法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 1712호 법률신문사 綜合所得稅賦課處分의 無效事由와 取消事由 安明基 辯護士 ============ 11면 ============ I. 사건의 개요 원고는 이사건 과세기간인 1972년부터 1976년까지의 사이에 한국중등교과서주식회사등 4개 교과서회사의 주주겸 임원으로 재직하였는데 피고는 1977년2월경 위 4개회사에 대한 세무조사결과 위 과세기간중 위 회사등의 총매출누락액을 약87억여원이라고 인정하고 이를 전액 위 각회사에 대한 각 사업년도별 법인소득금액으로 익금가산한 후 그 익금가산한 금액전부를 위 회사드의 주주들에게 배당 또는 임원상여로 처분된 것으로 간주하여 그 배당소득과 상여소득(근로소득)에 대하여 원고등 주주에게 이에 관한 종합소득세 확정신고 및 자진납부를 강요하고 그 신고내용에 따라 종합소득세 과세표준갱정결정을 하여 산출세액에서 원천징수가 각각 이루어진 것으로 보아 원천세액상당을 공제한 후 본건종합소득세를 고지하였다. 이에 대하여 대법원은, 피고가 원고의 과세표준신고서를 토대로 하여 본건 종합소득세부과처분을 하였으나 그러한 신고서의 작성경위를 보면, 위 4개회사에 대한 국세청 연합조사반의 세무조사에 있어 관련장부가 압수되고 대표자와 임직원등 30여명이 구속된 상황하에서 주주전부를 국세청회의실에 집합시켜놓고 별다른 근거도 없이 국세청이 작성한 매출누락액, 주주별소득금액, 원천징수액등 일람표를 제시하고 그 내용대로 과세표준신고를 하지 않으면 중과세내지 형사처벌할 것임을 시사하고 또 위 배당소득 또는 근로소득에 대한 원천징수가 이행되지 않은 경우 동원천세액을 회사에 상환하기 위한 담보제공까지 하기에 이르렀는바, 피고가 위와같은 경위로 작성된 과세표준신고서를 과세자료로 삼은 것은 진정한 과세자료라고 할수 없어 본건 처분은 당연무효라고 판시하였다. II. 評 釋 먼저 이 사건 판례의 주요연구 대상이 될 점을 요약하면, ① 첫째로 일반적으로는 과세관청이 잘못된 과세자료에 의하여 사실관계를 오인하여 과세처분을 한 경우에는 취소사유는 될 수 있어도 당연무효사유라고 보기는 여려운 것이 원칙이나 이 사건의 경우 당연무효라고 보았으며(이 사건은 적법한 전심절차를 거치지 아니하여 무효확인의 청구를 한 사건임) ② 둘째로 종합소득세의 부과처분이라고 할지라도 과세표준의 일부만이 명백히 무효인 때에는 과세표준의 일부만에 대한 무효확인청구도 가능하다는 것이다. 그런데 위 4개교과서 회사의 주주와 임원의 수는 수십명이나 되는데 그 사람들이 거의모두 이 사건 원고와 같은 경위로 종합소득세 부과처분을 당하여 대부분이 이 사건과 같은 과세처분에 대하여 행정소송을 제기하였는바, 그중 일부 주주들에 대하여는 대법원이 원고승소의 판결을 하면서 그 이유를 다음과 같은 내용으로 하였음을 참고로 밝히고저 한다. 즉, 위에서 본 바와 같은 87억여원에 달하는 매출누락자체를 허무의 과세자료에 의한 것이라고 하여 부인하는 것이 아니라 매출누락액이 위와 같은 액수만큼 있었음을 인정하면서 다만 그 매출수입금이 전액사채이자, 선납이자, 지형임차료, 기밀비, 가지급금, 판매촉진비 등에 소비되었다는 사실을 인정하고 따라서 배당이나 상여처분을 한 사실은 인정되지 않는다는 것이다. 따라서 실질적으로 동일한 내용의 쟁점인 사건에 관하여 서로 상반되는 사실인정을 한것이며 다만 결론은 같이하고 있다(앞에는 참조판례 84누485사건판례참조). 이 사건과 관련하여 한가지 더 지적하고 싶은 것은 앞에서 본바와 같이 과세관청에서는 배당소득이나 상여소득에서 위 각회사등이 원천징수를 이행한 것으로 보고 동 원천징수세액 상당을 공제한 금액을 과세하였던 것인데 피고가 위 각회사로부터 위 원천세상댕액을 납부토록 하였으나 무자력으로 납부가 불가능하다는 사실을 알고서는 다시 주주 및 임원등에 대하여 원천징수가 이행되지 않았다고 간주하면서 원천세상당액을 주주나 임원들의 소득금액으로 보고 동 원천세상당액에 대하여 다시 종합소득세를 부과하기까지 하였다. 그러므로 원천징수에 관하여 세무관청이 마음대로 위와같이 이랬다 저랬다 한다는 사실 자체가 아무런 구체적 자료없이 편리한 대로 처리하였음을 알 수 있는바, 이는 이 사건처리가 얼마나 허무한 자료에 의하여 행하여진 것인지 짐작하기 어렵지 않은 것이다. III. 과세 원인사실에 관한 착오 및 과세표준의 일부에 관하여 당연무효가 인정되는지에 관한 종전의 판례에 관한 고찰 (가) 이 사건 판결이유의 핵심적 부분이라고 할 수 있는 설시내용은 「사실관계 오인의 근거가 된 과세자료가 외형상 常態性을 결여하거나 또는 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 인정할 수 없는 것임이 명백한 경우에는 이러한 과세자료만을 그 근거로 과세소득을 인정하여 행한 과세처분은 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로도 명백하여 무효라고 보아야 한다」라는 것과 「종합소득세의 부과처분에 있어서도 과세관청이 인정항 　세소득중 그 일부는 명백히 인정되나 그 나머지 소득은 인정할 만한 적법한 과세자료가 없는 경우에 이와같이 허무의 과세소득을 오인한 하자가 객관적으로 명백하다면 종합소득세 부과처분 중 허무의 과세소득에 관한 부분은 당연무효라고 보아야 할 것이며」라고 하는 부분이라고 할 수 있다. 그런데 이 사건과 표리관계에 있다고 할 수 있는 판례로서 대법원 1984년9월25일선고 84누286사건 판례를 살펴볼 필요가 있다. 즉, 84누286사건판례의 요지는 「상태성」을 결여하였다고 볼 수 없기 때문에 당연무효라고 볼 수 없다고 한 판례이다. 그 중요 판시내용은 「사실관계의 오인이 잘못된 과세자료에 기인한 경우에 그 과세자료가 외형상 상태성을 결여하고 객관적으로 그 성립이나 내용의 진정을 의심할만한 소지가 있는 것이라면 모르되 그렇지 않은 한 그 과세자료에 기인한 사실관계의 오인을 외형상 객관적으로 명백한 하자라고 보기는 어렵다」고 하는 것이다. 따라서 본건 평석대상판결이유는 위 84누286사건 판결이유를 반대해석의 측면에서 원용한 것이라고 볼 수 있다. 대체로 본건 판례 이전의 대법원판례들은 거의 모두 과세처분의 사실관계를 어떤 자료에 의하여 오인한 경우에 관하여 이는 단순한 과세표준의 계산착오 내지 과세표준의 일부무효주장에 불과한 것으로 보고 취소사유는 될 수 있을망정 당연무효사유는 될 수 없다고 판시하여 왔었다. 그러므로 이 사건 판례는 종전의 사실오인을 원칙으로 당연무효라고 보지않던 판례경향에 비추어볼 때 드물게 보는 판례라고 말할 수 있을 것이다. (나) 세무서장이 수사기관의 조세포탈 통보자료만을 근거로 하여 한 과세처분에 관하여 대법원 1985년10월28일선고 85구394사건판결에서 다음과 같이 판시하고 있다. 「이 사건 부과처분은 수사기관의 조세포탈통보자료만을 근거로 하여 이루어진 것이기는 하나 소득세법이 정하는 조사결정방법을 완전히 무시해버리고 아무런 근거도 없이 과세표준액과 세액을 결정했다고 할 수는 없고 다만 피고가 실지조사를 함에 있어서 위 통보자료만에 의한 조사가 실지조사의 방법의 하나로서 적법한 것으로 오인하여 조사방법을 잘못 선택한 경우에 해당된다고 보여지므로」당연무효가 아니라고 판시하고 있다. 이 판례가 위와같은 사안에 대하여 당연무효가 아니라고 한 것과 본건 평석대상판례내용과를 비교해 보는 것은 흥미있는 일이라 하겠다. (다) 또 대법원은 세액계산의 잘못에 관하여 기납부세액을 공제하지 아니한채 자진신고납부한 사건에 대하여 이것도 당연무효가 아니라고 판시하였다. 즉 1983년4월12일선고 82다501 부당이득금반환청구의 민사사건판례에서 「원고가 공제할 기납부세액을 신고서나 원료용 주류명세서에 기재하지 아니하고 자진납부함으로서 피고가 이를 간과하고 기납부세액을 공제하지 아니한채 주세부과처분을 한 경우에 있어서 그 부과처분의 하자는 공제할 기납부세액에 관한 사실관계를 오인한데서 기인한 것으로서 과세대상이 되는 법률관계나 일정한 사실을 오인하고 세금을 부과한 경우이므로 그 과세처분은 당연무효라고 볼 수 없다」고 판시하였다. 이 판례역시 기납부세액의 불공제라는 명백한 사실 즉, 계수자체도 명백한 사실에 관하여 법률관계나 사실관계의 오인 또는 계산착오에 불과하다는 취지로 당연무효가 아니라고 단정하고 있다. 그러나 기납부세액이 얼마인지 그 액수는 객관적으로 명백하고 이를 산출세액에서 공제하였는지 여부 또한 계산상 명백할 것이니 이것을 취소사유에 불과하고 당연무효가 아니라는 것은 문제가 있지 않을까 생각된다. (라) 대법원은 과세표준이나 세액산출에 관한 사실관계 오인뿐 아니라 다른점에 관한 사실오인에 있어서는 더욱 철저하게 당연무효가 될 수 없음을 명백히 하고 있다. 매매계약서상 (갑)의 대리인 (을)이라고 기재되어 있는데 (갑)을 실지 매수인으로 보아 (갑)에게 취득세를 부과한 사건에 있어 실지 매수인 이 (갑)이 아닌 (을)이라 할지라도 실지매수인을 오인한 사실오인은 중대하지만 외형상 객관적으로 명백한 하자가 아니므로 당연무효가 아니라고 판시하였고(1985년10월8일 대법원선고85누450판결) 증여가 아니고 사실은 매매인 경우 증여냐 매매냐 하는 사실관계의 오인에 관한 문제는 취소사유에 불과하다는 취지로 판시하였으며(1982년10월26일선고 81누69사건) 세법상의 조사방법에 관한 착오 즉, 과세표준이나 세액산출을 함에있어 실지조사결정해야할 경우에 추계조사결정을 한 잘못은 취소사유가 됨에 불과하다고 판시하고 있다(1985년10월8일선고84누280사건) IV. 결 론 조세부과처분에 있어 어느정도의 하자를 취소사유로 하고 어느정도의 하자는 당연무효사유로 하느냐 문제는 사실 그다지 명백히 경계선을 긋거나 어려운 것이고 어떤 의미에서는 상당히 애매한 것이 사실이다. 본건 평석대상 판례의 판시내용은 위에서 본 여러 대법원판례들이 무효화 취소에 관하여 판시한 것들과 비교할 때 좀 색다르다 할까 또는 어느 정도 당연무효사유를 종전보다 과감하게 넓게 인정한 판례인 듯이 해석될수도 있어서 종전의 이와 유사한 내용의 판례들과 비교검토해 보는 것은 의미가 있다고 하겠다. 

