헌법재판소는 2002. 4. 25.에 선고한 2002헌사129 결정에서 軍行刑法施行令 제43조 제2항 본문 중 前段 부분의 효력을 일반적으로 정지하는 가처분결정을 하면서, “헌법재판소법 제40조 제1항에 따라 준용되는 행정소송법 제23조 제2항의 執行停止規定과 민사소송법 제714조의 假處分規定에 의하면, 법령의 위헌확인을 청구하는 헌법소원심판에서의 가처분은 위헌이라고 다투어지는 법령의 효력을 그대로 유지시킬 경우 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 가처분에 의하여 임시로 그 법령의 효력을 정지시키지 아니하면 안될 필요가 있을 때에 허용된다”고 판시하였다. 이 사건은 법령에 대한 헌법소원심판에서 가처분이 가능한가 하는 헌법소송법 문제 외에도, 우리 헌법상 국민의 기본권 보호를 위한 구제절차를 담당하는 권한이 헌법재판소와 일반법원간에 어떻게 배분되어 있는가에 관한 근본적인 질문을 제기한다. 1. 事件의 槪要 이 사건 신청인들은 차기전투기 사업(F-X 사업) 시험평가단 부단장에 근무하다가 군사기밀누설 등의 혐의로 특수전사령부 유치장에 구속된 조아무개 공군대령과 그의 부인 문아무개씨이다. 신청인들은 군인의 신분이거나 군형법의 적용을 받는 미결수용자의 면회 횟수를 주 2회로 제한하는 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구한 데 이어, 이 규정의 효력을 本案事件의 결정 선고시까지 임시로 정지할 것을 구하는 假處分申請을 하였고, 헌법재판소가 이를 認容한 것이다. 심판의 대상이 된 군행형법시행령 제43조 제2항의 全文은 다음과 같다. “미결수용자의 면회횟수는 매주 2회로 하되, 참모총장은 미결수용자의 접견교통권을 보장하기 위하여 필요한 경우에는 그 횟수를 증가시킬 수 있다. 다만, 변호인과의 면회는 그 횟수를 제한하지 아니한다” 2. 憲法裁判所法上 假處分條項의 類推適用 우리 헌법 제111조 제1항은 헌법재판소가 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판을 관장하도록 규정하고 있는데, 헌법재판소법은 이 모든 심판절차에 적용되는 가처분에 관한 일반조항을 두지 않고 정당해산심판과 권한쟁의심판에 대해서만 假處分規定(제57조 및 제65조)을 두고, 헌법소원심판에는 가처분에 관한 규정이 없다. 한편 법원의 제청에 의한 위헌법률심판의 경우에는 裁判停止規定(제42조), 탄핵심판의 경우에는 權限行使停止規定(제50조)을 두고 있을 뿐이다. 그런데 헌법재판소는 2000. 4. 18. 제기된 舊 司法試驗令(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 폐지된 것) 제4조 제3항 본문의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판(2000헌마262)을 본안으로 한 가처분신청사건(2000헌사471)에서, 2000. 12. 8. “헌법재판소법 제68조 제1항 헌법소원심판절차에 있어서도 가처분의 필요성은 있을 수 있고, 달리 가처분을 허용하지 아니할 상당한 이유를 찾아볼 수 없으므로 가처분이 허용된다”고 판시하면서 위 사법시험령 조항의 효력을 본안의 終局決定 선고시까지 정지하는 가처분결정을 하였고, 이번에 또다시 군행형법시행령 조항에 대하여 효력을 정지하는 가처분결정을 한 것이다. 그러나 위 결정들은 법률에 명문의 규정이 없는 가처분을 헌법소원에 유추적용할 수 있는 논거를 구체적으로 제시하지 않아서 論理的 飛躍이 있다고 생각된다. 제도신설의 필요성을 인정하고 그에 따르는 모든 문제점을 검토한 후 최종적으로 제도를 도입하는 것은 원칙적으로 立法者가 수행하여야 할 역할이다. 필요성이 있다는 이유만으로 법률에 없는 가처분을 하는 것은 재판기관의 권한을 초월한 것이다. ‘필요’하고 굳이 ‘부정’할 이유가 없다는 것은 法官에 의한 法創造 또는 法獲得의 근거로서는 설득력이 부족하다. 3. 行政訴訟法 및 民事訴訟法 規定의 準用 이 사건 결정에서 법령에 대한 헌법소원심판에 준용한다고 한 행정소송법 제23조 제2항은 행정소송의 대상인 行政處分의 執行停止에 관한 규정이고, 민사소송법 제714조는 係爭物에 관한 가처분과 臨時의 地位를 정하는 가처분에 관한 규정이다. 이 조항들은 원래 당해 사건 당사자의 권리구제의 실효성을 확보하기 위해서 필요한 경우에 법원이 임시구제조치를 할 수 있도록 규정한 것에 불과하고, 법령의 일반적 효력정지까지 예상하고 있는 규정은 아니다. 당해 사건의 당사자를 구제하기 위한 가처분규정을 근거로 법령의 효력을 정지시킴으로써 당사자가 아닌 일반인에게까지 효력을 미치게 하는 것은 위 법률들에 규정된 假處分制度의 原趣旨를 벗어나는 것이다. 이번 결정은 행정소송법의 집행정지규정이나 민사소송법의 가처분규정에는 없는 내용(법령에 대한 효력정지)을 준용한다고 한 결과가 되어, 헌법재판소가 법률상 근거 없는 헌법소원심판에서의 법령의 효력정지 가처분제도를 창설하였다는 비판을 면하기 어렵다. 만에 하나 이러한 法創造가 가능하다고 주장하려면, 이것이 명백한 立法의 不備이고, 통상의 입법절차를 기다리지 않고 재판기관이 이를 보완하지 않으면 제도 본래의 目的을 도저히 달성할 수 없거나 제도의 實效性을 보장할 수 없는 등의 모순이 설득력 있게 제시되어야 할 것이다. 4. 違憲決定 效力의 先取效果 우리 헌법재판소법 제47조 제2항에 의하면 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 원칙적으로 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 위헌법률의 효력을 제정 당시로 소급하여 효력을 상실하게 할 것인가, 아니면 장래에 향하여 효력을 상실하게 할 것인가의 문제는 헌법적합성의 문제라기보다는 입법자가 결정할 입법정책의 문제라고 할 것인데, 우리 입법자는 후자의 입법정책을 채택한 것으로서 이는 헌법에 합치한다(헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정). 헌법재판소는 원칙적으로 위헌결정시부터 장래를 향하여만 법률의 효력을 상실시킬 수 있는 권한을 부여받은 것이다. 이러한 우리의 규범통제제도 하에서 헌법재판소가 법률의 위헌여부에 대한 종국결정을 하기 전에 가처분으로 당해 법률의 시행 또는 효력을 정지시킬 수 있는지 의문스럽다. 獨逸의 경우에는 위헌결정에 一般的 遡及效가 인정되므로 위헌결정 전에 기존의 법상태에 관하여도 헌법재판소가 미리 관여할 여지가 있다. 그러므로 독일연방헌법재판소법의 가처분규정(제32조, 제93조의d 제2항)에 따라 헌법소원심판절차에서 종국결정 전에 법률의 효력을 정지하는 가처분을 하더라도 제도모순의 문제를 야기하지는 않는다. 한편 우리 나라와 같이 법령의 위헌결정에 將來效만 인정하고 있는 오스트리아에서는 법령에 대한 헌법소원심판절차에서 가처분에 관한 규정을 두고 있지 않으며, 헌법재판소는 법령의 효력을 정지하는 가처분은 허용되지 않는다고 판시하였다(VfSlg 13706, 1994). 우리 나라에서는 원칙적으로 위헌결정의 소급효가 인정되지 않기 때문에 위와 같은 가처분을 허용한다면 법률의 효력상실이라는 위헌결정의 효력을 가처분이라는 별도의 제도로 선취하는 결과가 될 것인데, 이는 우리 헌법재판소법 제47조 제2항과 조화될 수 없다. 이에 대하여 헌법재판소법 제47조 제2항의 장래무효원칙에 대하여 법원의 판례로 비교적 광범위한 예외가 인정되고 있으므로 법률의 위헌결정 전에 효력을 정지하더라도 제도상 모순이 아니라는 반론이 있을 수 있다. 대법원은 “헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 하지 아니하였지만 당해 법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반 사건에도 미친다”는 입장을 취하고 있기 때문이다(대법원 1993. 1. 15. 선고 91누5747 판결, 2000. 2. 25. 선고 99다54332 판결 등). 그러나 이 판례를 법률의 위헌결정에 대하여 일반적인 소급효를 인정한 것으로 이해할 수 없다. 대법원 스스로 “법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바”라고 한다(1994. 10. 25. 선고 93다42740 판결). 헌법재판소도 “당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 침해할 우려가 없고 나아가 구법에 의하여 형성된 기득권자의 이득이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서 소급효의 부인이 오히려 정의와 평등 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에도 소급효를 인정할 수 있다”고 밝히고 있다(위 92헌가10 결정). 요컨대 위헌결정의 소급효가 인정되는 범위는 具體的 規範統制의 實效性 보장을 위하여 이미 제소된 사건에 이를 인정할 필요가 있거나, 아직 제소기간이 渡過하지 않은 사건 중에서 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저한 경우에 예외적·부분적으로 인정되는 것으로서 가처분에 의한 법령효력정지의 근거가 될 수 없다. 법률의 효력정지제도를 위헌결정의 장래효 원칙에 대한 하나의 예외적 제도로 인정할 것인가 하는 점은 근본적으로 입법정책의 문제라고 할 것이며, 입법자의 명시적 수권 없이 법률의 위헌결정 전에 그 효력을 정지시키는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 5. 憲法訴願의 補充性(前審節次 履行要件) 우리 헌법재판소법은 헌법소원을 청구하기 전에 다른 법률의 구제절차를 모두 거치도록 하는 보충성의 원칙(또는 전심절차 이행요건)을 규정하고 있다(제68조 제1항 단서). 獨逸에서 보충성원칙은 헌법재판소의 업무부담경감과, 기초사실 및 일반법원의 법률적 견해의 전달이라는 두 가지 기능을 가지고 있는 것으로 이해된다. 이러한 기능은 법원이 충분한 심리를 하고 법원의 재판에 대하여 널리 헌법소원이 행해지는 것이 전제된다. 그러나 우리 헌법소원제도는 독일의 제도와는 전혀 다른 구조를 가지고 있으므로, 그 제도적 의의와 기능도 전혀 다르다. 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외하고 있는 우리 법제(헌법재판소법 제68조 제1항 본문)하에서 보충성원칙의 실제적인 의의는 원칙적으로 법원의 재판관할권에 속하는 사항을 헌법재판소의 헌법소원심판관할권에서 배제하는 데 있다고 보아야 할 것이다. 헌법소원의 보충성을 지나치게 강조하다 보면 법원의 不適法却下 판례가 確立된 事案만이 헌법소원의 대상이 될 것이므로 헌법소원이 空洞化할 우려가 있다. 그 반면에 보충성원칙의 예외인정범위가 바로 헌법소원의 심판범위를 확보하는 기능, 즉 법원과 헌법재판소의 권한을 배분하는 기능을 하므로 예외인정에 신중을 기할 필요가 있다. 헌법재판소는 “법령 자체에 의한 기본권침해가 문제될 때에는 일반법원에 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 訴訟物로 하여 제소하여 구제를 구할 수 있는 절차가 존재하지 아니하므로, 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 소정의 구제절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 내야 하는 제약이 따르지 않는 이른바 보충성의 예외적인 경우”라고 일관하여 판시하고 있다(88헌마1 결정 이래 확립된 판례). 그러나 법령의 위헌성을 직접 소송물로 하여 일반법원에 제소할 길이 없다는 것이 법원에 의한 권리구제가능성이 전혀 없다는 것을 의미하지는 않는다는 데 주의하여야 한다. 침해의 직접성이란 법령의 “집행행위가 없어도 직접 침해될 수 있는 경우”를 뜻하는 것이지, 당해 법령의 “집행행위가 전혀 존재하지 않는 경우”를 말하는 것이 아니다. 직접성이 있는 법령에 대하여 기본권을 침해당한 국민은, 보충성원칙의 예외가 인정된다면 바로 그 법령조항에 대하여 헌법소원을 청구할 수도 있고, 집행행위를 기다리거나 집행행위를 촉구한 후에 그 집행행위에 대하여 구제절차를 밟는 방법을 선택할 수도 있게 된다. 나아가 독일의 최근 판례와 같이 헌법소원의 보충성원칙을 단순히 전심절차 이행요건으로만 이해하지 않고, 기본권침해를 저지하기 위하여 청구인에게 허용되어 있는 모든 가능한 방법들을 전부 시도할 것을 요구하는 것으로 이해한다면(BVerfGE 74, 102(113) 및 기타 다수의 판결), 구제절차란 법원에 의한 권리구제이면 되지 공권력 행사를 소송물로 하여 다투는 것만을 의미하지는 않는다. 요컨대 법원에 의한 권리구제를 반드시 거치도록 요구할 것인가 아니면 직접 헌법소원심판청구를 허용할 것인가(보충성원칙의 예외 인정) 여부의 궁극적 기준은 구체적 사건의 본질이 憲法解釋에 가까운가 아니면 事實認定 및 法律解釋에 가까운가 그리고 어느 재판기관이 이를 담당하는 것이 憲法政策上 바람직한가에 달려 있다고 생각한다. 6. 結 論 법령에 대한 헌법소원심판에서 법령의 효력을 정지시키는 가처분을 하는 경우에는 그 법령의 적용이 문제된 재판이 사실상 전부 정지되는 것은 물론이고 행정부도 그 법령에 따른 행정처분을 전혀 할 수 없게 될 것이므로 재판업무와 행정이 혼란에 빠질 수도 있다. 어차피 위헌으로 결정될 법령이라면 위와 같이 법정책적·법이론적으로 많은 문제점을 지니고 있는 효력정지의 가처분을 선고하지 말고 가능한 한 빠른 시일 내에 위헌결정을 하는 편이 법적 안정성의 측면에서 바람직하다. 舊 司法試驗令 사건의 경우, 본안결정을 기다리면 한번의 응시기회를 상실하게 될 우려가 있다는 주장은 어느 정도 설득력이 있으나, 긴급한 구제의 필요성을 인정한다면 본안사건을 신속하게 심리하였으면 되었을 것이다. 2000. 4. 18. 제기된 본안사건은 젖혀두고, 2000.12.8. 효력정지 가처분신청을 인용하는 결정을 하면서 2001년 실시될 사법시험 제1차 시험 응시기회를 논하는 것은 너무나 옹색한 논리이다. 구 사법시험령 조항에 대한 일반적 효력정지가처분 후 오랜 기간이 지난 지금까지도 그 위헌여부에 관한 본안결정이 이루어지지 않고 있는 것은 규범통제제도의 정상적 운영이라고 볼 수 없다. 이 사건 심판대상인 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분은 “미결수용자의 면회횟수는 매주 2회로 하되”라고 규정하여 일견 별도의 집행행위 없이도 기본권을 직접 침해할 수 있는 것으로 보인다. 그러나 동항 본문 중 후단부분은 “참모총장은 미결수용자의 접견교통권을 보장하기 위하여 필요한 경우에는 그 횟수를 증가시킬 수 있다”고 규정하여 면회 횟수에 대한 행정청의 재량여지를 인정한다. 조문 전체의 취지로 볼 때 면회 횟수를 주 2회만으로 직접 제한하는 것이 입법자의 의도는 아닌 것으로 생각된다. 그렇다면 이 헌법소원 본안사건은 침해의 직접성 요건을 갖추지 못하였으므로 却下되어야 마땅하다. 설령 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단부분이 직접 기본권을 침해한다고 인정하여도, 이 사건 가처분 신청인(헌법소원 본안사건의 청구인)들이 먼저 면회를 신청한 후 면회거부처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기할 수 있고, 이 절차에서 위 군행형법시행령 조항의 위헌·위법 여부가 재판의 전제문제가 되는 경우에는 법원이 헌법 제107조 제2항에 따라 이를 심판할 수 있을 것이다. 이 헌법소원 본안사건의 본질은 청구인들의 접견교통권 보장 필요성과 군행형상의 제한필요성을 개별·구체적으로 비교형량하는 데 있으므로, 이와 같이 個別·具體的인 利益의 比較衡量이 관건인 사건에서의 권리구제는 법원이 담당하는 것이 타당하다고 생각한다. 우리 나라의 경우 보충성원칙의 예외를 인정할 때에는 법원과 헌법재판소의 機能分擔을 고려하여야 하므로, 이 사건 헌법소원은 법원의 권리구제절차를 거치지 아니하고 제기한 것으로서 不適法하다고 보아야 할 것이다. 이러한 사건에서 법령의 효력을 일반적으로 정지하는 가처분까지 한 것은 이해하기 어렵다. 결론적으로 이 사건은 법령의 효력정지를 명하는 가처분신청을 인용할 만한 사건이 못된다. 이 사건 헌법재판소 결정은 무리한 준용이론을 전개하면서 사실상 입법을 하고 있고, 법원의 관할권과 중첩되는 문제도 야기하였다. 국가권력에 의한 개인의 권리침해를 구제하여야 할 기본적 권한과 책임은 헌법재판소와 법원이 나누어서 지고 있다는 점을 명심하여야 한다. 헌법소원심판에 있어서 가처분제도를 도입할 것인가 하는 문제의 입법정책판단에 있어서도 신중을 기하여야 할 것이다. 헌법소원사건에서도 가처분이 필요한 경우가 있으리라고 추측할 수 있으나, 이 제도를 채택하면 예상하지 못한 결과가 생길 수도 있다. 특히 법령의 효력을 정지하는 가처분제도는 그 파장이 대단히 크기 때문에 신중히 검토하여 입법자가 그 채택 여부를 결정하여야 할 사항이다. 가처분에 의하여 법령의 효력을 일반적으로 정지시키는 것은 법적 안정성에 반하는 측면이 있기 때문이다. 그러한 가처분을 필요로 하는 사안이 있는지 재판경험에 비추어 충분히 검토하고, 발생할 수 있는 문제점 또한 각계의 의견을 수렴하여 충분히 검토하여야 할 것이다.

