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 행정청인 피고는 처분을 하기 전 당사자가 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우 이를 반영하여야 한다. 그런데 갑 제2호증은 원고들이 이 사건 처분이 있은 후인 2020. 7. 13. 피고에게 이 사건 처분에 대한 반대 의사를 표시한다는 취지의 의견서일 뿐이어서 위 증거만으로는 원고들이 이 사건 처분 전에 피고에게 의견을 제출하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들이 이 사건 처분 전에 피고에게 의견을 제시하였음에도 이 사건 처분에 위 의견이 반영되지 않았다는 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 나. 구 토지보상법 위반 여부 원고들은 피고가 구 토지보상법 관련 규정을 위반하였다고 주장하나, 구 토지보상법은 이 사건 처분이 있은 후 실시계획이 인가되면 수용 절차에서 적용되는 규정이므로, 도시계획시설결정에 불과한 이 사건 처분 시에 적용될 규정은 아니다. 따라서 이 사건 처분이 구 토지보상법에 위배되어 위법하다는 원고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 아니한다. 다. 재량권 일탈·남용 여부 1) 갑 제3, 4, 6, 10, 12호증, 을 제16 내지 20호증의 각 기재 내지 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다. 가) 원고들은 2018. 5. 2. 이 사건 토지를 매수하여 2018. 8. 24. 자신들 앞으로 소유권이전등기절차를 마쳤다. 원고들은 이 사건 토지 위에 새로운 건물을 신축하기 위하여 피고에게 건물 신축에 관한 허가를 신청하였고, 피고 산하 건축위원회는 2018. 2. 8. 원고들의 신청에 관하여 조건부동의를 의결하였다. 나) 원고들은 2018. 4. 3. 이 사건 토지 위에 있던 주택을 철거하고, 새로운 건물을 신축하기 위한 준비를 하고 있었다. 다) 이 사건 토지 인근인 서울 종로구 동숭동 *-* 대 390.1㎡에는 이 사건 처분이 있기 전부터 계속하여 공영주차장인 ○○주차장이 있어 왔다. 피고는 당초 ○○주차장을 1층 2단의 주차면수 22면(시설면적 650㎡)의 복층식 주차시설이 갖추어진 주차장으로 건축하고자 하였으나, 추가 부지 매입가격이 맞지 않는다는 이유만으로 이를 실행하지 못한 채 주차면수 10면의 노지를 위 주차장으로 만들어 사용해오고 있다. 라) 이 사건 토지 반경 200m 이내에는, 주택에 등록된 차량대수는 417대, 주택가 주차용량은 274면인 반면, 상업용 건축물 등을 포함하면 총 등록 차량대수는 473대, 주차용량은 861면이다. 마) 피고는 이 사건 처분 당시에는 위 ○○주차장을 복층식으로 확충하는 방안을 검토하였다는 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있다. 2) 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 비례원칙에 위반하는 등으로 재량권을 일탈·남용한 위법이 인정되므로, 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다. 가) 이 사건 토지 인근에 주택을 기준으로 할 경우 주차장이 부족하므로, 새로운 주차시설 확보는 주변 거주자의 원활한 주차공간 제공이라는 공익을 위하여 그 필요성이 인정되기는 한다. 하지만 개인의 토지를 도시계획시설로 지정하여 주차공간을 확보할 경우 대상토지의 소유자는 소유권 행사에 심각한 제한을 받게 되므로, 피고가 다른 방법으로 주차장을 추가할 수 없는 경우에 한하여, 이러한 도시계획시설결정의 정당성이 인정된다. 나) 이 사건 토지 인근의 주차장은 상업시설을 포함할 경우 주차장 확보율이 100%를 넘게 되는데, 만약 이러한 주차장을 모두 사용할 수 있다면, 이 사건 토지를 주차장으로 추가할 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 그런데 피고가 위 상업시설의 주차장을 다각도로 이용할 수 있는 대안을 강구하였다는 자료는 보이지 않는다. 다) 이 사건 토지로 인하여 추가할 수 있는 주차면수는 대략 10면 정도인데, 백동주차장에 피고가 기존에 검토하였던 주차시설을 신설할 경우 12면 정도의 주차용량이 추가되어 굳이 이 사건 토지를 주차장으로 추가할 필요가 없다. 그럼에도 피고는 ○○주차장에 위 시설을 마련하는 방안에 대하여는 검토조차 하지 않고 이 사건 토지를 주차장으로 결정한 것으로 넉넉히 추인할 수 있다. 게다가 ○○주차장 정도의 부지 위에 복층식 주차시설을 축조하는 데에 어떠한 장애가 있다고 보기도 어렵다. 나아가 종전에 복층식 주차시설을 짓지 못한 이유도 결국 비용이 더 많이 든다는 것에 불과하므로, 이러한 이유만으로 사소유권을 박탈하는 것은 법익균형성에도 현저히 어긋난다(참고로 ○○주차장 건설공사비는 1,520만 원에 불과하였다2)). [각주2] 을 제17호증 참조 라) 이 사건 토지는 원래부터 나대지의 상태로 있던 것이 아니라 원고들이 새로운 건물을 건축하기 위하여 기존의 건물을 철거한 것이다. 피고도 이에 관한 건축심의를 하였으므로, 원고들이 이 사건 토지를 이러한 용도로 사용할 것임을 알고 있었다. 그럼에도 피고가 이 사건 토지를 주차장으로 도시계획시설결정을 함으로써 원고들은 이 사건 토지의 소유권을 상실할 우려가 생겼을 뿐 아니라 건물 신축을 위하여 기존에 투입하였던 비용까지 모두 손해로 부담할 처지에 놓이게 되었다. 마) 이 사건 토지 위에 건물이 철거되었다는 사정 이외에 이 사건 토지가 주차장으로서 적합한 조건을 가지고 있음을 인정할 만한 사정은 특별히 보이지 않고, 도시·군계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙 제30조 제1항 제3호는 주차장의 결정기준으로 대중교통수단과 연계되는 지점에 설치할 것을 규정하고 있는데, 이 사건 토지가 이러한 조건을 갖춘 것으로 보이지도 않는다. 5. 결론 그러므로 원고들의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강우찬(재판장), 위수현, 김송

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다217421 차별구제 【원고, 상고인 겸 피상고인 겸 피부대상고인】 1. A, 2. B, 3. C, 원고들 소송대리인 법무법인 디라이트 담당변호사 김용혁, 법무법인(유한) 지평 담당변호사 임성택, 김태형, 박호경, 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 윤정노, 서동후, 강미로 【피고, 피상고인】 1. 대한민국, 2. 서울특별시, 3. 경기도, 소송대리인 변호사 서성민 【피고, 피상고인 겸 상고인 겸 부대상고인】 4. 합병 전 D 주식회사의 소송수계인 D 주식회사, 소송대리인 법무법인 세결 담당변호사 김성구, 최영 【피고, 피상고인 겸 상고인】 5. E 주식회사, 소송대리인 법무법인 송담 담당변호사 이덕형 【원심판결】 서울고등법원 2019. 1. 25. 선고 2015나2041792 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 원심판결 중 원고들 승소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들과 피고 합병 전 D 주식회사의 소송수계인 D 주식회사의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들과 피고 대한민국, 피고 서울특별시, 피고 경기도 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담한다. 【이유】 상고이유 및 부대상고이유(부대상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 참고서면은 부대상고이유를 보중하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요와 소송 경과 가. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제2조 제2항에서 정한 장애인이다. 원고 A, 원고 B은 휠체어 사용자이고, 원고 C는 무릎 관절의 장애로 버스에 설치되어 있는 승하차용 계단을 오르내리는 데 어려움이 있다. (2) 피고 대한민국 소속 국토교통부장관, 피고 서울특별시의 대표자 서울특별시장, 피고 경기도의 대표자 경기도지사는 장애인차별금지법 제19조 제1항, 「교통약자의 이동편의 증진법」(이하 ‘교통약자법’이라 한다) 제2조 제6호에서 정한 교통행정기관이다(이하 위 피고들을 모두 합하여 ‘피고 대한민국 등’이라 한다). 피고 합병 전 D 주식회사의 소송수계인 D 주식회사(이하 합병 전후를 묻지 않고 ‘피고 D’이라 한다), 피고 E 주식회사(이하 ‘피고 E’라 하고, 피고 D과 같이 ‘피고 버스회사들’이라 한다)는 장애인차별금지법 제19조 제1항, 교통약자법 제2조 제5호에서 정한 교통사업자이다. 피고 D은 시외버스 운송사업자이고, 피고 E는 광역급행형, 직행좌석형, 좌석형 시내버스(이하 모두 합하여 ‘광역형 시내버스’라 한다) 운송사업자이다. (3) ‘휠체어 탑승설비’란 휠체어 탑승자가 버스에 승하차할 수 있도록 하는 설비로서 휠체어 탑승자를 태우고 상하로 움직이는 ‘리프트’와 버스와 외부 인도를 연결하는 ‘경사판’으로 분류된다. ‘저상(低床)버스’란 차실 바닥이 낮고, 승하차용 계단이 없는 대신 휠체어 탑승설비인 경사판이 설치되어 있는 버스를 말한다. 피고 버스회사들이 운행하는 버스는 저상버스가 아니고, 휠체어 탑승설비도 장착되어 있지 않다. 나. 원고들의 주장과 원심의 판단 (1) 원고들 주장의 요지 피고 버스회사들이 원고들에게 저상버스나 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것은 장애인차별금지법 제19조 제4항에서 정한 교통사업자의 정당한 편의제공 의무를 위반한 차별행위에 해당한다. 피고 대한민국 등도 장애인차별금지법과 교통약자법에서 정한 각종 의무를 위반하여 피고 버스회사들의 위와 같은 차별행위를 야기하였으므로 피고 대한민국 등도 차별행위를 한 것으로 보아야 한다. 따라서 피고들에게 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 위자료의 지급과 제48조 제2항에 따른 차별행위의 시정에 필요한 적극적 조치를 구한다. (2) 원심의 판단 원심은 원고들의 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 적극적 조치 청구만 인용하고 나머지 청구는 모두 기각하였다. 즉 원심은 피고 버스회사들이 휠체어 탑승 설비를 제공하지 않은 것은 정당한 편의제공 의무를 위반한 차별행위에 해당하고 이를 시정할 필요성도 인정된다는 이유로, 피고 버스회사들에 원고들이 이용할 수 있도록 휠체어 탑승설비를 제공하라는 적극적 조치 판결을 하였다. 그러나 피고 버스회사들에 대한 휠체어 탑승설비 관련 위자료 청구는 피고 버스회사들이 차별행위에 관한 고의 또는 과실 없음을 증명하였다는 이유로, 피고 버스회사들에 대한 저상버스 관련 청구, 피고 대한민국 등에 대한 저상버스 및 휠체어 탑승설비 관련 청구는 피고들이 정당한 편의제공 의무를 위반한 것으로 볼 수 없다는 이유로 모두 기각하였다. 2. 피고 D의 상고에 관하여 상고장에 상고이유를 기재하지 아니하였고, 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니하였다. 3. 당사자 사이에 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 존재하는지 여부(피고 D의 부대상고이유) 가. 장애인차별금지법은 제4조 제1항에서 같은 법이 금지하는 차별행위의 유형들을 규정하고, 제6조에서 누구든지 장애 또는 과거의 장애경력 또는 장애가 있다고 추측됨을 이유로 차별을 하여서는 아니 된다고 선언하고 있다. 제46조 제1항 본문은 누구든지 같은 법 규정을 위반하여 타인에게 손해를 가하면 손해배상책임을 진다고 규정하고, 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등(이하 모두 합하여 ‘적극적 조치’라 한다)의 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 장애인차별금지법 제46조 제1항에 따른 손해배상 및 제48조 제2항에 따른 적극적 조치 청구소송에서도 소의 적법요건으로서 당사자 사이에 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 존재하여야 한다. 법원은 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 위와 같은 분쟁이 존재하는지를 판단하되 ‘비장애인’이 아니라 ‘장애인’의 입장에서 사안을 바라보는 감수성을 잃지 않아야 한다. 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁의 존재를 지나치게 엄격하게 요구함으로써 장애인이 이러한 권리보호의 자격을 인정받기 위해 무익한 노력을 하지 않도록 주의할 필요도 있다. 나. 앞서 본 것처럼 피고 D이 운행하는 시외버스는 저상버스가 아니고 휠체어 탑승설비도 설치되지 않았으므로 신체적 장애가 있는 원고들로서는 그 탑승을 포기, 단념할 수밖에 없었다고 보인다. 이처럼 원고들이 그들의 신체적 장애 때문에 버스 탑승을 포기, 단념하였다면 원고들과 피고 D 사이에 이미 구체적 권리 또는 법률관계에 관한 분쟁이 있다고 보는 것이 타당하다. 버스 탑승을 실제로 시도한 경우에만 구체적 분쟁을 인정하는 것은 자력으로 버스에 탑승하기 어려운 장애인인 원고들에게 불필요한 노력을 요구하는 것으로 장애인차별금지법의 입법 정신에 들어맞는 법해석이라고 보기 어렵다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고 D에 대한 소가 당사자 사이에 구체적 권리의무에 관한 분쟁이 없어 부적법하다는 피고 D의 본안 전 항변을 배척한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 구체적 권리의무의 분쟁에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다. 4. 적극적 조치의 청구취지 특정 여부(피고 E의 상고이유) 가. 적극적 조치를 청구하는 소에서 원고는 피고의 방어권 행사에 지장이 없도록 원고가 구하는 적극적 조치의 내용과 범위를 특정하여야 한다. 나. 원고들이 피고 E에 대하여 적극적 조치를 구하는 청구취지는, 원고들이 이용할 수 있도록 광역형 시내버스에 저상버스 또는 휠체어 탑승설비를 설치한 버스를 도입하라는 것이다. 이로써 적극적 조치를 구하는 적용대상이 ‘피고 E가 운행하는 광역형 시내버스’라는 점과 적극적 조치의 내용이 ‘저상버스 또는 휠체어 탑승설비의 제공’이라는 점을 모두 알 수 있으므로 피고 E의 방어권 행사에 지장이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고 E의 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다. 5. 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 데 차별로 보지 아니하는 정당한 사유가 있는지 여부(피고 D의 부대상고이유, 피고 E의 상고이유) 가. 장애인차별금지법 제4조 제1항 제3호는 ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’를 금지하는 차별행위로 규정하고, 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제1항, 제2항, 교통약자법 시행령 [별표 1], [별표 2]는 교통사업자로 하여금 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 규정하고 있다. 또 장애인차별금지법 제4조 제3항 제1호는 ‘금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등’ 정당한 사유가 있는 경우에는 차별로 보지 아니한다고 규정하고, 제47조 제2항은 차별로 보지 않는 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 증명하여야 한다고 규정하고 있다. 위 관련 법령의 규정 내용에 따르면, 교통사업자는 장애인을 위한 정당한 편의로 버스에 휠체어 탑승설비를 제공할 의무가 있고, 그 의무를 위반하는 것은 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 점을 증명하지 못하는 이상 장애인 차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다. 