法律新聞 1702호 법률신문사 自動車運輸事業免許取消의 要件 일자:1987.2.10 번호:84누350 李尙圭 辯護士 ============ 15면 ============ 原審 光州高法 1984年4月10日 宣告 83구4 I. 事實의 槪要 被告 行政廳으로부터 傳貰버스運送事業免許를 받아 그 사업을 경영하는 原告會社는 1978년9월27일과 1980년12월12일 두차례에 걸쳐 被告로부터 버스 4대를 增車하는 事業計劃變更認可를 받음에 있어서 그 增車버스를 直營할 것이며 만일 그에 어긋나는 경우에는 認可를 取消할 수 있다는 撤回權을 留保한 附款이 붙여졌음에도 불구하고 위 認可의 附款을 위반하여 1979년3월28일 및 1981년4월경 訴外人등에게서 이사건 각 버스와 그 버스의 運送事業運營權을 賣渡하고, 이들 訴外人들로 하여금 각 買受日로부터 1982년5월경까지 原告會社에 持翔料 月5萬원씩을 支給하게 함과 동시에 위 각 버스의 運送事業에 관한 諸稅 公課金을 부담하게 하면서 原告會社의 名義로 동버스의 運送事業을 경영하게 한 것으로서 原告會社의 위와같은 行爲는 認可條件을 위반하여 自動車運輸事業法 제31조제1호에 정한 免許取消事由에 해당할 뿐만 아니라 위에서 摘示한 附款(撤回權의 留保)에 해당하는 것이 된다는 이유로 被告行政廳이 原告會社에 대한 運送事業免許를 取消하였다. 이에 原告會社는 被告의 取消處分은 裁量權을 濫用하고 또 所定의 行政節次를 履行하지 아니하는 등의 違法이 있다는 이유로 敗訴訴訟을 제기한 것이다. II. 判決要旨 1. 事業計劃變更認可時에 認可條件과 그에 위반하면 認可를 取消할 수 있다는 附款이 붙어 있었는데도 故意로 그 認可條件을 위반한 경우에 그 附款에 따라 免許를 取消한 것은 裁量權의 정당한 범위내의 行爲이다. 2. 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의取消등에관한規則(1982년7월31일 交通部令 제742호)의 성질은 自動車運輸事業免許取消등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 그 規則에서 정한 節次에 따르지 아니한 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는다. III. 評 釋 1. 序 言 이 判決은 ① 行政行爲에 撤回權을 留保하는 附款이 붙은 경우 그 撤回權行使의 制限, ② 法規形式의 行政命令의 성질 및 ③ 行政行爲 특히 負擔的 行政行爲에 있어서의 節次的 規制에 관하여 判示한 것으로서, 종전의 判例 및 行政法의 일반이론에 비추어 의문점이 꽤많은 예의 하나이다. 특히 大法院이 이 判決에서 보인 태도는 大法院이 1984년9월11일宣告한 建築士事務所登錄取消處分取消請求權(82누166)에 대한 判決의 취지와는 크게 어긋나는 것인 점에서 관심의 대상이 되지 아니할 수 없다. 2. 撤回權의 留保와 그 限界 行政行爲의 附款의 일종인 撤回權의 留保는 行政行爲의 主된 意思表示에 부수하여 장래에 일정한 事由가 발생하는 경우에는 그 行政行爲를 撤回할 수 있는 權限을 留保하는 附從的인 意思表示를 뜻한다. 이러한 撤回權의 留保는 당해 行政行爲와 관련하여 부과된 일정한 義務의 履行을 확보하기 위한 方便으로 붙여지는 것이 보통인바, 그 義務는 法令에 의하여 직접부과된 것도 있지만 당해 撤回權의 留保事由로서 부과되는 것이 일반적이다. 다만 撤回權이 留保된 行政行爲에 대한 撤回權의 발동은 撤回事由의 발생이라는 사실만으로 족한 것이 아니고, 상대방의 權益保護와 法的生活關係의 안정을 도모하기 위하여 撤回權의 행사에는 일정한 條理上의 制限이 수반되는 것이다. 즉 留保된 撤回權의 행사를 위하여는 당해 撤回를 필요로 하는 公益과 그 撤回로 상대방이 입게될 損害를 적정하게 衡量하여 撤回權을 행사하여야 할만한 公益上의 이유가 있어야 하는 것인바, 大法院이 「行政處分을 함에 있어 行政廳의 取消權이 留保된 경우에 行政廳은 그 留保된 경우에 取消權을 행사할 수 있으나, 그 取消는 無制限으로 許容되는 것이 아니라 公益上 기타 정당한 事由가 없을 때에는 그 取消가 적법한 것이라 할 수 없다」라고 判示한(註=大判1964년6월9일)(63누40)‥同旨의 것‥大判1962년2월22일(1960行上42)것도 같은 취지를 나타낸 것이라고 하겠다. 그런데 이 件의 경우 大法院은 被告行政廳의 撤回權行使를 行政「目的達成을 담보하기 위하여 違反時의 撤回權까지 被告에게 留保되어 있었던 것이므로 原審이 적법하게 확정한 바와같이 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 위반행위의 정도가 重하다 아니할 수 없고」따라서 이에 대하여 被告가 당해 違反車輛의 免許를 取消하였음은 이로 인하여 입게될 原告會社의 財産上 損失등 原告主張의 제반사정을 참작하더라도 裁量權의 정당한 행사의 범위내의 것」이라고 判示하였다. 그러나 大法院의 위 判示는 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 違反行爲의 정도가 重하다」는 데에 重點이 주어지고 있으나 무릇 行政上의 制裁는 行爲者의 故意·過失과 같은 主觀的 側面보다도 結果的 事實狀態에 重點이 주어지는 것임은 두말할 나위가 없을 뿐만 아니라 구체적인 利益衡量을 엿볼 수 없음에 비추어 判旨에 선뜻 이해되지 아니하는 면이 있다. 3. 法規的 形式의 行政立法의 성질 大法院은 大法院이 1984년2월28일 선고한 83누551判決을 援用하면서 「위 規則의 성질은 自動車運輸事業免許取消處分등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 內部의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 이에 위반되는 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는 것」이라고 함으로써 法規命令의 일반적인 形式의 하나인 部令인 「自動車運輸事業法 제31조등의 規定등에 의한 事業免許의 取消등의 處分에 관한 規則」은 그 내용으로 보아 法規로서의 성질을 가지지 아니하는 行政命令에 해당한다고 判示하였다. 行政立法은 法規로서의 效力을 가지는 것인지의 여부에 따라 法規命令과 行政命令(行政規則이라 부르기도 한다)으로 大別하는 것이 보통이다. 즉 行政立法가운데 對外的으로 法規로서의 效力을 가짐으로써 行政權과 국민을 法的으로 拘束하고 裁判의 基準이 되는 것을 法規命令이라 하고 그와는 달리 오로지 行政組織內部에서의 法律에 그치고 對外的으로 아무런 法的效力도 가지지 아니하는 것을 行政命令이라고 한다. 결국 法規命令과 行政命令의 구분은 規範의 內容에 착안한 구분이 아니라 效力에 바탕을 둔 것임을 알 수 있으나 옷센빌(F.Ossenbuhl) 교수의 지적과도 같이 對外的으로 法的效力을 가지기 때문에 전통적 의미에서의 法規로 볼것인지, 아니면 法規이기 때문에 對外的으로 法的效力을 가지는 것인지는 반드시 명백한 것은 아니고 循環論이 될 우려가 큰 것이 사실이다(註=Ossenbuhl Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz 1968&179). 그렇기 때문에 行政立法의 구분에 있어서는 당해 規範의 形成근거와 法形式등을 종합하여 판단하는 것이 일반적이다. 그런데 大法院이 行政命令이라고 判示한 이 件 交通部令은 自動車運輸事業法제31조 및 제59조에 규정된 事業免許取消등의 處分을 보다 구체화·세분화(3조)함과 동시에, 處分을 함에 있어서의 關係者에 대한 聽聞의 기회부여(5조)를 비롯한 處分의 節次(7조 내지 10조)를 구체적으로 정하고, 處分에 있어서의 裁量基準을 제시한(3조2항·3항 및 6조) 내용의 것이다. 이와같이 볼 때 위 규칙은 그 내용이나 法形式으로 보아 自動車運輸事業法과 同法施行令을 母法令으로 하는 執行命令에 해당하는 法規로 보는 것이 타당할 것으로 인정된다. 왜냐하면 同規則이 정하는 節次(5조의 聽聞節次는 단순한 行政組織內部의 節次가 아니라 處分할 상대방에게 陳述이나 辨明의 기회를 주는 것으로서 對外的 交涉關係에 관한 것이며, 事務處理基準이라는 것도 母法에 규정된 裁量權行使의 縮小效果를 나타내는 것이기 때문이다. 또 法規를 그 形式과 관계없이 內容에 따라 그 性質을 가리는 것은 法規의 一般的機能에 反하는 것임은 물론 法適用上의 혼란을 피하기 어려운 일이라 할것인바 大統領令이나 總理令의 경우도 그 규정내용을 분별하여 法規命令인지 行政命令에 속하는 것이지를 구분하여 적용하여야 하기 때문이다. 그뿐만 아니라 일정한 法規命令(部令)形式의 行政立法을 구태여 규정내용에 따라 行政命令的인 것이라 하여 그 法規性을 否認하는 것은 現代國家에 있어서의 擴大와 特別權力關係의 否定등에 따르는 行政命令의 非法性에 대한 反省的 再檢討와 法規性 인정의 경향(註=金南振「行政法의 基本問題」47면이하, 朴윤흔「行政法講義(上)」173面, 徐元宇「現代行政法論(上)」365면, 拙著 「新行政法論(上)」諸5全訂版, 242, 243면)에도 크게 어긋나는 일이라 아니할 수 없다. 