法律新聞
第1881號
法律新聞社
國民의 情報公開請求權
姜京根
〈崇實大法大副敎授 法學博士〉
============ 11면 ============
憲法裁判所 1989年 9月 4日宣告, 88헌마 22決定
一, 劃期的인 決定
憲法裁判所 全員合議部(주심 金亮均재판관)는 지난 9월 4일 청구인 李載淑씨가 경기도 이천군수를 상대로 낸 公權力에 의한 財産權侵害에 대한 憲法訴願에서「國民이 국가기관이 갖고 있는 情報資料의 公開를 요구할 경우 타인의 사생활이나 公益을 侵害하는 사항이 아닌한 이를 공개하여야 한다」고 밝히고 이천군이 이씨의 林野調査書 및 土地調査簿등 민원서류의 열람·복사신청을 거부한 것은 憲法上 國民의 알권리를 侵害한 것이라고 하였다.
헌법재판소가 이와 같이 국민의 알권리의 핵심으로서 情報公開請求權을 인정하고「情報公開法」이 없음에도 불구하고 憲法規程이나 原理만으로 국민 개개인에게 직접적이고도 구체적인 請求權의 실현을 보장한 것은 획기적인 意義를 지닌 것이다.
判決理由를 보면 다투어져야할 많은 論點이 있지만, 本稿에서는 情報公開請求權에 직접으로 관계되는 說示에 대해서만 본다.
그럴 경우 일반국민에게는 法令(여기에서는 政府公文書規程)에 근거한 공문서의 열람·복사권이 없다고 하여 憲法訴願提起要件으로서의 補充性原則의 예외를 인정하면서도 정반대로 바로 그와같은 規程이나 憲法規定을 근거로 해서 국민의 알권리를 바로 실현시킬 수 있다는 등 憲法的論理가 불명확한 다수의견이나, 정부공문서규정의 운용과정에서도 해석상 기껏해야 법률상 보호되는 이익정도가 나올 수 있을 뿐인 法令을 근거로 해서 거기에 규정된 권리청구절차를 거치지 않았다고 하여, 보충성원칙의 예외를 인정치 않아 결국에는 청구인의 정보공개청구를 却下시켜야된다고 하여 국민의 알권리라는 기본권실현을 배제시킨 反對意見 모두 지적되겠지만, 주조는 어디까지나 이 決定의 讚辭에 있음을 附記한다.
자세한 判決理由는 본문중에서 함께 引用한다.
二, 反對意見에 대한 所見
1, 非公開原則과 解釋에 의한 公開的 運用의 混同
(1) 政府公文書規程은 『非公開』가 『原則』인 規程이다.
반대의견은 「政府公文書規程 제36조 제2항의 …입법취지는 그 법문의 표현에도 불구하고 …원칙적으로 일반인의 열람·복사청구에 응하여야 한다는 것이라고 해석된다」고 하는 바, 이에 대해서는 먼저 정부공문서규정이 「공문서의 보관. 보존규정」(1969년 5월 2일 개정·공포)을 흡수했다는 점을 지적하고 싶다. 즉 이 規程의 原則的 目的은 공문서의 통제·관리(§1)에 있기에 公文書의 非公開가 보통인 것이며(§2, §33①, §34, §36, §8①, §38, §3①등 참조) 특히 제36조①항에서 行政機關에게는 「응하여야 한다」라고 하면서도 一般人에게는 제2항에서 「許可할 수있다」라고 한 것은 이 規程이 행정문서 처리. 통제에 관련된 비밀보호법령으로서의 기능을 원칙으로 한다는 점을 나타내는 것이다. (拙稿, 國民의 公文書閱覽. 複寫請求權(上)·(下),「法律新聞」(제1775호/1776호:1988년 8월 22일(月), 8월 25일(木):11면/11면).
다만 오늘날 情報化社會라든지 言論自由權 (헌법§21①)에 비추어 사실상 그 운용에 있어서는 情報公開法令으로 轉化하도록 解釋할 수는 있는 것이며, 그 점 반대의견은 정부공문서규정의 原則的인 非公開라는 입법취지와 그 解釋을 통한 公開的 運營을 혼동했다는 지적이 가능한 것이다.
따라서 위 規程을 原則的 公開法令으로 보면서, 그에 따른 권리구제절차를 거치치 않아 헌법소원 제기요건으로서의 보충성원칙의 예외를 인정치 않는다는 것은 결과적으로 재판관의 해석적 판단에 의하여 기본권보호가 배제되기에 이르는 것이기에, 憲法合致的인 解釋도 아닌 것이다.
(2) 政府公文書規程에 의거한 공문서열람. 복사의 허가는 기껏해야 一般國民에게 法律上 保護받는 利益만 부여할 뿐이다.
反對意見은 위 규정의 입법취지에 비추어 청구인이 원칙적으로 마땅히 위 法令條項에 의거하여 그 文書의 열람·복사를 請求할 權利가 있다고 하였는바, 그러나 규정 제36조②항에 근거해서는 그와 같은 구체적인 主觀的公權을 부여해줄 수는 없는 것이다.