한편 차별로 보지 않는 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었는지 여부는 구체적인 사안별로 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 장애인차별금지법의 입법목적에 비추어 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 일정한 재정 부담이 따른다는 이유만으로 정당한 사유를 쉽게 인정할 것은 아니다. 누구든지 ‘과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정’에 이르지 않는 범위에서 최대한 성실하게 차별금지 의무를 이행하여야 한다. 나. 원심은, 피고 버스회사들이 원고들에게 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것은 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위에 해당한다고 보면서, 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 데 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등 정당한 사유가 있었다는 피고 버스회사들의 항변을 그 판시와 같은 이유를 들어 배척하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 장애인차별금지법상 차별로 보지 않는 정당한 사유에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다(이하에서 피고 버스회사들이 원고들에게 휠체어 탑승설비를 제공하지 않은 것을 ‘피고 버스회사들의 차별행위’라 한다). 6. 원심의 적극적 조치 판결이 비례의 원칙에 위배되는지 여부(피고 D의 부대상고이유, 피고 E의 상고이유) 가. 법원의 적극적 조치 판결에 관한 재량과 그 한계 (1) 장애인차별금지법은 장애를 이유로 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제할 수 있도록 제46조 제1항에서 차별행위를 한 자에 대한 손해배상 청구권을 인정하고, 제48조 제2항에서 법원은 피해자의 청구에 따라 적극적 조치 판결을 할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 제48조 제3항은 법원은 적극적 조치가 필요하다고 판단하는 경우에는 그 이행 기간을 밝히고 이를 이행하지 아니하는 때에는 늦어지는 기간에 따라 일정한 배상을 명할 수 있도록 민사집행법 제261조의 간접강제에 관한 규정을 준용하도록 하고 있다. 이러한 각 규정의 내용과 적극적 조치 판결 제도를 도입한 입법취지 등에 비추어 보면, 적극적 조치 청구 소송을 담당하는 법원으로서는 피고가 차별행위를 하였다고 인정하는 경우 원고의 청구에 따라 차별행위의 시정을 위한 적극적 조치 판결을 하는 것을 전향적으로 고려하여야 하고, 그 적극적 조치의 내용과 범위 등을 구체적으로 결정할 때 폭넓은 재량을 가진다고 할 것이다. (2) 다만, 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 파생되는 헌법상의 기본원리로서 모든 국가작용에 적용되는 것이므로(대법원 2019. 9. 9. 선고 2018두48298 판결 참조), 법원이 적극적 조치 판결을 할 때에도 원고와 피고를 비롯한 모든 이해관계인들의 공익과 사익을 종합적으로 비교·형량하여야 한다. 사인(私人)인 피고에게 재정 부담을 지우는 적극적 조치 판결을 할 때는 피고의 재정상태, 재정 부담의 정도, 피고가 적극적 조치 의무를 이행할 경우 국가나 지방자치단체 등으로부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적·물적 지원 규모, 상대적으로 재정 부담이 적은 대체 수단이 있는지, 피고가 차별행위를 하지 않기 위해 기울인 노력의 정도 등도 아울러 고려하여야 한다. 나. 원심의 적극적 조치 판결에 관한 판단 (1) 원심은 피고 버스회사들에 원고들이 버스를 이용할 수 있도록 휠체어 탑승 설비를 제공하라는 적극적 조치 판결을 하면서, 휠체어 탑승설비를 제공하여야 하는 대상 버스와 휠체어 탑승설비 제공의무의 이행기를 따로 정하지 않았다. 따라서 원심의 적극적 조치 판결이 확정된다면 피고 버스회사들은 즉시 운행하는 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하여야 한다. (2) 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (가) 피고 D의 시외버스 노선은 전국 각지에 분포하고, 피고 E의 광역형 시내버스 노선도 서울특별시와 경기도 각지에 분포한다. 그런데 원고 A의 거주지는 고양시, 직장 소재지는 서울특별시이고, 원고 B의 거주지는 서울특별시, 가족의 거주지는 파주시이며, 원고 C의 거주지는 서울특별시이다. 이러한 원고들과 그 가족의 주거지, 직장 소재지 등을 고려할 때, 원고들이 향후 피고 버스회사들이 운행하는 모든 노선의 버스에 탑승할 구체적·현실적인 개연성이 있다고 보기는 어렵다. (나) 피고 D은 2016년도 회계연도 이후 영업이익이 지속적으로 감소하고 있고, 피고 E는 2014년도 회계연도에 약 22억 6,600만 원의 영업손실을 기록하였다. 그런데 피고 버스회사들이 모든 버스에 휠체어 리프트를 장착하는 데 소요되는 비용은 매립형 리프트를 기준으로 피고 D 약 383억 원, 피고 E 약 62억 460만 원, 노출형 리프트를 기준으로 피고 D 약 229억 원, 피고 E 약 36억 6,120만 원에 달할 것으로 예상된다. 게다가 피고 버스회사들은 국토교통부장관 또는 시·도지사가 정한 기준과 요율의 범위 내에서만 운임과 요금을 결정할 수 있을 뿐이어서(「여객자동차 운수사업법」 제8조 제1, 5항, 「여객자동차 운수사업법 시행규칙」 제27조 제2항, 「여객자동차 운송사업 운임·요율 등 조정요령」 제3조, 제4조) 운임과 요금 인상을 통해 휠체어 탑승설비 제공 비용을 마련하는 데에도 일정한 한계가 있을 것으로 보인다. (3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 피고 버스회사들이 운행하는 노선 중 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적인 개연성이 있는 노선, 피고 버스회사들의 자산·자본·부채, 현금 보유액이나 향후 예상영업이익 등 재정상태, 휠체어 탑승설비 제공 비용을 마련하기 위한 운임과 요금 인상의 필요성과 그 실현 가능성, 피고 버스회사들이 휠체어 탑승설비를 제공할 경우 국가나 지방자치단체 등으로 부터 받을 수 있는 보조금을 비롯한 인적·물적 지원 규모 등을 심리한 다음 이를 토대로 이익형량을 하여 휠체어 탑승설비 제공 대상 버스와 그 의무 이행기 등을 정했어야 한다. 이러한 이익형량을 다하지 아니한 채 피고 버스회사들에 즉시 모든 버스에 휠체어 탑승설비를 제공하도록 명한 원심판결에는 법원의 적극적 조치 판결에 관한 재량의 한계를 벗어나 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. (4) 환송 후 원심은 위에서 제시한 이익형량 요소들을 고려하여 피고 버스회사들의 차별행위를 시정하기 위한 적극적 조치의 내용을 다시 정해야 한다. 이때 휠체어 탑승설비 설치 대상 노선은 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적 개연성이 있는 노선으로 하되, 그 노선 범위 내에서 피고 버스회사들의 재정상태 등을 감안하여 휠체어 탑승설비를 단계적으로 설치해 나가도록 할 수도 있을 것이다. 예를 들면 피고 버스회사들이 이미 보유하고 있는 버스는 잔존 내구연한 등을 고려하여 단계적으로 휠체어 탑승설비를 설치해 나가도록 하고, 신규로 보유하게 될 버스에는 원칙적으로 휠체어 탑승설비를 설치하도록 하는 방안 등도 고려해 볼 수 있다. 그러나 일정한 기간이 지나면 원고들이 향후 탑승할 구체적·현실적 개연성이 있는 노선에 관하여 피고 버스회사들이 운행하는 모든 버스에 휠체어 탑승설비가 설치될 수 있도록 하여야 한다. 아울러 장애인차별금지법은 휠체어 탑승설비의 규격이나 성능 등에 관해 구체적인 규정을 두지 않았지만, 피고 버스회사들이 원고들에게 제공하여야 하는 휠체어 탑승설비는 원고들이 장애인 아닌 사람과 동등하게 버스를 이용하여 안전하고 편리하게 이동하는 데 지장이 없는 수준이어야 한다는 점(장애인차별금지법 제19조 제4항)도 덧붙여 둔다. 7. 변론주의 위반 여부 및 피고 버스회사들이 고의 또는 과실 없음을 증명하였는지 여부(원고들의 상고이유 제3점) 가. 원고들의 이 부분 상고이유 요지는, 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 버스회사들이 고의 또는 과실이 없다는 항변을 하지 않았고 고의 또는 과실 없음을 증명한 것으로 볼 수도 없으므로, 위 차별행위를 원인으로 한 피고 버스회사들에 대한 위자료 청구를 기각한 원심판결에 변론주의 위반 또는 차별행위의 고의 또는 과실의 증명책임에 관한 법리오해, 심리미진의 잘못이 있다는 것이다. 나. 기록에 따르면 피고 버스회사들은 위 차별행위에 관하여 고의 또는 과실이 없다는 취지로 주장하였음을 알 수 있다(피고 D 2016. 3. 3. 자 준비서면, 피고 E 2017. 6. 8. 자 및 2018. 4. 5. 자 준비서면). 또한 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 차별행위에 관하여 피고 버스회사들이 고의 또는 과실 없음을 증명하였다고 본 원심의 결론은 받아들일 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다. 8. 저상버스 미제공과 관련하여 피고들이 차별행위를 한 것으로 볼 수 있는지 여부(원고들의 상고이유 제1의 가점, 제2점) 가. 장애인차별금지법 제19조 제4항, 제8항, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제2항은 교통사업자가 장애인에게 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 교통약자법 시행령 [별표 2](이하 ‘이 사건 별표’라 한다)에서 정한 바에 따른다고 규정하고 있다. 이 사건 별표는 교통약자법 제10조 제1항의 위임에 따라 이동편의시설의 설치 대상시설별로 설치하여야 하는 이동편의시설의 종류를 열거하면서, 교통사업자가 시외버스와 시내버스(좌석형)에 설치하여야 하는 이동편의시설로 안내방송, 문자안내판, 목적지 표지, 휠체어 탑승설비, 교통약자용 좌석 및 장애인접근가능표시 등을 열거하고 있다. 나. 위와 같은 관련 법령의 규정 체계 및 법령상 명시적인 근거 없이 정당한 편의 제공 의무를 구체적으로 인정하는 것은 신중할 필요가 있는 점 등을 고려해 보면, 교통사업자가 제공하여야 하는 정당한 편의의 내용은 원칙적으로 이 사건 별표에서 열거한 바에 따라 정해진다고 보는 것이 타당하다. 그런데 이 사건 별표는 승하차 편의를 위해 휠체어 탑승설비를 설치하도록 규정하였을 뿐 저상버스의 도입에 관한 규정은 없다. 또한 기록에 비추어 보면 고속 주행 구간이 상대적으로 많은 시외버스나 광역형 시내버스에 바닥이 낮은 저상버스를 도입하는 것은 안전성이 우려된다는 지적도 있다. 따라서 그 도입 여부에 관한 입법상 논의의 필요성 여부는 별론으로 하더라도 현행 법령의 해석상으로는 이 사건 피고 버스회사들과 같이 시외버스나 광역형 시내버스를 운행하는 교통사업자에게 저상버스를 제공할 의무까지 인정하기는 어렵다. 그러므로 피고 버스회사들이 저상버스를 도입하지 않은 것과 관련하여 피고들 모두 장애인차별금지법에서 금지하는 차별행위를 하였다고 볼 수 없다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고들에 대한 저상버스 관련 위자료와 적극적 조치 청구를 기각한 원심의 결론에 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 9. 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 대한민국 등도 차별행위를 하였다고 볼 수 있는지 여부(원고들의 상고이유 제1의 나점) 가. 상고이유 요지 원고들의 이 부분 상고이유 요지는, 피고 대한민국 등이 교통약자법 제6조, 제7조, 제7조의2, 제12조, 제13조, 제14조 제2, 3, 4항, 제25조, 제26조, 제28조 제1, 3항, 제29조, 제29조의2에 따라 피고 버스회사들이 이동편의시설인 휠체어 탑승설비를 설치하도록 지도·감독하는 것을 소홀히 하고, 장애인차별금지법 제8조 제2항에 따라 피고 버스회사들이 정당한 편의를 제공할 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하고, 제19조 제5항에 따라 피고 버스회사들이 차별행위를 하지 않도록 홍보, 교육, 지원, 감독할 의무도 다하지 않아 피고 버스회사들의 차별행위를 야기하였으므로, 피고 대한민국 등도 차별행위를 한 것으로 보아야 한다는 것이다. 나. 판단 (1) 장애인차별금지법 제1장 ‘총칙’ 편의 제4조 제1항은 금지하는 차별행위의 유형으로 ‘장애인을 장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우’(제1호), ‘장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우’(제2호), ‘정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우’(제3호) 등을 규정하고 있다. 제2장 ‘차별금지’ 편의 제19조는 ‘이동 및 교통수단 등에서의 차별금지’라는 제목으로 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 이동 및 교통수단 등을 접근·이용함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 된다.’(제1항)는 조항에서부터 ‘교통사업자 및 교통행정기관은 장애인이 이동 및 교통수단 등을 장애인 아닌 사람과 동등하게 이용하여 안전하고 편리하게 보행 및 이동을 할 수 있도록 하는 데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다.’(제4항)는 조항을 두고 있는데, 위 규정들은 제4조 제1항에서 열거한 차별행위 유형에 따른 차별금지의무의 내용 등을 이동 및 교통수단 등의 영역에서 구체화한 조항이라고 할 것이다. 위와 같은 관련 법령의 규정 내용과 체계에 따르면 이동 및 교통수단 등 영역에서 장애인차별법이 금지하는 차별행위에 해당하기 위해서는 위 제4조 제1항과 제19조의 각 항(이하 모두 합하여 ‘차별행위 정의 조항’이라 한다)에서 열거한 차별행위의 유형에 포섭될 수 있어야 한다. (2) 먼저 교통약자법 위반에 따른 차별행위 성립 주장에 관하여 본다. 장애인차별금지법은 교통약자법과 입법목적을 달리하는 별개의 법률이다. 원고들이 주장하는 것처럼 피고 대한민국 등이 교통약자법에 따라 피고 버스회사들이 이동편의시설인 휠체어 탑승설비를 설치하도록 지도·감독하는 것을 소홀히 하였다고 하더라도 그것이 곧바로 차별행위 정의 조항에서 열거한 차별행위의 유형에 해당한다고 볼 수는 없다. 다음으로 장애인차별금지법 제8조 제2항, 제19조 제5항 위반에 따른 차별행위 성립 주장에 관하여 본다. 장애인차별금지법에 따르면 국가 및 지방자치단체는 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하여야 하고(제8조 제2항), 교통행정기관은 교통사업자가 장애인에 대하여 이 법에 정한 차별행위를 행하지 아니하도록 홍보, 교육, 지원, 감독하여야 한다(제19조 제5항). 그러나 장애인차별금지법은 국가 및 지방자치단체와 그 소속 교통행정기관이 위 각 조항에서 정한 의무를 다하지 아니하는 것을 금지하는 차별행위의 유형으로 따로 규정하지 않았고, 그것이 차별행위 정의 조항에서 이미 열거한 차별행위 유형 중 어느 하나에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들이기 어렵다. (3) 결국 장애인이나 교통사업자가 관련 법령에 따라 국가나 지방자치단체를 상대로 교통사업자가 차별행위를 하지 않도록 지원·감독할 것을 요구할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 이 사건에서 피고 버스회사들의 차별행위와 관련하여 피고 대한민국 등도 장애인차별금지법이 금지하는 차별행위를 하였다고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 전제에 서 있는 원고들의 피고 대한민국 등에 대한 청구를 받아들일 수 없다. 원심의 설시 중 다소 미흡한 부분이 있기는 하나, 원고들의 피고 대한민국 등에 대한 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 장애인차별금지법상 정당한 편의제공 의무에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 없다. 10. 결론 그러므로 원심판결 중 원고들 승소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송한다. 원고들과 피고 D의 상고를 모두 기각하고, 상고 비용 중 원고들과 피고 대한민국, 피고 서울특별시, 피고 경기도 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 김선수, 노태악(주심), 오경미