【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

[事實關係] 소외 A합자회사가 창원시장으로부터 아파트 88세대의 주택공급승인을 받아 입주자 모집공고를 하여 원고 등(선정당사자 및 나머지 선정자) 88명에게 모두 분양하였고, 이에 따라 소외 A합자회사는 원고 등으로부터 계약금과 제1회 중도금을 수령하였다. 그 후 소외 A합자회사는 아파트를 준공예정일보다 1개월 가량 먼저 준공하여 준공검사를 받아 소외 A회사 명의로 소유권보존등기를 경료하였다. 그런데 소외 A합자회사의 대표사원인 소외 B는 소유권보존등기를 경료한 이 사건 아파트를 담보로 하여 금원을 차용하기로 마음먹고 부동산중개업 및 사채알선업 등을 하고 있던 자들을 통하여 사채를 차용하고 각 그 근저당권설정등기를 경료하였다. 한편 원고등은 소외 A합자회사에게 나머지 분양대금을 지급하고 원고 등의 명의로 각 소유권이전등기를 경료하였다. 그런데 원고 등은 이 사건 아파트가 구 주택공급에 관한 규칙에 의하여 목적물의 특성상 일반의 주택과는 달리 일반인 중 공급대상자만을 상대로 분양하도록 입주신청자의 자격이 제한되어 있고, 사업주체가 이를 함부로 담보로 제공할 수 없도록 규정되어 있음에도 피고들이 분양이 끝나 입주자들이 곧 입주할 예정으로 되어 있는 사정을 알면서 위 B의 불법행위에 가담하여 이 사건 아파트에 관하여 위와 같은 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 각 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하면서 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합하여 소를 제기하였고 원심은 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 그들 가운데 朴 모에게의 선정당사자의 선정을 허용하였다. 이에 대하여 피고들이 상고하였다(또한 사안에서 근저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효인가에 대한 그 밖의 실체법적인 쟁점이 문제되었으나, 여기서는 선정당사자의 선정요건에 한정하여 살펴볼 예정이므로 사안은 그 한도에서 생략한다). [판결요지] 공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없을 것이어서 선정당사자의 선정은 허용할 것은 아니라고 할 것이다. 그런데 이 사건은 원고 등이 각 그 해당 근저당권자를 상대로 한 근저당권설정등기말소청구사건을 병합한 것으로서 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에는 있다 할 것이나, 주요한 공격방어방법을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 공동의 이해관계가 있다고 볼 수는 없으므로 선정당사자를 선정할 공동의 이해관계가 있다고 할 수 없을 것인데도, 원심이 원고 등이 공동의 이해관계가 있는 다수자임을 전제로 하여 선정당사자의 선정을 허용하고 이 사건 각 근저당권설정등기의 말소를 명한 것은 선정당사자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다. [評 釋] I. 序 說 공동소송인이 다수자이면 송달사무 및 변론이 복잡할 뿐만 아니라 必要的 共同訴訟의 경우에 어느 당사자의 사망 또는 능력의 상실에 의하여 소송절차가 중단됨으로써 심리가 번잡하여지므로 다수자 가운데 대표자를 선출하여 訴訟遂行權을 수여하고, 총원을 위하여 소송당사자로서 소송을 수행시켜, 多數當事者訴訟을 단순화하는 방법으로서 민사소송법 49조의 選定當事者制度를 이용할 수 있다. 다수자가 공동하여 소송을 할 경우에 그들 중에서 선출되어 전체의 자를 위하여 그들에 대신하여 소송당사자로서 되는 자가 選定當事者이고, 選定當事者와 選定者의 관계는 代理關係가 아니라, 選定者의 訴訟遂行權을 選定當事者에게 信託시킨 信託關係이다. 따라서 選定當事者制度는 任意的 訴訟擔當의 일종이다. 이러한 選定當事者制度를 이용하기 위하여는 다음의 요건을 갖추어야 한다. ① 공동소송을 할 다수자가 있을 것, 여기서 다수자는 2인 이상이면 된다. ② 다수자가 共同의 利害關係(공동의 이익)가 있을 것, ③共同의 利害關係 있는 자 중에서 선정할 것, 가령 제3자도 選定當事者로 선정할 수 있다면 辯護士代理의 原則(민사소송법 80조 1항 본문)을 잠탈할 우려가 있기 때문이다. 그런데 위 요건 가운데 ②어떠한 경우에 共同의 利害關係가 있는가에 대하여는 견해가 나뉘어 있다. II. 學說 判例 選定當事者制度는 독일법에는 없고 우리나라와 일본법에만 존재하는데(그 모형은 신탁법리에 기한 영국법의 「Representative Action」이라고 한다), 일본에서도 共同의 利害關係라는 요건이 명확하지 않아서 일찍이 견해의 대립이 나타났다. 選定當事者制度를 이용할 수 있는 共同의 利害關係가 있는 다수자를 가장 좁게 풀이하여 ① 固有必要的 共同訴訟의 경우에 한정한다고 하는 견해와 이것보다 조금 넓게 보아 ②類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우, 예를 들어 法人 아닌 社團에 있어서 아직 대표자 또는 관리인의 정함이 없는 경우에 共同의 利害關係가 있다고 보는 견해가 있다. 이에 대하여 다수자의 범위를 보다 넓게 풀이하는 견해로서 ③ 민사소송법 61조에 해당하는 전부의 공동소송의 경우가 이에 해당한다는 견해가 있다. 오늘날의 통설은 다수자가 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하여 사회관념상 상대방에 대하여 一團으로 대립하고 있다고 인정되는 경우에 共同의 利害關係를 인정한다. 우리나라에서도 마찬가지이다. 이러한 입장에서는 다수자가 민사소송법 61조 전문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 수인에 대하여 공통하거나 또는 동일한 사실상과 법률상 원인에 기인하는」 관계에 해당할 때에 共同의 利害關係를 인정하고, 61조 후문의 「소송의 목적되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는」 관계에 해당하는 경우에는 攻擊防禦方法이 공통할 것을 기대할 수 없어서 選定當事者의 선정이 허용되지 않는다고 본다(姜玹中, 143면;金洪奎, 163면;宋相現, 171-172면;李時潤, 209-210면;鄭東潤, 902면). 그리고 그 구체적 예로서는 連帶債務者, 동일 사고로 인한 손해배상을 청구하는 다수의 피해자 등을 예시한다. 이러한 학설에 대하여 대표적인 일본 판례도 대체로 통설과 마찬가지이다. A는 섬유판매를 영업으로 하는 유한회사인데, 영업부진으로 휴업하였다. 소외 A유한회사에 대하여 각 외상대금채권을 가지는 X1.....X17과 Y1, Y2가 잔채무에 대하여 협의하여 Y1, Y2는 위 각 채무에 대하여 연대보증을 승낙한다는 취지의 서약서를 X1.....X17의 대리인인 X1의 대표이사 B에게 제출하였다. 그래서 그 후 X1 등 17명은 X1을 원고로 될 자로 선정하고 Y1, Y2를 상대로 위 保證債務의 이행을 구하는 소를 제기하였다. 이러한 사안에 있어서 일본 구민사소송법 47조(우리 민사소송법 49조) 選定當事者의 요건이 쟁점으로 되었는데, 소송의 목적인 권리는 X1 등 17명 전원에 있어서 동일한 사실상 법률상 원인에 기인하는 것이라 할 것이고 게다가 당사자 쌍방의 주요한 攻擊防禦方法은 X1.....X17 전원에 있어서 공통한다고 인정할 수 있으므로 X1 등 17명은 共同의 利害關係가 있는 다수자에 해당한다고 판시하였다(일본 最判 1958. 4. 17). 위 대상판결의 입장도 대체로 통설과 마찬가지라고 볼 수 있다. 하여튼 우리 대법원 판결 가운데 지금까지 選定當事者의 선정요건에 있어서 [共同의 利害關係]에 관한 점을 밝힌 것이 보이지 않았는데, 위 대상판결은 選定當事者의 선정요건에 있어서 이 점에 대하여 실무의 입장을 밝힌 최초의 대법원 판결이라는 점에서 그 의의가 있다고 할 것이다. III. 檢 討 생각건대 選定當事者制度는 소송절차의 단순화의 길을 마련하기 위한 것이고, 이러한 취지에서 볼 때 위 일본 학설 가운데 ① 고유필요적 공동소송의 경우로 또는 ② 類似必要的 共同訴訟도 포함하여 必要的 共同訴訟의 관계에 있는 경우로 공동의 이해관계를 한정하는 것은 너무 좁게 풀이하는 것으로 타당하지 않다. 소송절차의 단순화의 요청은 위와 같은 특수한 공동소송에만 한정하여 인정할 것은 아니기 때문이다. 한편 소송절차의 단순화의 요청이라는 것에 한정해서 본다면 모든 형태의 공동소송의 경우에 이러한 요청이 존재하기는 하나 선정당사자를 선정하더라도 공동소송의 전부의 경우에 항상 소송절차가 단순화되는 것은 아니다. 특히 민사소송법 61조 후문의 경우에는 소송의 목적 또는 발생원인에 있어서 구체적인 관련을 요구하고 있지 않고, 共同訴訟人間에 있어서 소송자료가 주요한 부분에서 공통으로 되는 것도 많지 않다. 이러한 경우에는 선정당사자가 선정되더라도 소송절차가 단순화되지는 않을 것이다. 따라서 공동소송으로 될 수 있는 모든 경우에 항상 공동의 이해관계가 있다는 것도 지나친 것이다(마찬가지의 견해로는 金祥源 외3인, 註釋民事訴訟法(I), 285면). 그런 의미에서 위 대상판결이 [共同의 利害關係가 있는 다수자는 選定當事者를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 共同의 利害關係란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 것을 의미한다고 할 것이므로 다수자의 권리 의무가 동종이며 그 발생원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 共同의 利害關係가 있는 경우라고 할 수 없을 것]이라고 판시하여 주요한 攻擊防禦方法의 공통이라는 기준을 가미하여 일정한 한도를 부가하고 있는 점에서 위 대상판결의 입장을 수긍할 수 있고 타당하다고 생각한다. 그러나 민사소송법 61조 후문의 [소송의 목적이 되는 권리나 의무가 동종이며 사실상과 법률상 동종의 원인에 기인하는] 경우에서도 예외적이지만 구체적으로 보아 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되는 것이 예상된다고 한다면 選定當事者制度에 의하여 소송절차의 단순화가 도모될 것이고, 한편 그 소송의 승패에 의하여 받을 이해가 어느 정도 공통하고 있는자 가운데에서 당사자가 선정되므로 辯護士代理의 원칙의 잠탈을 강조할 필요도 없을 것이다. 결국 예외적이지만 민사소송법 61조 후문에 해당하는 경우에도 選定當事者制度를 이용할 수 있는 여지를 남기는 것이 타당하다. 다시 위 대상판결의 사안으로 돌아가서 살펴보면 각 근저당권자(피고들)가 이미 매도된 부동산에 관하여 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 각 근저당권설정계약을 체결한 것으로 결국 이는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효라는 것이 원고 등의 주요한 攻擊防禦方法이다. 위 대상판결은 사안에 있어서 이러한 주요한 攻擊防禦方法이 공통으로 되고 있는가를 좀 더 검토하지 않고 만연히 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 것에 불과하여 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우에는 해당하지 아니하여 共同의 利害關係가(있다고 볼 수는) 없다고 판단하였다. 위 대상판결의 이러한 판단은 자칫하면 민사소송법 61조 후문의 경우에는 곧바로 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하는 경우가 없다고 단정할 우려가 있게 되어 문제라고 생각한다. 오히려 사안에서 이 사건 아파트에 관하여 근저당권설정계약을 체결한 것은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 계약에 해당되어 무효이고, 따라서 그 근저당권설정등기는 원인무효라고 주장하는 것이므로 원고 등은 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있는 것으로 볼 수 있고 따라서 원고 등은 민사소송법 61조 후문의 소송의 목적이 된 권리가 동종이고 발생원인이 동종인 관계에 해당하지만 주요한 攻擊防禦方法을 공통으로 하고 있으므로 소송절차의 단순화를 도모하기 위하여 選定當事者를 선정할 수 있다고 생각한다.