첫째로, 위 조항에 의거해서는 그것의 公開를 할 수도 안할 수도 있는 등 행정기관의 決定裁量에 맡겨져 있는 것에 불과하기에, 반대의견이「…그 청구를 받은 피청구인은 그 문서가 위 법령조항의 단서규정에 정한 비밀문서가 아닌 한 이를 열람·복사하게할 의무가 있는 것이다」라고 순순히 그 의무를 인정한 점 역시 原則과 運用의 混同의 歸結로서 오류인 것이다. 반대의견은 당연하게 그 의무를 인정할 것이 아니라, 公文書公開를 거부한 그 裁量의 판단이 比例. 平等이나 公開原則등 의 憲法原理라는 기준에 합치되느냐를 따져서 되도록이면 裁量의 逸脫·濫用이 있다고 「解釋될 때」그 公開義務를 이끌어내는 것이 논리였을 것이고, 또 그렇게 해야지만 原則과 運用의 混同으로 인한 誤認에 빠지지 않게 되는 것이다.
둘째로, 그렇다면 원칙적으로 제36조②항에서는 일반국민에게 禁止解除라는 事實上의 反射的 利益만 줄뿐이며, 오늘날 「종래 반사적 이익으로서만 생각되던 것이 법적인 구제를 받을 수 있는 법률상 보호이익으로 인정될수 있게끔 되었다」(김남진, 『행정법Ⅰ』「법문사:1986년」110면)
라고 하더라도 반대의견과 같이 「마땅히 위 법령조항에 의거하여 청구할 권리가 있고」라고는 할 수 없는 것이며, 해석에 의한다하더라도 권리까지 곧바로 갈 수 있는 것이 아니라 기껏해야 그 법적보호가치있는 이익인가의 여부만을 그때마다의 법관의 판단에 맡길 수 밖에 없는 사항에 불과한 것이다.
(3) 反對意見은 그리하여 基本權守護意識이 缺如됐다는 점이 지적될 수 있는 것이다.
결국 위 公文書公開問題가 法官의 판단여부에도 귀결된다면, 다수의견이「…공문서의 개시의무에 관한 법률상 명문규정을 찾아볼 수 없고…」라고 하여 憲法訴願提起에 있어서의 보충성원칙의 예외를 인정한 것은 적절한 것이며, 그러기에 반대의견이 다수의견에 대해서「…공문서의 개시의무에 관한 현행법령의 취지를 그릇 이해…」했다고 하는 것은 오히려 이유가 없는 것이다.
本件에서와 같이 보충성원칙의 예외를 인정하느냐의 여부가 청구인의 기본권보호를 위한 관건인 마당에 반대의견이 앞서 말한 바와 같이 원칙인『법문의 표현에도 불구하고』(이는 반대의견 자신도 비공개가 위 規程의 입법취지였음을 인정하는 문언이라고 할 수 있다.)그 운용과정인 『해석된다』는 것만으로써 위 보충성원칙의 예외를 인정하지 아니하여, 결국 청구인의 알권리를 실현시키지 않고 却下하여 버린다는 것은 기본권신장이라는 憲法裁判所. 憲法訴願. 憲法裁判官의 責務가 法形式的 論理에 압도된점, 지적되어져야 하는 것이다.
三, 多數意見에 대한 所見
다수의견은 국민의 기본권보호라는 결론을 내리는데 치중하여 國民의 구체적인 情報公開請求權을 憲法論理的 근거없이 인정한다고 하는 理論的 不備가 있었다.
(1) 憲法規定(原理)만에 근거해서 직접 구체적 권리로서의 情報公開請求權을 導出할 수는 없다. 實定法律制定이 없이 憲法規定(§9, §21①, 前文, §1①, §4, §8④, §32②, §119②, §1②)이나 原理(社會國家, 民主制, 國民主權등)로부터 국민 개개인이 행정기관에 직접으로 청구할 수 있는 권리가 나올 수 있느냐에 대해서 다수의견은 「…헌법규정만으로 이를 실현할 수 있는가 구체적인 법률의 제정이 없이는 불가능한 것인가에 대하여서는 다시 견해가 갈릴 수 있지만, 본건 서류에 대한 열람·복사민원의 처리는 법률의 제정이 없더라도 불가능한 것은 아니라 할 것이고…」라고 한다.