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5168504 손해배상 등 청구의 소 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2022. 1. 27. 【판결선고】 2022. 2. 24. 【주문】 1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 22, 23, 24, 18, 19, 20, 21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㄱ, ㄹ 부분 93㎡에 대하여 통행권이 있음을 확인한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 별지 도면 표시 1~3, 27, 26, 25, 17-21, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 부분 171㎡에 대하여 통행권이 있음을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 2011. 9. 7. C시 D리 768 전 3,398㎡, 같은 리 771 답 426㎡, 같은 리 772 답 618㎡, 같은 리 780 전 2,132㎡, 같은 리 781 전 3,078㎡, 같은 리 782 답 2,000㎡, 같은 리 783 답 1,441㎡, 같은 리 784 답 3,656㎡, 같은 리 785 전 724㎡, 같은 리 786 전 645㎡, 같은 리 807 전 724㎡ 11필지의 토지를 취득한 소유자이고, 피고는 인접한 이 사건 토지의 소유자이다. 나. 원고는 위 11필지의 토지를 취득하여 그 위에 관상용 조경수 및 일반농작물을 경작하면서 농기계 및 차량(트럭)의 통행로로 이 사건 토지의 중앙을 가로지른 일부 토지를 사용하여 왔다. 다. 그런데, 피고가 2020. 1~2.경 위 통행로로 사용되던 토지에 성토작업을 하고 농작물을 재배하는 바람에 원고는 더 이상 통행로로 사용할 수 없게 되었다. 라. 원고 소유의 위 11필지 토지는 공로에 맞닿아 있지 않은 맹지로써 모두 타인 소유의 토지에 둘러싸여 있는바, 통행로로 이 사건 토지를 이용하는 것이 불가피한 실정이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지 2. 주위토지통행권의 확인 및 범위 가. 따라서 원고는 이 사건 토지에 대한 주위토지통행권을 가진다. 나. 나아가 통행권의 범위에 관하여 본다. 1) 당사자의 주장 원고는 대형 화물트럭의 통행이 필요하다는 이유로 통행로의 폭을 5m로 하는 청구취지 기재 171㎡ 부분을 주위토지통행권 확인의 대상으로 구하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 토지 중 통행로가 인정되어야 하는 부분의 위치에 관하여는 다투지 않되, 그 통행로의 폭은 사람과 농기계의 출입이 가능한 정도이면 되고, 차량 통행이 필요하다고 하더라도 3m로 충분하다고 다툰다. 2) 법리 주위토지통행권은 공로와 사이에 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정하는 것이므로, 통행로의 폭이나 위치, 통행방법 등은 피통행지 소유자에게 손해가 가장 적게 되도록 하여야 하고, 이는 구체적 사안에서 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 지리 상황, 인접 토지 이용자의 이해관계 기타 관련 사정을 두루 살펴 사회통념에 따라 판단하여야 한다. 한편 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 민법 제219조에 정한 요건을 주장·증명하여야 한다. 그러므로 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하지 못할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 청구를 기각할 수밖에 없다. 다만 이와 달리 통행권의 확인을 구하는 특정의 통로 부분 중 일부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족하거나 특정의 통로 부분에 대하여 일정한 시기나 횟수를 제한하여 주위토지통행권을 인정하는 것이 가능한 경우라면, 그와 같이 한정된 범위에서만 통행권의 확인을 구할 의사는 없음이 명백한 경우가 아닌 한 청구를 전부 기각할 것이 아니라, 그렇게 제한된 범위에서 청구를 인용함이 타당하다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다39422 판결 등 참조). 3) 구체적인 판단 농지로 사용되는 원고 토지의 이용 상황과 규모에 비추어 농기계와 차량의 통행이 가능할 정도의 폭을 가진 통행로가 필요할 것인바, 폭 3m이면 농기계와 어느 정도 규모의 화물차의 통행은 가능하다. 피고의 희생을 무릅쓰면서 그보다 넓은 통행로를 확보하여 대형 트럭의 상시적 통행까지 보장하여야 할 특별한 사정은 엿보이지 않는다. 따라서 원고가 구하는 통행로 중 이 사건 토지의 경계선에서 3m의 폭을 가진 부분인 주문 기재 93㎡만이 원고의 통행로로 적당하다. 원고의 청구 속에는 이러한 제한 범위 내의 통행권에 대한 확인을 구하는 취지도 포함되어 있다고 할 것이고, 피고가 원고 주장의 통행권의 존부 및 범위를 다투므로 원고가 그 확인을 구할 이익이 있다. 3. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지를 기각한다. 판사 김홍도

대법원 제1부 판결 【사건】 2021다238032 선거무효확인 【원고, 상고인】 1. A, 2. B, 원고들 소송대리인 법무법인 치악종합법률사무소(담당변호사 김문성, 백성용, 송주현, 전홍록) 【피고, 피상고인】 C단체, 소송대리인 법무법인 소백(담당변호사 황정근, 최원재, 황수림) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 5. 7. 선고 (춘천)2020나1597 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 상고이유를 판단한다. 【이유】 1. 선거절차에 법령을 위반한 사유가 있고 그 사유가 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해함으로써 선거결과에 영향을 미쳤다고 인정될 경우 그 선거는 무효이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2015다241495 판결 등 참조). 2. 원심은, D이 후보자등록신청서 및 이력서에 거짓으로 ‘학력’을 기재하였음은 인정되나 그러한 행위가 ‘후보자등록 무효사유’에 관한 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우에 해당하지는 아니하므로, D을 후보자에 포함시켜 회장으로 선출한 이 사건 선거가 무효라고 할 수 없다고 판단하였다. 3. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항은 후보자등록을 신청하는 자로 하여금 최종학력 등이 기재된 후보자등록신청서 등을 제출하도록 정하고 있고, 같은 조 제5항 제2호는 ‘제출된 후보자등록서류의 중대한 사항이 거짓으로 작성된 경우’를 ‘후보자등록 무효사유’의 하나로 정하고 있다. 2) D은 E중학교 졸업이 최종학력임에도 2020. 2. 7.경 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항에 따라 후보자등록을 하면서 후보자등록신청서의 학력란에 ‘E중학교 졸업/F대학교 경영대학원 수료’라고 기재하는 한편 이력서의 ‘학력 및 경력사항’란에 동일내용을 기재하여 이를 제출하였다. 그런데 D은 E중학교를 졸업한 이후 정규학력으로 인정되지 않는 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정’을 수료하였을 뿐, 정규학력으로 인정되는 ‘F대학교 경영대학원 정규과정’을 수료한 적이 없다. 3) 피고 선거관리위원회의 2020. 2. 10.자 후보자등록공고에는 D의 최종학력이 ‘F대학교 경영대학원 수료’라고 기재되어 있었다. 4) 피고는 2020. 2. 18. 이 사건 선거를 실시하였는데, 투표권을 가진 55명의 선거인단이 투표에 참여한 결과, D이 29표(52.7%), 원고 A가 11표(20%), 원고 B이 15표(27.3%)를 각 득표하여 D이 피고의 회장으로 선줄되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, D이 후보자등록신청서의 학력란에 사실과 다르게 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재한 것은 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우로서 ‘후보자등록 무효사유’에 해당한다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 법령의 위반사유가 선거의 자유와 공정을 현저히 침해함으로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 선거를 무효라고 할 수 있는 점을 고려할 때, 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호가 후보자등록신청서 등에 중대한 사항이 거짓으로 작성된 경우 그 후보자의 등록을 무효로 하고 있는 취지는, 후보자등록신청서에 선거권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 허위사실을 기재하는 행위를 금지시킴으로써 선거권자가 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 하기 위함에 있다고 보아야 한다. 2) 선거의 공정성을 확보하기 위해서는 선거권자의 공정한 판단에 영향을 미치는 후보자의 경력 등에 관하여 정확한 정보가 제공되어야 하는데, ‘학력’은 ‘경력’에 속하는 주요사항 중 하나로서 선거권자가 후보자의 자질과 적격성을 판단하여 적절한 투표권을 행사하는 데 상당한 영향을 미치므로, 후보자의 ‘학력’에 관하여 선거권자에게 구체적이고 정확한 정보가 제공되어야 한다. 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항이 후보자등록신청서 등에 최종학력을 기재하도록 요구하고 있는 취지 역시 선거권자에게 후보자의 능력과 자질을 올바르게 판단할 수 있는 자료를 제공함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위함에 있다고 보아야 한다. 3) 이 사건 선거관리규정 제16조 제2항이 마련된 목적에 반하여 후보자가 후보자등록신청서 등에 최종학력을 거짓으로 기재하는 것이 허용된다면, 선거권자가 후보자의 자질과 적격성을 과대평가함으로써 투표에 관한 공정한 판단을 하지 못하게 되는 위험이 초래될 수 있다. 이는 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호의 규정취지에 반하는 부당한 결과이다. 4) F대학교 경영대학원을 수료하였다는 표현은 정규학력으로서 위 대학원 과정을 마쳤다는 의미로 사용되고 이해되는 것이지 위 대학원이 비정규학력과정으로 개설한 다양한 교육과정 중 하나를 이수하였다는 의미로 사용되거나 이해되지는 않는다. 정규과정과 비정규과정은 그 교육기간이나 교육내용은 물론 입학자격이나 과정의 난이도에도 상당한 차이가 있으므로, E중학교 졸업이 최종학력인 D이 후보자등록신청서의 학력란에 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재함에 따라, 선거권자는 D의 자질과 적격성을 과대평가함으로써 D에 대한 정확한 판단을 그르치게 될 수 있다. 5) 결국 D이 후보자등록신청서의 학력란에 사실과 다르게 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 최종학력으로 기재하고 이력서에 ‘F대학교 경영대학원 최고경영자과정 수료’가 아닌 ‘F대학교 경영대학원 수료’를 기재한 것은 ‘선거권자의 공정한 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 허위사실을 기재하는 행위’로서 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에 의해 금지된다고 봄이 타당하다. 4. 그런데도 원심은, D이 후보자등록신청서 및 이력서에 거짓으로 ‘학력’을 기재한 것이 이 사건 선거관리규정 제16조 제5항 제2호에서 정한 ‘중대한 사항’을 거짓으로 작성한 경우에 해당하지 않는다는 이유로, D을 후보자에 포함시켜 회장으로 선출한 이 사건 선거가 무효라고 할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 선거관리규정의 해석 및 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화, 노태악, 오경미(주심)

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도16809 가. 살인, 나. 사체유기 【피고인】 A 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김주관(국선) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 11. 25. 선고 2021노1566 판결 【판결선고】 2022. 2. 17. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 피고인의 연령·성행·환경, 피해자와의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 30년을 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장), 박정화, 김선수(주심), 노태악

대구지방법원 제1행정부 결정 【사건】 2022아10049 집행정지 【신청인】 별지 신청인 목록 기재와 같다. 신청인들 소송대리인 변호사 도태우, 윤용진, 박주현 【피 신 청 인】 대구광역시장 소송수행자 이재홍, 정정희, 정규복, 소송대리인 법무법인 대구 담당변호사 이재동 【주문】 1. 피신청인이 2022. 2. 18. 공고한 대구광역시 고시 2022-46호 중, ‘식당·카페를 접종증명·음성확인제 의무적용 시설에 포함시킨 부분’ 중 60세 미만인 자에 대한 부분 및 ‘12세 이상 18세 이하인 자에 대한 접종증명·음성확인제 적용대상 확대 조치 부분’은 이 법원 2022구합20299호 사건의 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 그 효력을 정지한다. 2. 신청인들의 나머지 신청을 기각한다. 【신청취지】 피신청인이 2022. 2. 18. 공고한 대구광역시 고시 2022-46호1)중 ‘접종증명·음성확인제 의무적용 시설로 열거한 부분’, ‘12세 이상 18세 이하인 자에 대한 접종증명·음성확인제 적용대상 확대 조치 부분’, ‘접종완료자의 유효기간을 180일로 한 부분’, ‘대규모 행사(50인 이상 300인 미만) 부분’은 이 법원 2022구합20299호 사건의 판결 선고일로부터 30일이 되는 날까지 그 효력을 정지한다. [각주1] 2022. 2. 20.자 신청취지변경신청서에는 ‘피신청인이 2022. 1. 17. 공고한 대구광역시 고시 제2022-15호와 2022. 2. 4. 공고한 대구광역시 고시 제2022-31호’도 기재되어 있으나, 신청인들 소송대리인은 심문기일에서 종전 신청취지에 관하여 현재 유효한 고시에 대한 효력정지를 구하는 취지라고 진술한 바가 있으므로 위 변경된 신청취지도 위와 같이 선해한다. 【이유】 1. 집행정지의 요건 행정소송법 제23조 제2항, 제3항은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있다. 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 아니한다(대법원 2008. 8. 26.자 2008무51 결정 등 참조). 행정소송법 제23조 제3항이 집행정지의 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정하는 경우 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는 데에 있고, 따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교·교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적·개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 5. 14.자 2010무48 결정 참조). 2. 