Ⅰ. 對象判決:大判 1996. 11. 29. 선고 96도1755 판결(判例公報 1997, 264면) 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 준 다음, 피고인이 기존의 근저당권설정등기 등을 모두 말소하여 피해자의 소유권에 대한 침해를 회복하지 아니한 상태에서, 다시 1992. 12. 29. 근저당권설정등기를 공소외 丙에게 경료해 준 사건. 大法院은 피고인이 甲, 乙에게 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보아야 할 것이므로, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄는 완성되었다고 보았다(그 후 이루어진 근저당권설정등기는 불가벌적 사후행위로서 별개의 횡령죄를 구성하지는 않는다고 판시하였다). Ⅱ. 不動産名義信託과 橫領罪1. 서 론 1995. 7. 1.부터 시행중인 不動産實權利者 登記名義에 관한 法律(이하 「不動産 實名法」이라 한다)은 민법상 원칙과 내용상 모순되는 문제점을 안고 있다는 이유로 비판 받고 있는 법률이다. 그러나 동법은 부동산 명의신탁이 부동산 투기의 목적으로 악용되는 현실을 차단하기 위하여 형사처벌을 규정하고 있는 특별법이다. 동법은 부동산 명의신탁을 반사회적 행위로 규정하고 있으므로(제1조), 동법의 제 규정이 민법상의 원칙과 모순될 경우 동법을 우선적으로 적용하는 것이 입법취지에 맞는다고 본다. 이하에서는 부동산 명의수탁자의 처분행위를 횡령죄로 판시한 대법원 판례의 입장이 동법의 시행이후에도 계속 유지될 수 있는지를 중심으로 검토하기로 한다. 2. 大法院 判例의 입장 (1)橫領罪 성립여부 대법원은 부동산 명의신탁약정시 부동산의 對外的인 소유자는 명의수탁자이지만 신탁자와 수탁자의 대내적 관계에서는 신탁자가 신탁재산의 소유권을 보유한 것으로 본다. 따라서 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 등기없이도 그 부동산에 대한 실질적인 소유권을 주장할 수 있었다(大判 1982. 11. 23, 81다372). 반면 수탁자는 명의신탁자의 부동산을 보관하는 자에 해당한다고 보아 명의수탁자의 부동산처분행위는 橫領罪에 해당한다고 보았다. 이러한 논리구성을 통하여 對內的인 실권리자, 즉 명의신탁자의 권리를 보호하였던 것이다. 다만 이 경우에도 등기명의인의 등기가 원인무효이거나(大判 1989. 2. 28, 88도1368), 위탁자가 소유권을 취득할 수 없을 때(大判 1982. 2. 9, 81도2936)에는 등기명의인의 보관자 지위를 부인하여 횡령죄 성립을 부인하였다. 본 대상판례 역시 이러한 입장에서 판시한 것이다. 즉 피고인이 피해자로부터 명의수탁받아 보관 중이던 토지에 관하여 피해자의 승낙없이 1991. 5. 8. 근저당권설정등기를 공소외 甲, 乙에게 각 경료하여 줌으로써 객관적으로 위 토지 전체에 대한 불법영득의 의사를 외부에 발현시키는 행위가 있었다고 보고, 이 때에 피고인의 위 토지 전체에 대한 횡령죄가 성립한다고 본 것이다. 이러한 판례의 입장은 大判 1971. 6. 22, 71도740(전원합의체. 이에 대하여 少數意見은 「명의신탁된 부동산이라고 할지라도 그 등기가 경료되어 있는 이상 현행 민법상 그 토지는 대외적 관계에 있어서는 물론 대외적 관계에 있어서도 수탁자의 소유였다고 할 것이므로…등기명의자인 피고인 갑이 피고인 을과 공모하여 그 토지를 공소외 병의 대리인 정에게 매도하였다 한들 그것은…횡령죄를 구성하는 행위였다고 볼 수 없다」라고 주장하였다) 이후 계속되고 있다(大判 1994. 11. 25, 93도2404). (2)不動産實名法과 대상판례 부동산실명법은 명의신탁약정에 의한 부동산등기 금지규정은 이 법 시행후 등기하는 분부터 적용한다고 규정하고 있다(부칙 제2조 제1항). 위 판례에서 피고인의 근저당권설정등기는 1991. 5. 8. 이므로 명의신탁약정에 의한 부동산등기는 이 날 이전에 이루어진 것을 의미하므로 동법의 적용대상은 아니다. 또한 위 판례에서 피고인은 부동산실명법에 따른 實名轉換(동법 제11조 참조)을 하지 않은 것으로 보인다. 그러므로 소유권은 여전히 명의신탁자에게 있다고 보아 명의수탁자의 횡령죄 성립을 인정한 것은 기존의 대법원 판례입장과 일치한다. 3. 學說의 입장 학설은 부동산실명법의 시행에도 불구하고 종전의 이론을 그대로 유지하고 있다. 즉 부동산의 명의수탁자는 그 부동산의 보관자에 해당하고, 신탁물에 대한 소유권은 명의신탁자에게 있다고 본다. 만일 신탁목적이 설정된 경우에는 신탁목적의 범위내에서는 수탁자에게 이전되나 그 목적범위 밖에서는 신탁자에게 있게 된다. 그러므로 수탁자가 신탁목적범위(예:선량한 관리자로서의 보관의무)를 벗어나 신탁목적물을 처분하면 횡령죄가 된다고 보는 것이 통설적 견해이다(김일수, 형법각론, 245면; 배종대, 형법각론, 336면; 진계호, 형법각론(제3판), 352면). Ⅲ. 不動産實名法과 不動産名義信託의 法的 性質1. 不動産 名義信託約定의 개념 부동산의 명의신탁약정이란 부동산에 관한 所有權 기타 物權을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(實權利者, 곧 名義信託者)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기 혹은 가등기는 그 타인(名義受託者)의 명의로 하기로 하는 약정(委任·委託賣買의 형식에 의하거나 追認에 이한 경우를 포함한다)을 말한다(不動産實名法 제2조 제1호). 명의신탁은 크게 명의신탁자 소유부동산을 명의수탁자에게 이전하는 방식의 2者間 名義信託과 신탁자가 제3자로부터 매입한 부동산을 직접 수탁자에게 이전등기를 하는 中間省略 名義信託의 방법이 있다(이외에도 共有不動産을 공유자 1인의 명의로 등기한 경우의 名義信託이 있다). 2. 不動産實名法의 內容 부동산실명법은 명의신탁행위를 反社會的 行爲로 규정하고 있으며(동법 제1조), 이에 따라 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 안된다고 규정하고 있다(동법 제3조 제1항). 이러한 名義信託約定은 물론 이에 따라 행하여진 不動産物權變動에 관한 登記를 無效로 하고 있다(동법 제4조 제1항·제2항). (이에 반해 일정한 탈법목적의 名義信託을 금지한 不動産登記特別措置法(1990. 8. 1, 제7조. 현재는 삭제)의 규정은 效力規定이 아닌 團束規定이라고 하여 명의신탁의 私法上의 效力은 인정하였다(大判 1993. 8. 13, 92다42651)). 동법 제4조 제3항은 명의신탁약정 및 이에 기한 부동산물권변동의 무효는 善意와 惡意를 불문하고 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 수탁자명의의 등기는 무효이지만 제3자에 대한 관계에서는 有效한 것으로 취급되고, 이에 따라 수탁자가 자기명의의 등기에 기하여 한 처분행위 역시 유효하다는 것을 의미한다. 이러한 규정은 不動産登記에 公信力을 인정하지 않는 현행 민법의 원칙과는 상치된다. 그러나 이는 부동산실명법이 안고 있는 내용적·논리적 문제점에 해당한다. 동법은 명의신탁 금지규정을 위반한 명의신탁자에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2억원 이하의 벌금에 처하고 있으며(동법 제7조 제1항), 명의수탁자 - 명의수탁자를 敎唆하여 당해 규정을 위반하도록 한 자 포함 - 에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고 있다(동조 제2항). 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하도록 幇助한 자도 1년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다(동조 제3항). Ⅳ. 不動産實名法下에서의 不動産實名信託과 橫領罪 1. 不動産實名信託의 法的 效力 부동산실명법 제4조 제2항에 따라 수탁자명의의 등기가 무효인 경우 名義信託約定의 법적 성질을 어떻게 보는가에 따라 명의신탁자와 수탁자간의 법률관계가 달라진다. 그리고 이는 명의신탁의 類型에 따라 다시 법률관계를 달리한다. (1)不當利得說 부당이득설에 의하면 부동산실명법 제4조 제2항에 의하여 수탁자명의의 등기가 무효인 이상 명의신탁자는 여전히 소유권을 보유하고 있고, 따라서 수탁자에게 소유권에 기한 妨害排除請求權을 행사하여 수탁자명의의 등기를 말소하거나 眞正名義回復을 원인으로 하는 所有權移轉登記를 구할 수 있다. 또한 명의신탁자는 명의수탁자에게 不當利得返還請求權을 행사하여 등기의 말소나 이전등기를 청구할 수 있다고 보는 견해이다. 이 견해를 따르면 명의수탁자의 처분행위는 횡령죄를 구성한다는 주장도 나올 수 있다. 그러나 부동산실명법은 고도의 公益的 性格을 지닌 특별법이다. 만일 명의수탁자의 재산처분행위를 횡령죄라고 보게 된다면 결과적으로 명의신탁의 무효성을 인정하는 이 법의 입법취지나 실효성은 상실된다고 보지 않을 수 없다. (2)不法原因給與說 명의신탁약정에 따른 명의수탁자에의 부동산소유권이전등기가 불법원인급여에 해당한다고 보는 견해이다. 이 입장은 부동산실명법의 입법취지가 부동산명의신탁에 따른 부동산투기등 경제질서 혼란을 규제하기 위한 것이라고 보고, 동법의 명의신탁 금지규정은 민법 제103조(반사회질서의 법률행위)의 특별규정이라고 본다. 그리고 부동산실명법을 위반한 무효인 명의신탁은 동법의 목적(제1조)과 입법취지에 비추어 볼 때 민법 제103조 위반행위에 해당한다고 본다(명의신탁에 대한 비판으로는 郭潤植, 物權法, 395면 이하 참조). 이에따라 명의신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정은 不法原因에 해당하고, 이는 민법 제746조에 따라 반환청구권이 인정되지 않는다는 것이다. 이 견해가 타당하며, 이는 불법원인급여의 경우 횡령죄 성립을 인정하지 않는 판례의 입장(大判 1988. 9. 20. 86도628)과도 조화된다(1979. 11. 13, 79마483: 민법 제746조는…私法의 基本理念으로서 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 復舊를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로…). 2. 2者間 名義信託의 경우 이 경우에는 신탁자의 수탁자에 대한 반환경구권을 인정할 수 없다고 보는 불법원인급여설에 입각하여 판단하는 것이 타당하다. 부동산실명법에 따르면 명의수탁자는 더 이상 명의신탁부동산의 보관자가 될 수 없다고 보아야 할 것이므로 횡령죄의 행위주체가 될 수 없다. 그 결과 명의신탁자의 부동산을 처분한 명의수탁자는 형법상 횡령죄에 의해서가 아니라 실명법에 따른 처벌만을 받는다고 보아야 할 것이다(朴相基, 刑法各論, 382면참조). 이러한 해석이 실명전환 기간내에 실명전환하지 않은 경우에는 수탁자에게 所有權을 인정하는 부동산실명법의 정신에도 부합한다고 본다. 3. 中間省略 名義信託의 경우 중간생략 명의신탁의 경우에는 신탁자와 수탁자간의 名義信託約定이 무효이며, 매도인과 신탁자간의 매매계약은 有效하다. 그러므로 목적부동산을 처분한 수탁자에 대해서는 신탁자가 매도인을 代位하여 무효인 수탁자명의의 등기말소를 청구할 수 있으며, 수탁자의 처분행위는 매도인(전소유자)에 대한 橫領罪를 구성한다고 보아야 한다. 이 경우 신탁자는 매도인에 대하여 유효한 매매계약을 근거로 목적부동산의 반환을 청구할 수 있다. 다만 신탁자는 형사처벌 대상이 된다(동법 제7조 제1항 1호). 4. 實名轉換期間中 實名登記를 하지 않은 경우 부동산실명법은 이 법의 시행전에 이루어진 명의신탁약정에 의하여 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 하도록 한 명의신탁자(「기존 名義信託者」)는 이 법 시행일부터 1년의 유예기간이내에 실명등기하여야 한다고 규정하고 있다(법 제11조 제1항). 이 경우에 실명전환을 위한 유예기간규정은 效力規定이 아니라 團束規定에 해당한다고 보아야 한다. 만일 이 유예기간내에 명의수탁자가 실명등기를 하는 대신 임의로 처분하는 경우에는 횡령죄가 성립한다. 즉 부동산실명법 시행이전에 이루어진 명의신탁의 경우에는 비록 동법이 규정하고 있는 실명전환기간인 1년이 경과한 이후라 할지라도 신탁자의 所有權을 인정한 대법원 판결(大判 1971. 6. 22, 71도740)에 따라야 할 것이다. 그러므로 부동산실명법의 시행이후에 이루어진 명의수탁자의 처분행위만을 대상으로 하는 경우에 한하여 횡령죄 성립이 부인된다.