이에 대해서 예컨대 독일의 경우, 정보의 자유(Informationsfreiheit)는 본기본법 제5조 ①항 1문
의 일반적으로 접근할 수 있는 정보원으로부터 알권리에서 도출되는 바, 이는 국가로부터의 자유
라는 취지 외에 적극적인 의사형성으로서의 자유가 강조되는 것(Werner Staggat, Zur Rechtsgrundlage des Informations anspruches der Presse, 1970, S.32:BVerfGE, Bd.27,71(80ff.))이지만, 다만 이는 정보취득(Informationsver shaffung)을 위한 적극적 행동의 보장이라기 보다는정보를 받는것(die schlicht Entgegennahme)을 보장하는 것이며, 따라서 그 이상으로 해석론상 국가행위에 대하여 정보청구(Auskunftsanspruch)를 요구할 수 있는 권리의 인정은 아닌것이다.(Reinhart Ricker, in:Loffler-Ricker,Handbuch des Presserschts, 1978,S.95:Hans Ulrich Jerschke, Offentlichkeits Pflicht der Exekutive und Informationsrecht der Press, 1971, S.106ff.,166).
한 판례(BVerfGE20, 162(175f.))에 따르면 신문의 자유(Pressefreiheit)는 공공기관의 정보공개의무를 그 원리적 결과로 한다고 하는 바, 그러나 이는 시민의 주관적 청구권이 없는 경우에도 기본권을 객관적 원리로 이해하여 그 바탕하에서 기본권의 실현을 위한 모든 의무를 특히 입법자에게 부여하는 것이기 때문에 원칙적으로 국가기관이 특정조치를 취하도록 하는 구체적 의무가 기본권으로부터 도출되지는 않는다(K.Hesse)고 한다. 객관적 원리로서의 기본권은 국가권력을 기속할 수 있을 뿐이지 기본권이 국가활동에 대한 시민의 청구권의 근거가 되지는 못하기 때문이다 (이에 관련한 사회적 참여권의 자세한 언급은 생략한다).
미국의 경우도 헌법수정 제1조에서 언론의 자유(the freedom of speech)를 규정하는바, 여기에서 적극적인 정보공개청구권등의 근거를 구할 수 있느냐에 대해서는 이를 국민의 요구에 응하여 중대문제에 대한 정보를 제공하는 자유에로 확대하거나(Note,The First Amendment Right to Gather State-Held Information,89 Yale L.J.923,929(1980)), 적극적 측면에서 정보공개청구권의 근거를 구하는 입장(Ivester, The Constitutional Right to Know,4 Hastings Const. L. Q.109,119(1977))이 있기는 하다.
미국헌법의 입장에서는 또한 이를 국민주권적 민주제도로부터 구성하기도 하지만(T.Emerson,Legal Founation of the Right to Know Wash. U.L.Q.1976,p.l.)이는 국민 개개인의 것이라기 보다는 총체나 기관으로서의 국민에게 인정된 것이기에(A.Meiklejohn, Political Freedom, The Constitutional Powers of the People,98(1965)). 구체적 권리로서의 구성은 무리인 것이다. 이미 1966년 미국의 情報公開法(Freedom ofInformation Act)제정은 이를 해결했다는 점을 지적한다.
결국 기본권의 성격을 국가(권력)에 대한 주관적 공권으로 볼 경우나 객관적 법원리로 보거나간에 정보공개청구권을 국민 개개인이 구체적이고도 직접적으로 헌법상의 근거규정이나 기본원리로부터 도출시키기에는 불충분하기에(拙稿, 情報化社會와 情報公開請求權,「考試硏究」(제174호, 1988년 9월), 67∼80면). 실정법규에 의한 직접적인 권리설정이 필요한 것이고 위 헌법적 근거들은 하나의 헌법적 요청(Verfassungauftraag)으로서만 가능하다고 볼 것이다.
다수의견이 명확한 이론적 근거없이 청구인의 열람·복사청구권을 인정한 점이 지적되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이를 굳이 옹호한다면 헌법재판관의 기본권보호 의지라는 점인 것이다.
(2)政府公文書規程에 근거한 請求權의 도출도 적절치 않다.
이렇게 헌법이론적 구성에 의한 직접적이고도 구체적인 정보공개청구권의 설명이 불투명하고불완전하기에, 다수의견은 나아가「…또 비록 공문서공개의 원칙보다는 공문서의 관리, 통제에 중점을 두고 만들어진 규정이기는 하지만 「정부공문서규정」제36조 제2항이 미흡하나마 공문서의 공개를 규정하고 있는 터이므로 이 규정을 근거로해서 국민의 알권리를 곧바로 실현시키는 것이 가능하다고 보아야 할 것이다」라고 判示한다.
정부공문서규정을 위판지와 같이 보는 것, 즉 원칙적으로 비공개규정이나 「미흡하나마」공개규정이라고 하여 원칙과 그 운용과정을 구분하는 것은 타당하고 또 이해가 된다.
다만 그렇다고 해도 위 규정에서는 기껏해야 법률상 보호가치있는 이익정도만 나올뿐이지 권리의 형태로 직접 나오는 것은 아니며, 실제로 그 운용과정을 공개원칙에 가깝도록 하라는 것은 허가요청을 받은 행정기관에 대해서 되도록이면 허가를 하는 방향으로 운용하라는 지침적 요구일 뿐이다.
역시 여기에서도 헌법재판관의 헌법과 기본권수호의지라는 이념이 엿보인다.
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