판단 기록 및 심문 전체의 취지(질병관리청 보도자료 포함)에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 고시 중 ‘식당·카페를 접종증명·음성확인제 의무 적용 시설에 포함시킨 부분’ 중 60세 미만인 자에 대한 부분 및 ‘12세 이상 18세 이하인 자에 대한 접종증명·음성확인제 적용대상 확대 조치 부분’은 이로 인하여 신청인들에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고 그 효력을 정지하는 것이 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보기 어려운 반면, 신청인들이 효력정지를 구하는 나머지 부분은 그로 인해 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 집행을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정하기에 부족하다. 가. 접종증명·음성확인제(이하 ‘방역패스’라 한다)는 접종완료자에 비해 상대적으로 감염 가능성이 높은 미접종자를 감염의 위험으로부터 보호함과 동시에 미접종자의 감염을 차단하여 중증환자 및 사망자 발생을 막고 의료대응 여력을 확보하기 위한 제도로서 그 공익적 목적이 인정된다. 또한 코로나19 백신은 코로나19 감염 특히 델타형 바이러스 감염으로 인한 중증화율과 치명률을 낮추는 효과가 있는 것으로 밝혀졌고, 방역패스가 앞서 본 목적에 더하여 사실상 코로나19 백신 접종을 독려하여 백신접종률을 높이는 역할을 수행함에 따라, 방역패스는 코로나19 중증환자의 증가와 그에 따른 의료체계의 붕괴를 막는 수단으로 기능하고 있다. 위와 같이 방역패스는 공익적 목적과 수단의 적합성이 인정되는 측면이 있지만, 방역패스로 인해 미접종자에게 사회적 고립감, 소외감, 차별감, 우울감 등의 정서적 고통을 일으키고 미접종자의 일상적 행동의 자유와 행복추구권 등 기본권을 제약하는 정도가 과도하여 본질적 영역을 침해하는 수준에 이른다면, 이로 인해 회복하기 어려운 손해가 발생한다고 볼 수 있다. 나. 애초에 방역패스는 노래연습장, 실내체육시설, 유흥시설 등에 대하여 실시되다가 2021. 12. 6.부터는 식당·카페, 학원, 영화관·공연장 등의 11개의 시설군으로 확대실시 하게 되었다. 위와 같이 확대실시를 결정할 당시인 2021. 12. 3.에는 백신접종률이 접종대상인 18세 이상에서 1차 93.6%, 2차 91.6%, 3차(부스터) 8.1%였고, 코로나19 변이 바이러스 중 델타형에 의한 감염이 위험수준이었으며, 오미크론형의 국내유행은 시작되기 전이었다. 그런데 2022. 2. 19. 기준 오미크론형은 전체 검출률의 98.9%를 차지하여 우세종이 되었고, 델타형에 비해 기존 백신에 대한 돌파감염 등 감염력이 강한 특성이 나타나 높은 접종률에도 불구하고 코로나19 확진자의 수가 크게 증가하였으나, 다행히 중증화율과 치명률은 오히려 감소하였다.2)또한 오미크론형 감염으로 인하여 중증화 또는 사망으로 이어지는 사례는 주로 방역당국이 고위험군으로 분류한 60세 이상의 확진자에서 집중적으로 발생하고 있으며, 60세 미만인 확진자의 중증화율은 0.046%(16명/36,863명), 사망률은 0.011%(4명/36,863명) 수준에 불과하다.3) 또한, 먹는 치료제인 팍스로비드가 도입되어 그 투여 대상 범위가 점차 확대됨에 따라 미접종자를 포함한 확진자의 중증화 및 사망을 막기 위한 또 다른 수단이 마련되었고, 일반적으로 부작용의 위험이 낮다고 알려진 유전자재조합 방식의 노바백스 백신의 국내생산 및 그 접종이 시작됨으로써 자율적으로 접종률을 높일 수 있는 환경 또한 조성되고 있는 상황이다.4)이로써 기존의 화이자, 모더나와 같은 mRNA 방식의 백신접종에 따른 부작용을 경험하였거나 그 부작용에 대한 염려 등으로 1차나 추가 접종을 꺼려한 사람 또는 다른 이유로 백신 자체의 접종을 거부하는 사람에 대한 대체적 수단이 마련되고 있다. [각주2] 질병관리청 중앙방역대책본부 위기소통팀 2022. 2. 21.자 보도참고자료 참조 [각주3] 2022. 2. 19. 0시 기준, 고위험군인 60대 이상 확진자의 경우 중증화율은 60대 0.42%, 70대 2.58%, 80대 7.77%이며, 치명률은 60대 0.17%, 70대 1.12%, 80대 4.90%이다. 한편, 중앙사고수습본부는 2022. 2. 21.자 브리핑에서 50대 이하의 치명률은 0%에 수렴하고 있고 접종완료자의 치명률은 계절 독감 이하 수준으로 평가된다고 밝혔다. [각주4] 실제로 위 보도자료에 따르면 노바백스 백신의 도입으로 미접종자의 접종 참여가 확대되고 있다고 한다. 게다가 2022. 2. 23. 기준 백신접종률은 접종대상인 18세 이상에서 1차 97%, 2차 96%, 3차(부스터) 69.4%에 달하고, 이는 주요 국가들과 비교하여 최고 수준의 접종률에 해당함에도, 방역당국은 집단면역에 필요한 백신접종률 등에 관한 구체적인 목표치를 제시하지 않고 있다. 방역패스 제도를 통해 달성할 수 있는 공익과 미접종자가 입는 불이익의 정도를 비교·교량함에 있어 위와 같이 변화된 사정을 아울러 고려할 필요가 있다. 다. 먼저, 이 사건 고시 중 ‘12세 이상 18세 이하인 자에 대한 접종증명·음성확인제 적용대상 확대 조치 부분’에 대하여 본다. 앞서 본 방역패스 도입으로 인한 공익의 내용에 비추어 볼 때, 코로나19 감염으로 인한 중증화율이 현저히 낮고 사망 사례가 거의 없는 12세 이상 18세 이하 청소년들을 방역패스의 적용대상으로 삼는 것은 합리적인 근거가 있는 제한이라고 보기 어렵다. 더군다나 청소년의 경우에는 백신 부작용으로 인한 이상반응, 백신 접종이 신체에 미칠 장기적 영향 등을 정확히 알 수 없는데, 이러한 상황에서 개개인의 건강상태와 감염 가능성 등의 여러 사정을 종합하여 백신 접종 여부를 스스로 결정할 신체에 관한 자기결정권을 보장할 필요성이 성인의 경우와 비교하여 볼 때 더욱 더 크고, 청소년의 경우에는 코로나19에 감염된다고 하더라도 위중증으로 이어질 가능성이 현저히 떨어지는 점 등을 고려하면, 위 연령대의 청소년에게 방역패스를 적용하지 않는다고 하여 중증화율이나 치명률이 상승하는 등 공공복리에 중대한 악영향을 초래할 것으로도 보이지 않는다. 게다가 다른 연령층이나 고위험군에 대한 감염을 차단할 목적으로 중증화율이나 치명률이 극히 낮은 청소년에게 다양한 부작용이 보고되고 있는 백신을 접종하도록 하기 위해 방역패스를 이용하는 것은 그 수단의 실효성과 적합성은 인정될 수 있더라도 기본권 제한의 최소침해성이나 법익 균형성의 원칙에 비추어 허용될 수 없다. 라. 다음으로 ‘식당·카페를 접종증명·음성확인제 의무적용 시설에 포함시킨 부분’에 대하여 본다. 식당·카페의 경우 음식물을 섭취하는 과정에서 마스크 착용이 불가능하고 섭취 과정에서 동석자와 대화를 하게 되는 경우가 많아 감염 위험도가 비교적 높은 시설에 해당한다. 그러나 현대사회에서 식당·카페는 단순히 식음료를 섭취하는 공간적인 의미를 넘어 일상 사교나 영업적 목적 등 사회생활을 영위하기 위한 필수 이용시설의 성격이 큰 점, 미접종자의 경우 다른 사람과 함께 식당·카페 등을 이용할 수 없어 사실상 외부에서 다른 사람을 만나는 일이 쉽지 않아 사회적으로 고립된 생활을 강제 당하는 측면이 있는 점, 이러한 측면에서 미접종자 1인이 단독으로 이용하는 것을 예외적으로 허용하고 있다 하더라도 이는 현실적으로 큰 의미가 없는 점 등을 고려할 때, 각 연령별 중증화율과 사망률 등을 고려함이 없이 기본생활 영위에 필수적 이용시설인 식당·카페를 다른 사람과 함께 이용하는 행위를 전면적·일률적으로 통제하는 것은 위와 같이 식당·카페에 대한 방역패스 제도를 도입할 당시의 상황이 여러 가지 측면에서 바뀐 상황에서는 과도한 제한에 해당할 수 있다. 더구나 방역당국의 역학조사 방식의 변경으로 인해 2022. 2. 19.부터 식당·카페를 이용할 때 QR, 안심콜, 수기명부를 의무적으로 작성하지 않아도 되게 되었는데도 방역패스는 그대로 유지함으로써 방역패스의 실효성에 의문을 가지는 견해가 늘고 있고 방역패스의 확인과정에서 혼선이 벌어지고 있으므로 이러한 방식의 기본권 제한이 유용한가에 대한 부분도 고려의 대상이 될 수 있다. 헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리를 위하여 국민의 기본권은 법률로써 제한될 수는 있어도 이러한 기본권 제한에는 목적의 정당성, 방법의 적절성, 최소침해성, 법익 균형성이라는 한계가 존재한다. 그리고 감염병 예방과 같은 방역당국의 정책적 판단은 행정청의 전문적인 영역으로 법원으로서는 가급적 이러한 정책적 판단을 존중하고 사법적 판단을 통한 개입을 자제할 필요가 있다. 그러나 목적의 정당성과 방법의 적절성 부분은 행정청의 전문적인 판단 영역으로 가급적 존중되더라도 적어도 최소침해성, 법익 균형성이라는 측면은 법원의 판단 영역에 포함시킴으로써 소수자인 미접종자의 기본권이 부당히 침해되지 않는지를 다수의 논리가 아닌 헌법이 추구하는 기본권 보장의 측면에서 심사할 의무가 있다. 앞서 본 법리, 여러 변화된 사정 및 현재 방역당국의 방역정책이 60세 이상의 고위험군이나 기저질환자를 중심으로 운영되고 있고, 그 이하 연령의 사람들에 대해서는 사실상 개개인의 자기책임 하에서 방역을 실시하도록 하고 있는 점까지 더하여 보면, 오미크론형 감염으로 인한 중증화율과 사망률이 상당히 낮은 60세 미만의 사람에 대해서까지 식당·카페의 이용을 제한하는 것은, 방역패스를 통해 얻으려는 공익과 이로 인해 침해되는 사익의 정도를 비교하여 볼 때 침해되는 사익의 정도가 더 적다고 볼 수 없다. 따라서 60세 미만의 미접종자 등에 대한 방역패스의 적용은 기본권 제한에 있어 최소침해성과 법익균형성의 원칙에 비추어 합리적인 근거가 있는 제한이라고 보기 어렵고, 미접종자가 다른 사람과 함께 식당·카페를 이용한다 하여 공공복리에 ‘중대한 악영향’을 초래할 것으로도 보이지 않는다. 마. 다만, 그 밖에 방역패스 의무적용 시설로 지정된 곳들은 기본생활을 영위하기 위한 필수 이용시설이라 보기 어려운 반면 방역당국의 전문적 판단을 존중하여 유지할 필요가 있는 점, 미접종자에 대하여 일정 규모 이상의 모임행사나 일부 다중시설 이용을 제한함으로써 코로나19 중증환자 수를 통제할 필요성을 부인할 수 없고 위와 같은 제한으로 말미암아 미접종자의 기본권이 회복할 수 없을 정도로 과도하게 제한된다고 보기 어려운 점, 중증화율이나 치명률에 관한 백신의 유효성이 통계상 드러나고 있고 방역패스 제도가 실효적으로 운영되기 위해서는 백신의 효과 지속기간을 반영한 접종 완료의 유효기간을 설정할 필요성이 있는 점 등을 고려할 때, 신청인들이 효력정지를 구하는 나머지 부분에 대해서는 신청인들에게 회복할 수 없는 손해가 발생하여 그 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 보기에 부족하다. 3. 결론 신청인들의 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 나머지 신청은 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다.5) 다만, 방역상황은 확진자 수의 정점 시기, 규모, 새로운 변종 바이러스의 출현, 중중화율과 치명률의 변화, 중환자실 등 병상 가동률 등 여러 변수가 있고, 이는 현재로서는 예측하기가 어렵다. 따라서 이 사건 결정을 함에 있어 고려한 사정에 현저한 변경이 생겨 이 사건 집행정지로 인해 공공복리에 중대한 영향을 미치게 된다면 피신청인을 비롯한 방역당국으로서는 새로운 고시를 통한 대응이 가능할 뿐만 아니라, 법원도 행정소송법 제24조 제1항6)에 따라 피신청인의 신청이나 직권에 의하여 위 인용된 부분의 집행정지의 결정을 취소할 수 있음을 부가적으로 밝혀 둔다. [각주5] 다만, 신청인들 중에는 12세 이상 18세 이하인 사람도 있고 아닌 사람도 있어 집행정지를 구할 신청의 이익이 문제가 될 수 있는데, 18세 초과의 사람 중에도 위 12세 이상 18세 이하의 자녀를 둔 부모도 있을 수 있고 그 부모는 친권자로서 자녀를 보호·양육할 의무가 있는 사람으로 위 부분에 대해 신청할 이익이 없다고 단정할 수도 없다. 또한 집행정지의 효력은 행정소송법 제29조 제2항, 제1항, 제23조에 따라 제3자에 대해서도 효력이 미치므로 신청인들 사이의 신청의 이익을 구별하지 않기로 한다. [각주6] 제24조(집행정지의 취소) ① 집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다. 2022. 2. 23. 판사 차경환(재판장), 인자한, 김미란

대법원 제1부 판결 【사건】 2021도13158 가. 범죄단체조직, 나. 도박공간개설, 다. 국민체육진흥법위반, 라. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 마. 사기, 바. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 사. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 아. 업무상횡령, 자. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피), 차. 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률위반, 카. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반, 타. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등), 파. 전자금융거래법위반, 하. 상습사기 【피고인】 A 【상고인】 피고인 및 검사 【변호인】 변호사 조행난(국선), 법무법인(유한) 대륙아주(담당변호사 정성태, 이찬희), 법무법인 율우(담당변호사 이정석), 법무법인(유한) 클라스(담당변호사 조용현, 곽미성, 손성동, 강민기, 유근혜), 법무법인 이제(담당변호사 박병대, 김문성, 김우준) 【원심판결】 서울고등법원 2021. 9. 9. 선고 2021노179 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 범죄단체조직 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하고, 피고인에 대하여 「부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법」(이하 ‘부패재산몰수법’이라고 한다) 제6조 제1항에 의한 몰수·추징이나 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라고 한다) 제10조 제1항에 의한 몰수를 선고하지 아니하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 범죄집단, 부패재산몰수법 제6조 제1항에서 정한 몰수·추징, 특정경제범죄법 제10조 제1항에서 정한 필요적 몰수에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인의 상고이유에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하고, 특정경제범죄법 제10조 제3항, 제1항에 의하여 피고인으로부터 16,929,787,504원을 추징하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄법 위반(사기)죄 및 사기죄에서의 기망행위, 특정경제범죄법 위반(횡령)죄 및 업무상횡령죄에서의 위탁관계와 횡령행위, 무허가 금융투자상품시장 개설로 인한 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 위반죄, 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 위반죄, 특정경제범죄법위반(재산국외도피)죄, 「전자금융거래법」 위반죄의 성립, 특정경제범죄법 제10조 제3항에서 정한 필요적 추징 및 추징액의 산정에 관한 법리를 오해하고, 판단을 누락한 잘못이 없다. 기록에 나타난 피고인의 연령·성행·환경, 피해자들과의 관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 살펴보면, 상고이유로 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인에 대하여 징역 13년을 선고한 것이 심히 부당하다고 할 수 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장), 박정화, 노태악, 오경미(주심)