결국 交通部令인 이 件 規則은 行政廳 內部의 事務處理準則을 정한 것에 불과하여 法規性을 가지지 아니한 것으로 본 判旨에는 찬성하기 어렵다. 4. 負團的 行政行爲와 節次的 規制 무릇 개인의 權益과 관계되는 公權的 作用에 대한 節次的 規制(procedural regulation)의 문제, 즉 정당한 節次(due process)의 요구는 自然的 正義(natural justice) 및 그에 바탕을 둔 適法節次(due process of law)의 핵심을 이루는 것으로서 미국·서독등을 비롯한 先進諸國에서의 一般行政節次立法의 盛行은 行政作用에 대한 節次的 規制의 중요성을 實 하는 것이라고 하겠다. 우리나라는 行政節次에 관한 一般法은 없으나 수많은 個別法에서 負 的 行政行爲를 함에 있어서의 事前通知와 聽聞을 明示的으로 요구함으로써 위에서 본 先志제국의 경우와 軌道를 같이 하고 있다. 아무튼 負 的 行政行爲를 함에 있어서 상대방에게 辨明 내지 意見陳述의 기회를 부여하여야 한다는 의미에서의 節次的 요구는 이제 行政法上의 일반적인 法理라고 하여도 결코 過言이 아니다. 그런데 위에서 본 自動車運輸事業法 제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則 제5조제1항은 「處分管轄官廳이 處分을 하고자 하는 때에는 證據에 의하여 하여야 한다. 이 경우 證據가 확실한 경우를 제외하고는 당해 自動車 使用者에게 陳述 또는 辨明의 기회를 주어야 한다」라고 하여, 이 件의 경우와 같은 自動車運輸事業免許取消處分등을 하고자 하는 경우에는 원칙적으로 상대방에게 意見陳述 또는 辨明의 기획 즉, 이른바 聽聞(hearing)을 하도록 하였다. 그런데도 大法院은 「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보여…」진다는 것 및 위 規則은 形式의 점에서는 部令이지만 內容的으로는 行政命令에 불과한 성질의 것이므로 그러한 規則이 정한 節次에 위반한 것이라고 하더라도 違法의 문제가 생기지 아니한다는 것을 이유로 이 件 處分에 대한 節次的 規制의 요구를 排除하였다. 그러나「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보인 것」이라는 것은 撤回權의 留保事由에 해당한다는 證據가 확실하다는 것을 뜻하는 듯하나 앞에서 살핀바와 같이 撤回權이 留保되고 또 그 留保事由에 해당하는 사실이 존재한다고 하여 곧 撤回權을 행사할 수 있는 것이 아니라 撤回權行使를 필요로 하는 公法上의 요구가 있고 그 公益이 撤回權의 行使로 인한 私益의 침해를 웃돌 때에만 정당한 撤回權의 행사가 있을 수 있는 것이며 그러한 利益衡量關係는 聽聞을 통하여 비로소 확실히 들어날 수 있는 일이라고 할 것이다. 또 위에서 살펴본 바와같이 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則의 성질이 과연 行政命令에 해당하는 것으로서 그의 對外的 法規性을 否定하여야 하는 것인지도 문제이지만 설혹 行政命令的인 것이라 하더라도 大法院은 종전에 行政命令의 전형적 형식인 訓令이 정한 聽聞節次不履行을 이유로 당해 處分이 違法한 것이라고 判示한(註=大判 1984년9월11일 82누166「건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 관한 규정(1979년9월6일 건설부훈령 제447호)제1조에는 이 규정은 건축사법 제28조 및 동시행령 제30조의 규정에 의한 건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 따른 세부기준을 정함을 목적으로 한다. 제9조에는 건축사사무소의 등록을 취소하고자 할 때에는 미리 당해 건축사에 대하여 청문을 하거나 필요한 경우에 참고인의 의견을 들어야 한다. 다만 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니한다라고 규정하고 있는바 이와 같이 관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문하도록 한 법제도의 취지는 위 행정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정가능성을 감안하고 처분의 신중성과 적정성을 기하려함에 있다할 것이므로 관계행정청이 위와같은 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 위 같은 법 제28조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 당해 건축사가 정당한 이유없이 청문에 응하지 아니하는 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 아니하고 한 건축사사무소등록취소처분은 청문절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라고 하여 이를 취소한 원심의 조치는 정당하다)점에 想到할 때 判旨는 선뜻 納得하기 어렵다고 아니할 수 없다. 

法律新聞 1676호 법률신문사 거짓말탐지기檢査結果의 證據的 機能 일자:1986.11.25 번호:85도2208 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 判例要旨 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性을 인정할수 없으므로 證據能力이 없다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 大法院判決은 判決理由에서 「거짓말탐지기 검사결과의 證據能力에 관하여」라는 제목하에 다음과 같이 判示하고 있다. 「거짓말탐지기 檢査의 原理는 사람이 의식적으로 거짓말을 하게되면 양심의 가책이나 거짓발각에 대한 우려등으로 心理狀態의 變動이 일어나고 이것이 호흡, 혈압, 맥박, 피부 등에 生理的反應을 일으킨다는 전제아래 그 생리적 반응을 測定하여 거짓말인지 여부를 判讀한다는데 있는 것이므로 이와같은 檢査結果에 대하여 事實的 關聯性을 가진 증거로서 證據能力을 인정할수 있으려면 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 心理狀態의 變動이 일어나고 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 生理的反應을 일으키며 셋째로 그 생리적반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 正確히 判定될수 있다는 세가지 前提要件이 充足되어야 할 것이며 특히 生理的反應에 대한 거짓여부 판정은 거짓말탐지기가 檢査에 同意한 被檢査者의 生理的反應을 正確히 測定할 수 있는 장치이어야 하고 質問事項의 작성과 검사의 기술 및 방법이 合理的이어야 하며 檢査者가 탐지기의 측정내용을 객관성있고 正確하게 判讀할 能力을 갖춘 경우라야만 그 正確性을 確保할수 있는 것이므로 이상과 같은 여러 가지 요건이 充足되지 않는 限 거짓말탐지기 檢査結果에 대하여 형사소송법상 證據能力을 부여할 수는 없다할 것이다. …따라서 원심이 피고인에 대한 거짓말탐지기 檢査結果를 그 信憑性이 없다고 보아 배척한 조치는 正當하다」(法院公報 제792호 130면에서 引用). 이는 大法院判例의 確立된 견해로서 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 83도712호 사건(정재파사건)에 대한 1983년 9월 13일의 大法院判決, 82도2087호 11월 22일의 大法院判決, 84도36호 사건에 대한 1984년 3월 13일의 大法院判決, 84도2277호 사건에 대한 1985년 4월 9일의 大法院判決, 85도306호 사건에 대한 1985년 9월 24일의 大法院判決등이 그러한 내용의 大法院判決이다. 二. 判例評釋 (1). 거짓말탐지기에의한 檢査는 기계에 의한 檢査에 의해서 陳述의 眞僞를 判斷한다는 점에 搜査方法으로서의 특색이 있다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용이 허용되는냐에 관해서는 그허용성을 否定하는 禁止設과 被疑者의 明示的 同意가 있는 때에 限해서 許容된다는 制限的 許容說이 대립되고 있다. 禁止說은 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용은 不可侵의 人格에 대한 侵害라는 점을 論據로 들고 있으나 被疑者의 明示的 同意下에 행하여진 거짓말탐지기의 檢査는 任意搜査라는 점을 고려할 때 制限的 許容說이 타당하다고 본다. 