法律新聞 2605호 법률신문사 水産業協同組合共濟料納入遲滯와 失效約款 일자:1996.12.20 번호:96다23818 鄭鎭世 홍익대법학교수 법학박사 ============ 14면 ============ 【사 실】 「原告는 1993년12월1일 被告(水産業協同組合中央會)와 사이에 原告 所有의 근해 채낚기 漁船인 제108 해성호(총톤수 89톤)에 관하여 被共濟者는 原告, 共濟對象은 위 船舶이 海上에서 海上 固有의 危險인 沈沒·坐礁·衝突·風波의 이상한 作用에 의한 損傷·救助등에 의한 事故로 인한 損害, 共濟加入金額은 금2억7천만원, 共濟期間은 1993년12월2일부터 1994년12월1일가지, 共濟料는 금5백7만8천7백원으로 하되, 契約당일 제1회 共濟料는 금2백3만1천4백80만원을, 1994년3월1일과 같은해 6월1일에 제2, 3회 共濟料로 각 금1백52만3천6백10원을 納入하기로 하는 내용의 漁船普通共濟契約을 체결」하였는데,「위 共濟契約 締結 당시 原告는 被告와 사이에 漁船普通共濟約款에 따라 제2회 이후의 分納 共濟料에 대하여는 約定 納入期日의 다음날부터 起算하여 14일간의 納入猶豫期間을 두고, 原告가 그 猶豫期間의 末日까지 分納 共濟料를 納入하지 아니하면 猶豫期間이 끝나는 날의 다음날부터 共濟契約은 效力을 喪失하되, 共濟契約이 失效된 후에도 納入期日이 經過한 未納入 共濟料를 納入한 때에는 共濟契約은 有效하게 繼續되고 다만 被告는 共濟契約의 效力이 상실된 때로부터 未納入 分納 共濟料 受納日까지 사이에 발생한 事故에 대하여는 補償責任을 부담하지 아니하기로 約定」(失效約款)하였다.「原告는 위 共濟契約체결 당일 被告에게 제1회 共濟料를 納入하였으나 제2회 分納 共濟料 금1백52만3천6백10원은 그 納入猶豫期間이 經過한 뒤에도 納入하지 않고 있었는데, 위 해성호는 1994년5월15일 09시55분경 海上에서 操業을 마치고 歸港하던 중 颱風으로 인한 氣象惡化로 顚覆되어 沈沒」하였다. 原告는 (1)「이 사건 失效約款이 商法 제650조 제2항의 契約解止要件을 緩和하여 保險契約者에게 不利益하게 變更하는 것으로 商法 제663조에 의하여」그리고 (2)「約款의規制에관한法律 제9조 제2호에 따라」無效라고 主張하면서, 被告에 대하여 保險金을 請求하였다. 이에 대하여「被告는 原告의 代理人인 소외 이상열에게 제2차 分納 共濟料 納入期日 後인 1993년4월21일 및 같은해 5월3일 共濟料 納入을 各 催告하고, 催告 당시 失效約款上 猶豫期間 經過時까지 分納 共濟料를 納入하지 않을 때에는 契約이 失效된다는 것을 설명하였으므로 被告로서는 契約解止 豫告附 催告를 한 것이고, 따라서 原告가 위 催告 後 相當한 期間이 지나도록 分納 共濟料를 納入하지 아니하였으니 이 사건 共濟契約은 適法히 解止되어 그 效力이 없으며」,「이 사건 實效約款이 無效라고 하더라도 數次에 걸친 被告의 分納 共濟料 納入 勸誘에도 불구하고 原告가 이를 納入하지 않을 意思를 明示함으로써 共濟契約을 스스로 解止하였으므로 原告에게 위 共濟金을 支給할 義務가 없다」고 주장하였다. 原審은「海上保險의 경우 商法 제663조 但書에서 本文의 不利益變更禁止 規定의 적용을 排除한 理由는 海上保險이 企業保險으로 保險加入者가 保險者와 去來上 對等한 地位에 있어 保險契約上 不利益을 당할 憂慮가 적다는 點을 고려한 것인데, 海上保險이라고 하더라도 이 事件의 경우와 같이 保險加入者가 小型漁船 所有者에 불과하여 保險者가 그 去來上 優越한 地位에 있는 경우에는 商法 제663조 本文의 不利益 變更禁止條項을 적용할 수 없다고 하더라도 約款規制法의 適用을 排除할 수는 없다고 할 것」이라는 理由로 被告의 主張을 排斥하고 原告의 請求를 認容하였는데, 大法院은 當院 1995년11월16일 선고 94다56852 全員合議體 判決을 引用하면서 다음과 같이 原審의 判決理由를 訂正하고 商法 제663조 本文의 不利益變更禁止 규정을 적용하여 被告의 上告를 棄却하였다. 【판 지】 「살피건대 상법 제663조 단서가 해상보험에 같은 법조 본문 소정의 보험계약자 등의 불이익변경금지원칙이 적용되지 아니하도록 규정하고 있는 취지는 해상보험이 보험계약자와 보험자가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정하는 이른바 기업보험의 일종으로 보험계약의 체결에 있어서 보험계약자의 이익보호를 위한 법의 후견적 배려는 필요하지 않고 오히려 어느 정도 당사자 사이의 사적 자치에 맡겨 특약에 의하여 개별적인 이익조정을 꾀할 수 있도록 할 필요가 있고, 또한 해상보험에 있어서는 그 보험의 성격상 국제적인 유대가 강하고 보험실무상으로도 영국법 준거조항을 둔 영문 보험약관이 이용되고 있는 실정이므로, 불이익변경금지원칙을 일률적으로 적용하여 규제하는 것이 반드시 옳다고 할 수도 없다(당원 1991년5월14일 선고 90다카24314 판결 참조)는 고려에서 나온 것이라 할 것이다. 그런데 이 사건 어선공제는 항해에 수반되는 행상위험으로 인하여 피공제자의 어선에 생긴 손해를 담보하는 것인 점에서 행상보험에 유사한 것이라고 할 수 있으나, 기록에 의하면 위 어선공제는 피고 수산업협동조합중앙회가 실시하는 비영리 공제사업의 하나로 소형 어선을 소유하며 연안어업 또는 근해어업에 종사하는 다수의 영세어민들을 주된 가입대상자로 하고 있는 사실을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면 이 사건 어선공제는 공제계약 당사자들의 계약교섭력이 대등한 기업보험적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어렵고 오히려 공제가입자들의 경제력이 미약하여 공제계약 체결에 있어서 공제가입자들의 이익보호를 위한 법적 배려가 여전히 요구된다 할 것이므로, 위에서 본 상법 제663조 단서의 입법취지에 비추어 이 사건 어선공제에는 불이익변경금지원칙의 적용을 배제하지 아니함이 상당하다 할 것이다.」 【해 설】 商法 제650조 제2항은 繼續保險料가 約定한 時期에 支給되지 아니한 때에는 保險者는 상당한 기간을 정하여 保險契約者에게 催告하고 그 期間 內에 支給되지 아니한 때에는 契約을 解止할 수 있도록 規定하고, 商法 제663조는 本文에「위의 規定은 保險當事者間의 特約으로 保險契約者 또는 被保險者나 保險受益者의 不利益으로 變更하지 못한다」고 규정하고, 그 但書에「그러나 再保險, 海上保險등의 경우에는 그러하지 아니하다」라고 규정하고 있는바, 大法院은 本件에서 繼續保險料의 納入遲滯로 인한 契約解止에 商法 제650조 제2항의 節次를 嚴格히 遵守할 것을 요구하여 1995년11월16일의 全員合議體 判決에 따르고 있는데, 나아가 이 事件 漁船共濟는 商法 제663조 但書의 立法趣旨에 비추어 그「海上保險」에서 除外하여 不利益變更禁止原則의 적용을 排除하지 아니함이 相當하다고 判示함으로써, 위의 全員合議體 判決前에 本件과 同一한 水産業協同組合이 運營하는 共濟事業에 관하여 종래의 判例를 飜覆한 1992년11월24일, 92다23629판결을 意識的으로 確認한데 意義가 있다. 다음에 水産業協同組合의 共濟事業은 商法 제663조 但書의 海上保險에서 除外하여 本件 失效約款에 그 本文의 不利益變更禁止原則을 적용해야 할 것인가를 檢討한 다음에, 失效約款이 이 原則에 違反하여 無效라고 認定되더라도 被告 共濟者는 保險金을 支給해야 하는지 생각해 보기로 한다. 一. 水産業協同組合의 共濟事業은 海上保險이 아닌가. 大法院은 水産業協同組合의 共濟事業을 商法 제663조 但書의「海上保險」에서 除外하는 理由로서「공제계약 당사자들의 계약 교섭력이 대등한 기업보험적인 성격을 지니고 있다고 보기는 어렵고 오히려 공제가입자들의 경제력이 미약하여 공제계약 체결에 있어서 공제가입자들의 이익보호를 위한 법적 배려가 여전히 요구된다」고 說示하였다. 原審은 法律上의 明文의 規定에도 불구하고 이러한 判定을 하는데 躊躇하였다. 그러면서도 保險加入者가 小型漁船 所有者에 불과하여 保險者가 그 去來上 優越한 地位에 있음을 理由로 約款의規制에관한法律 제9조 제2호를 내세워 失效條項을 無效로 할 바에는, 大法院의 立場이 一貫性은 있는 態度라고 할 수 있다. 그런데 본 事案에 있어서 共濟對象인 船舶은 89톤이고 共濟加入金額은 2억7천만원이며 年間共濟料는 5백여만원이었다. 大法院은 어느 程度이면 共濟加入者를 그의 共濟約款에 대한 同意에도 불구하고 商法 제663조 但書의 明文規定上의「海上保險」에 관한 규정에서 除外하여 保護하는 것을 그칠 것인가, 本件의 共濟加入도 그의 職業活動의 一部로서 家計保險과 區別되는 企業保險에 속한다고 볼 것이 아닌지. 共濟事業은 構成員들이 거출한 基金으로 相互扶助·相互救濟하는 活動이므로 大規模營利企業이 分散된 大衆을 相對로 하는 營利保險에 있어서보다 私的自治가 尊重되는 分野라고 할 수 있다. 大法院은 水産業協同組合의 모든 共濟事業에 대하여 商法 제663조 但書의 적용을 排除하려는 意圖인가. 그러나 大法院은 前揭1992년11월24일 判決 後에도 同一한 水産業協同組合中央會의 漁船普通共濟約款의 堪航能力條件에 관한 1995년9월29일, 93다53028 判決에서 이 共濟事業이 海上保險이라는 理由로 商法 제706조 1호와는 달리 因果關係를 必要로 하지 않는 免責約款의 有效性을 認定하였다. 共濟者는 보험금을 받기 위하여는 공제료는 納入하지 않더라도 船舶의 堪航能力은 갖추어야 한다는 뜻인지. 二. 본건 失效約款은 不利益한가. 繼續保險料의 納入이 遲滯되는 것은 保險者가 保險契約者에게 保險料의 分割納入을 許容하였기 때문에 발생하는 問題이다. 分割納入을 許容할 것인지는 保險者의 判斷으로 決定할 事項이며 이를 許容하지 않더라도 商法 제663조 本文의 不利益變更禁止에 違背되지 않는 것은 물론이다. 分割納入을 許容하지 않는 경우에는 保險契約이 締結되었더라도 保險契約者가 最初의 保險料를 支給하기 前에는 保險事故가 發生해도 保險金을 支給받지 못하므로(商法 제656조) 保險料를 全額 納入할 것이다. 그래서 保險者가 이 分割納入을 許容하면서 保險契約者에게 分割된 繼續保險料를 約定된 期日까지 納入하도록 다짐하는 것은 不當하다고만 할 수는 없다. 保險契約者가 이 다짐을 어겼을 경우에는 保險者가 商法 제650조 제2항의 規定보다 어는 程度까지는 簡單한 節次에 의하여 解止할 수 있음을 定하더라도 保險契約者j에게 特히 부당하게 不利하다고 할 수 없을 것이다. 保險契約者가 이러한 다짐을 不利하다고 생각하면 처음부터 全額納入을 하면 될 것이고, 이 경우에는 保險者가 分割納入의 特約이 없는 狀態로 돌아오게 되는데, 이것이 不利益變更禁止에 抵觸되는 狀況은 아니다. 본 事案외 被告組合 漁船普通共濟約款의 失效約款은 商法 제650조 제2항의 節次와 比較하여 問題가 될 뿐이지 그 自體가 程度를 지나친다고 할 수는 없다고 생각한다. 特히 本 判決이 引用한 1995년11월16일의 全員合議體 判決에 따를 대 야기되는 證據保全을 위한 催告의 登記郵便費用등 業務의 不便을 생각하면 이 다짐을 어긴 保險契約者側의 保護와 比較하여 이 失效契約에도 合理性을 엿볼 수 있는 것이 아닐까. 三. 解止의 意思表示 더욱이 이 事件 失效約款이 無效라고 하더라도,「被告는 原告의 代理人인 소외 이상열에게 제2차 分納 共濟麗 納入期日 後인 1993년4월21일 및 같은해 5월3일 共濟料 納入을 各 催告하고, 催告 당시 失效約款上 猶豫期間經過時까지 分納 共濟料를 納入하지 않을 때에는 契約이 失效된다는 것을 설명하였으므로 被告로서는 契約解止 豫告附 催告를 한 것」이다. 本件에 있어서 原審과 大法院은 이 解止豫告附催告가 原告의 主張처럼 催告 後 相當한 期間이 지나도록 分納共濟料를 分納하지 아니하면 共濟契約은 當然히 解止되어 그 效力이 없다거나,「數次에 걸친 被告의 分納 共濟料 納入 勸誘에도 불구하고 原告가 이를 納入하지 않을 意思를 明示함으로써 共濟契約을 스스로 解止하였으므로 原告에게 위 共濟金을 支給할 義務가 없다」고 하는 것은 商法 제650조 제2항의 解止節次를 충실히 존중하지 않은 것이라고 判斷한 듯하다. 法院은 解止豫告附催告만으로는 不足하고 解止의 意思表示가 別途로 必要하다는 立場인 듯하다. 그러나 商法은 제655조에서「保險事故가 發生한 後에도 保險者가 제650조, …의 規定에 의하여 契約을 解止한 때에는 保險金을 支給할 責任이 없다」고 규정하고 있다. 그러므로 保險者는 이 解止의 意思表示를 原告의 保險金請求後에 하더라도 保險金을 支給할 責任이 없다. 本件에서 保險者는 保險金 支給을 拒絶하면서 解止와 意思를 거듭 밝힌 셈이다. 그러므로 解止豫告附催告 以外에 相當한 期間이 經過한 後 다시 解止의 意思表示를 하지 않았다는 理由로 保險金의 支給을 命하는 것은 失效條項을 無效라고 하더라도 現行 商法의 解釋으로서도 不當하다. 

法律新聞 2585호 법률신문사 株主總會決議 不存在確認의 訴에 商法 제190조를 준용하는 立法趣旨 일자:1995.9.15 번호:95다13302 林泓根 成均館大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 원고 주식회사 일진전기의 설립당시의 발행주식총수는 1만2천주로서 그 주주는 소외 A(3천7백20주), 그의 처인 소외 B(1천2백주), 그의 동서인 소외 C(1천주), 그의 질부인 소외 D(1천1백99주) 및 소외 E(3천6백주), 소외 F(6백주), 소외 G(4백80주), 소외 H(1천2백주)였는데, 원고회사의 대표이사인 대주주인 위 A가 1987년3월25일 부도를 내고 회사일을 정상적으로 볼 수 없게 되자 이를 수습하기 위해 그 당시 이사이던 위 E, H와 상의하여 위 E를 대표이사로 하기로 결정하고 그때부터 위 E가 회사일을 관장하기 시작하였다. 또한 위 E가 대표이사가 된 후에도 회사의 경영이 제대로 되지 않고 부채에 쪼들리게 되자 위 A는 1987년7월10일 실제 그 소유이던 주식 합계 6천1백20주(본인 및 위 B, C, D의 명의로 된 주식)를 소외 I에 대하여 부담하고 있던 차용금채무에 대한 담보조로 소외 J에게 양도하였고, 위 J는 1988년2월27일 당시 원고회사의 대표이사이자 회사의 운영을 지배하던 위 E가 실제 주주총회를 소집, 개최하지도 아니하였음에도 주주총회를 개최하여 소외 K등을 이사로 선임한 것으로 기재된 주주총회의사록을 작성하여 가지고 오자 같은해 3월3일경 그 소유 주식의 의결권행사를 위 H에게 위임한다는 내용의 위임장을 1988년2월27일 주주총회 개최일자에 맞추어 소급하여 작성해 주어 이를 사후에 추인하였다. 피고 김광국은 소외 K가 원고회사의 대표이사로 법인등기부상 등재되어 있는 동안인 1989년10월20일 원고회사를 대표한 위 K와 사이에 이 사건 부동산을 대금 3억원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결하였고, 위 계약에 기하여 이 사건 부동산에 관하여 1989년10월26일 서울지방법원 의정부지원접수 제41035호로서 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료하였다. 그 후 위 K의 처남인 소외 M이 위 E로부터 그 명의의 주식 3천6백주를 대금 3천만원에 양도받음과 동시에 원고회사의 실질적 경영권을 장악하여 회사를 운영하면서 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 당시 주주명부상 주주로 되어 있던 자신과 소외 N, H등 주주전원이 참석한 가운데 임시주주총회를 개최하여 이 사건 부동산을 매각하는 특별결의를 한 것으로 주주총회 의사록을 작성하였다. 원고주장의 요지는 위 매매계약 당시 원고회사의 대표이사로 등재된 K도 정관상의 절차를 거치지 아니한 채 법인등기부상에만 이사 및 대표이사로 등재된 자이므로 원고회사를 대표하여 피고와의 사이에 위 매매계약을 체결할 적법한 권한이 없었고, 또한 이 사건 부동산은 원고회사의 공장건물 및 그 부지로서 원고회사의 영업활동의 기본이 되는 중요한 재산이므로 이를 처분할 경우 원고회사의 영업을 폐지하는 것과 동일한 결과를 초래하는 바, 이러한 재산을 처분할 경우에는 상법소정의 주주총회 특별결의가 있어야 함에도 원고회사가 이러한 절차를 거치지 아니하고 이 사건 부동산을 피고에게 매도하였으므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 위 소유권이전등기는 원인무효로서 말소되어야 한다고 주장한다. 