서울행정법원 제*부 판결 【사건】 2018구합55005 법인세부과처분취소 【원고】 A 공사, 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 유철형, 조무연, 이진우, 이동훈 【피고】 삼성세무서장, 소송대리인 법무법인 택스로 담당변호사 김홍철, 권진숙 【변론종결】 2021. 11. 25. 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2013. 10. 21. 원고에게 한 [별지 1] 목록 ‘남은 세액’란 기재 각 법인세 부과 처분을 모두 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 당사자 지위 원고(변경 전 상호: B공사)는 1989. 1. 18. 구 지방공기업법(1991. 5. 31. 법률 제4371호로 개정되기 전의 것) 제49조 및 「이 도시개발공사 설치 조례」에 따라 택지의 개발과 공급, 주택의 건설, 개량, 공급 및 관리 등을 목적으로 C가 100% 출자하여 설립한 지방공사이다. 나. 세무조사 및 과세 경위 1) 서울지방국세청장은 2013. 1. 21.부터 2013. 5. 10.까지 원고에 대하여 법인세 정기 통합조사를 실시하여, ① 원고가 C시로부터 위탁받은 집단에너지 공급사업의 관리 업무(이하 ‘이 사건 용역’이라 한다)를 수행하면서 2006년부터 2012년까지 C시로부터 수취한 사업비(이하 ‘이 사건 사업비’라 한다)를 법인세 과세표준에 포함하고, 위 사업비를 공급가액으로 보아 부가가치세를 부과하며, ② 원고와 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다)간 용지매매계약에 따른 분납채권의 4회분 분납금액에 대한 2011 사업연도 연부이자 9,080,812,745원(이하 ‘이 사건 연부이자’라 한다)의 이자수익 채권을 계상 누락한 것으로 보아 이를 익금산입하고, ③ 2008 내지 2011 사업연도 주택임대사업 관련 E아파트 등 임대아파트(이하 ‘이 사건 임대아파트’라 한다)에 지출된 수선비 중 9,776,467,665원(이하 ‘이 사건 수선비’라 한다)을 자본적 지출로 보아 즉시상각의 의제 규정에 따라 그중 상각범위액을 초과하는 금액 8,107,533,785원을 손금부인하며, ④ 원고가 2009 내지 2012 사업연도에 C시 등으로부터 수령한 국고보조금 중 7,003,778,604원(이하 ‘이 사건 보조금’이라 한다)을 지출하여 설치한 태양광발전장치를 장부상 자산계상에서 누락한 것으로 보아 익금산입하고, ⑤ 2008 내지 2012 사업연도에 원고의 사업지구 내 국민주택단지 조성을 위한 공사업체 외에 별도의 공사업체와 체결한 택지조성공사의 경우 국민주택 건설용역이 아니어서 부가가치세 면제대상이 아님에도, 그중 일부 택지조성공사비(이하 ‘이 사건 택지조성비’라 한다)에 대하여 세금계산서를 수취하지 아니하고 계산서를 수취하였다는 이유로 매입처별계산서합계표 불성실가산세 합계 5억 원(사업연도마다 각 1억 원 한도)을 부과하고, ⑥ 원고의 출자자 C시에 대한 이 사건 용역의 제공으로 인한 손실분에 관하여 부당행위계산부인 규정을 적용하여 부가가치세 및 법인세를 부과하도록 하는 과세자료를 피고에게 통지하였다. 2) 피고는 서울지방국세청장(이하 ‘조사청’이라 한다)의 위 통지내용에 따라, 2013. 6. 10. 원고에게 2006년 제1기 내지 2012년 제2기 부가가치세(각 가산세 포함, 이하 같다) 합계 225,880,034,450원을 부과·고지하는 한편, 2013. 10. 21. 원고에게 [별지 1] 목록 ‘당초 처분세액’란 기재와 같이 2008 내지 2012 사업연도 법인세를 경정·고지하였다. 다. 조세심판원의 결정 및 이 사건 법인세 경정처분 원고는 2013. 12. 6. 조세심판원에 아래 [표] 순번① ~ ⑥ 기재와 같은 사유로 위 부가가치세(이하 ‘관련 부가세’라 한다) 및 법인세 부과처분을 취소해 달라는 내용의 심판청구를 각각 하였는데(조심 F, 조심 G), 조세심판원은 2017. 11. 23. 법인세 사건(조심 G)에서, [표] 순번① ‘부당행위계산부인 쟁점’에 관한 원고의 주장만을 받아들여 과세표준 및 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 기각하는 결정을 하였다(이하 위 조세심판원 결정에 따라 [별지 1] 목록 ‘취소세액’란 기재와 같이 감액되고 남은 같은 목록 기재 ‘남은세액’란 기재 각 법인세 부과처분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 라. 관련 부가세 사건의 진행경과 1) 한편, 관련 부가세 심판청구(조심 F)와 관련하여, 조세심판원은 2017. 12. 7. 이 사건 용역의 성격 및 실비 공급 여부 등을 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하라는 취지의 재조사 결정을 하였다. 이에 조사청은 2018. 1. 5.부터 2018. 1. 9.까지 재조사를 마친 후 2018. 1. 10. 원고에게 ‘조세심판원 F 결정에 따른 재조사 결과 당초 과세가 정당하다’는 세무조사 결과통지를 하였으며, 원고는 2018. 2. 9. 재차 피고를 상대로 조세심판원에 심판청구를 제기하여 관련 부가세 부과처분의 취소를 구하였으나, 조세심판원은 2018. 12. 21. ‘관련 부가세 부과처분은 무신고·납부불성실·미등록 및 세금계산서미교부 가산세를 부과하지 아니하는 것으로 하여 그 세액을 경정하고, 나머지 심판청구는 이를 기각한다’는 일부 인용결정을 하였다[조심 H·I(병합)]. 2) 원고는 2019. 3. 20. 조사청을 상대로 2018. 1. 10.자 세무조사 결과통지의 취소를 구하고, 양천세무서장을 상대로 관련 부가세 부과처분 중 조세심판원의 위 일부 인용결정에 따라 취소되고 남은 나머지 부분의 취소를 구하는 소를 제기하였고(서울행정법원 2019구합59684호), 2020. 8. 11. 위 1심법원으로부터 조사청에 대한 소를 각하하고, 양천세무서장에 대한 위 부가가치세 취소청구를 인용하는 판결을 선고받았다. 3) 위 1심판결에 대하여 원고 및 양천세무서장이 항소하였는데(서울고등법원 2020누55383호), 위 항소심법원은 2021. 12. 29. 양천세무서장의 항소를 받아들여 원고의 청구를 기각하고, 원고의 조사청에 대한 항소를 기각하는 판결을 선고하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재(각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 [별지2] 기재와 같다. 3. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 쟁점1에 대한 판단 1) 원고 주장의 요지 가) 원고는 C시로부터 집단에너지 공급사업에 필요한 사무 처리를 위탁받아 수행하였는바, 이는 일종의 준위탁매매인의 지위에서 C시로부터 이 사건 사업비를 지급받아 위탁수수료를 제외한 나머지 사업비를 위 공급사업의 비용으로 C시의 지출을 대행한 것에 불과하고, 위 공급사업은 어디까지나 C시의 계산으로 진행된 사업이므로, 이 사건 사업비 중 위탁수수료를 제외한 부분은 경제적 관점에서 이 사건 용역의 공급과 대가관계에 있지 아니하여 원고에게 귀속되는 것으로 볼 수 없다. 법인세법상 과세표준으로서의 ‘익금’은 ‘순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 이익 또는 수입’에 해당하여야 하는데, 이 사건 사업비는 원고의 순자산에 아무런 영향을 미치지 못하므로 회계 및 세무상 손익으로 전혀 인식하지 않았던 것이고 ‘예수금(부채)’로 계상한 것이며, 이 사건 사업비는 법인세법상 익금에 해당하지 아니한다. 나) 설령 이 사건 사업비 전체를 원고의 익금으로 보더라도, 원고는 위탁수수료를 제외한 나머지 사업비에서 이익을 취한 바 없이 그대로 집행을 대행하여 이에 대응하는 손금(비용) 역시 동일한 금액이 되고 결국 과세표준의 증액사유는 존재하지 아니한다. 그럼에도 피고는 이를 모두 익금산입하고도 매입세액을 손금에 산입하지 아니하여 그 상당액만큼 과세표준이 증액 산정된 것으로 보이나, 부가가치세의 매출세액과 매입세액은 모두 법인세법상 익금과 손금에 산입될 수 없는 항목이므로 타당하지 않다. 다) 또한 이 사건 처분은 과세관청의 공적인 견해표명을 신뢰하여 10년이 넘는 기간 동안 이 사건 용역이 부가가치세 면제 대상인 것으로 보아 매출세액을 거래징수하지 않았고 매입세액을 공제받지도 않았던 원고의 신뢰를 현저히 침해하는 것으로, 신의칙 내지 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다. 라) 위와 같은 사정들에 비추어 원고가 법인세 신고시 이 사건 사업비를 과세표준에 포함하지 아니한 데에는 정당한 사유가 있다고 할 것인바, 원고에게 이 사건 용역의 사업비와 관련하여 법인세에 가산세를 부과한 것은 위법하다. 2) 인정사실 가) 구 집단에너지사업법(2017. 11. 28. 법률 제15090호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에 따른 집단에너지 공급사업이란 많은 수의 사용자를 대상으로 열 또는 열과 전기를 공급하는 사업으로, 지식경제부장관(현재의 산업통상자원부장관)으로부터 공급구역별로 허가를 받아 영위할 수 있다. 나) 이는 1983년경부터 구 집단에너지사업법에 따라 J구 및 K구 등에서 다수의 사용자에게 열 또는 열과 전기를 생산·공급하는 집단에너지 공급사업을 다른 기관에 위탁하여 시행하였고, 2002. 1. 1.부터 지방자치법 제104조 제3항 및 구 「C시 집단에너지공급사업의 시행 및 업무의 위탁에 관한 조례」(2015. 10. 8. C시 조례 제6016호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘위탁조례’라 한다)에 따라 원고와 ‘집단에너지공급사업 업무 위·수탁 협약’(이하 ‘위탁협약’이라 한다)을 체결하여 원고에게 관련 업무를 위탁하였다. 다) 위탁협약 제3조는 ‘위탁조례 제3조 제2항에서 정한 공급사업의 업무를 원고에게 위탁하여 시행하게 하고 원고가 위탁받은 업무의 시행 전반에 관한 책임을 진다’고 정하고, 위탁조례 제3조 제2항에서는 ‘① 공급시설의 기본설계, 실시설계, 시공 및 감리, ② 사업의 운영 및 공급시설·운영시설의 관리, ③ 열·전기 요금의 징수, ④ 공급시설 건설비용 부담금의 징수, ⑤ 그 밖에 사업의 효율적인 운영·관리를 위하여 실시하는 각종 시험·검사 등의 수수료의 징수 등’을 그 위탁사무로 정하고 있다. 라) 위탁조례, 위탁협약 및 이에 따라 마련된 집단에너지공급사업 업무처리지침(이하 ‘업무처리지침’이라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. (1) 원고는 매년 수탁업무의 시행계획을 작성하여 C시장의 승인을 얻어 시행하여야 하고, 매 회계연도 개시 전 수탁업무에 대한 총수입과 총지출을 예산안으로 편성하여 이장의 승인을 얻어야 하며, 매 회계연도 경과 후 3월 이내에 수탁업무에 대한 결산서를 작성하여 이장에게 제출하여야 한다(위탁조례 제4조 제2항, 제7조 제2항, 제3항, 제4항). (2) 원고는 위탁받은 업무와 관련하여 시설관리·운영계획서, 건설계획서 및 예산서(이하 ‘예산서 등’이라 한다)를 작성하여 매 회계연도 개시 4월 전까지 C시에 제출하여 승인을 받고, 예산서 등에 대한 운용 및 지출에 관하여 책임을 지며, 위탁업무에 대한 결산보고서, 재산목록, 대차대조표, 손익계산서 등의 결산서에 공인회계사의 감사보고서를 첨부하여야 한다(위탁협약 제8조 제1항, 제4항, 제11조 제1항, 제2항). 사업비는 예산배정금액 범위 내에서 매월 지급하며, 회계연도가 종료된 때에는 집행한 사업비를 정산하고 잔액은 반납한다(업무처리지침 제10조). (3) C시는 원고에게 공급업무와 관련된 인건비와 일반경비 합계액의 3%를 위탁수수료(부가가치세 별도)로 지급하고, 그 위탁수수료는 원고가 지정하는 계좌에 다른 위탁사업비와 구분하여 지급한다. C시는 원고로부터 결산서를 제출받은 후 3개월 이내에 위탁업무 전반에 대하여 경영실적을 평가할 수 있고, 경영실적 평가 결과에 따라 익년도 예산 범위 내에서 성과금을 지급할 수 있다(위탁협약 제12조 제1항, 제2항, 제16조 제1항, 제2항). (4) C시장은 원고의 수탁업무를 지도하기 위하여 처리지침을 시달하고 그 이행 여부를 감독할 수 있으며 업무상 필요한 명령을 할 수 있고(위탁조례 제8조 제1항), 원고는 위탁받은 업무를 수행함에 있어 관계법규와 명령, 위탁협약에서 정한 사항 및 업무처리지침을 준수하고 경영개선을 위하여 지속적으로 노력하여야 하며, 매 회계연도 개시 후 C시에 경영개선 계획을 포함한 사업시행계획서를 제출하여 승인을 받아야 한다(위탁협약 제8조 제2항, 제13조 제1항). 마) 원고는 L에 집단에너지사업단(이하 ‘사업단’이라 한다)을 설치하여 2002. 1. 1.경 부터 지점인 사업단을 통해 이 사건 용역을 수행하면서 2006년부터 2012년까지 C시로부터 아래 [표] 기재와 같이 이 사건 사업비를 수취하였는데, 원고의 사업단은 위 사업을 면세사업으로 보아 부가가치세를 신고하지 않았고, 다만 원고의 본점에서 인건비 및 경비의 3% 상당액인 위탁수수료 부분만을 과세표준으로 하여 부가가치세를 신고하여 왔다. 바) 원고가 위탁받은 집단에너지 공급사업 사무에 관한 예산은 위탁조례 제5조 제2항 및 구 「C시 집단에너지공급사업특별회계 설치 조례」(2015. 10. 8. C시 조례 제6016호로 개정되기 전의 것)에 따라 설치된 C시의 특별회계로 운영되고, 사업단의 예산은 지역난방 운영과 관련한 열생산재료비, 인건비, 경비 등 항목과, 지역난방 건설과 관련한 건설비(각종 공사나 시설 설치 관련 비용) 등으로 구성되어 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5, 6호증, 을 제12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 이 사건 사업비의 귀속 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 C시로부터 포괄적으로 위탁받은 이 사건 용역을 자신의 계산과 책임으로 수행하였다고 할 것인바, 그로 인한 수익금 역시 모두 원고에게 귀속되었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 C시에 이 사건 용역을 제공하고 지급받은 사업비(이하에서는 특별히 이 사건과 관련하여 2008 내지 2012 사업연도의 과세기간 동안 지급받은 사업비를 ‘이 사건 사업비’라 한다)를 원고의 법인세 과세표준에 포함한 이 사건 처분에는 위법이 없고, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 가) 원고가 위탁받아 수행한 집단에너지 공급사업의 사무는 ‘공급시설의 설계, 시공 및 감리, 사업 운영 및 시설관리, 요금 및 부담금, 수수료의 징수 등’ 집단에너지 공급 사업의 제반 업무이고, 그 시행 전반에 관한 책임을 지며, 사업시행계획을 수립하거나 예산안을 편성하여 사업비를 집행하고, 경영실적에 대한 평가를 받는 점 등에 비추어 보면, 원고는 C시로부터 집단에너지 공급사업을 포괄적으로 위탁받았다고 봄이 상당하다. 나) 사업단의 예산에 포함되는 열생산재료비는 집단에너지 공급을 위해 소요되는 비용으로 원고가 그 계약당사자로서 공급업체로부터 열생산재료를 공급받으면서 지출한 것이고, 건설비는 열공급시설와 부대시설의 건설, 운영 및 유지관리비용 등으로 원고 명의로 공사계약 등을 체결한 다음에 원고의 회계결의를 통해 지출한 것이며, 인건비의 지급대상이 되는 사업단의 직원들은 원고 소속이고 그 경비 또한 이 사건 용역의 공급 과정에서 지출하는 것이므로, 위 각 비용은 모두 원고가 위탁받은 사무 수행을 위해 자기의 명의와 계산으로 지출한 것이다. 원고의 사업단 예산을 C시장의 승인에 따라 편성하여 이를 C시 특별회계로 처리하였다거나 실제 지출액수에 따라 원고와 C시와 사이에 사업비 정산이 이루어진다는 사정만으로 원고가 단순히 이를 대행하여 이의 사업비를 지출하는 지위에 있었다고 볼 수 없다. 다) 이에 대하여 원고는, 원고와 C시 사이의 위탁협약은 일종의 준위탁매매계약으로서, 원고는 준위탁매매인의 지위에서 C시로부터 이 사건 사업비를 지급받아 위탁수수료를 제외한 나머지 사업비를 C시를 대신하여 그 지출을 대행한 것에 불과하고, 이 사건 사업은 C시의 계산으로 진행되었다는 취지로 주장한다. 준위탁매매는 자기의 명의로 타인의 계산에 의하여 매매 아닌 행위를 영업으로 하고 보수를 받는 것으로서(상법 제113조), 명의와 계산의 분리를 본질로 하는바, 준위탁매매에서 준위탁매매인이 준위탁매매로 인하여 취득한 물건, 유가증권 또는 채권은 위탁자와 준위탁매매인 사이의 관계에서는 이를 위탁자의 채권으로 보고(상법 제103조, 제113조), 어떠한 계약이 일반의 매매계약인지 준위탁매매계약인지는 계약의 명칭 또는 형식적인 문언을 떠나 그 실질을 중시하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다31645 판결 참조). 