制限的 許容說이 우리나라에서의 多數說이다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용이 陳述拒否權의 侵害이냐 여부가 문제되고 있다. 거짓말탐지기에 의한 검사에 의해서 被疑者의 陳述이 虛僞인지 여부를 규명한다는 것은 被疑者에게 陳述拒否權을 인정한 취지에 어긋난다는 견해가 있다. 그러나 陳述拒否權의 行使여부는 被疑者의 自由라는 점을 고려할 때 被疑者의 明示的 同意下에 거짓말탐지기를 사용한 경우에는 陳述拒否權의 侵害가 아니라고 보는 것이 이론적으로 합리적이다. 陳述拒否權의 侵害라 함은 陳述의 强要를 의미하기 때문이다. 被疑者에 대해서 거짓말탐지기의 檢査를 하였다는 그 자체만으로 被疑者의 陳述拒否權을 侵害하였다고 볼수 없다는 日本의 下級審決定이 있다. 1966년 6월 30일의 東京高等裁判所 決定이 그것이다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기 檢査는 被疑者의 明示的 同意가 있는 때에 限해서 許容되므로 被疑者의 同意없이 거짓말탐지기의 檢査를 하는 것은 違法이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査가 被疑者의 同意없이 행하여진 경우에는 그 檢査結果는 陳述의 眞僞에 관한 證據로서 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이경우에는 檢査結果의 正確性여부를 불문한다. (2). 우리나라에서 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力에 관한 最初의 大法院判決은 1979년에 나왔다. 즉 79도547호 사건(女高生殺害事件)에 대한 1979년 5월 22일의 大法院判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力에 관해서 그 檢査가 被檢査者의 同意에 의해서 행하여진 경우에도 그 檢査結果의 正確性이 保證되지 않는 限 檢査結果의 證據能力을 否定하여야 한다는 견해를 취하면서 檢査結果의 正確性을 保證하는 條件으로 ① 檢査機械性能의 優秀性, ② 검사당시 被檢査者의 意識의 明瞭性과 심신상태의 健全性, ③ 檢査場所의 平穩性, ④ 質問表作成 및 質問方法의 合理性, ⑤ 檢査者의 專門性 및 判定의 正確性등을 들고 있다. 거의 같은 취지의 日本判例가 있다. 즉 1960년 7월 20일의 東京地方裁判所判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 正確性을 保證하기 위해서는 ① 被檢査者의 意識이 명료하고 그 心身이 健全한 상태이어야 하고, ② 質問者의 作成과 質問의 方法이 合理的이어야하며, ③ 檢査가 質問이외의 자극내지 영향을 받지아니한 場所에서 행하여져야하고, ④ 檢査結果가 전문가에 의해서 正確하게 判定되어야 한다고 전제한 다음 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性이 保證되지 아니하므로 이를 被告人의 陳述의 信憑性에 관한 證據로 사용할수 없다고 판시하고 있으며, 1966년 6월 30일의 東京高等裁判所판결은 「거짓말탐지기의 檢査書는 당해 檢査가 그것에 사용된 기구의 성능·조작기술등에 비추어 信用度가 높다고 인정되고 당해 檢査者가 검사에 필요한 技術과 經驗을 가진 適格者이며 피검사자가 당해 검사를 받는 것을 同意하고 그 檢査書가 검사를 실시한 자에 의해서 검사의 經過 및 結果가 충실히 기재되었다고 인정된 경우에는… 證據能力을 부여하더라도 違法은 아니다」라고 판시하고 있다. 美國의 判例는 1923년의 프라이判決이후 거짓말탐지기의 檢査結果는 有罪·無罪를 인정하는 證據로서 뿐아니라 陳述의 信用性을 판단하는 證據로서도 원칙적으로 허용되지 아니한다는 태도를 취하고 있으며 그 주된 이유는 거짓말탐지기의 試驗結果가 일반적인 科學的 妥當性을 인정받지 못하고 있다는 점에있다. 즉 1923년의 프라이判決은 被告人 자신이 거짓말탐지기의 檢査者를 선택해서 血壓測定方式의 거짓말탐지기검사를 받은 후 그 檢査結果를 法院에 證據로 제출한 事案에 대해서 檢査結果의 科學的 正當性을 認定할수 없다는 이유로 證據로서의 許容性을 배척하였으며, 1950년의 워크닠判決은 被告人의 同意下에 거짓말탐지기의 檢査를 하고 그 檢査者가 公判廷에 證人으로 出席하여 證言한 事案에 대하여 거짓말탐지기의 試驗結果에 대한 科學的 根據의 不充分을 이유로 證據로서의 許容性을 否定하였다. 西獨에서는 거짓말탐지기의 檢査結果는 被告人이 證據로 함에 同意한 경우에도 證據의 許容性을 否定하는 것이 通說이며, 그 實定法的 根據는 被疑者의 기억력 또는 판단력을 침해하는 조치를 禁止한 西獨刑事訴訟法 제136조의 a이다. (3). 거짓말탐지기를 도입한지가 日淺하고 專門的 檢査者가 極少數에 불과하며, 檢査의 技術과 經驗도 빈약하다는 우리나라의 搜査現實을 고려할 때 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용한다는 것은 극히 위험하다 할 것이다. 뿐만아니라 거짓말탐지기의 檢査結果가 被疑者에 대한 自白强要手段으로 사용된 危險性이 있다는 점을 중시하여야 한다. 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용하기 위해서는 그 檢査結果의 正確性이 科學的으로 證明되어야 한다. 거짓말탐지기의 構造·性能에 관한 科學的 分析과 그 檢査의 心理學的·生理學的 側面에 대한 硏究가 先行되어야 한다. 科學的 正確性이 인정되지 아니한 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용하게 되면 誤判의 요인으로 된다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果는 陳述의 信憑性을 판단하는 證據로 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이러한 의미에서 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性을 인정할 수 없다는 이유로 그 證據能力을 否定하는 大法院判例의 태도는 타당하다고 본다. (4). 여기서 문제되는 것은 거짓말탐지기의 檢査結果를 陳述의 眞僞에 관한 證據로서 사용할수 있느냐 여부가 證據能力의 문제이냐, 證明力의 문제이냐 여부이다. 證據能力이라함은 證據가 嚴格한 證明의 資料로 사용될수 있는 法律上의 資格을 의미한다. 刑事訴訟法上 嚴格한 證明을 要하는 사실은 公訴犯罪事實을 비롯한 主要事實이므로 公訴犯罪事實등 主要事實을 證明하는 證據로서의 資格이 있는냐 여부가 證據能力의 문제이다. 따라서 自由로운 證明의 경우에는 證據能力의 有無는 문제로 되지 아니한다. 예컨데 訴訟條件의 存否, 自白의 任意性 有無와 같은 訴訟法的 事實을 認定하는 證據에 관해서는 證據能力의 有無가 문제로 되지 아니한다. 다시 말해서 自由로운 證明으로 足한 事實을 認定하는 證據로서 許容되느냐 여부는 證據能力의 문제가 아니다. 그런데 거짓말탐지기의 檢査結果는 公訴犯罪事實을 證明하는 證據로 사용되는 것이 아니고 陳述의 眞僞를 判斷하는 證據로 사용됨에 불과하다. 예컨대 거짓말탐지기에 의한 檢査結果가 被疑者의 搜査機關에 대한 否認陳述이 거짓말이라는 내용이라 할지라도 그 檢査結果를 그 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하는 實質證據로 사용할수 없으며, 그 否認陳述의 信憑性, 즉 證明力이 배척될 뿐이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果는 公訴事實의 存否에 관한 實質證據 내지 直接證據가 아니고 陳述의 信憑性을 판단하는 證據에 불과하다고 이해하여야 한다. 거짓말탐지기의 檢査結果는 陳述의 信憑性有無를 판단하는 證據로서의 기능을 함에 불과하다고 明示한 大法院判決이 있다(大判 84년 2월 14일 83도3146). 陳述의 眞僞, 즉 陳述의 信憑性有無는 訴訟法的 事實이며, 訴訟法的 事實에 관해서는 嚴格한 證明을 要하는 것이 아니고 自由로운 證明으로 足하다는 것이 通說이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果가 陳述의 信憑性有無를 判斷하는 證據로서 許容되는냐 여부는 이를 證據能力의 문제가 아니라 證明力의 문제라고 이해하여야 한다. 日本의 最高裁判所판결 또는 우리나라 大法院判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力이라는 用語를 일관해서 사용하고 있고, 學者들도 大法院判決의 用語例를 답습하고 있으나 法律用語의 순화라는 관점에서 再考가 要請된다고 생각한다. 法律用語의 正確性은 法律文化의 發展을 위한 不可缺의 要素이기 때문이다. 