二. 法院의 判斷 1) 제1심인 서울지방법원 의정부지원 제1민사합의부는「…부동산·물권변동에 관한 등기가 있으면 일응 그 등기는 적법한 절차에 의하여 경유된 것으로 추정된다 할 것인 바, 법인의 경우는 적법한 대표자에 의하여 그 재산처분과 관련된 회사내부의 의사결정절차를 거쳐서 이루어진 유효한 원인행위에 터잡아 등기가 이루어진 것으로 추정되는 것이므로(대법원 1962년12월27일 선고, 62다630 판결 참조), 원고의 전거증에 의하더라도 위 등기의 추정력을 복멸할만한 아무런 자료가 없고, 오히려 을 제10호증의 기재에 의하면 1987년9월7일 원고의 주주들은 임시주주총회를 개최하여 원고의 부채정리를 위하여 원고소유 부동산을 처분하기로 주주 전원이 동의한 사실이 엿보일 뿐이므로, 원고의 위 주장은 이유없다」(1993년5월14일 선고, 92가합3844)는 것이다. 2) 제2심인 서울고등법원 제2민사부는「…위 인정사실에 의하면 위 각 주주총회는 실제 소집, 개최됨이 없이 주주총회의사록만을 작성한 것이어서 형식상 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다고 할 것이나, 위 E, M이 사실상 원고회사를 지배하고 있었던 터에 그 주도하에 주주총회의사록이 작성되어 그들이 위 주주총회결의의 외관을 현출하게 함으로써 원고회사도 이에 관련된 것으로 보아야 할 것이어서, 형식상 위 주주총회결의의 존재를 인정할 수 없다 하더라도 그와 같은 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결한 피고에 대하여는 원고회사의 책임을 인정하는 것이 타당하다 할 것이므로, 결국 이 사건 부동산에 관한 위 매매계약이 원고회사를 대표할 적법한 권한이 없는 자에 의하여 체결되었거나 특별결의없이 이루어져 무효임을 내세우는 원고회사의 위 주장은 이유없다 할 것이다」(1995년1월20일 선고, 93나31032)라고 판단하였다. 3) 대법원 제2부는「상법 제380조는 주주총회결의부존재확인청구의 소에도 상법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존해확인판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결확정전에 회사와 거래한 제3자의 권리 의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는 바, 이는 형식상 회사내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있는 것이므로, 상법 제190조의 규정이 준용되는 상법 제380조 소정의 결의부존재확인 청구의 소에 있어서 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수 밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않아 그 결의에 기초한 법률관계는 효력이 없다고 보아야 할 것이나, 다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상) 주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다(당원 1991년8월18일 선고, 91다14369 판결; 1993년9월14일 선고, 91다33926 판결등 참조)」라고 전제하면서「…원심은 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정하였거나, 상법 제374조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다」(1995년9월15일 선고, 95다13302)고 하였다. 三. 評 釋 1) 判例의 변천 주주총회결의의 효력을 둘러싼 소송사건중에는 결의부존재확인의 소가 상당한 비중을 차지하고 있었으나, 1984년전의 상법에서는 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 아니하였으므로, 이 소가 소송상 허용되는지, 소로서 허용된다면 소의 성질·대상은 무엇인가를 놓고 판례·학설이 다투어 온 바이다. 판례는 외형적·형식적으로도 총회의 결의로서 인정할 수 없는 결의부존재의 소라고 하는 定型을 인정한 후(대판 1962년12월27일 62다473), 1984년전의 상법에서는 주주총회결의 부존재확인의 소송은 통상의 소송으로서 일반민사소송법의 적용을 받아 그 확정판결은 그 당사자간에 있어서만 효력이 있고 제3자에 대하여는 그 효력이 미치지 않는다는 입장(대판 1968년2월20일 67다1979, 1980)을 취하였으나, 대법원은 1982년9월14일 전원합의체판결에서 현행상법 제380조의 규정에 근거가 되는 판결(80다2425)을 한 것이다. 1984년4월10일자의 상법개정시에 제380조의 규정에 부존재확인의 소에 관한 규정이 들어오게 되었는 바, 이 규정은 1995년11월30일자의 상법개정에서 다시 종래 상법 제190조의 본문만 준용되고 단서는 준용되지 아니하는 규정방식을 취하게 되었다. 2) 議決不存在의 原因 상법상 결의부존재의 원인은「…總會의 召集節次 또는 決議方法에 總會決議가 존재한다고 볼 수 없을 정도의 중대한 瑕疵가 있는 것을 이유로…」하는 경우이다(380조 후단). (가) 1984년전의 상법밑에서 판례에서 다루어진 경우를 보면, 총회가 소집권한 없는 자에 의하여 소집되고 이 총회에서 어떤 결의를 한 경우(대판 1962년12월27일 62다473), 실제 총회소집도 없었고 또 결의도 없었는데 허위내용의 의사록을 만들어 총회결의가 있었던 것처럼 가장한 경우(대판 1964년4월21일 63마31; 대판 1969년9월2일 67다1705, 1706), 회사의 총주식 1만주중 도합7천주의 주식을 소유한 주주들에게 적법한 소집통지를 함이 없이 결의를 한 경우(대판 1971년8월31일 71다1325; 대판 1978년11월14일 78다1269; 대판 1980년12월9일 80다128), 시장이 실질적으로 운영위원회에서 운영되기 때문에 운영위원회의 결의를 가지고 주주총회의 결의를 갈음하는 경우(대판 1975년7월8일 74다1969), 주주가 아닌 지입차량양수인들이 임시총회를 열고 한 결의(대판 1977년6월7일 77다54), 주주명의대여자가 한 총회의 결의(대판 1980년12월9일 79다1989)등이다. (나) 1984년 개정상법후의 판례에서는 결의부존재의 사유는 크게 두 가지로 대별된다. 하나는 이른바 非決議(Nichtbeschlusse)로서 결의의 사실이 물리적으로서 부존재한 경우이다. 예컨대 주주총회를 소집·개최하거나 결의한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 마치 이사회의 결의가 있었던 양 허위의 주주총회의사록을 작성하고 이를 기초로 하여 회사등기부에 이사선임등기를 한 경우이다. 다른 하나는 이른바 表見決議(Scheinbeschlusse)로서 총회 및 결의라고 볼 만한 실체가 사실상 존재하지만, 총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의가 존재하지 않는다고 평가되는 경우이다. 예컨대 아무런 소집통지가 없음에도 불구하고 일부 주주가 다방에 모여 결의를 한 경우가 이에 해당한다. 대법원은 表見決議의 경우만이 상법 제380조의 적용대상이 되고, 非決議의 경우는 상법 제380조의 규율밖에 있다고 한다. (다) 위 사실개요에서 보면 1988년2월27일자 및 1989년9월7일자로 임시주주총회를 소집, 개최한 사실이 없음에도 불구하고 (특별)결의를 한 것으로 주주총회의사록을 작성하였다는 것이니 이는 분명히 이른바 주주총회의 非決議에 해당한다고 할 것이다. 그런데도 이 판결은 주주총회결의의 외관을 현출시킨 것에 회사지배주주가 관련되어 있다고 보아야 할 경우에 예외적으로 회사에게 그 책임을 인정하고 있는 것이다. 3) 議決不存在確認判決 效力 상법 제380조에서 제190조 본문만을 준용하고 있는 현행법에서 판결의 대세적 효력이 있는 것은 당연하지만, 문제는 상법 제190조 단서의 규정이 준용되지 않기 때문에 소급효를 인정할 것인가의 여부를 학설과 판례의 해석에 맡겨져 있는 상태이다. 이 대법원판결은 비록 1995년11월30일전의 상법밑에서 내려진 것이라 할지라도 불소급효를 인정한 판결이라 보아서 주목할만한다. 즉「…다만 외형상 회사의 주주총회의 존재를 인정하기 어려운 경우에도 의사록을 작성하는등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수(문제로 된 주주총회결의가 상법 제434조 소정의 특별결의인 경우에도 2/3이상)주식을 보유하거나 또는 과반수(또는 2/3이상)의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 그와 같은 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 자에 대하여는 회사의 책임을 인정함이 타당하다고 할 것이다」라고 판시사항을 놓고 볼 때 거래상대방의 보호를 중시한 판결이라는 점에서 수긍이 가지만, 상법 제434조의 적용을 받는 상법 제374조의 요건에 대한 사실인정이나 법적 가치판단이 없이 일률적으로 위와 같은 판단을 내리는 것은 곤란하다고 생각한다. 아무리 거래의 상대방 보호를 기한다고 하더라도 상법 제374조의 적용을 받는 부동산을 매매하는 계약을 의결한 것이 부존재결의에 해당하면 소급효를 인정하여야 한다고 보기 때문이다. 

法律新聞 2577호 법률신문사 法令整備請願으로 인한 期間徒過와 正當한 事由 일자:1996.8.29 번호:92헌마137 辛奉起 釜山外大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 이 決定의 意義 지가공시및토지등의평가에관한법률(지공법)은 감정평가의 주체로서 감정평가업자를 정하여 이를 감정평가사사무소·합동사무소·감정평가법인으로 구분한 후 그 업무범위에 관하여는 시행령(지공령)에 위임하고 있는바, 최근 1996년8월29일 헌법재판소가 이들 규정의 위헌성을 다툰 사건에 대한 최종 결정을 내림으로써 일단 그 논의에 종지부를 찍었다. 그런데 위 결정은 논의의 종결이라기 보다는 오히려 위헌문제에 대한 판단회피로 보인다. 본안판단이 가능하였음에도 불구하고 단순히 청구기간의 도과를 이유로 각하결정을 하고 말았기 때문이다. 이 점에 대하여 살펴본다. II. 事件의 槪要와 決定理由의 要旨 1. 事件의 槪要 청구인들은 지공법 제19조에 의거 1991년7월 건설부장관의 설립인가를 받은 전국 12개 감정평가법인들인바, 한국감정원을 전속적 평가기관으로 규정하고 있는 자산재평가법시행령(재평가령)제3조 제2호, 금융기관의연체대출금에관한특별조치법시행령(연특령) 제2조가 지공법의 시행에 따라 그 효력이 상실된 불합리한 규정들인데도 그 효력을 그대로 유지하고 있음으로 인하여 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 직업선택의 자유 등을 침해하는 결과를 가져오는 위헌적 규정들이고, 또한 한국감정원을 복수평가시의 필수적인 평가기관으로 규정한 주택분양가원가연동제시행지침 제5조 제2항, 공영개발사업용지규정 제16조 제2항의 각 조항 또한 같은 이유로 헌법에 위반된다고 하여 1992년6월26일 이 사건 헌법소원을 제기하였다가, 1995년3월24일에 이르러 종래의 청구취지에 지공령 제35조 제1호를 추가하여 그것이 위헌이라는 내용의 청구취지의 확장신청을 하였다(주택분양가원가연동제시행지침과 공영개발사업용지규정 부분은 소원대상인 공권력이 아니므로 본고의 논의대상에서 제외한다). 2. 決定理由의 要旨 (1) 다수의견 ① 재평가령 제3조 제2호와 연특령 제2조에 있어서는 청구인들 감정평가법인이 설립됨으로써 그 적용을 받게 된 1991년7월1일을 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의『그 사유가 있는 날」로 보아야 할 것인바, 청구인들은 위 기준일로부터 늦어도 1백80일 이내에 위 조항들에 대한 헌법소원을 청구하였어야 할 것인데도 그로부터 1백80일이 훨씬 지난 1992년6월26일에 헌법소원청구를 하였고, 또한 지공령 제35조 제1호에 대하여는 1995년3월24일에 이르러서야 청구를 확장하였으므로, 이에 대한 헌법소원청구는 청구기간을 도과하였음이 명백하여 부적법하다. ② 입법행위의 속성상 침해행위 자체는 한 번에 끝나는 것이고 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이므로 법령에 의한 기본권침해의 경우에 침해행위의 결과가 계속 남아있다고 하여 청구기간의 제한을 배제한다는 것은 법적 안정성의 확보를 위한 청구기간의 설정취지에 반하는 것으로서 부당하다. (2) 반대의견(3인) 헌법재판소법 제40조 제1항에 의하여 행정소송법 제20조 제2항 단서가 헌법소원심판에 준용됨에 따라『정당한 사유』가 있는 경우에는 제소기간의 도과에도 불구하고 헌법소원심판청구는 적법하다고 할 것인바,『정당한 사유』라 함은 청구기간도과의 원인 등 여러가지 사정을 종합하여 지연된 심판청구를 허용하는 것이 사회통념상으로 보아 상당한 경우를 뜻하는 것으로, 민사소송법 제160조의『당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유』나 행정심판법 제18조 제2항의『천재·지변·전쟁·사변 그 밖에 불가항력적인 사유』보다는 넓은 개념으로 보아야 할 것이다. 이 사건에서 청구인들은 재평가령 제3조 제2호, 연특령 제2조의 규정상의 문제가 감정평가제도의 변천을 법령이 따라가지 못함으로써 발생한 것으로서 법령정비의 청원으로 해결하여야 한다고 인식하고 그에 따라 권리구제를 받기 위한 노력을 하다가 청구기간을 도과하게 된 것이므로, 이러한 경우에는 청구기간을 탄력적으로 해석·적용하여 청구기간도과에『정당한 사유』가 있다고 봄으로써 가능한 한 국민의 기본권을 보장하고 헌법질서를 유지·보장하는 쪽으로 노력하는 것이 바람직하다. III. 評 釋 1. 請求人適格과 請求趣旨擴張申請의 適法 與否 (1) 헌법재판소 결정을 보면 대상규정들중 후자인 지공령 제35조 제1호에 대하여는 다수의견이든 반대의견이든 모두 청구기간도과라는 점에 이견이 없으나, 전2자는 청구기간의 예외를 인정해야 한다는 3인의 반대의견이 제시되고 있다. (2) 먼저 재평가령 제3조 제2호 및 연특령 제2조 부분에 대한 청구인적격의 존재여부의 점이다. 우선 전자의 경우는 그 근거가 되는 모법인 재평가법 제7조 제2항의『대통령령이 정하는 금융기관 기타기관』의 범위를 대통령령으로 정함에 있어 한국감정원이 자산재평가업무를 할 수 있도록 그 권한을 부여하는 규정으로서 모법의 위임범위를 벗어난 규정이라고 보기 어렵고, 또한 재평가령 제3조 제2호가 한국감정원을 제외한 다른 일반 감정평가법인은 전혀 그 업무를 할 수 없도록 배제한 규정으로 볼 수 있는 것도 아니다. 그리고 1989년 제정된 지공법 제20조 제1항 제3호가『자산재평가법에 의한 토지등의 감정평가』를 감정평가업자의 한 업무로 규정하고 있고, 또 한국감정원이 아닌 다른 감정평가업자가 이를 행하는 경우 그에 대한 처벌규정을 두고 있지도 않다. 그러나 일반 평가법인은 지공령 제35조 제1호의『다른 법령에 따로 규정이 있는 경우』에는 그 업무범위에서 제외되어 이를 할 수 없고 그 업무의 제한은 곧 재평가령 제3조로 인한 것이라 할 것이므로, 일반 법인은 재평가령 제3조에 의해 직접 기본권 침해를 받고 있다고 할 수 있다. 따라서 청구인들은 재평가령 제3조 제2호에 대한 청구인적격이 있다고 할 것이다. 연특법 제2조 역시 일반 평가법인에 대한 제한규정이므로 같은 이유로 적법한 청구라고 보아야 할 것이다. 