그런데 앞서 본 위탁협약 규정의 문언 내용, 원고가 이 사건 용역을 실제 수행한 업무의 내용이나 형태, C시의 위탁업무에 대한 경영실적평가, 업무의 지도와 감독, 업무상 필요한 명령 등의 권한 및 원고가 C시와 사이에 이 사건 용역 수행으로 취득하게 되는 채권의 귀속 및 이에 관한 원고의 이행담보책임에 관하여 위탁협약에 아무런 규정을 두지 않았을 뿐만 아니라 그에 관하여 특별한 논의도 하지 않은 것으로 보이는 사정까지 감안하여 보면, 원고가 준위탁매매인의 지위에서 원고의 명의를 사용하여 C시의 계산으로 이 사건 용역을 수행하면서 이 사건 사업비를 C시를 대신하여 그 지출을 대행한 것에 불과하다고 보기는 어렵다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 라) C시장으로부터 승인을 받은 시행계획에 따라 수탁업무를 수행하고 이에 관하여 지도·감독을 받도록 정한 관련 규정들은 지방공사인 원고가 위탁받아 수행하는 집단에너지 공급사업의 사업비 지출 및 업무 수행에 대해 C시의 통제를 받도록 한 것에 불과하므로, 이 사건 사업비와 이 사건 용역 공급과의 대가관계 또는 이 사건 사업비가 원고의 책임과 계산으로 지출된 점을 부정할 만한 사정에 해당하지 않는다. 4) 매입세액 및 매출세액 공제의 위법 여부 가) 구 법인세법(2013. 1. 1. 법률 제11607호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조는 “다음 각 호의 수익은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 익금에 산입하지 아니한다.”고 정하면서, 제5호에서 “부가가치세의 매출세액”을 익금불산입의 대상으로 들고 있고, 구 법인세법 제21조는 “다음 각 호의 세금과 공과금은 내국법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 때 손금에 산입하지 아니한다.”고 정하면서, 제1호에서 “부가가치세의 매입세액(부가가치세가 면제되거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우의 세액은 제외한다)”을 손금불산입의 대상으로 들고 있다. 나) 을 제1호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 피고가 이 사건 처분의 과세표준을 산정하면서 부가가치세 매출세액(2012 사업연도의 경우 21,534,957,897원)을 포함한 이 사건 사업비 전부를 원고의 각 사업연도 익금에 산입한 사실은 인정되나, 이에 의하면 피고가 위 부가가치세 매출세액 상당액을 다시 원고의 각 사업연도 손금에 산입한 사실도 인정되는바, 피고의 위와 같은 잘못된 부가가치세 매출세액의 익금산입으로 인하여 이 사건 처분의 과세표준 및 세액에는 아무런 영향이 없다고 할 것이어서, 이로 인하여 이 사건 처분이 위법하게 된다고 볼 수는 없다. 한편 원고는, 이 사건 용역에 실제 지출된 비용을 손금에 산입함과 아울러 C시로부터 실비로 보전받은 같은 금액을 익금에 산입하게 되면 결과적으로 법인세 과세표준의 순증가분이 없어 이 사건 용역 관련 추가 고지될 법인세액이 없어야 함에도, 이 사건 사업비 관련 법인세가 위법하게 부과된 이유는 피고가 원고의 공급가액을 계산함에 있어 제3의 공급업체에게 거래징수 당하여 C시로부터 실비 청구한 매입세액까지 모두 포함하여 익금산입 하고도 그 매입세를 손금산입하지 아니하였기 때문에 과세표준이 증액된 것으로 보인다고 주장한다. 그러나 이 사건 사업비의 익금산입으로 인해 법인세 세액이 증가한 이유는 위 익금산입에 대응하는 부외경비를 산정함에 있어 원고가 제3의 공급업체에게 거래징수 당하였다고 주장하는 매입세액(2012 사업연도의 경우 18,323,639,518원)을 공제함으로써 그 금액만큼 해당 과세연도의 법인세 과세표준액이 증가하였기 때문으로, 이는 부가가치세 매입세액을 손금불산입의 대상으로 정하고 있는 구 법인세법 제21조 제1호에 따른 것으로 정당하다. 따라서 원고의 매입세액 및 매출세액 관련 주장은 모두 이유 없다. 5) 신의칙 또는 금반언의 원칙 위반 여부 가) 일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는, ① 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명하여야 하고, ② 납세자가 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, ④ 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008두1115 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2018두42559 판결 등 참조). 나) 과세관청이 비과세대상에 해당하는 것으로 잘못 알고 일단 비과세결정을 하였으나 그 후 과세표준과 세액의 탈루 또는 오류가 있는 것을 발견한 때에는 이를 조사하여 결정할 수 있다(대법원 1991. 10. 22. 선고 90누9360 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 과세관청이 과거의 언동을 시정하여 장래에 향하여 처분하는 것은 신의성실의 원칙이나 소급과세금지의 원칙에 위반되지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008두15350 판결 등 참조). 또한 과세관청이 사업자의 신청에 따라 면세사업자용 사업자등록증을 교부한 행위만으로는 부가가치세의 과세에 관하여 어떤 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없을 뿐 아니라 과세관청으로부터 부가가치세 면세사업자용 사업자등록증을 교부받은 납세자가 자신이 부가가치세 면세사업자라고 신뢰하였다고 하더라도 납세자가 그와 같이 신뢰한 데에 납세자에게 귀책사유가 없었다고 할 수 없고(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7376 판결 등 참조), 면세사업자로서 한 부가가치세 예정신고 및 확정신고를 받은 행위만으로는 세무서장이 납세의무자에게 그가 영위하는 사업에 관하여 부가가치세를 과세하지 아니함을 시사하는 언동이나 공적인 견해를 표명한 것이라 할 수 없다(대법원 2000. 2. 11. 선고 98두2119 판결 등 참조). 다) 원고는 이 사건 처분이 과세관청의 공적인 견해표명을 신뢰하여 10년이 넘는 기간 동안 이 사건 용역이 부가가치세 면제 대상임을 전제로 매출세액을 거래징수하지 않았고 매입세액을 공제받지도 않았던 원고의 신뢰를 현저히 침해하는 것이라고 주장하나, 앞서 본 사실을 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들만으로는 과세관청이 이 사건 처분의 전제가 되는 과세표준의 산정에 있어 원고에게 어떠한 공적인 견해표명을 하였다거나, 이를 신뢰한 원고에게 귀책사유가 없었던 것이라고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 처분이 신의칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다는 주장은 이유 없다. 6) 가산세 부과의 위법 여부 가) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 사유 없이 법에 규정된 신고·납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의·과실을 고려하지 않고, 법령의 부지나 착오 등은 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2013두1829 판결 등 참조). 나) 위 법리에 따라 살피건대, 원고가 이 사건 용역으로 소득을 실현하였음에도 그로 인한 법인세를 신고·납부하지 않은 것은 관계 법령 조항에 대한 법률적 부지나 오해에 불과하다고 할 것이므로, 그 의무이행을 게을리 한 것이 가산세를 면할 수 있는 정당한 사유에 해당한다고 보기 어렵다. 한편 원고는 조세심판원이 이 사건 사업비를 부가가치세 과세표준에 산입하지 아니한 원고에게 정당한 사유가 있다고 보아 부가가치세 관련 가산세를 취소하였는바 동일한 논리로 위 사업비를 법인세 과세표준에 포함하더라도 위 법인세에 가산세를 부과함은 위법하다고 주장한다. 그러나 원고에 대한 관련 부가가치세의 가산세가 면제된 이유는 피고가 2003. 6. 9. 이 사건 용역을 부가가치세의 면제 대상이라고 잘못 판단하여 직권으로 원고의 2002년 제1기, 제2기 부가가치세에 대해 환급결정을 하는 등 원고가 이 사건 용역을 ‘부가가치세 면제 대상이라고 신뢰한 것’에 정당한 사유가 인정된 결과에 따른 것인데(갑 제4호증의 2, 32쪽), 원고가 ‘이 사건 사업비가 원고의 사업 매출로서 법인세 과세표준에 포함되는 것’을 알지 못한 것과는 직접 관련이 없다고 할 것이므로, 위 관련 부가가치세 가산세의 면제를 이유로 이 사건 사업비로 인한 법인세의 가산세도 면제되어야 한다고 볼 수는 없다. 위 가산세 부과처분이 위법하다는 원고의 주장 역시 이유 없다. 나. 쟁점2에 대한 판단 1) 원고 주장의 요지 이 사건 연부이자는 매수인의 요청에 따라 대금의 잔금지급을 연장하여준 데 대한 보상 내지 반대급부 성격의 지연손해금에 해당하고, 일반적인 장기연불계약에서의 연부이자와는 그 성질을 달리한다. 지연손해금은 소득세법상 기타소득에 해당하여 그 지급을 받은 날이 수입인식 시기가 되는데, 원고는 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 이 사건 연부이자를 지급받지도 아니하여 소득이 실현되지 않는 것으로 확정되었으므로 그 수익 실현을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다. 2) 인정사실 가) 원고는 2007. 12. 27. 이의 「M 지구중심 개발계획 수립방안」 지시에 따라 N 일대의 M 중심상업지 통합 개발사업에 공공·민간 합동형 프로젝트파이낸싱 방식으로 참여하면서, 2019. 3. 17. D에게 M 도시개발구역 중심상업지 내 O, P, Q 블록 상업용지 50,425.2㎡(이하 ‘이 사건 용지’라 한다)를 5,003억 7,691만 원에 매도하는 용지매매계약을 체결하였다. 원고는 위 계약 당시 D와 대금 지급기일에 관하여, 계약금 500억 3,769만 1,000원은 계약 시 지급받고, 잔대금 4,503억 3,921만 9,000원은 토지사용 가능시기까지 전액 납부하기로 하되, 다만 매수자의 사정에 따라 잔금을 계약체결일로부터 매 1년 단위로 4년까지 균등 납부할 수 있으며, 이 경우 분할납부에 따른 연부이자율은 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다) 시행령 제39조에 의한 연 6%로 하되, 관련 조례 변경 시에는 변경이자율을 적용하기로 약정하였다(위 계약 제4 조 제2항). 나) 원고는 당초 토지사용 가능시기를 2009. 9. 30.으로 보아 이 사건 용지의 분할납부약정을 2012. 12. 31.까지로 체결하였다가, 2010. 6. 29. 변경계약을 체결하면서 토지 사용 가능시기를 2010. 6. 30.로 조정하면서 연부이자의 기산일도 2010. 7. 1.로 조정하고 매 6개월 단위 5년 분납으로 잔대금 납부방법을 변경하였다. 이에 따라 확정된 용지매매대금 분할납부약정 내역1)은 다음과 같다. [각주1] “*상기납부내역에도 불구하고 언제든지 할부잔금의 일부 또는 전부를 선납할 수 있다.”고 기재되어 있다. 다) 이 사건 용지매매계약에 따른 실제 토지대금 분할납부 지급내역은 다음과 같다. 즉, D가 2011. 6.경까지 계약금 500억 원 및 1, 2, 3회 분납금 1,501억 원과 연부이자 및 연체이자 약 217억 원을 정상 납부하다가 4회 분납금을 납부하지 못하게 되자, 원고는 2011. 12.경 R은행에 4회분 분납금을 제외한 5회 이후의 분납금 채권에 대하여 ABS(자산유동화) 2,718억 원의 채권을 양도하였다. 라) 조사청은 2013. 1. 21. ~ 2013. 5. 10.경 있었던 세무조사 당시 원고가 ABS 채권 양도에서 제외된 4회분 분납금액 500억 37,691,000원에 대한 이 사건 연부이자라는 별도의 채권을 계상누락하였다는 이유로, 이를 이자수익으로 계상하여 약정한 날이 속한 사업연도의 익금으로 산입하여 2013. 6. 3. 세무조사 결과통지를 하였다. 마) 한편, 원고는 2013. 7. 1. D의 자산담보화기업어음(ABCP)의 만기가 도래하였음에도 대출금이 상환되지 아니하자 그 지급보증인으로서 산업은행에 1,490억 원을 대신 지급하였다. 원고는 2013. 7. 4. D에게 위와 같은 대출금의 상환으로 이 사건 용지매매계약이 자동 해제되었다는 취지를 통보하였고, 2013. 9. 11. D를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하였다(서울중앙지방법원 2013가합542359). 위 1심법원은 2015. 6. 2. 이 사건 용지매매계약이 2013. 7. 1. D의 귀책사유로 자동 해제되었음을 전제로 원고 전부 승소 판결을 선고하였으나, 그 항소심법원은 손해배상책임의 범위를 이와 달리 보아(책임의 범위 80% 제한), 원고의 원상회복의무와 대등액에서 상계한 후 위약금(계약금)을 공제하고 나면 원고가 지급받을 손해배상채권이 모두 소멸한다는 이유로, 2016. 7. 8. 1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2015나2037687). 위 항소심판결은 2016. 12. 15. 원고의 상고가 기각되어 확정되었다(대법원 2016다244859 판결). [인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제2, 10, 11호증, 을 제2, 3, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 이 사건 연부이자의 성격 앞서 본 사실 및 증거들에 더하여, 을 제2 ~ 5호증의 각 기재에 따라 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 연부이자의 성격은 지연손해금이 아닌 별도의 이자수익에 해당하므로, 이를 전제로 약정에 따른 상환일에 누락된 자산으로 계상하여 익금 산입한 것은 적법하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 가) 원고와 D 사이에 작성된 2009. 3. 17.자 용지매매계약서에 따르면, ‘제4조(대금지급기일)’ 제2항에서 “D는 제1항의 규정에도 불구하고 잔대금을 계약체결일로부터 매 1년 단위로 4년까지 균등 납부할 수 있다. 이 경우 분할납부에 따른 연부이자율은 공유재산법 시행령 제39조에 의한 연 6%로 한다”고 규정한 것과 별도로, ‘제5조(지연손해금의 지급)’에서 “D가 제4조의 대금을 약정기일까지 지급하지 아니할 시 연체이자는 공유재산법 제80조, 같은 법 시행령 제80조의 규정을 준용한다”(제1항), “D는 제1항의 규정에 의한 이자율의 변경이 있을 때에는 원고와 D의 별도의 의사표시 없이 변경된 이자율에 의하여 계산한다. 이 경우 이자액의 계산은 변경일 기준으로 각각 변경이율에 의하여 일수 계산한다”(제2항)는 규정을 두고 있다. 2010. 6. 29.자 변경계약서 제2조에서는 ‘명시되지 않은 사항은 위 2009. 3. 17.자 용지매매계약서의 각 조항에서 정한 바에 따르도록’ 규정하고 있다(제2조). 나) 공유재산법 제37조 제1항 “일반(잡종)재산의 매각대금은 그 전액을 대통령령으로 정하는 기간에 한꺼번에 내야 한다. 다만, 매각대금 전액을 한꺼번에 내는 것이 곤란하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 경우에는 1년 만기 정기예금 금리수준을 고려하여 대통령령으로 정하는 이자를 붙여 분할납부하게 할 수 있다”고 정하고 있다. 그 위임을 받은 구 공유재산법 시행령(2009. 4. 24. 대통령령 제21447호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제39조는 ‘매각’의 항목 아래 ‘대금의 납부 및 연납’에 관하여 “잡종재산의 매각대금을 일시에 전액 납부하기가 곤란하다고 인정되는 때에는 조례가 정하는 바에 따라 ‘연 4퍼센트 내지 6퍼센트’의 이자를 붙여 10년 이내의 기간으로 분할납부 하게 할 수 있다”(제1항), “법 제37조 제1항의 규정에 의한 매각대금의 일시 전액납부기간은 계약체결 후 60일을 초과하지 못한다”(제3항)고 정하고 있다. 다) 반면에, 구 공유재산법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제1항은 ‘연체료의 징수’와 관련하여 “공유재산의 사용료, 대부료, 매각대금, 교환차금 및 변상금을 내야 할 자가 납부기한까지 내지 아니하는 경우에는 내야할 금액(징수를 미루거나 나누어 내는 경우 이자는 제외한다)에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 연체료를 징수할 수 있다. 이 경우 연체료 부과대상이 되는 연체기간은 납기일부터 60개월을 초과할 수 없다”고 정하면서, 같은 법 시행령 제80조 제1항 각 호에서 ‘연체기간이 1개월 미만인 경우 : 연 12퍼센트(제1호)’, ‘연체기간이 1월 이상 3월 미만인 경우 : 연 13퍼센트(제2호)’, ‘연체기간이 3월 이상 6월 미만인 경우 : 연 14퍼센트(제3호)’, ‘연체기간이 6월 이상인 경우 : 연 15퍼센트(제4호)’의 연체료를 붙여 납부고지 및 독촉을 하도록 정하고 있다. 