法律新聞 1626호 법률신문사 相互信用金庫法 第17條 違反의 어음行爲 鄭燦亨 警察大學助敎授 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事實槪要 X(原告)는 A에게 1천5백만원을 貸與하고 그 支給確保를 위하여 發行日 1982년1월31일 額面1천5백만원, 支給期日 1983년6월10일로 된 約束어음 1매를 A로부터 發行받음에 있어서, A의 債務를 保證하는 뜻으로 Y會社(被告)의 代表理事인 B에게 위 어음에 背書해 줄 것을 요구하여 A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 支給拒絶證書作成을 免除하여 背書讓渡하였다. X는 Y會社에 대하여 위 金額의 支給을 請求하였다. 이에 대하여 被告인 Y會社는 相互信用金庫로서 B가 Y會社 名義로 保證의 目的으로 背書한 것은 相互信用金庫法제17조제2항에 규정된 理事會決議와 財務諸表 및 帳簿에 計上하는 節次를 거치지 아니한 債務負擔行爲로서 無效라고 주장하였다. 이에 대하여 原審인 인천지방법원합의부는 被告 Y會社의 주장을 배척하고 同法 제17조제2항의 규정은 團束規定에 불과하므로 이에 위반한 債務負擔行爲는 無效가 아니라고 判示하였다(1984년12월13일판결 84나77). 이에 被告 Y는 大法院에 上告, 大法院의 多數意見은 從來의 見解(大判 1984년9월25일선고 84도1581)를 變更하여 相互信用金庫法 제17조는 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效라고 하였고, 少數意見은 同條는 團束規定으로서 이에 違反한 私法上의 效力을 否認할 수 없다고 하였다. 二. 判決要旨 【多數意見】 1. 相互信用金庫法제1조의 立法目的에서 볼 때 同法 제17조제1항 및 제2항의 借入등 債務負擔制限에 관한 規定은 相互信用金庫의 經營者의 무분별하고 방만한 채무부담행위로 인한 資本構造의 惡化로 不實化됨으로써 그 業務遂行에 차질을 초래하고 信用秩序를 어지럽게 하여 庶民去來者의 利益을 침해하는 事例가 발생함을 미리 방지하려는데에 그 立法趣旨가 있으므로 同規定은 效力法規로서 이에 違反한 債務負擔行爲는 無效이다. 2. 相互信用金庫는 同法 제3조에 의하여 營利法人의 형태를 취하도록 되어 있으나 同法이 借入등 債務負擔行爲에 관하여 특히 制限規定을 둔 立法趣旨에서 볼 때 營利法人이라는 이유만으로 위 制限規定을 團束法規에 불과하다고 볼 根據는 되지 못한다. 3. 同規定을 效力法規로 볼 때, 個個의 借入行爲에서 去來相對方인 債權者의 利益을 침해하는 결과가 되지만 同規定의 立法趣旨가 一般庶民去來者가 입게 될 不利益을 미리 방지하려는 데에 있는 이상 위와 같은 個別的 借入行爲의 去來相對方인 債權者의 利益保護보다도 一般庶民去來者의 利益保護가 우선되어야 한다. 【少數意見】 1. 相互信用金庫의 借入行爲는 그 目的遂行을 위하여 필요한 부수적 업무에 해당하는 것이고 相互信用金庫法 제17조제2항의 規定은 相互信用金庫의 金融業務의 건실한 경영을 확보하고 계원 및 부금자 등의 利益保護를 도모하기 위한 내부적인 制約規定으로 團束規定이다. 2. 相互信用金庫法제17조제2항의 規定은 內部的인 節次에 관한 規定으로 이에 違反한 借入行爲를 無效로 한다면 債權者 등 去來의 相對方에게 지나친 희생을 강요하는 것이 되고 去來의 安全을 심히 저해하는 결과가 된다. 이 點에서 農業協同組合등 非營利法人의 경우와는 해석을 달리할 필요가 있다. 三. 評 釋 1. 序 言 (1) 本 判決에 대하여는 이미 高翔龍敎授의 評釋이 있다(同敎授 「團束法規違反과 私法上의 效力」「判例月報」제184호 32∼39면). 同敎授는 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가에 초점을 맞추어 評釋하고 있는데 本判決에 있어서 ① 同法제17조의 立法趣旨가 行爲의 結果 생기는 物件의 移動(交付, 讓渡된 어음) 까지를 抑制할 정도의 强力한 要請은 없다고 보는 점에서, ② 去來의 安全面에서 去來相對方인 債權者의 利益을 保護해야 한다는 점에서, ③ 同條 違反에 대하여 私法上의 效力을 否認하면 當事者間의 信義에 反한다는 점에서 볼 때 同法제17조의 違反行爲가 私法上 效力이 없다고 判斷한 것은 그 妥當性을 缺如하고 있다고 評釋하고 있다. (2) (가) 相互信用金庫法 제17조를 團束法規로 보아 同條 違反行爲에 대하여 私法上의 權力을 인정한다면 어음行爲者는 直接 相對方뿐만 아니라 同어음의 모든 取得者에 대하여 어음上의 債務를 負擔할 것이므로 이는 어음抗辯과는 아무關係가 없게될 것이다. (나) 그러나 相互信用金庫法 제17조를 效力法規로 보아 同條違反行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認한다면, ① 어음行爲는 手段的·無色的行爲이므로 어음行爲 그 자체가 同條의 違反이 될 수 없고 原因行爲가 同條의 違反이 될 수 있는 점, ② 어음은 전전유통하는 流通證券인 性質上 民法에서와는 달리 直接相對方뿐만 아니라 善意의 第3者가 있게 되는 점에서 볼 때 私法上의 效力의 否認은 어음行爲의 原因行爲의 無效를 주장하는 어음抗辯의 問題가 될 것이고, 이 抗辯은 直接 相對方에게만 주장할 수 있는 抗辯이냐 또는 善意의 第3者에게도 주장할 수 있는 抗辯이냐에 따라 相互信用金庫法 제17조 이하에서는 먼저 B가 Y會社名義로 한 背書가 背書자체로서 有效한가를 고찰하고, 다음로 相互信用金庫法 제17조가 團束法規인가 效力法規인가를 고찰한 후 效力法規라고 보는 경우에 이의 違反에 대하여 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가를 살펴보겠다. (3) 참고로 本事例의 경우와 같이 保證의 目的으로 어음背書를 한 경우에 背書人은 어음法上의 債務만을 부담하느냐 또는 民事上의 債務까지 保證하느냐에 대하여, 우리나라의 判例는 7「어음法上의 債務만을 부담하는 것이 原則이고 다만 債權者에 대하여 자기가 約束어음發行의 原因이 된 民事上의 債務까지 保證하겠다는 뜻으로 背書한 경우에 한하여 發行人의 債權者에 대한 民事上 債務에 관하여 保證責任을 부담한다 할 것이다」고 判示하고 있다[大判1984년2월14일 81다카979 (判例月報제166호 32면)‥同旨 大判1964년10월20일 64다865‥反對 日 最高判1977년11월15일]. 本 判決理由上 나타난 事實만에 의하여 原告가 어음上의 權利만을 주장하였는지 또는 어음上의 權利外에 民事上保證人의 責任까지 주장하였는지 명백하지 않으나 만일 民事上 保證人責任까지 주장하고 이것이 인정된다면 이 부분은 전혀 相互信用金庫法 제17조가 團束法規냐 效力法規냐에 따라 그 責任有無가 결정될 것이다. 2. Y會社의 背書는 有效한가? (1) 먼저 Y會社의 代表理事인 B가 Y會社를 代表하여 背書한 어음行爲는 有效한가를 살펴보겠다. 어음行爲는 그 原因關係와는 分離되어 有效하게 存在하는 無因性·抽象性이 있는 점에서 볼 때 Y會社의 背書의 原因行爲인 債務負擔行爲가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 하여 Y會社의 背書자체가 無效가 된다고 볼 수는 없다고 생각한다. 또 어음行爲는 手段的 性質을 갖는 것으로서 그 자체가 違法한 것이 될 수 없다는 점에서 볼 때에도 Y會社의 背書行爲자체가 相互信用金庫法 제17조에 違反된다고 볼 수는 없다고 본다. 그렇다면 多數意見과 같이 相互信用金庫法 제17조의 規定을 效力法規라고 본다고 하더라도 Y會社의 背書가 그 形式에 瑕疵가 없는 한 그 背書 자체가 無效라고 볼 수는 없다고 생각한다. 이런 점에서 볼 때 多數意見이 「被告(Y會社)의 위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없을 것이다」고 한 表現은 적절하지 않다고 생각한다. 學說에서도 「法人이 한 어음行爲가 法人의 目的範圍外의 行爲가 되는 경우에도 어음行爲의 抽象性 때문에 그것은 原因關係인 實質的行爲에 人的抗辯의 문제가 생길 뿐이지 어음行爲 자체의 效力에는 영향이 없다」고 하거나(鄭熙喆「全訂新版 商法學原論」下卷 1986년332면)「어음行爲는 金錢支給의 無因行爲이고 定型的行爲이므로 그 자체는 善良한 風俗 기타 社會秩序에 위반하는 내용을 가질 수 없으므로 民法 제103조가 적용될 여지가 없고, 그 原因行爲에 대하여 民法 제103조가 적용되는 경우에도 이는 人的抗辯의 問題이고 어음行爲 자체의 無效는 생기지 아니한다」고 한다(徐燉珏「第三全訂 商法講義」下卷 1985년 66면). (2) 다음으로 위 判決理由에 나타난 事實인 「A는 B에게 約束어음을 發行하고 B는 Y會社를 代表하여 X에게 背書讓渡하였다」는 점에서 보아 위 어음의 受取人은 「B」이고 第1背書人은 「Y會社 代表理事 B」인 것으로 추측되는데 이 경우에는 背書의 連續은 없다고 보겠다. 