다음 지공령 제35조 제1호의 부분은 청구취지확장신청에 의해 심판대상이 된 규정이므로 청구기간도과 여부의 점 외에 그 청구의 확장이 허용되는지 및 허용된다면 청구인적격이 있는지 여부도 문제이다. 먼저 청구확장신청을 보면 헌법소원의 경우 헌법재판소법 제40조 제1항에 의거 민사소송법을 준용할 수 있으므로 소의 변경에 관한 이론 역시 준용될 수 있다. 이 사건에서 청구인들은 기존의 청구취지에 사후적으로 지공령 제35조 제1호를 포함시키는 의미에서의 확장신청을 한 것이므로 그 태양상 추가적 변경의 유형에 해당할 것이고 따라서 그 신청은 적법한 것이었다고 생각된다. 그러나 헌법재판소는 이 부분에 대하여 아무런 이유설시도 하지 않았다. 나아가 청구확장신청이 적법하다고 볼때, 지공령 제35조 제1호에 대한 청구인적격의 존재 여부가 문제된다. 지공법 제20조 제2항은『감정평가업자의 종별에 따른 업무범위 또는 업무지역은 대통령령으로 정한다』라고 규정하고, 이에 근거한 지공령 제35조 제1호는『감정평가법인의 경우 다른 법령에 따로 규정이 있는 경우를 제외한 감정평가업자의 모든 업무』라고 규정함으로써 청구인들의 기본권을 과도하게 침해한 것이라는 주장이 가능하다. 즉 지공법 제20조 제1항 제3호 및 제4호에서 명백히『자산재평가법에 의한 토지등의 감정평가, 법원에 계속중인 소송 또는 경매를 위한 토지등의 감정평가』를 할 수 있도록 하고 있음에도 불구하고, 동령 제35조 제1호가『다른 법령에 따로 규정이 있는 경우』에는 감정평가법인에 대하여 그 업무를 제한함으로써 결국 청구인들이 자산재평가 및 부동산의 최저경매가격평가 업무를 못하게 되고, 그 결과 재평가령 제3조 제2호 및 연특령 제2조에 따라 한국감정원이 그 업무를 독점적으로 하게 된 것이라 할 수 있다. 따라서 청구인들은 지공령 제35조 제1호의 규정에 의하여 현재 자기의 기본권을 직접 침해받았음을 주장할 수 있는 것이므로 청구인적격을 갖춘 적법한 청구였다고 볼 것이다. 2. 請求期間의 遵守 與否 (1) 狀況成熟性理論의 抛棄 헌법재판소는 최근 법령소원청구기간의 기산점에 관한 종래의 일관된 판례태도였던 이른바『상황성숙성이론』을 포기함으로써 구제의 폭을 넓혔는바(1996년3월28일 선고, 93헌마198), 다음의 점에 그 이유를 두고 있다. 즉 기본권침해가 확실히 예상되는 때부터 청구기간을 기산하면 청구기간의 기산점이 불명확할 뿐만 아니라 청구기간을 단축하는 결과가 되어 국민에게 불리하고, 기본권의 침해가 확실히 예상되는 때에는 이미 헌법판단에 적합할 정도의 실체적 요건이 성숙한 것으로 본다는 취지의 상황성숙성이론은, 법령에 대한 헌법소원을 기본권침해를 받은 때를 기다렸다가 청구하라고만 요구하면 기본권구제의 실효성을 기대할 수 없는 경우가 있으므로, 헌법소원의 적법요건 중 하나인 현재성 요건과 관련하여 구체적인 기본권의 침해가 있기 전이라도 그 침해가 확실히 예상될 때에는 미리 헌법소원을 청구할 수 있도록 하여 국민의 기본권보장의 실효성을 높이자는 것으로서, 법령에 대한 헌법소원의 청구기간의 기산점과 관련하여 이를 적용할 것은 아니라는 것이다. (2) 再評價令 제3조 제2호 및 延特令 제2조 대한 請求期間 이 사건 심판청구의 경우 다수의견과 같이 원칙적 청구기간을 적용하는 경우에는 청구인들에게 너무 가혹한 결과를 가져온다. 그러므로 이 경우에는 청구인들이 소속된 전국감정평가법인 대표자협의회가 관련기관에 질의한 것에 대한 회신을 송달받은 1992년6월8일 및 6월15일에 그 사유가 발생하였다고 보는 것이 보다 타당하다. 헌법재판소가 종래의 상황성숙성이론을 포기한 마당에 청구인들이 당해 법령에 대한 헌법소원은 미처 제기하지 않았다 하더라도 관계 기관에 당해 법령의 개정청원이나 진정·건의·질의를 하는 등 나름대로 기본권구제를 위한 노력을 기울인 것이 인정되는 경우에까지 엄격한 청구기간의 준수를 요구하는 것은 과도한 것이라고 생각되기 때문이다. 이 사건에서 청구인들이 기울인 노력은 반대의견에서 상세히 밝히고 있고 그 경위가 진정 이와 같다면 청구인들이 권리구제를 위한 충분한 노력을 기울인 것으로서 원칙적 청구기간의 준수 부담을 상쇄시키기에 충분한 경우로 보아야 할 것이 아닌가 생각된다. 따라서 이 사건 심판청구의 경우에도 관련기관의 회신일자를 기산점으로 하여 볼 때, 1992년6월26일 제기된 이 사건 심판청구는 헌법재판소법 제69조 제1항 소정의 청구기간내에 행하여진 것으로서 적법한 청구라고 보는 것이 타당하였다고 본다(반대의견과 같이 정당한 사유를 근거로 하는 것도 동의하기 어렵다). (3) 地公令 제35조 제1호 부분에 대한 請求期間 그런데 지공령 제35조 제1호의 경우에는 그 청구기간을 계산함에 있어 의문의 여지가 있다. 즉 확장전 대상법령들은 질의 등에 대한 회신일자를 기초로 청구기간을 기산하면 되었으나, 지공령 제35조 제1호에 대하여는 청구확장신청을 통하여 사후적으로 구청구에 추가된 것이므로 이에 대한 청구기간의 기산점을 언제로 할 것인지가 문제인 것이다. 두가지로 나누어 살펴본다면 먼저 구청구와 달리 신청구가 질의 등의 절차를 거치지 않음으로 인하여 사유발생일을 특정하기 어렵다는 점이다. 그러나 이러한 이유로 질의 및 그 회신의 절차를 엄격히 요구한다면 청구인으로서는 소원절차가 계속중인 당시에라도 이러한 절차를 거쳐 보충할 수 있었을 것이다. 결국 이는 청구인으로 하여금 비경제적인 형식적 절차를 번거롭게 다시 거치도록 요구하는 것으로서 소송경제상 바람직하지 못하다. 따라서 지공령 제35조 제1호의 부분이 이미 심판계속중인 구청구에 청구취지의 확장신청이라는「추가적 변경」의 방식으로 추가된 이상, 구청구가 처음 제기될 당시의 엄격한 청구기간의 준수를 요구하는 것은 청구인에게 너무 과도한 책임을 과하는 것이다. 법령소원의 경우에는 청구인이 대세적 효력을 가지는 법령의 위헌확인을 다투는 것이고, 청구인이 위헌임을 다투는 법령은 현재로는「당해 심판대상법령」에 불과하나, 일반인이 법령에 쉽게 접근할 수 없는 현실적인 어려움 때문에『비록 심판대상은 되지 않았으나 위헌의 의심이 크거나 또는 기왕에 심판대상으로 삼았어야 할 법령』을 사후에 발견한 때에는 추가적으로 심판대상에 포함시키는 것이 오히려 합리적이고 소송경제적이라고 할 수 있다. 다만 이처럼 추가적으로 심판대상을 확장하게 되면 걷잡을 수 없을 정도로 본안심리의 대상이 확대되고 법률상의 청구기간 규정의 존재의의가 상실될 우려가 있다는 점을 이유로 이를 부정하는 입장이 있을 수 있을 것이다. 그러나 청구인이 청구당시 정확한 심판대상 법령의 규정을 특정하기 어려웠고, 그 대신 다른 규정으로도 기본권침해를 주장할 수 있었던 것으로 보여질 수 있는 상황이었으며, 헌법재판청구외에 다른 방법으로써 성실히 구제를 구하였고 헌법재판소의 심리계속중에 적법한 청구취지확장신청이 이루어지는 등 제반사정이 있는 경우 이를 합리적으로 평가하여 헌법재판소가 결정할 사항이라고 보는 것이 옳다고 생각한다. 따라서 청구확장을 긍정하는 입장에서 볼 때, 이 사건 법령소원의 경우에 새로이 추가된 부분인 지공령 제35조 제1호의 부분에 대한 청구기간의 위법성 문제는 더이상 없는 것이므로, 결국 청구확장에 의한 지공령 제35조 제1호에 대한 추가적 헌법소원은 적법한 청구기간내에 제기된 것이라고 보는 것이 타당하였다고 생각한다. IV. 結 語 행정입법의 정비가 근거법률의 변천을 신속히 따라가지 못하여 그 법령에 의해 기본권침해가 발생하였고 그 위헌적 행정입법규정에 대하여 청구인이 제기한 위헌성 제거 요청은 현행 헌법재판제도에 있어서도 충분히 반영될 수 있었던 것이 아니었나 생각된다. 그러나 헌법재판소는 청구기간에 관한 규정을 너무 엄격히 적용한 나머지 이를 모두 각하하고 만 것이다(이러한 아쉬움은 반대의견에서도 나타나고 있다). 그나마 다행한 것은 헌법재판소가 이들 위헌적 규정에 대하여 기각결정이라는 합헌적 의미의 본안판단에까지는 이르지 않았다는 점이다. 따라서 적법한 청구요건을 갖춘 자에 의하여 다시 헌법재판을 청구하는 것은 언제든 가능한 일이다(일사부재리원칙에 반하지도 않는다). 이 경우 심판대상이 될 수 있는 규정을 든다면, 지공법 제20조 제2항과 동령 제35조 제1호가 될 것이고, 특히 동법 제20조 제2항에 대하여는 위헌법률심판청구도 가능할 것이다. 그밖에 법인아닌 평가업자도 최근 새로이 개정된 동령 제35조 제2호 및 제3호에 대한 헌법소원을 제기할 수 있을 것이다. 어느 경우도 위임입법의 한계 일탈 여부의 문제가 가장 중요한 쟁점이 된다. 헌법재판의 경우 과중한 업무부담을 이유로 요건심사를 엄격히 하는 것은 나름대로 타당성이 있는 일이지만, 사안의 중요성이나 비중 그리고 당사자의 기본권침해의 정도 등에 비추어 헌법재판 절차법 규정과 그 해석상 허용되는 한계 내의 것이라면 가급적 그 요건심사를 탄력적으로 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 이 사건이 단순히 청구기간도과를 이유로 각하된 것에 큰 아쉬움이 남는 것도 그러한 이유 때문이다. 

法律新聞 第2573號 法律新聞社 당구장과 노래방 姜京根 〈숭실대법대교수 법학박사〉 ============ 12면 ============ 현재 93년5월13일선고, 92헌마80결정, 96년2월29일선고, 94헌마13·94헌마213결정결정요지 당구는 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정돼 있어 당구장의 18세미만자 출입금지는 헌법상의 평등권과 직업선택의 자유를 침해, 위헌이다. 그러나 노래방의 경우는 입법에서 풍속영업으로 규정, 18세미만자를 출입금지 시킨 것은 위헌아니다평석요지 헌재는 기본권의 본질적 성격에 기초해 판단않고 법이 규정한 범주내에서 그 규정에 따라 헌법적 평가, 법률의 헌법합치적 해석 아닌 헌법의 법률합치적 해석해…당구보다 노래부르기가 더 건전할 수도 있고 유사한 사회·문화적 속성 지니므로 노래방의 경우도 위헌으로 봐야1. 事件의 槪要 당구장과 노래방에 관련된 基本權침해 여부에 대하여 헌법재판소는, 첫 번째로 소위 「당구장」결정인 헌재 1993년5월13일 선고, 92헌마80결정을 내렸으며 두번째와 세 번째는 소위 「노래방」결정인 헌재 1996년2월29일선고, 94헌마13결정과 그와 같은날 선고된 94헌마213결정을 내렸다. (1) 당구장 事件의 槪要는 1992년4월2일 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제8조 및 동 시행규칙 제8조제1항의 규정에 의거, 서울특별시장으로부터 체육시설업 신고필증을 교부받고 주소지에서 「응암당구장」을 경영하는 請求人은, 위 법 시행규칙 제5조 소정 체육시설업의 시설, 설비, 안전관리 및 위생기준을 규정하고 있는 (별표1) 2. 안전관리 및 위생기준(체육시설업자의 준수사항) (2) 개별기준 자. 당구장업 3)『출입문에 18세 미만자의 출입을 금지하는 내용의 표시를 하여야 한다』는 규정이 청구인의 헌법상의 기본권을 침해하고 있다고 하여 같은 해 4월18일 이 사건 헌법소원심판을 청구한 것이다(헌법재판소 판례집 제5권1집(1993년), 368면 참조). 이에 대하여 憲裁는, 이 규칙이 청구인의 헌법 제11조제1항의 평등권과 제15조의 직업선택의 자유를 침해하고 있어 違憲이라고 하였다. (2) 노래방 事件의 槪要는, 94헌마13결정에서 1993년11월25일 풍속영업의 규제에 관한 법률 제5조제1항 및 제4항의 규정에 따라 성남남부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 풍속영업신고필증을 교부받은 후 성남시에서 쌍쌍노래연습장을 경영하고 있는 請求人은, 위 법 제3조제5호, 동법시행령 제5조제6호, 동법시행규칙 제8조제1항의 풍속영업소에 대한 행정처분기준 (별표3)에 수록되어 있는 2. 개별기준의 마. 노래연습장 (1)의 (다)부분의 규정에 의하면 노래연습장의 경우 18세 미만자의 출입을 금지하고 있어, 청구인의 헌법상 보장된 평등권 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년1월24일 헌재에 이 사건 헌소청구를 하였다(헌재판례집 제8권1집(1996년), 130면 참조). 이에 憲裁는 이 규칙조항부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 却下하고, 법령조항들에 대한 심판청구는 이유없다 하여 棄却하였다. (3) 94헌마213결정의 事件의 槪要는, 1994년8월23일 부천중부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 부천시에서 「불러」라는 노래연습장을 경영하는 請求人은, 위 풍속영업법 제2조제6호, 법시행령 제2조제5호 규정에 의하여 풍속영업법 소정의 풍속영업에 포함되어 법시행령 제5조제6호에 따라 노래연습장에는 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하지 않은 18세 미만의 자를 출입시킬 수 없고, 법시행규칙 제4조제1항제5호에 의하여 9시로부터 24시까지로 영업시간이 제한되는 바 이같이, 노래연습장을 풍속영업의 범위에 포함시켜 원칙적으로 18세 미만의 자의 출입을 금지하고 영업시간을 제한하고 있는 위 법규들이 청구인의 평등권, 직업수행의 자유 및 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해하고 있다고 하여 1994년10월4일 이 사건 헌소청구를 한 것이다(8권1집, 150면 참조). 이에 憲裁는 위 법 제2조제6호에 대한 부분은 부적법하므로 이를 却下하고, 같은 법률시행령 제2조제5호, 제5조제6호 및 같은 법률시행규칙 제4조제1항제5호 각 부분은 이유 없으므로 이를 모두 棄却하였다(8권1집, 169면 참조). 2. 論議의 焦點 위의 사안을 本案에 대한 헌재 판단을 중심으로 살펴볼 때 『헌재 결정이 당구장과 노래방이 각각 지니는 사회·경제적 생활단위로서의 評價를 均衡있게 하여 각 영업자의 영업의 자유와 18세 미만자의 행복추구권 등의 기본권이 매 경우마다 그 제한에 있어서 「實際的 調和」(praktischer Konkordanz)를 이루었는가의 여부」가 문제된다. 그런데 헌재는 기본권이 지니는 본질적 성격에 기초하여 각 경우의 헌법 위배여부를 판단했다기 보다는 법이 규정한 범주내에서 그 실정법적 규정내용에 따라 각 규범의 헌법적 평가를 내림으로써, 모법 위임의 한계 일탈 여부, 직업선택의 자유 내지 행복추구권 위배여부에 대한 헌법적 판단의 當否에 대해서 헌법의 規範力(normative Kraft)이 지니는, 그 憲法實現(Verwirklichung der Verfassung)이라는 측면을 놓쳤다고 본다. 3. 判斷基準의 客觀性 缺如 (1) 당구장과 노래방 결정에서, 헌재는 그 각 개념과 그에 기초한 영업에 대한 객관적인 사회·경제 그리고 문화적인 인식에 관하여 명확한 입장을 개진하지 않고 있다. 오히려 법규범에 의하여 설정된 槪念 標識를 不可逆의 根據로 삼고 그러한 법개념적 기초하에서 문제를 바라 보는 것이다. 『문제의 해결방향은 당구가 과거에는 오락이었으나 현재는 운동으로 규정되어 있다는 토대위에서 구해야 할 것』(5권1집, 375면)이며 그렇게 때문에 『오락적 요소를 강조한다면 오락이고 운동적 요소를 강조한다면 운동』(위 376면)인데 『입법적(법률)는 종래 당구를 오락 내지 유기의 일종으로 보고…현재는 운동 내지 체육의 범주에 속하는 것』(위 같은 면)으로 보기에 『당구는 운동량이 많지 않을 지라도 운동의 일종임이 「분명」한 것으로 판단』(위 377면)된다고 하는 論旨가 그것이다. (2) 물론 문제된 사안이 시행규칙에 대하여 판단을 내리는 것이라는 전제가 있겠지만, 그렇더라도 그 위헌성 여부에 대한 판단을 법률규범의 실현에 따르게 되면 이미 입법적으로 내려진 결론에 꿰어 맞추는 憲裁 論調가 되는 것이다. 