라) 즉, 원고와 D는 이 사건 용지매매계약을 하면서, 원칙적으로 일시금으로 납부되어야 할 잔대금을 분할납부하기로 약정함에 따른 연부이자율을 구 공유재산법 시행령 제39조의 연납 규정에 근거한 연 6%로, 잔대금의 연체에 따른 지연손해금율을 구 공유재산법 제80조 및 같은 법 시행령 제80조의 연체료 규정에 근거하여 연 12 ~ 15%로, 각각 별도로 구분하여 약정한 사실을 알 수 있다. 마) 2013. 5.경 세무조사 당시 원고의 대표자가 작성하여 제출한 확인서(을 제5호증)에 의하면, “2011년 12월 5회 이후의 분납금 채권에 대하여는 자산유동화채권 양도하였으나, 채권양도에서 제외된 4회분 분납금액 500억 3,769만 1,000원에 대한 ‘약정이자 90억 9,081만 2,745원’ 및 ‘연체이자 70억 9,004만 41원’ 계 161억 7,085만 2,786원이 결산서상 연체로 인해 회계처리 계상되지 않았음을 확인합니다.”라고 기재되어 있어, 원고 스스로도 약정이자와 연체이자를 명백히 구별하고 있음을 알 수 있다. 원고는 위 확인서에 첨부된 ‘4회분 이자 계상누락 산정내역’에서 미납 이자를 다음과 같이 계산하였다. 바) 원고는, 이 사건 연부이자의 성격이 잔대금의 지급기한을 연장하면서 그에 대한 보상 내지 반대급부의 성격을 갖는 위약금, 즉 지연손해금의 성격을 갖는 이상 기타소득으로 분류되어야 하고, 이 사건 용지매매계약이 해제된 이상 그 수익인식 시기가 도래하지 아니한 채 그 소득이 실현되지 않는 것으로 확정되어 이 사건 연부이자는 익금산입의 대상이 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 용지매매계약 조항 및 관계 법령의 합리적인 해석, 계약에 드러난 당사자들의 의사에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 연부이자는 지연손해금 약정과는 별도의 약정에 따라 발생하는 이자소득으로 봄이 타당하다. (1) 이 사건 연부이자는 분할납입 회차 마다 납입기일이 별도로 지정되어 있고, 이를 지체할 경우 별도의 연체이자율에 따른 지연손해금이 또다시 가산되는 것이므로, 이 사건 연부이자 자체를 이행지체에 따른 손해배상금으로 볼 수는 없다. (2) 이 사건 용지매매계약은 공유재산의 매각절차에 준하여 잔대금은 ‘계약체결 후 60일’(단, 토지사용 가능시기 이후)까지 일시금으로 완납되는 것이 원칙이고, 다만 수년에 걸쳐 분할납부할 경우 잔대금에 ‘해당 정기예금 금리수준을 감안한 이자’를 붙여 지급하도록 약정한 것이므로, 이는 잔금 납부가 유예되는 만큼의 금융이익, 즉 ‘금전사용의 대가’에 가깝다. 즉, 분할납부에 따라 원고가 잃게 되는 일시금의 현재가치를 산정하여 D가 그에 대응하는 금융이익의 대가를 누리는 것으로 보아 할부이자를 징수하는 것인 만큼, 계약 당시부터 이미 이자채권의 존재 및 범위가 예정되어 있고, 채무불이행 시에 비로소 그 채권의 발생 여부가 결정되는 것은 아니므로, 이행지체에 따른 손해배상 내지 위약금과는 그 성격을 전혀 달리한다고 봄이 타당하다. (3) 비록 원고의 주장과 같이, 앞서 본 관련 민사 항소심판결에서 연부이자(할부이자)를 D가 원고에게 부담하는 원상회복의무에서 제외하고 있지는 아니하나, 이는 해제에 따른 원상회복의무의 범위에 금전의 경우 받은 날부터의 법정이자 내지 목적물의 사용수익 대가가 포함되기 때문으로 보일 뿐(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다28892 판결 등 참조), 연부이자의 성격을 이행지체에 따른 위약금 내지 지연손해금으로 인정한 것으로 해석하기는 곤란하다(오히려 위 판결에서는 약정에 따른 위약금으로 D가 계약금으로 납부한 50,037,691,000원만을 인정하였다). 따라서 위와 같은 해제의 소급효와 관련된 확정판결의 존재가 이 사건 연부이자가 구 소득세법 제91조 제1항 제10호 소정의 기타소득에 해당한다는 점을 뒷받침하는 논거가 될 수는 없다. 사) 따라서 이는 구 소득세법 제16조 제1항 제12호 소정의 ‘금전 사용에 따른 대가로서의 성격이 있는’ 이자소득에 해당하고, 그 소득의 귀속시기는 구 법인세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24357호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제70조 제1항 제1호, 구 소득세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조 제1호에 따라 ‘약정에 따른 상환일’이 된다. 결국 이 사건 처분은 적법하고, 이 사건 연부이자가 기타소득에 해당한다는 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 다. 쟁점3에 대한 판단 1) 원고 주장의 요지 이 사건 수선비를 구성하는 개개의 비용들은 소액으로 내용연수의 연장과 관계없는 수익적 지출에 해당하므로, 이 사건 처분 중 위 수선비가 자본적 지출에 해당함을 전제로 하는 부분은 위법하다. 2) 인정사실 가) 원고는 2008 사업연도부터 2011 사업연도까지 이 사건 임대아파트를 운영하면서 아래 표 기재와 같이 이 사건 수선비를 지출하였다. 나) 원고의 개별난방 전환 지출비 18,389,000원은 이 사건 임대아파트의 난방방식을 중앙난방에서 개별난방으로 교체하는 공사와 관련한 설계용역 관련 비용으로, 해당 공사의 내용은 배관, 보일러, 주변기기 등을 철거하고 전면 재설치하는 것이다. 다) 원고의 경비실 설치비는 이 사건 임대아파트 단지 내 25개 곳에 통합경비실 설치와 관련한 설치공사, 전기공사, 설계 등에 대한 지출로서, 원고는 관련 비용을 아래 표 기재와 같이 결산 처리하였다. 라) 원고의 공예촌 조성비는 C시의 ‘S지역 전통문화 보존 육성계획’의 일환으로 T에 S 공예촌(전통공방)을 조성하는 공사와 관련하여 지출되었다. 마) 원고의 관리사무소 설치비는 이 사건 임대아파트 3곳에 관리동 증축공사와 관련하여 지출되었다. 바) 원고의 사회복지관 설치비는 이 사건 임대아파트 9곳에 노인정, 노후시설 환경 개선 등에 지출된 것으로, 원고는 관련 비용을 아래 표 기재와 같이 결산 처리하였다. 사) 원고의 승강기 교체비는 이 사건 임대아파트 일부 승강기의 교체 및 성능개선과 관련하여 지출되었다. 아) 원고의 조경시설물 설치비는 이 사건 임대아파트 33곳에 조경시설 등(파고라 교체, 산책로 설치, 나무식재 등 녹지경관 조성, 자전거 보관대 설치, 어린이 놀이터 시설 개선, 배수 시설 등)을 설치한 것과 관련하여 지출되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 이 사건 수선비의 자본적 지출 여부 가) 구 법인세법 시행령 제31조 제1항은 “감가상각자산에 대한 자본적 지출에 해당하는 금액을 손금으로 계상한 경우에는 이를 감가상각한 것으로 보아 상각범위액을 계산한다.”고 정하여 자본적 지출 상당액을 즉시상각 의제 금액으로 정하고 있는데, 같은 조 제2항에서 위 ‘자본적 지출’이라 함은 법인이 소유하는 감가상각자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 자산의 가치를 현실적으로 증가시키기 위하여 지출한 수선비를 말하며, 본래의 용도를 변경하기 위한 개조(제1호), 엘리베이터 또는 냉난방장치의 설치 (제2호), 빌딩 등에 있어서 피난시설 등의 설치(제3호), 재해 등으로 인하여 멸실 또는 훼손되어 본래의 용도에 이용할 가치가 없는 건축물·기계·설비 등의 복구(제4호), 기타 개량·확장·증설 등 제1호 내지 제4호와 유사한 성질의 것(제5호)에 대한 지출을 포함하는 것으로 정하고 있다. 위 관계 법령의 규정에 의하면, 구 법인세법 시행령 제31조에 따라 즉시상각 의제되는 자본적 지출인지 아니면 즉시상각 의제되지 아니하는 수익적 지출에 해당하는지 여부는 먼저 위 각 지출비용이 법인이 소유하는 고정자산의 원상을 회복하거나 능률유지를 위하여 지출한 비용인지 아니면 당해 고정자산의 내용연수를 연장시키거나 당해 고정자산의 가치를 현실적으로 증가시키는 비용인지 여부를 가려서 이에 따라 결정하여야 할 것이고, 그와 같은 구분이 분명하지 아니한 경우에는 구 법인세법 시행령 제31조 제2항 및 법인세법 시행규칙 제17조의 규정에 따라 판단하여야 한다(대법원 1988. 12. 20. 선고 88누520 판결, 대법원 1985. 3. 12. 선고 84누151 판결 등 참조). 나) 한편 구 법인세법 시행령 제31조 제3항은 같은 조 제2항에도 불구하고 자본적 지출에 포함되지 아니하는 수선비로서, 개별자산별로 수선비로 지출한 금액이 300만 원 미만인 경우(제1호), 개별자산별로 수선비로 지출한 금액이 직전 사업연도종료일 현재 재무상태표상의 자산가액(취득가액에서 감가상각누계액 상당액을 차감한 금액을 말한다)의 100분의 5에 미달하는 경우(제2호), 3년 미만의 기간마다 주기적인 수선을 위하여 지출하는 경우(제3호)를 정하고 있는바, 위와 같이 금액이나 기간에 비추어 자본적 지출로 보지 아니하는 경우를 별도로 정하고 있는 취지를 감안하면, 위와 같이 별도 정하고 있는 기준 금액을 초과하는 수선비에 해당하는 이상, 지출 규모에 따라 자본적 지출 여부를 달리 판단할 수 없고, ‘비교적 소액 지출이라는 점이 해당 수선비가 자본적 지출에 해당하지 아니하는 근거가 된다’는 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 다) 위 법리에 따라 살피건대, 위 인정사실에 나타난 이 사건 수선비 관련 공사 또는 시설 설치 내역, 해당 지출 금액 및 그 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 수선비는 모두 이 사건 임대아파트의 노후된 부분을 수선하거나 파손된 부분을 복구하는 데에 그치는 것이 아니라, 이 사건 임대아파트의 주요 공용부분 및 공용시설을 전면적으로 개보수함으로써 이 사건 임대아파트의 전반적인 가치를 현실적으로 증가시키고 내용연수를 연장시킨 것이라고 봄이 타당하므로, 이는 즉시상각 의제되는 자본적 지출에 해당한다. 원고의 쟁점3에 대한 주장도 이유 없다. 라. 쟁점4에 대한 판단 1) 원고 주장의 요지 원고가 개발한 전체 사업부지에서 면세사업인 국민주택 건설용역 부지가 차지하는 비율을 감안하여, 전체 택지조성비를 예정공동주택연면적 대비 국민주택과 국민주택초과 예정연면적으로 안분계산한 후 국민주택예정 연면적에 해당하는 이 사건 택지조성비 2,355억 1,100만 원에 대하여 건설업체로부터 수취한 계산서는 적법하다. 원고는 이 사건 택지조성비가 구 조세제한특례법(2013. 1. 1. 법률 제11614호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제1항 제4호가 들고 있는 부가가치세 과세대상인지 여부가 명확하지 아니하여 계산서를 수취한 것인바, 원고에게 계산서 수취와 관련하여 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 존재하므로, 이에 대한 매입처별계산서합계표 불성실가산세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다. 2) 인정사실 가) 원고는 2008년부터 U, V지구, W, X, Y공구, Z지구, AA, AB지구, AC, AD지구, AE지구, AF지구, AG지구, AH, AI지구 등의 택지개발을 위한 공사(택지조성, 도로, 상하수도 등 간선시설 공사 및 조경공사 등을 포함하고, 국민주택 등 아파트 또는 주택 자체의 건설용역은 포함하지 아니함, 이하 ‘택지조성공사’라 한다)와 관련하여 지구별로 별도의 공사업체와 도급계약을 체결하여 해당 지구를 지정 용도로 사용하기 위한 개발을 하여왔다. 나) 원고의 위 사업지구 중 AJ지구에는 구 주택법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에서 정한 ‘국민주택’의 건설을 위하여 공급되는 주택건설 용지가 포함되어 있는데, 위 AJ지구와 관련하여 원고는 2007. 4. 11. 주식회사 AK 및 AL 주식회사(이하 ‘AL’이라 한다)와 택지조성공사에 해당하는 ‘AJ지구 도시개발사업 단지조성공사’에 관한 공사도급계약을 체결하면서, 그중 토공사와 부대공사비에 대해서만 전체 공사면적에서 국민주택 부지면적이 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액이 국민주택 건설용역의 공급가액으로서 부가가치세가 면제되는 것으로 약정하였다. 다) 원고는 ‘전체 택지조성공사에 대한 부가가치세 중 총 유상공급 면적에서 국민주택 건설용지 면적이 차지하는 비율에 상응하는 부가가치세가 면제된다’는 C시의 지침에 따라 2007. 12. 17.경 AL 등과 총 유상공급부지면적에서 국민주택부지면적이 차지하는 비율을 곱하여 산출한 금액이 국민주택 건설용역의 공급가액으로서 부가가치세가 면제되고 나머지만 부가가치세 과세대상인 것으로 변경계약을 체결한 다음, 이후 과세 부분으로 약정한 공사비에 대해서는 세금계산서를, 면세부분으로 약정한 공사비(이 사건 택지조성비의 일부에 해당)에 대해서는 계산서를 각각 수취하였다. 라) 조사청은 원고에 대하여 법인세 정기 통합조사를 실시하여, 위와 같이 원고가 아파트 건설용역이 아닌 택지조성공사만을 위하여 별도로 공사업체에 도급을 주고 공사비를 지급한 것은 국민주택 단지 조성과 직접 관련이 없어 구 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호에 따라 부가가치세가 면제되는 국민주택 건설용역에 해당하지 않는다고 보아 관련 과세자료를 피고에게 통보하였고, 이에 피고는 구 법인세법 제76조 제9항 제2호에 따라 이 사건 택지조성비 관련 계산서의 매입처별합계표를 사실과 달리 제출하였다고 보아 2008 내지 2012 사업연도의 매입처별계산서합계표 불성실가산세 5억 원[각 사업연도마다 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 제2호에 따른 가산세 한도 1억 원의 합계]을 부과하는 이 사건 처분을 하였다. 마) 한편 위 과세자료 통보와 관련하여, 원고에게 건설용역을 제공한 사업자에게 부가가치세를 과세하여야 한다는 별도의 과세자료가 각 과세관청에 통보되었고, 이에 성동세무서장이 2013. 11. 11. AL에게 2008년 제1기 내지 2011년 제2기의 각 부가가치세 부과처분을 하였다. AL이 성동세무서장을 상대로 위 부가가치세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 2015. 7. 24. 위 부가가치세 부과처분 중 가산세 부분은 ‘① 최초 도급계약 체결 당시부터 국민주택 부지면적이 차지하는 비율만큼은 부가가치세 면세대상으로 약정하여 해당 택지조성공사가 국민주택 건설용역에 필수적이거나 부수하여 제공하는 것이라고 오인할 만한 객관적인 사정이 존재하였다고 볼 여지가 있고, ② AL로서는 원고가 상급기관인 C시의 지침을 받아 변경계약 체결을 요구하자 이를 적법하게 법령을 해석한 결과에 따른 것이라고 신뢰하였을 것으로 보이며, ③ AL이 원고의 요구를 거절하거나 변경계약 내용에 이의를 제기하기가 어려웠을 것임에도, ④ 이미 부과제척기간이 완성되는 등으로 오랜 시간이 경과한 상태에서 고율의 납부불성실가산세 등을 부과하는 것은 지나치게 가혹하다’는 등의 이유로 위법하므로 이를 취소하고, 나머지 본세 부과처분에 관한 청구를 기각하는 판결을 선고받았다(서울행정법원 2014구합74855호). 위 판결은 2016. 8. 18. 항소기각(서울고등법원 2015누55006호, 다만 위 가산세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 성동세무서장의 항소 후 직권 취소를 이유로 각하) 및 심리불속행 상고기각(대법원 2016두50594호)으로 2016. 12. 16. 확정되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 이 사건 택지조성비의 계산서 수취로 인한 가산세 부과의 위법 여부 가) 구 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호는 ‘대통령령이 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역에 해당하는 재화 또는 용역의 공급에 대해서는 부가가치세를 면제한다’고 정하고 있고, 구 조세특례제한법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24368호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제106조 제4항 제1호, 제51조의2 제3항은 ‘대통령령이 정하는 국민주택 및 그 주택의 건설용역’이란 주택법에 따른 국민주택 규모 이하 주택의 건설용역 및 설계용역으로서 주택법 등 법률에 따라 등록 또는 신고를 한 자가 공급하는 것으로 정하고 있다. 그런데 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 조세공평의 원칙에도 부합한다고 할 것인바(대법원 1998. 3. 27. 