그러나 이것은 Y會社의 有效한 背書에는 전혀 영향이 없는 것이고 다만 同어음의 取得者는 形式的 資格이 없는 어음을 取得한 것이므로 不利益을 받게 되는 것뿐이다. 즉 同어음의 取得者는 善意取得을 할 수 없고 (어16①②, 77①, 手19, 21) 同어음의 取得者가 어음上의 權利를 行使할 時에는 그의 實質的 權利를 立證해야 하는 不利益을 받게 될 것이다(어40③, 77①, 手35). 3. 相互信用金庫法제17조는 團束法規인가, 效力法規인가? (1) 本 判決의 多數意見은 從來에 同法違反을 團束法規로 보았던 것을 (大判1984년9월25일 84도1581) 變更하여 效力法規로 본 것으로 먼저 이와 관련한 우리 나라의 最近의 重要判例를 간단히 살펴본 후 私見을 피력코저 한다. (2) 위 判決과는 反對로 外國換管理法 違反에 대하여 우리나라의 判例는 從來에는 效力法規로 보아 그의 私法上의 效力을 否認하였다가 그 후에는 團束法規로 보아 그의 私法上의 效力을 認定하였다. 즉 從來에는 外國換管理法에 違反하여 원고의 債務를 擔保하기 위하여 피고가 約束어음을 發行한 事案에서 「原因關係가 外國換管理法 제21조제1항제3호에서 禁止하고 있는 非居住者를 위하여 居住者에게 행하는 支給行爲에 해당되어 原因關係가 無效라고 할 것이어서 원고의 청구는 인용될 수 없다」고 判示하였다(大判 1972년1월31일 71다2399 大集20① 民145). 그러나 그후 外國換管理法에 違反한 居住者와 非居住者間의 債權에 관하여 「外國換管理法에 의한 規定등은 원래 自由로이 할 수 있어야 할 對外去來를 國民經濟의 發展을 도모하기 위하여 과도적으로 제한하는 規定들로서 團束規定이라고 해석함이 타당하고 따라서 위 制限規定들에 저촉되는 행위라 할지라도 그 行爲의 私法上의 效力에는 아무런 영향이 없는 것이므로 위 債權의 無條件의 支給을 命한 判決은 正當하다」고 判示하고 있다(大判1975년4월22일 72다2161 判總10-2 pp.1364-21-6∼7). 또한 위와 同旨로 外國換管理法에 違反하여 非居住者가 國內不動産인 土地를 取得하고 所有權移轉登記를 한 事案에서 「原判決에는 이 事件土地에 대한 原告名義의 所有權移轉登記가 原因을 缺한 無效의 登記라 하여 原告의 請求를 배척하고 있으나 原判決에는 外國換管理法의 制限規定들에 대한 法理를 오해하여 實體法規의 적용을 그릇한 잘못이 있어 破棄를 免치 못한다」고 判示하고 있다(大判1980년11월25일 80다1655 判例月報 제129호 pp.68∼69). (3) 새마을금고 이사장이 새마을金庫法에 違反하여 理事會의 議決없이 개인목적에 사용할 資金借入을 위하여 約束어음을 發行하여 새마을金庫 名義로 背書讓渡하여 資金을 借入한 事案에서 우리 大法院은 「새마을金庫는 새마을金庫法에 의하여 설립된 非營利法人으로서 同法 제13조제3항제3호, 제16조제1항제1호 및 제7조 등에 비추어 볼 때 理事會의 議決없이 한 非組合員으로부터의 資金借入이나 約束어음 背書行爲는 無效라고 해석함이 상당하다」고 判示하여 同法의 해당조항을 效力法規로 해석하여 同條違反의 行爲에 대하여 私法上의 效力을 否認하고 있다. (4) 생각컨대 相互信用金庫法이나 새마을金庫法이나 庶民金融의 편의를 도모하고 健全한 經營을 위하여 借入등 債務負擔에 관하여 制限을 두고 있는 것이 立法趣旨라면, 同立法趣旨에서 볼 때 그것이 營利法人이냐 非營利法人이냐를 불문하고 그와 같은 制限規定을 단순한 內部的인 制約規定으로만 볼 수는 없을 것이다. 왜냐하면 그와 같은 制限規定을 단순히 團束法規로 본다면 위와 같은 特別法의 立法趣旨에도 反할뿐만 아니라 制限規定으로서의 失效도 거둘 수 없기 때문이다. 또한 相互信用金庫法이나 새마을金庫法은 外國換管理法과는 그 保護받는 對象이 다르므로 同一하게 취급할 수는 없다고 본다. 이런 점에서 볼 때 위와 같은 制限規定을 效力法規로 보는 多數意見에 찬성한다. 다만 이것은 어음行爲의 原因行爲에서 그렇게 보는 것이지 어음行爲 차제의 效力을 否認하는 것은 아니다. 또한 原因行爲의 私法上의 效力을 否認할 수 있는 範圍가 直接 相對方에 限하는가 또는 善意의 第3者도 포함하는가는 이와 같은 어음債務者의 抗辯을 人的抗辯事由로 볼 것인가 物的抗辯事由로 볼 것인가의 問題로서 다음에서 보는 바와 같이 別途의 問題라고 생각한다. 4. 相互信用金庫法제17조의 違反은 人的抗辯事由인가 物的抗辯事由인가? (1) 위에서 본 바와 같이 相互信用金庫法제17조의 性格을 團束法規라고 본다면 同條에 違反된 私法上의 效力은 直接 當事者間에도 전혀 有效하므로 어음抗辯과는 아무런 關係가 없게 된다. 그러나 效力法規로 보게 되면 當事者間의 原因行爲의 私法上의 效力이 없는 것은 당연한데 이러한 原因行爲의 手段으로서 當事者間에 어음行爲가 있고 이 어음이 善意의 제3자에게 양도된 경우에 어음 債務者는 同條 違反을 善意의 제3자에게도 주장할 수 있는 가가 問題된다. (2) 法令違反에 기한 어음行爲에 대하여 우리 나라의 大法院判例는 어떤 것은 人的抗辯事由로 判示하고 어떤 것은 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 즉 利息制限令 違反의 抗辯(大判1955년5월5일 4287民上359), 經濟의 安定과 成長에 관한 緊急命令違反의 抗辯(大判1975년1월14일 74다1399), 信託法違反의 抗辯(大判1973년2월28일 72다2489) 등에 대하여는 人的抗辯事由로 判示하고 水利組合令 違反의 抗辯(大判1962년4월18일 4294民上1270), 土地改良事業法違反의 抗辯(大判1965년7월20일 66다992), 農業協同組合法違反의 抗辯(大判1982년6월8일 82다150), 새마을금고법違反의 抗辯(大判1985년2월26일 85다카527) 등에 대해서는 物的抗辯事由로 判示하고 있다. 본 判決에서도 多數意見이 「…위 어음背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에서 보아 物的抗辯事由로 보고 있다고 말할 수 있겠다. (3) 생각컨대 어음은 전전유통하는 流通證券으로서 去來의 安全과 流通의 保護를 그 使命으로 하고 있을진대, 相互信用金庫法등의 立法目的에만 충실하여 모든 어음取得者에 대하여 原因行爲의 法令違反을 根據로 어음債務를 부담할 수 없다는 抗辯의 주장을 인정한다면 이는 어음의 本質에 反하고 또 어음取得者의 利益을 크게 침해하는 것이라고 볼 수 있겠다. 따라서 原因行爲의 法令違反의 어음抗辯은 人的抗辯이라고 보는 것이 타당하다고 생각한다. 그러므로 多數意見이 「…위 背書는 無效라고 볼 수밖에 없다」는 點에 대하여는 찬성할 수 없다. 本件 事例에서는 어음上의 權利者인 X가 同어음을 第3者에게 양도하지 않았으므로 그 結論에 있어서는 多數意見과 筆者의 見解가 같아지나 만일 同어음이 善意의 第3者에게 양도된 경우라면 多數意見에 의하면 善意의 第3者는 Y會社에 대하여 權利를 행사할 수 없게 되나 筆者의 見解에 의하면 權利를 行使할 수 있게 된다(人的抗辯의 切斷). 5. 結 語 Y會社가 X에 대하여 한 背書는 有效한 어음行爲로서 Y會社는 X에 대하여 背書人으로서의 擔保責任을 부담해야 할 것이다. 그러나 Y會社의 어음行爲(背書)의 原因行爲인 債務負擔行爲는 相互信用金庫法 제17조 違反되는 것이고 相互信用金庫法 제17조의 性格은 效力法規로서 同條違反의 債務負擔行爲는 無效이다. 또한 原因行爲의 法令違反의 抗辯은 人的抗辯事由로서 그 相對方에게만 대항할 수 있으므로 Y會社는 直接相對方인 X에 대하여만 法令違反의 人的抗辯을 주장할 수 있다. 그러나 만일 X가 善意의 第3者에게 同어음을 양도하면 人的抗辯이 切斷되어 Y會社는 善意의 第3者에게 原因行爲의 法令違反의 抗辯을 주장할 수 없게 되어 어음上의 債務를 負擔하게 된다. 이렇게 해석하는 것이 相互信用金庫法의 立法趣旨도 살리면서(效力法規라고 보는 面) 어음의 流通을 보호하고 去來의 安全도 도모하는 (原因行爲의 法令違反의 抗辯을 人的抗辯으로 보는 面) 合理的인 해석이 될 것으로 생각한다. 