즉 당구는 신체운동, 정신집중, 성격의 침착, 짧은 시간에 스트레스 해소, 기분전환, 여가선용 등의 긍정적 기능이 있다고 하면서(위 377면), 그 부정적 측면에 대해서도 『비용부담 문제는 승마장이나 골프장에 비하여 반드시 과중하다고 하기 어렵다』(위 377-378면)라고 옹호하며(굳이 비교대상을 승마나 골프로 특정해야 하는 지에 대한 객관적 납득이 어려우며 과연 18세미만자의 몇 명이 승마 내지 골프를 여가선용으로 하는가? 대개는 탁구장이나 거리 농구 등을 하는 것이 아니던가), 나아가 『음주, 흡연이나 도박의 문제도 당구장에 「한해서」문제되는 것은 아닐 것이고…당구장에 관한 부정적인 시각은 당구 자체의 속성에서 유래되는 것이라기 보다는 주로 「당구장의 시설·환경과 출입자의 성분」때문이라고 보여지기 때문에…(학교와 당구장간 거리유지, 사회적 책임을 당구장 경영자에게 강조, 당구장 시설환경의 획기적 개선, 교사나 선도위원들의 적정한 계도방법 모색, 학교·직장의 당구부, 청소년 전용당구장 설치 등과 같은)…적극적인 해결방안을 우선적으로 모색해 보는 것이 「입법목적에 부응」하는 것이라 할 것이며, 그러한 시도조차 없이 무조건 18세 미만자의 출입을 봉쇄하는 규제방법은 합리적이라 하기 어려운 것』(위 377-378면)이라고 한다. (3) 위 (2)에서와 같은 논지는, 그렇다면 당구장의 경우와 유사한 사회·문화적인 속성을 지닌다고 보여지는 노래방의 경우에도 역시 적용되어야 사안에 대한 합리적인 해결이라고 볼 수 있다. 그러나 헌재는 노래방의 경우 입법에서 이를 풍속영업에 속하는 것으로 하고 있다는 점만을 강조하여, 처음부터 노래방을 유해한 것으로 보는 그 「입법목적에 부응」하는 해석을 행한다. (4) 예컨대 94헌마13 노래방 결정에서의 노래연습장에 대한 정의를 내리지도 않고 성급하게 그 부정적인 측면만을 강조하면서 『18세 미만자를 노래연습장에 출입하지 못하도록 한 것은… (폐쇄성, 선정성, 감수성 예민, 범죄나 비행 유발 등의)나쁜 영향을 미칠 수 있다』(8권1집, 139∼140면)고 하면서 목적의 정당성을 인정하며, 그 방법의 적정성 여부에 대해서도(위 140∼142면), 『청소년의 출입을 허용하면서도 강력한 행정적, 형사적 단속을 하는 것』은 현재의 행정능력으로는 어려우며… 국민의 조세부담이 커지고(과연 국민의 세부담까지 이 사안에서 다루어야 하는 인과관계를 인정할 수 있는 것인지는 의문이다)… 하루 아침에 쉽게 이루어지기 어려운 점이고 (왜 이렇게까지 비관적으로 인식해야만 하는 것일까? 당구장 결정에서 보이는 위 (2)의 극히 낙관적인 자세를 볼 때 아무래도 「立法目的」이라고 하는 先認識에 의하여 헌재 재판관들의 「憲法判斷」이 영향받는다는 느낌을 지울수 없다)… 이론의 여지가 없는 것(이렇게까지 확신하여 강조할 수 있을까)이라고 하는 것이다. 피해의 최소성 및 법익의 균형성 여부(위 142∼144면)역시, 사회통념, 비행 유발가능성의 존재, 역시 성인들을 주고객으로 생각하지 않을 수 없는 현실적 여건, 개선 기대의 어려움 등에 비추어 헌법에 위배되지 않는다고 하는 바, 94헌마213결정 역시(위 164-169면)노래연습장의 밀실적 구조, 비교적 선정적, 향락적인 영업실태 등 「客觀的인 統計등에 의하여 檢證」되지 아니한 채 헌재 재판관들의 情緖的 判斷에 기초하여 그 판단기준을 삼고 있다는 점에 대해서는 위 94헌마13결정과 다르지 않다. (5) 위 당구장 결정과 노래방 결정에 있어서 헌재가 그러한 결론에 이르게 된 論理의 課程은 다분히 헌법이 아닌 立法에 제시된 目的指向的이라는 평가를 아니할 수 없다. 즉 母法에서 당구장 영업을 오락이 아닌 운동으로 보고 있기 때문에 이를 제한할 수 있는 소지를 가능한 인정치 않으려는 意圖가 전체적인 흐름으로 잡히고 있는 것이라든지, 모법에서 노래방을 풍속영업으로 보고 있기 때문에 이는 가능한 제한해도 합헌적일 수 있다고 하는 논조인 것이다. 과연 이런한 헌재의 法規해석이 憲法合致的 法律解釋의 범주에 들어 간다고 볼 수 있을 것인가는 의문이다. 그것은 憲法受容的 限界를 지켜야 하기 때문이다. 당구장 영업을 그와 같이 해석하였다면 똑같은 논리구조를 노래방 결정에 있어서도 採用했어야 했던 것이 아닌가 생각된다. 즉 한쪽이 위헌이면 다른 쪽의 경우도 같은 결정을 내렸어야 헌재로서는 적어도 憲法的 立場에서 볼 때 그 판단에 있어서의 一貫性을 유지했다고 보는 것이다. 당구장과 노래방이 서로 그 차원을 달리 할 만큼 다른 성격의 「사회·문화적 특성」을 지니고 있다고는 생각되지 아니 하며, 오히려 18세 미만의 청소년들에 있어서 인식되는 그 정도는 큰 차이를 보이지 않을 것이라 思料되기 때문이다. 적어도 헌재 결정은 법률의 헌법합치적 해석을 한 것이 아니라 憲法의 法律合致的 解釋에 그치고 만 것이다. 4. 母法 委任의 限界逸脫 與否 위 결정들 모두 법과 시행령 그리고 시행규칙의 위헌 여부에 대해서 가리는 것인 만큼, 문제가 되는 법시행령이나 법시행규칙이 헌법상 위임입법의 한계를 지켰느냐의 여부에 대하여 憲裁는 당구장 결정에서, 『체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제5조에서 위임한… 기준은… 18세 미만자의 출입금지의 취지를 전혀 찾을 수 없다』(5권1집, 380∼381면)라고 하여 그 위헌성을 인정하는 바, 이는 首肯할 수 있다. 이에 반하여, 94헌마13 노래방 결정에서는, 『풍속영업법 제1조의 목적…에 (비추어 볼 때)… 대통령령으로 정하는 풍속영업…, 청소년은…충분히 예측할 수 있어… 위임입법의 범위와 한계를 벗어난 것이라 할 수 없고 죄형법 ============ 13면 ============ 정주의의 명확성, 예측성의 원칙에도 위반되지 아니한다』(8권1집, 138면)고 하여 위헌이 아니라고 하는데, 이는 풍속영업법 등에서 18세 미만자의 노래방 출입을 금지하였다는 先認識을 논리 전개의 前提로 삼아 「그렇기 때문에 금지사유는 노래방출입의 허락 사유보다 입법정책적으로 보다 더 타당하다」는 정도에 그친다. 94헌마213노래방 결정에서도 마찬가지로 『…개념이 추상적이기는 하나 이 법의 입법목적… 등을 평균적인 일반인의 상식에 비추어 보면… 규제의 필요성이 큰 영업임을 쉽게 예측할 수 있기에… 정당한 위임의 한계내의 규정(8권1집, 159∼160면)인 것이며… 위임의 한계를 벗어난 위헌규정이라고 볼 수 없다』(자세한 사유는 8권1집, 160∼164면 참조)고 하는 바, 이 역시 논리적 전개과정은 유사하다. 5. 結 論 憲裁는 당구장 결정에서, 『당구장 출입자의 자숙이나 시설, 환경의 정화로 당구의 실내 스포츠로서의 이미지 개선은 가능한 것으로 사료되며 당구자체에 청소년이 금기시해야 할 요소가 있는 것으로는 보여지지 않기 때문에』(5권1집, 383∼384면), 18세 미만자에 대한 당구 禁止는 헌법상 보장된 행복추구권의 한 내용인 일반적인 행동자유권의 침해가 될 수 있을 것이라고 한다. 그러나 당구보다는 노래부르기가 보다 더 건전한 것일 수도 있으며 당구장과 노래방의 차이가 그토록 차원이 다른 특성을 지니고 있는 것이 아니라면 憲裁는, 노래방에 대한 18세 미만자에 대한 출입금지 역시 행복추구권을 침해하는 것으로 판단하는 것이 타당하다고 본다.

法律新聞 第2504號 法律新聞社 무면허운전으로 인한 상해에 대한 보험자의 책임 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院判決1996年4月26日宣告,96다4909判決 【사실개요】 피보험자(망 김동호)는 삼성화재와 보험기간중 교통승용구에 탑승하고 있을때 급격, 우연한 외래의 사고로 상해를 입고 사고일로부터 1백80일 이내에 사망하면 보험금1억원을 보험수익자(법정상속인：본건원고)에게 지급하기로 하는 새시대종합보험계약을 체결하였다.보험기간중 피보험자는 자신이 소유한 엑셀승용차를 운전하던 중공사로 인해 도로에 방치된 돌을 피하려다가 도로 아래18미터 높이의 언덕에 굴러떨어져 대동맥파열상을 입고 치료를 받던중 다음 날인 1994년11월17일사망하였다. 그런데 피보험자는 1989년10월27일 1종보통자동차면허를 취득하였다가 1994년10월1백7일간면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 상태에서 본건보험사고를 당한 것이다. 그런데 위 보험약관은 제3조1항 및 제4호에서 「그 원인의 직접, 간접을 묻지않고 피보험자의 무면허운전으로 인한 손해는 보험자가 보상하지 않는다」는 취지의 약관(이하「면책약관」이라 함)을 두고 있다. 【판결요지】 무면허운전이 고의적인 범죄행위이기는 하나 그 고의는 특별한 사정이없는 한 무면허운전자체에 관한 것이고 직접적으로 사망이나 상해에 관한 것이 아니어서 그 정도가 결코 그로 인한 손해보상을 가지고 보험계약에 있어서의 당사자의 신의성, 윤리성에 반한다고는 할 수 없을 것(당원1990년9월25일선고, 89다카17591판결)이어서, 이 사건 보험계약 약관중 피보험자의 무면허운전이라는 사유로생긴손해는 보상하지 아니한다고 규정한 이 사건 면책약관이 보험사고가 전체적으로 보아 고의로 평가되는 행위로 인한 경우 뿐만 아니라 과실(중과실포함)로 평가되는 행위로 인한 경우까지 보상하지 아니한다는 취지라면 과실로 평가되는 행위로 인한 사고에 관한 한 무효이다〔원심(서울고법95년12월21일선고, 95나32978판결)의 결론을 지지〕. 가,무면허운전 면책제도의 근본취지 무면허운전을 면책대상으로 한 까닭은, 사회적으로 비난받는 행위로서 그 위험의 정도가 현저히 높은 행위에 의한 손해를 보험에 의하여 구제하는 것은 공익에 반하고, 나아가 위법행위를 조장하는 결과가 되므로, 이를 방지하기 위한 정책적고려에서 나온 것이다. 그리고 위법여부의 판단기준이 되는 법령에는 자동차 운행의 단속에 관한 도로교통관계법령이 당연히 포함된다. 다만 이 조항을 너무 엄격히 해석하여 운전자가 모든 법령에 조금이라도 저촉되면 무조건 면책되는 것으로 한다면, 원래 다수의 자동차사고피해자를 보호하고자 하는 자동차보험의 사회적 효용을 감소시키는 문제가 있으므로, 당해 법령의 목적 및 위반행위의 반사회성과 보험기능을 비교·교량하여 다소의 조화를 기할필요는 있다. 무면허운전면책약관의 효력을 수정해 석하는 우리대법원도 근본적으로 이러한 관점을 취하고 있는 것으로 생각된다. 요컨대 무면허운전 사실에 대하여 보험자가 책임을 부인하도록 한 제도의 근본취지에 비추어 볼 때, 이는 피보험자등의「사고발생자체」에 대한 고의·중과실유무와는 일응 별개로 그 타당성이 인정되는 제도라 할 수 있다. 즉 상법 제739조가 상해보험에서도 제732조의 2을 준용하는 취지는 어디까지나 상해로 피보험자가 사망한 경우에 그 자신에게 상당한 허물이 있어도, 그 유가족의 생계보호라는 인도적견지에서 일정한 범위에서 보험급여를 인정하는 소극적 의미이지, 그것이 적극적 법규위반행위까지를 보호하려는 취지는 아니라고 본다. 따라서 본건과같이피보험자가 도로교통법상면허정지라는 중대한 제재를 받고 있는 중에, 그 법규를 적극적으로 위반하여 이루어진사고로 인한 상해사망시까지 피보험자를 보호하는 방향으로 새기는 것은 무리가 아닐 수 없다. 나, 판례태도의 문제점 일반적으로 상해보험의 면책사유 가운데 중과실면책에 관하여 살펴보면, 상해 보험에서는 「사망」이 아닌 단순상해인 경우에는 보험자는 피보험자의 중과실로 인한 보험사고에 대해서는 책임을 면한다(제732조의 2,제739조참조), 이러한 논리에 근거하여 「무면허운전」면책조항을 둔 상해 보험약관의 효력을 부인하고, 보험자의 커뮤니케이션을 인정한 예도 있다. 그러나 이 판결에 대하여는, 법원이 무면허운전사고로 부상한 피보험자를 동정하여 보험자의 책임을 인정한 것으로서 고의적 범죄행위의 결과로 생긴 사고에 대하여 보험자가 상해 사고에 대한 고의를 입증하지 못하였다고 해서 당해 보험약관이 상법제739조와제732조의 2에 어긋난다고 판시한 도저히 납득하기 어려운 판결이라는 비판을 면하기 어렵다.또한 이러한 판례태도는 우리사회의 준법정신을 흐리게 하고, 법위반행위를 더욱 부추기는 중대한 결과를 초래할 것이라는 지적도 경청할 필요가 있을 것이다. 사견에 의하면 무면허운전면책제도는 이른바 고의·중과실면책원칙과 동일평면에서 논할 수 없는 별개 차원의 논리임에도 이를 혼동한 허물이 있다고 할 것이다. 다, 그밖의 판단기준 1)미필적 고의 상법의 보험통칙상의 면책사유에 피보험자등의 고의·중과실면책원칙이 인정되는데 (상법제659조),이는 保險契約者등이 고의나 중과실로 保驗事故를 야기한 경우에는 保險事故로서의 우연성을 결할 뿐만 아니라, 신의칙·공서양속에도 반하므로 保險者를 면책시키고자 하는데 그 취지가 있다.사회보험에 있어서도 이를 명정하는 예가 있다. 여기서 말하는 고의에는 미필적 고의도 포함되며, 고의는 원인행위에 관하여 인정되면 족하고, 결과에 대하여까지 존재할 필요는 없다고 봄이 통설·판례이다(서울고법88년12월6일선고, 88나25721판결；「피보험자가 순간적으로 구타당한데대한 앙갚음을 할 생각으로 자동차를 급히 전진시켜 우측범퍼와 후사경으로 피해자의 다리부위를 충격하여 넘어지게 함으로써 피해자가 그 충격으로 인한 두개골 골절상으로 사망한 경우에는 이를 미필적 고의로 생긴 사고로서 보험약관에 정하여진 고의에 포함된다고 할것이고, 원인행위에 대한 고의가 있었던 이상 사망이라는 결과가 초래된 경우에도 고의로 일으킨 사고라고 해석하여 보험자는 그로 인한 보험금지급의무를 면한다…」). 그렇다면, 1백7일동안 운전면허정지처분을 받고 운전면허증을 반납한 피보험자가, 면허정지상태임을 모를리 없고 ,이 기간동안에 다시 운전을 하는 경우에는 사고가능성이 현저히 높다는 점을 충분히 인식하고 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 「설마 사고야 나겠느냐 」는 심리상태에서 운전을 한 것이 분명하다.이러한 심리상태는 당해 상해 사고에 관하여 「인식있는 과실」의 수준을 넘어, 바로 미필적 고의가 있었다고 하지 않을 수 없다. 따라서 본건 보험약관 제3조 1항1호(보험계약자나 피보험자의 고의)위반으로 면책을 주장할 여지도 없지 않다고 본다. 2)보호의 우선순위 또한 보호의 필요성이라는 측면에서는 법규에 정면으로 위반하여 스스로에게 상해의 결과를 야기한 자보다는, 오히려 책임보험의 피해자가 우선적으로 보호되어야 한다고 본다. 이 점은 별론으로 하더라도, 무면허운전으로 피보험자 자신이 상해를 입고 설사 사망에 이르렀다고 하더라도, 이러한 경우에까지 보험자의 책임을 적극적으로 인정함은 보호의 우선순위가 뒤바뀐 것이라는 비판을 면할 수 없을 것이다. 결 론 결론을 내리기에 앞서, 음주운전면책에 관한 대법원의 최근 태도 변화에 주목하고자 한다.종래상해보험면책사유의 하나인 음주운전은, 피보험자의 음주운전이 교통사고의 주된원인이 되어 상해 또는 사망에 이르게 된 경우에만 면책되었고, 단순한 음주운전을 면책으로 한 상해보험약관은 상법위반으로 무효시되었다. 그러나 최근 대법원은 그 태도를 바꾸었다.즉「상해보험약관에 규정된 음주운전면책조항은 사고발생의 원인이 음주운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라, 사고발생시에 음주운전중이었다는 법규위반사항을 중시하여 이를 보험자의 보상대상자에서 제외하는 사유로 정한 것이므로, 이같은 경우에는 상법제732조의 2〔피보험자등의 중과실로 인한 보험사고에도 책임〕가적용된다고 볼 수 없으므로, 상법제663조에도 저촉되지 않는다」 이러한 판례태도 변화는 음주운전에 대한 사회적위험에 대한 경각심을 높은 판례로서 그 타당성이 인정되며, 무면허운전에 있어서도 그 논리는 유지될 수 있다고 본다. 이상의 사실을 종합해 볼 때, 무면허운전 면책조항(동 약관 제3조1항4호)을 무효로 볼 수 없으며, 본건 무면허운전으로 피보험자 자신이 사망한 사고에 대하여는 보험자의 보상책임을 부인함이 마땅하다할 것이다. 따라서 위 部判決은 다시 바로잡을 필요가 있다고 본다.