선고 97누20090 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두14524 판결 등 참조), 구 조세특례제한법 시행령 제106조 제4항 제1호에서 부가가치세의 면제대상을 ‘국민주택 건설을 위한 용역’이나 ‘국민주택 건설과 관련된 용역’이 아닌 ‘국민주택 및 그 주택의 건설용역’으로 규정하고 있는 이상, 이는 국민주택 자체의 건설용역만을 의미한다고 보아야 하고, 국민주택 등의 건설에 앞서 독자적으로 진행된 택지 전체에 대한 기반시설 공사까지 포함되는 것으로 볼 수는 없다(대법원 2016. 12. 15.자 2016두50594 판결 및 서울고등법원 2016. 8. 18. 선고 2015누55006 판결의 취지 참조). 나) 위 법리에 따라 살피건대, 원고가 국민주택 등 아파트(단지) 건설용역과 구분하여 별도의 공사업체들을 통해 수행한, 택지 전체에 대한 기반시설 공사에 해당하는 택지조성공사는 그 부지 중 일부가 국민주택 부지에 해당하는지 여부와 무관하게 부가가치세 면제대상이라고 볼 수 없다.2) [각주2] 더구나 AL 등 원고의 사업지구에서 택지조성공사를 수행한 건설업체들 모두 국민주택 건설공사는 수행하지 않은 것으로 보이는바, 설령 택지조성공사를 국민주택 건설에 필수적으로 부수되는 용역으로 보더라도, 국민주택 건설공사라는 주된 용역의 공급자가 아닌 별개의 건설업체가 독립적으로 원고에게 제공한 위 택지조성공사는 구 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호에 의해 부가가치세가 면제되는 부수용역이라고 볼 수 없다. 따라서 원고가 부가가치세 과세대상인 택지조성공사를 공급받고도 그 공사비 중 일부인 이 사건 택지조성비에 대하여 구 부가가치세법(2013. 1. 1. 법률 제11608호로 개정되기 전의 것) 제16조에 따른 세금계산서가 아닌 계산서를 수취하였는바, 이는 결국 매입처별 계산서합계표에 적어야 할 사항의 전부 또는 일부를 사실과 다르게 적은 경우에 해당한다고 할 것이어서 이에 대해 법인세법 제76조 제9항 제2호의 가산세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다. 4) 이 부분 가산세를 부과하지 아니할 정당한 사유가 존재하는지 여부 앞서 본 가산세 관련 법리에 따라 살피건대, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 사유들만으로는 원고에게 매입처별합계표 제출의무 등의 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다. ① 원고가 부가가치세 과세대상인 택지조성공사를 제공받고도 그에 대한 세금계산서 수취의무 및 매입처별합계표 제출의무를 제대로 이행하지 못한 것은 관계 법령 조항에 대한 법률적 부지나 오해에 불과하다고 할 것이므로, 관련 법률의 검토를 그르쳐 그 의무이행을 게을리 한 것이 가산세를 면할 수 있는 정당한 사유에 해당한다고 보기 어렵다. ② 원고의 사업지구 내에서 이루어진 택지조성공사는 택지조성, 도로, 상하수도 등 간선시설 공사와 조경공사 등을 그 내용으로 하는바, 국민주택 등 아파트(단지)의 건설용역과는 객관적으로 구분되고, 달리 이를 국민주택 건설용역에 필수적이거나 부수하여 제공한 것이라고 오인할 만한 객관적인 사정이 존재하였던 것으로 보이지도 않는다. ③ 원고는 C시의 지침이 있기 전에 이미 AL 등과 택지조성공사에 관한 최초 도급계약을 체결할 당시부터 토공사와 부대공사비에 대해서는 국민주택 부지면적이 차지하는 비율의 공급가액에 대해 부가가치세가 면제되는 것으로 약정하였는바, 원고가 택지조성공사 관련 부가가치세 면제 여부 판단을 그르친 것이 상급기관인 C시 등의 지시 또는 지침에 따른 결과라 보기도 어렵다. ④ 피고도 조사청으로부터 과세자료를 통보받기 전까지는 원고가 택지조성공사의 공사비 중 일부를 제외하고 부가가치세를 신고하였다는 사실을 인지하지 못했던 것으로 보일 뿐, 달리 피고 등 과세관청이 원고에게 위 신고의 정당성에 대해 어떠한 신뢰를 부여했다고 볼 만한 사정도 없다. 마. 쟁점5에 대한 판단 1) 원고 주장의 요지 원고는 C시 등으로부터 이 사건 보조금을 수령하면서 이를 예수금으로 처리하였다가 지출시 예수금 감소로 처리하고 남은 잔액은 다시 반납하였을 뿐이므로, 이로 인해 원고의 순자산 내지 각 사업연도의 손익에 아무런 변동이 없다. 설령 이 사건 보조금을 원고의 수익으로 보아 익금에 산입한다고 하더라도 이에 대응하는 태양광발전장치 설치비용을 손금에 산입하여야 한다. 따라서 피고가 이 사건 보조금을 익금에만 산입하고 태양광발전장치 설치비용이나 감가상각비 등 이에 대응하는 비용을 일체 손금에 산입하지 아니하여 이 사건 처분을 한 것은 위법·부당하다. 2) 인정사실 가) 원고는 2009년부터 에너지절약사업의 일환으로 C시 및 에너지관리공단으로부터 아래 [표] 기재와 같이 보조금을 지급받아 이 사건 보조금으로 이 사건 임대아파트에 태양광발전장치를 설치하고, 나머지 잔액은 반납하였다. 나) 원고는 이 사건 보조금을 C시 등으로부터 수령할 시 예수금(부채 계정)으로, 지출할 시 예수금 감소(부채 감소, 현금 지출)로 각 회계처리 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 이 사건 보조금 관련 익금 및 손금산입 위법 여부 가) 살피건대, 원고가 이 사건 보조금으로 원고 소유의 이 사건 임대아파트에 태양광 발전장치를 설치한 이상, 특별한 사정이 없는 한 부합 또는 원시취득 등에 의하여 원고가 위 태양광발전장치를 취득하였다고 할 것인바, 원고가 이 사건 보조금으로 고정자산을 취득하였다고 평가할 수 있고, 이는 원고가 이 사건 보조금 외 나머지 미사용 보조금을 C시 등에 반납하였다고 하여 달리 볼 수 없다. 따라서 이 사건 보조금을 원고의 각 사업연도 익금에 산입한 이 사건 처분에 위법이 있다고 볼 수 없다. 나) 다음으로 원고의 설치비용 손금산입 주장과 관련하여 보건대, 일반적으로 구조물 설치를 위한 인건비 등의 비용 역시 완성된 구조물의 원가를 구성하는 것인바, 태양광 발전장치의 설치를 위한 이 사건 보조금의 지출 내역 중에 원고가 취득하지 못하고 소모되어 버린 별도의 설치비용이 존재한다고 보기 어렵다. 나아가 고정자산은 원래 감가상각에 의하여 손금화되는 것이 원칙이고 일시상각은 용인되지 않으나, 구 법인세법 제36조 제1항, 구 법인세법 시행령 제64조 제3항에서 일시상각충담금의 손금산입을 허용하는 취지는 국고보조금을 익금에 산입하여 일시에 과세하게 되면 그 보조금 중 일부를 세금으로 납부하게 되어 보조금 지급취지인 고정자산의 취득에 지장이 초래되므로 이를 방지함과 동시에 추후 당해 고정자산에 대한 감가상각비와 상계처리함으로써 과세를 이연시키는 효과를 달성하려는 데 있고, 일시 상각충당금을 손금으로 산입할 것인지 아니면 통상의 감각상각으로 처리할 것인지 여부는 전적으로 당해 법인의 선택에 달려 있다고 할 것이며, 구 법인세법은 이를 위한 절차적 규정으로 제36조 제5항에서 국고보조금 등으로 제공받은 자산의 가액을 당해 사업연도의 소득금액 계산에 있어서 손금에 산입하기 위해서는 ‘국고보조금등과 국고보조금등으로 취득한 사업용자산의 명세서를 납세지 관할 세무서장에게 제출하여야 한다.’고 규정하고 있는바, 위와 같은 법인세법의 일시상각특례 관련 각 규정의 내용과 그 입법취지 등을 종합하여 보면, 구 법인세법 제36조 제1항, 제5항에 의한 일시상각 충당의 혜택을 받기 위해서는 위 각 규정에 따라 국고보조금을 교부받은 당해 사업연도에 이를 익금에 산입하고 일시상각충당금을 손금으로 계상하여 법인세 신고를 하여야 하고, 이러한 절차상 의무를 이행하지 않는 때에는 일시상각을 할 수 없다고 봄이 상당하다. 그런데 원고가 앞서 본 바와 같이 구 법인세법 제36조 제1항의 ‘국고보조금 등’에 해당하는 이 사건 보조금을 교부받은 당해 사업연도에 이를 익금에 산입하고 일시상각충당금으로 계상하여 법인세 신고를 하지 아니한 이상, 위와 같은 손금산입요건을 충족하지 못하였다고 할 것이어서, 이 사건 보조금에 대한 일시상각충당금의 손금 산입이 허용된다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 보조금 중 설치비용이 자산 계상 즉시 손금산입되어야 한다는 취지의 원고의 주장도 받아들일 수 없다.3) [각주3] 이 사건 보조금으로 인한 자산 취득과 관련하여 향후 결산조정을 통하여 감가상각비로 손금에 산입이 가능함은 피고 역시 인정하고 있다(답변서 22쪽). 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정상규(재판장), 김병주, 지은희

서울행정법원 제2부 판결 【사건】 2021구합61116 국적회복허가거부처분취소 【원고】 A, 소송대리인 법무법인 태신 담당변호사 문성현 【피고】 법무부장관 【변론종결】 2021. 12. 2. 【판결선고】 2022. 1. 11. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 12. 11. 원고에 대하여 한 국적회복불허 처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 B일자 대한민국 국민인 부모 사이에서 출생하여 대한민국 국적을 취득하고 국내에 거주하던 중 1998년경 캐나다로 유학을 갔다가 2008. 12. 2. 캐나다 국적을 취득함으로써 대한민국 국적을 상실하였다. 나. 원고는 2007. 12.경 대한민국에 입국한 후 계속하여 국내에 거주하였고, 2020. 5. 21. 피고에게 국적법 제9조 제1항에 따른 국적회복허가 신청을 하였으나, 피고는 2020. 12. 11. 원고에 대하여 국적법 제9조 제2항 제2호의 ‘품행 미단정’ 사유가 존재한다는 이유로 국적회복불허 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였으며, 원고는 2021. 1. 15. 이를 수령하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증 및 을 제1, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 원고는 2007. 12.경 대한민국에 입국한 이후 캐나다로 출국하는 일 없이 계속하여 국내에서 가족들과 함께 거주하고 있는 점, 원고는 향후 국내에서 연로한 모친을 돌보아야 하는 점, 원고는 병역의무를 모두 이행하였고, 2018년경 음주운전으로 1회 벌금형을 선고받은 것 외에는 아무런 범죄전력이 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 국적법 제9조 제2항 제2호의 ‘품행이 단정하지 못한 자’에 해당한다고 할 수 없다. 2) 재량권 일탈·남용 원고의 국적이 회복되지 않는다면, 원고는 나머지 가족들이 모두 대한민국 국적임에도 혼자 외국인의 신분으로 국내에서 거주하여야 하고, 투표권을 행사하지 못하는 등의 불이익이 있는 반면, 피고가 이 사건 처분으로 인하여 달성하고자 하는 공익은 추상적이고 모호한바, 이 사건 처분으로 인하여 침해되는 사익이 이로 인하여 달성하고자 하는 공익보다 크므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 인정 사실 1) 원고는 2018. 10. 25. 서울중앙지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금 300만 원을 선고받았다. 2) 원고는 이미 대한민국 국적을 상실하였음에도 2008. 5.경부터 2017. 2.경까지 22회에 걸쳐 대한민국 여권을 부정행사하여 출입국하였다는 이유로 출입국관리법위반 혐의로 조사를 받았다. 한편 법무부는 2018. 10. 1.부터 2019. 3. 31.까지 불법체류자의 자발적인 출국을 촉진하기 위해 출입국사범 중 위 기간 내에 자진출국하는 외국인에 대하여 입국금지 조치를 유예하거나 완화하여 주는 ‘불법체류자 특별 자진출국기간’을 운영하고 있었고, 이에 따라 원고는 2019. 3. 19. 범칙금을 면제받으면서 출국명령을 받았다. 3) 원고는 2015. 5. 4.부터 이 사건 소 제기 무렵까지 C회사(영업소)에서 팀장으로 근무하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증 및 을 제2 내지 4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라. 판단 1) 처분사유 존부에 관한 판단 가) 관련 법리 국적법 제9조 제1항은 “대한민국 국민이었던 외국인은 법무부장관의 국적회복 허가를 받아 대한민국 국적을 취득할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 ‘법무부장관은 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 국적회복을 허가하지 아니한다.’라고 규정하면서 제2호에서 그중 하나로 “품행이 단정하지 못한 자”를 들고 있다. 여기에서 “품행이 단정하지 못한 자”란 ‘국적회복 신청자를 다시 대한민국의 구성원으로 받아들이는 데 지장이 없을 정도의 품성과 행실을 갖추지 못한 자’를 의미하고, 이는 국적회복 신청자의 성별, 나이, 가족, 직업, 경력, 범죄전력 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 특히 범죄전력과 관련하여서는 단순히 범죄를 저지른 사실의 유무뿐만 아니라 범행의 내용, 처벌의 정도, 범죄 당시 및 범죄 후의 사정, 범죄일로부터 처분할 때까지의 기간 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017두59420 판결 등 참조). 나) 판단 살피건대, 위 인정 사실에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 다시 대한민국 구성원의 지위를 회복하더라도 지장이 없을 정도의 품성과 행실을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 피고의 이 사건 처분사유는 정당하다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 원고에게 1회의 도로교통법위반(음주운전)죄 외의 범죄전력이 없기는 하나, 음주운전은 교통사고로 이어져 일반 시민들의 생명과 신체에 중대한 위험을 초래할 가능성이 큰 위반행위로서, 공공의 안녕과 질서에 대한 위해행위일 뿐만 아니라 고의에 의한 범죄행위인바, 원고가 대한민국 법체계를 존중하는 태도를 가지고 있는지에 관하여 의문이 있다. 그런데 원고는 2018. 10. 25. 도로교통법위반(음주운전)죄로 벌금형을 선고받은 후 2년이 채 경과하기 전인 2020. 5. 21. 이 사건 국적회복허가 신청을 하였는바, 원고의 품행 개선에 관하여 상당한 정도의 개연성이 인정될 만큼 충분한 기간이 경과하였다고 보기 어렵다. ② 원고는 2008. 12. 2. 캐나다 국적을 취득하였음에도 법무부장관에게 국적상실신고를 하지 않은 채 해외이주자인 대한민국 국민에게 발급되었던 PR여권을 계속하여 사용하였는바, 이는 대한민국을 입·출국하는 국민 및 외국인에 대한 출입국관리를 통하여 국경을 안전하게 관리하고 대한민국에 체류하는 외국인에 대한 체류관리 업무를 방해하는 것으로서 출입국관리법 제94조 제2호, 제18호, 제7조 제1항, 제28조 제1항에 의해 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처할 수 있는 위법행위이다. 그럼에도 원고가 위와 같은 출입국관리법 위반행위에 관하여 별도로 형사처벌을 받거나 원고에게 범칙금이 부과되지 않은 이유는 위 위법행위가 경미하기 때문이 아니라, 원고가 ‘불법체류자 특별 자진출국기간’ 중에 자진출국하기로 하였기 때문이다. 2) 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단 국적회복허가는 대한민국의 국민이었던 외국인에게 다시 대한민국의 국적을 부여하는 처분으로, 과거 대한민국의 국민이었던 점을 고려하여 귀화에 비해 그 실체적 요건을 완화하면서도, 현재는 외국인인 자를 다시 우리 국가공동체의 구성원으로 인정하여 주권자의 한 사람으로 받아들임에 있어 국가 및 사회의 통합과 질서를 저해할 위험이 있는 자를 배제할 필요가 있기 때문에 피고로 하여금 국적법 제9조 제2항 각 호에 해당하는 경우에는 국적회복을 허가하지 않도록 규정하고 있다. 이러한 국적회복허가는 고도의 정책적 판단의 영역으로서 피고에게 광범위한 재량권이 인정된다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고가 저지른 음주운전의 범죄행위가 결코 가볍지 않은 점, 그 범죄행위 시로부터 아직 2년이 채 경과하지 않은 점, 원고는 국내기업에서 근무하면서 대한민국 국민인 가족과 함께 거주하고 있는바, 국적회복이 이루어지지 않는다고 해서 당장 가족과 함께 국내에 체류하는 데에 큰 장애가 발생하는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 사정을 고려하더라도 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정민(재판장), 임윤한, 이소진