法律新聞 1584호 법률신문사 檢證調書記載陳述의 證據能力 일자:1984.1.24 번호:83도032 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決要旨 大法院判決은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 自白과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관하여 다음과같이 判示하고 있다. 「司法警察官이 作成한 檢證調書중 被疑者가 犯行을 自白하는 陳述記載部分과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 그 陳述 내지 犯行再演의 眞正함이 認定되지 아니하고 檢證現場에서의 被告人의 陳述 및 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 狀態下에서 行하여진 것이라고 볼수 없다면 證據能力이 없다고 할 것이다」. 이와같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 81도343호 事件에 대한 1981년 4월14일의 大法院判決이 그것이다. 한편 司法警察官이 作成한 實況調査書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 刑事訴訟法 第312조 제2항에 의하여 그 證據能力의 有無를 判斷하여야 한다는 것이 大法院判例의 태도이다. 즉 84도378호 事件에 대한 1984년 5월29일의 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 實況調査書에 기재된 被疑者의 自白陳述과 그 實況調査書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 被疑者가 司法警察官의 面前에서 自白한 犯行內容을 現場에 따라 陳述·再演한 것에 불과하므로 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 實況調査書에 기재된 陳述內容 및 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다할 것이다」라는 취지의 判示를 하고 있다. 二. 判例評釋 (1) 檢證調書에 記載된 陳述은 檢證目的物의 客觀的狀態에 관한 檢證結果가 아니고 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 보통이므로 證據能力의 有無가 문제된다. 搜査機關作成의 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定(형사소송법 第312條 第1項)이 適用된다는 견해와 陳述書의 證據能力을 규정하고 있는 規定(형사소송법 第313條 第1項)이 適用된다는 견해가 대립되고 있다. 前說에 의하면 檢證者인 檢事 또는 司法警察官의 公判廷에서의 陳述에 의하여 檢證調書의 眞正成立이 인정되면 陳述者의 署名·捺印의 有無를 불문하고 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力이 인정되나, 後說에 의하면 그 檢證調書에 陳述者의 署名·捺印이 없으면 檢證調書의 成立의 眞正이 인정되는 경우에도(檢證調書 자체의 證據能力이 인정되는 경우에도) 그 檢證調書에 기재된 陳述은 被疑者의 陳述이냐, 被疑者아닌 者의 陳述이냐를 불문하고 陳述證據로서의 證據能力이 否定된다. 前說은 檢證調書에 기재된 陳述이 檢證現場에서 행하여졌으므로 그 陳述은 檢證調書와 一體를 이루고 있다는 점을 論據로 들고 있으나 ① 그 陳述이 檢證現場에서 행하여 졌다 할지라도 그 陳述자체는 檢證目的物의 客觀的 狀態에 관한 檢證結果가 아니라는 점, ② 陳述者의 署名·捺印이 없는 陳述記載書類를 有罪의 證據로 사용한다는 것은 陳述記載書類의 證據能力의 要件으로서 陳述者의 署名·捺印 또는 自筆을 요구하고 있는 형사소송법 제312조1항 또는 同法 제313조의 規定內容에 배치된다는 점등을 고려할 때 後說(313條說)이 타당하다고 본다(拙著 刑事訴訟法236面, 同著 刑事訴訟法 講義(增號版) 593面참조). 따라서 陳述者의 署名·捺印이 있고 그 陳述者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明된 때에 限하여 證據能力이 인정된다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 陳述과 檢證調書의 記載가 一致함을 의미한다. 다만 檢證調書에 기재된 陳述이 被疑者의 陳述인 경우에는 그 陳述이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 행하여진 때에 限하여 證據能力이 인정된다(刑訴法313조1항 단서). (2)여기서 문제가 되는 것은 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述 특히 自白의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있고, 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力에 관해서는 同法 第312條 第2項에서 規定하고 있기 때문이다. 이 문제에 관해서 大法院判例는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석된다. 大法院判決의 內容만으로는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지인지, 同法 第313條 第1項이 適用된다는 취지인지 分明하지 않으나, ① 檢證調書에 陳述이 기재되어 있는 경우에도 陳述者의 署名·捺印이 없는 경우가 通例라는 점 ② 大法院判決이 陳述者의 署名·捺印에 관하여 전혀 言及하고 있지 않다는 점, ③ 大法院判決이 刑事訴訟法 第312條 第1項에서 규정하고 있는 「原陳述者」라는 用語를 부각시키고 있다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 작성한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 취지라고 해석하여야 할 것이다. 그러나 大法院判例의 이러한 견해에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 刑事訴訟法 第312條 第1項의 「原陳述者」의 意味에 관한 문제이다. 司法警察官이 作成한 檢證調書에 있어 「原陳述者」라 함은 檢證을 실시하고 檢證調書를 作成한 司法警察官을 의미한다는 것이 大法院判例의 確立된 견해이므로 檢證調書에 被疑者등의 陳述이 記載되어 있다고하여 그 陳述者를 檢證調書의 原陳述者라고한다는 것은 從前의 大法院判例에 어긋나는 것이 아닌가 하는 의문이 제기된다. 이에 대해서 搜査機關이 作成한 檢證調書에 기재된 陳述의 證據能力에 관해서 刑事訴訟法 第313條 1項이 適用된다는 견해에 의하면 原陳述者의 意味에 관한 解釋上의 疑問은 解消된다. 이 경우 陳述者는 檢證調書중 陳述記載部分에 관해서는 原陳述者임이 明白하기 때문이다. 둘째로 陳述者의 署名·捺印을 度外視하고 있다는 점이다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者가 被疑者이냐 被疑者 아닌 者이냐를 불문하고 또한 그 書類의 作成者가 陳述者 자신이냐 搜査機關이냐를 불문하고 陳述者의 自筆이 아닌 경우에는 證據能力이 否定되며(刑訴法 312條, 313條 참조) 이는 檢證調書에 記載된 陳述에 관해서도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類는 그 陳述者의 公判節次에서의 陳述에 의하여 成立의 眞正이 認定(證明)되어야 證據能力이 認定되며 成立의 眞正에는 內容的 成立의 眞正 즉 陳述과 調書記載의 一致 外에 形式的成立의 眞正 즉 署名·捺印등의 眞正이 포함되기 때문이다. 그런데 大法院判例에 의하면 司法警察官作成의 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述은 陳述者인 被疑者의 署名·捺印이 없는 경우에도 陳述과 檢證調書의 記載가 一致하고 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 狀態下에서 행하여 졌다고 인정되면 證據能力이 있다는 結論에 도달하며 이러한 結論은 搜査段階에서 作成된 陳述記載書類에 관하여 陳述者의 署名·捺印을 證據能力의 要件으로 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 및 第313條의 規定內容과 排駝된다. 셋째로 大法院判例의 견해는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 規定內容과 모순된다. 司法警察官이 實施하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 犯行을 自白하는 內容의 陳述을 하고 司法警察官이 被疑者의 自白陳述을 檢證調書에 記載하는 경우에는 檢證調書中 被疑者의 陳述이 記載된 部分은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書라고 할 것이다. 이는 「被疑者의 陳述을 錄取 내지 記載한 書類 또는 文書가 搜査機關의 搜査過程에서 作成된 것이라면 그것이 陳述調書 陳述書, 自述書등의 形式을 취하였더라도 被疑者 訊問調書로 볼것이므로 被告人이 公判廷에서 그 內容을 否認하면 證據能力이 없다」는 大判院判決(83년7월26일 82도385)에 符合되는 解釋論이다. 만약 司法警察官이 作成한 檢證調書에 기재된 被疑者의 陳述(自白)의 證據能力에 관하여 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다고 해석한다면 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書(예컨대 自白調書)는 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 調書의 內容을 否認하면 證據能力이 否定됨에 대해서 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 司法警察官에게 行한 陳述(예컨대 自白)은 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 그 陳述內容을 否認하는 경우에도 그 陳述과 檢證調書의 記載가 一致한다는 사실과 그 陳述이 특히 信憑할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 사실을 法院이 인정하면 證據能力이 있다는 不合理한 結論에 도달하며 이러한 結論은 司法警察官의 被疑者에 대한 自白强要를 抑制함으로써 被疑者의 人權保障을 도모하려는 刑事訴訟法 第312條 第2項의 立法趣旨에 正面으로 배치된다. 따라서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述은 그 陳述이 自白이냐 否認이냐를 불문하고 刑事訴訟法 第312條 第2項에 의하여 그 證據能力의 有無를 決定하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 즉 被疑者였던 被告人이 公判節次에서 檢證調書에 記載된 陳述內容을 否認하면 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이러한 解釋論은 司法警察官의 搜査段階에서 司法警察官의 要求로 被疑者가 作成한 陳述書의 證據能力에 관해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項이 適用되는 것이 아니고 同法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하여야 한다는 大法院判決(82년9월14일 82도1479)과 同一한 理論構成이다. (3)搜査機關이 作成한 檢證調書에 첨부된 寫眞의 證據能力에 관해서는 搜査機關이 作成한 檢證調書의 證據能力에 관한 規定 즉 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 것이 通說이다. 檢證調書에 첨부된 寫眞은 檢證調書의 一部이므로 通說이 타당함은 물론이다. 따라서 寫眞撮影者의 公判廷에서의 陳述에 의하여 寫眞의 成立의 眞正이 인정되지 않으면 證據能力이 없다. 여기서 成立의 眞正이라 함은 寫眞撮影의 正確性 즉 檢證目的物의 客觀的 狀態와 寫眞이 一致함을 의미한다. 문제가 되는 것은 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 모습을 촬영한 寫眞의 證據能力에 관해서도 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用되느냐 여부이다. 이 문제에 관해서 大法院判決은 「司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 原陳述者이며 行爲者인 被告人에 의하여 犯行再演의 眞正함이 인정되고 그 犯行再演이 특히 信憑할수 있는 상태하에서 行하여졌다고 인정되면 證據能力이 있다」는 취지의 判示를 하고 있다. 이 大法院判決에 대해서는 刑事訴訟法 第313條 第1項을 實定法的 根據로 하고 있다고 해석할 여지가 있으나 앞에서 설명한 바와같이 刑事訴訟法 第312條 第1項이 適用된다는 견해를 취하고 있다고 해석하여야 한다. 그러나 司法警察官이 실시하는 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 檢證目的物의 客觀的 狀態에 대한 檢證活動이 아니고 裁疑者의 自白陳述이 行動으로 表現된 것이라는 점, 따라서 檢證現場에서 被疑者가 犯行을 再演하는 狀況을 촬영한 寫眞은 實質的으로 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書에 해당한다는 점, 檢證現場에서의 被疑者의 犯行再演은 그 檢證을 實施하는 司法警察官의 要求 내지 指示에 의해서 行하여진다는 점등을 고려할 때 司法警察官이 作成한 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞의 證據能力에 관해서는 司法警察官이 作成한 被疑者 訊問調書의 證據能力을 규정하고 있는 刑事訴訟法 第312條 第2項이 適用된다고 해석하는 것이 合理的이 아닐까 생각한다. 이러한 解釋論을 司法警察官이 作成한 實況調査書에 첨부된 犯行再演寫眞의 證據能力에 관한 大法院判例(84년5월29일 84도378)와 同一한 立場이다. (4) 요컨대 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 被疑者의 陳述과 그 檢證調書에 첨부된 犯行再演의 寫眞은 그 被疑者였던 被告人이 公判廷에서 檢證調書에 기재된 陳述內容과 犯行再演의 狀況을 否認하는 경우에는 證據能力이 없다고 해석하여야 한다. 이에 대해서 司法警察官이 作成한 檢證調書에 記載된 陳述이 被疑者 아닌 者의 陳述인 경우에는 그 陳述의 證據能力에 괸해서 刑事訴訟法 第313條 第1項 本文이 適用된다고 본다. 