法律新聞 2489호 법률신문사 政治的 平等과 寄託金制度 일자:1995.5.25 번호:92헌마269, 299, 305 全光錫 한림대법학과부교수 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要와 憲法裁判所의 判斷 1992년12월18일 제14대 대통령선거 당시 대통령선거법 제26조는 대통령으로 입후보하는자에에 3억원을 기탁할 것을 등록요건으로 하였다. 또 같은법 제26조제7항은 기탁금의 國庫歸屬에 대해서 다음과 같이 규율하였다. 먼저 기탁금에서 일률적으로 선거인명부 및 부재자신고 인명부의 사본작성비용과 불법시설물 등에 대한 대집행비용이 공제된다. 잔액은 다음과 같이 差等的으로 반환 또는 국고귀속된다. 첫째, 후보자의 득표수가 유효투표총수의 7% 이상이거나 당선 또는 사망한 때에는 기탁금은 반환된다. 둘째, 후보자의 득표수가 5% 이상 7% 미만인 때에는 국고부담연설비용을 공제하여 방송사에 납부한 후 잔액을 기탁자에게 반환한다. 세째 후보자의 득표수가 5% 미만인 때에는 국고부담연설비용을 공제하여 방송사에 납부한 후 잔액은 국고에 귀속된다. 청구인들은 위 규정이 違憲이라는 논거로 다음과 같은 두가지 이유를 들었다. 첫째, 기탁금이 지나치게 高額이어서 청구인들의 공무담임권과 피선거권을 침해하고 選擧公營制의 취지에도 맞지 않는다. 둘째, 기탁금 반환을 위해서 요구되는 득표율이 지나치게 높아 공무담임권을 침해하고, 국고부담연설비용을 일정한 득표를 하지 못한 자의 기탁금에서만 공제한 것은 평등권 및 공무담임권에 반한다. 대통령선거는 이미 종료되었으므로 헌법소원제기의 요건으로서 권리보호의 이익이 존재하는가의 여부가 논의되었으나 헌법소원의 객관적 헌법질서유지의 기능에 관한 이전 판례를 원용하면서 청구의 적법성이 인정되었다. 본안판단에서 헌법재판소는 세가지 점에 대해서 논증하면서 合憲決定을 하였다. 첫째, 기탁금제도 자체에 대해서 정당성을 인정하였다. 먼저 후보의 난립이 방지된다는 것이다. 이로써 선거의 과열, 혼탁이 예방되고 선거관리사무가 단순해지며 선거비용이 억제된다. 대통령선거의 신뢰성과 정치적 안정성이 확보된다는 논거도 들었다. 또 기탁금이 선거비용을 충당하는 기능을 수행하며, 따라서 기탁금에는 選擧費用豫納의 성격이 있다고 한다. 둘째, 기탁금의 액은 선거에서 불성실한 입후보자에게 대해서 실질적인 제재효과를 거둘 수 있는 금액이어야 하는데 이러한 기준에서 보면 3억원의 기탁금은 결코 과다하다고 볼 수 없다. 셋째 일정한 수준의 득표를 하지 못한 자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 것은 기탁금제도의 본질적인 요소이므로 헌법에 반한지 않는다고 한다. 다수의견에 대해서 설득력이 훨씬 강한 반대의견이 개진되었다. 평석에서 함께 살펴보기로 한다. II. 評 釋 1. 選擧公營制와 寄託金制度 헌법 제116조제2항은 선거에 관한 경비는 법률이 정하는 경우를 제외하고는 정당 또는 후보자에게 부담시킬수 없도록 하였다. 이 조항의 기본적인 취지는 선거비용을 원칙적으로 구가가 부담하여 經濟的能力이라는 選擧外的 要素가 선거를 통해서 과대대표되는 것을 방지한다는 데에 있다. 그렇더라도 이 조항은 여전히 해석의 필요성이 있다. 극단적인 해석을 한번 해보다. 먼저 법률유보규정을 근거로 선거비용을 모두 정당 또는 후보자에게 부담시키는 방법이다. 선거비용을 모두 국가가 부담하는 방법이 다른 한 극단이다. 첫번째 해석방법은 제116조제2항의 헌법적 취지에 정면으로 反하는 것으로 허용될 수 없다. 두번째 방법 역시 헌법적인 문제는 있다. 이 경우 후보자의 경제적 능력이 전체적으로 선거운동에 반영되지 않기 때문에 形式的 平等은 달성되겠지만 선거운동이 필연적으로 국가가 後見하는 형태가 되기 때문에 선거(운동)자유의 원칙과 조화될 수 없을 것이다. 費用에 대한 통제는 行態에 대한 통제를 수반하기 때문이다. 현행 선거법상의 기탁금제도는 비록 헌법이 명시적으로 에정한 것은 아니지만 헌법 제116조제2항이 허용하지 않는 양극단의 중간에 위치하는 것으로 평가될 수 있을 것이다. 물론 그러기 위해서는 기탁금에 헌법재판소의 판단대로 어느정도 선거비용예납의 성격이 있다해도 선거비용 전체 혹은 상당부분을 충당하는 기능을 수행해서는 안된다. 그런데 결정에 나타난 사실관계를 보면 실제 기탁금은 전체 선거비용과 비교하면 극히 일부분에 해당하기 때문에 우선 기탁금제도가 선거공영제라는 객관적인 원칙에 위반된다고 할 수는 없다. 2. 寄託金額의 水準과 關聯된 問題들 (1) 寄託金額의 水準과 公務擔任權 헌법재판소는 기탁금이 과다하지 않는 한 기탁금제도는 헌법상 허용된다는 이전의 결정(예컨대 88헌가6, 91헌마21)을 원용하면서 3억원이라는 기탁금수준에 대해서 헌법적 정당성을 인정했다. 그런데 이전의 헌법재판소결정은 주로 입후보자의 주관적인 경제능력을 기준으로 과다여부를 판단했다. 이러한 기준에 따르면 우선 3억원의 기탁금은 통념에 비추어 高額이고 진지한 후보자라고 해서 쉽게 조달할 수 있는 액이 아니다. 설혹 그것이 가능해도 개인의 경제적능력을 모두 소모하는 결과가 생길 것이다. 이는 개인의 주관적인 기대가능성을 넘어서는 조건을 제시하여 선거에 입후보하는 기회를 차단하는 것으로 공무담임권을 침해하는 조치로 평가되어야 한다. 헌법재판소의 판단에 따르면 후보자등록에 있어서 5천인 이상 7천인 미만의 추천이 필요한데 그 정도의 추천을 받을 수 있다면 3억원을 조달하기 어렵지 않다고 한다. 그러나 이는 단지 추정일뿐 前提와 結論간에 수긍할만한 타당성이 보이지 않는다. 우선 당장 이 사건의 청구인들이 좋은 예이다. (2) 寄託金의 水準과 平等의 原則 현행 기탁금액은 결국 경제적 능력의 존재 여부에 따라서 입후보의 기회를 차별하는 것이다. 그러면 이제 문제는 이러한 차별취급의 합리적인 근거가 존재하는가 하는 점이다. 헌법재판소는 이와 관련하여 선거의 과열, 혼탁, 선거사무관리의 혼잡, 선거비용의 증대, 선거의 신뢰성 및 정치적 안정이 파괴될 염려가 있다고 한다. 한마디로 후보의 난립으로 징표되는 현상들이다. 그러나 우선 선거법은 후보의 난립을 방지하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다. 추천제도가 그것이다. 후보난립은 대부분 이 제도를 통해서 방지될 수 없는 것이다. 예컨대 선거사무의 혼잡과 선거비용의 증대는 단순히 기술적인 문제로서 민주주의의 필연적인 비용이다. 선거의 신뢰성과 정치적 안정이라는 공익은 입후보자의 진지성을 담보하는 방법을 통해서 보호되어야 한다. 그것이 추천제도이며, 3억원이라는 기탁금이 이를 징표하는 것은 아니다. 또 추천인을 중심으로 보면 3억원을 기탁한 입후보자를 추천한 자와 그러한 경제적 능력이 없는 자를 추천한 자의 의사표시를 차별적으로 취급하는 결과가 되어 추천인의 평등권을 침해하는 것이기도 하다. (3) 寄託金額의 水準과 選擧의 自由 高額의 기탁금을 요구하는 것은 단순히 경제적 능력이 결여되어 있다는 이유로 입후보의 기회를 차단함으로써 간접적으로는 유권자의 선택의 폭을 좁히는 결과를 낳는다. 이는 선거자유의 원칙과 조화될 수 없을 것이다. 특히 선거가 국민의 의견형성의 계기가 된다는 점에서는 의견형성의 기회가 박탈되는 효과도 있을 것이다. 3. 寄託金의 事後處理와 關聯된 憲法問題 (1) 寄託金의 國庫歸屬 自體에 대한 評價 먼저 일정한 득표를 하지 못한 후보자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 입법이 정당한가 하는 문제가 제기된다. 물론 우리 헌법은 국민적 지지도에 따라 정당조성 의무의 내용을 차등화하는 것을 금지하고 있지는 않다. 어느 정도 형식적 평등은 희생되겠지만 실질적인 평등이 도모되기 때문이다. 그런데 헌법재판소의 다수의견은 기탁금에 대해서 선거비용예납의 성격과 더불어 불성실한 후보자에 대한 제재수단으로서의 성격 역시 부여하고 있다. 그리고 이를 근거로 기탁금의 국고귀속을 정당화하고 있다. 그러나 이러한 논증에 동의할 수는 없다. 먼저 일정한 득표를 하지 못했다는 사실이 불성실한 후보라는 징표가 되지 못한다. 따라서 우리 헌법재판소가 일정한 득표율에 이르지 못한 자의 기탁금을 국고에 귀속시키는 것이 기탁금의 본질적 요소라고 이해하는 것도 기탁금의 본질에 대한 오해라고 생각된다. 민주주의가 정치적 평등에 입각해서 多數決의 原則이 적용될 수 밖에 없지만 少數에 대한 保護는 민주주의의 중요한 가치이다. 소수의 존재는 오히려 다수를 견제하고 정책 및 정권에 대한 代案으로서 공직자가 빠지기 쉬운 경직성을 순화하는 계기가 되기 때문이다. 그렇다면 이제 남는 것은 기탁금의 선거비용예납기능이다. 그런데 현행 선거법은 이러한 기탁금의 기능에 상응하는 규율을 하고 있지 않다. 이러한 기능에 충실하기 위해서는 일정한 선거비용이 모든 입후보자의 기탁금으로 부터 공제되어야 하기 때문이다. (2) 寄託金國庫歸屬 基準의 妥當性 헌법재판소는 국고귀속의 요건으로서 득표율을 얼마로 정할 것인가하는 결정은 기본적으로 입법재량의 문제이며 현재의 규율이 적어도 현저히 불합리하다고 할 수는 없다고 한다. 그러나 헌법재판소가 밝혔듯이 선거법에 있어서도 개인의 기본권제한은 공익목적과 균형과 조화가 유지될 수 있어야 한다. 5% 미만의 득표율에 대해서 기탁금 국고귀속이라는 법적 효과를 부여한 것은 이미 언급한 불성실한 후보자에 대한 제재라는 목적외에 정치적 안정을 염두에 둔 입법조치라고 생각된다. 예컨대 국회의원 전국구의석배분에 있어서 5%를 획득한 정당에 한하여 의석배분에의 참여를 허용한 것이 의회에 군소정당이 난립하여 의회의 기능이 상실되는 것을 방지하는 것이라는 것을 염두에 두면 이를 대통령선거에 추론하여 설정한 것이 아닌가 하는 생각이 든다. 그러나 대통령선거의 경우 대통령은 單獨國家機關이기 때문에 합의체국가기관에 특유한 결정능력유지의 문제는 제기되지 않는다. 또 국회의원 선거의 경우 5% 조항은 選擧結果, 즉 국민적 지지도에 따라 정치세력간의 차등취급을 하는 것인 반면 이 사안에서 기탁금은 選擧參與機會자체를 차단하는 효과가 있기 때문에 적어도 5% 조항을 正當化하는 공익이 입증되지도 않거니와 설혹 존재한다해도 공익의 달성과 비례관계에 있지 않은 지나친 수단으로 과잉금지의 원칙에 위반된다고 하겠다. 4. 寄託金制度와 政黨所屬與否에 따른 平等의 問題 본 결정의 심판대상인 법조문과 직접 관련된 것은 아니지만 이 조문은 간접적으로 정당소속 입후보자와 무소속입후보자간의 평등의 문제를 심각하게 제기한다. 먼저 정당, 특히 旣成 政黨은 일반적으로도 그러하거니와, 특히 정당운영에 관한 보조를 받기 때문에 입후보자의 기탁금이 부담이 되지 않는다. 둘째, 정당은 선거결과에 따라서 정당보조금을 받는 반면 무소속 후보는 이러한 혜택을 누리지 못한다. 그런데 이러한 상황에서 다시 낮은 득표율을 이유로 후보자에게 제재를 가하는 것은 전체적으로 형평에 맞지 않는다. 결국 이 조항은 기존에 무소속후보자에게 가해지는 불이익 외에 또하나의 선거에 참여하는데 차단효과를 갖는 조항이 된다는 것이다. IV. 맺는말 결국 본 결정은 기탁금이 너무 고액이고, 기탁금의 기능과 이에 상응하는 사후처리 등에 있어서 공무담임권과 평등의 원칙에 충실하지 못하다는 비난을 피할 수 없다. 마지막으로 정당의 선거독점은 결코 우리 헌법이 예정하고 있는 것이 아니라는 점이 보다 충실히 분석되고 반영되어야 했었다.