法律新聞 第1575號 法律新聞社 更正處分과 審判의 範圍 金震宇 <辯護士> ============ 12면 ============ 大法院第1部 84年12月11日宣告 84누225判決,上告棄却 事案의 槪要 被告(稅務署長)는 原告의 1976년4월1일부터 1977년3월31일까지의 사업년도라(이하76사업년도라한다) 와 1977년4월1일부터 1978년3월31일까지의 사업년도(이하 77사업년도라 한다) 의 각 법인세 및 방위세과세표준과 세액에 관한 申告內容을 부인하고 1976사업년도의 법인세 과세표준을 34억9천30만9천2백24원, 그 세액을 5억5백55만6천2백81원으로 방위세과세표준을13억9천5백32만3천6백89원, 그 세액을 1억5백89만6천92원으로 조사결정 하였다가 그후 更正, 再更正 및 再再更正등 여러차례에 걸처 각 增額更正을 하였는데 최종적으로 再再更正에서 增額된 內容은 법인세과세표준이 53억1천8백35만3천9백12원, 그 세액이 15억3천2백91만7천9백31원이고, 방위세과세표준이 21억2천6백54만1천5백68원, 그 세액이 3억2천6백27만9천1백52원이었다. 또 1977사업년도의 법인세과세표준을 47억1천7백만5천2백28원, 그 세액을 9억9천7백만7천1백9원으로, 방위세과세표준을 18억8천6백만2천92원, 그 세액을 1억6천8백21만3천73원으로 조사결정 하였다가 그후 이를 更正하여 법인세과세표준을 46억8천2백49만2천7백4원, 그 세액을 9억8천7백44만6천3백7원으로 방위세과세표준을 18억7천2백19만7천81원, 그 세액을 1억6천4백7만1천6백36원으로 각각 減額하였다. 이러한 경우에 先行의 課稅處分에 관한 不服期間은 徒過되고, 後行의 增額이나 減額更正處分에관한 抗告訴訟이 提起되었을 때에 先行의 課稅處分에 의하여 旣이 確定된 課稅標準과 稅額의 遵法有無에 대하여서 納稅者側이 다투고 있는 事案이다. 判例要旨 과세관청이 과세처분을 한 뒤에 과세표준과 세액에 오류 또는 탈루가 있음을 발견하여 이를갱정하는 처분을 한경우에 그것이 減額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정된 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데에 지나지 않으므로 처음의 과세처분이 감액된 범위에서 존속하게 되고 이처분만이 쟁송의대상이 되며 갱정처분 자체는 쟁송의 대상이 될 수 없는 반면(당원 1982년3월9일선고 80누253판결, 1982년9월14일선고 82누55판결 및 1982년11월23일선고 81누393판결 각 참조) 增額更正인 때에는 처음의 과세처분에서 결정한 과세표준과 세액을 그대로두고 증액부분만을 결정하는 것이 아니라 처음의 과세표준과 세액을 포함하여 전체로서 증액된 과세표준과 세액을 다시 결정하는 것이므로 처음의 과세처분은 위의 갱정처분의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하고 오직 갱정처분만이 쟁송의 대상이 된다(당원1984년4월10일선고 83누539판결 참조) 그런데 처음의 과세처분이 불복기간의 경과나 전심절차의 종결로 이미 확정된 뒤에 증액갱정처분을한 경우에 그 증액갱정처분에 대한 항고소송에서 이미 확정된 과세처분에 의한 세액에 대하여도 다툴수 있는가에 관하여는 이론의 여지가 없지 아니하나 과세처분이 불복기간의 경과나전심절차의 종결로 확정되어 이른바 불가쟁력 또는 불가변력이 발생하였다 하여도 이러한 확정의 효력은 그처분이 유효하게 존속하는 것을 전제로 하는 것이므로 그 뒤의 갱정처분에 의하여 처음의 과세처분이 위갱정처분에 흡수됨으로써 독립된 존재가치를 상실하고 소멸한 이상 그 불가쟁력이나 불가변력을 인정할 여지가 없고 따라서 갱정처분에 대한 소송절차에서 당사자는 이미 확정된 처음의 과세처분에 의하여 결정된과세표준과 세액에 대하여도 그 위법여부를 다툴수 있고 법원은 이를 심리판단하여 위법한 때에는 취소할수 있다고 보아야 할 것이다. 위와같은 이치는 갱정처분과 재갱정처분사이에 있어서도 마찬가지로 적용되는 것은 물론이다. 그러므로 원심이 1976사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여 최종의 재재갱정처분을 심판대상으로 삼아 전체로서 증액된 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 1977사업년도의 법인세 및 방위세에 관하여는 최초의 과세처분을 심판대상으로 삼아 갱정처분으로 감액된 범위내의 과세표준과 세액에 관한 부과처분의 적법여부를 판단하고 있는 조치는 정당하다. 評 釋(吸收說과 倂存設) 1. 釣列賦課處分은 釣列實體法에 의하여 抽象的으로 成立한 納稅義務를 釣列節次法에 의하여 具體的으로 確定하는 節次이다. 그러나 한 번 釣列債務의 確定節次(申告나 賦課등)가 있었다고 할지라도 그것은 最終的인 것이 아니고 당해賦課處分에 의하여 나타난 課稅標準이나 稅額이 正當한 것이 아니라고 보여질 때에는 課稅權者에 의하여 새로운 處分의 형식으로 變更될수 있으며 이것을 更正 또는 再更正處分이라고 한다. 2. 그런데 당초의 賦課處分이 있은 다음에 새로운 資料의 發見 등을 理由로 課稅權者가 새로이 課稅標準과 稅額을 增加시키거나 減額시키는 更正 또는 再更正處分을 한 경우에 당초의 處分은 새로운 處分에 吸收되어 消滅한다는 見解(吸收說)와 당초의 處分은 새로운 處分에 의하여 變更된 範圍에서 영향을 받을 뿐이고 따라서 당초의 處分과 새로운 處分은 각각 別個로 倂存한다는 見解 (倂存說)가 있고 이러한 相反되는 見解를 절충한 倂存的吸收說 또는 逆吸收說을 取하는 見解도 있다(田中二郞 釣列法198面, 本秀治 日本稅法體系 4卷 42面, 北野弘久 稅法學原論 211面, 柳仁義 釣列事件의 諸問題 司法硏修阮刊, 拙著 釣列法 388면) 3. 위의 吸收說을 極端的으로 따른다면 後行의 更正處分이 있게되면 先行處分은 後行處分에 吸收消滅된다고 보는 것이므로 처음의 賦課處分에 의한 旣納付稅額은 過誤納의 結果가 되고 당초의 處分에 따라 행한 徵收節次등은 無效가 될 것이고,나아가 당초의 處分에 대하여 不服이나 訴訟을 提起하였더라도 그 處分 自體의 消滅에 따라 訴의 利益이 消滅된다고까지 說明하게 될 수 있을 것이고 뒤의 倂存說에 의한다면 當初의 處分은 後行處分의 存在에도 不拘하고 後行處分에 의하여 變更된 範圍內에서는 그 效力이 存續하게 된다고 보며 이미 행한 押留등 節次의 效力은 계속 有效한 것으로 볼 수 있을 것이다. 4.이웃의 日本國 國稅通則法 第29條는 이와같은 問題를 解決하기 위하여 後行處分이 先行處分의 稅額을 增加시키는 경우에는 先行處分에 의하여 確定한 稅額의 納稅義務에 영향이 없고 이와는 달리 減額更正의 경우에는 殘額部分의 納稅義務에 관한 處分의 效力에 영향이 없다고 규정하고 있으며 學者들은 위의 규정에 의하여 日本國에서는 소위 倂存說을 擇하고 있다고 說明하기도 한다. 5. 日本의 國稅通則法과 같은 明文을 두고있지 않은 우리나라에서는 이러한 것을 解擇으로 補充하여야 한다고 할 것인데 어느 見解를 취하거나 간에 한가지 理論만으로 減額更正의 경우와 增額更正의 경우에 統一的으로 適用하는 것은 國民의 權利救濟외 行政處分의 신속한 確定이라는 要 請등에 비추어 어려운 일인것만은 事實이고, 더구나 先行의 賦課處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우와 그렇지 않은 경우에 國民의 權利救濟方法의 번잡성을 除去하여야 한다는 要請과의 마찰을 피할수 없게 되는 어려움도 따른다고 하겠다. 6. 이에 우리 大法院은 먼저 減額更正에 관한 事例에 있어서 「··· 被告의 1980년11월14일자 본건 更正處分은 이에 先行된 당초의 課稅處分인 1979년5월21일자 處分에 오류가 있다고하여 課稅標準과 稅額을 減額更正한 處分이고 그것은 본 건 당초處分의 全部를 取消한 다음에 새로이 殘額에 관하여 具體的釣列 債務를 확정시키는 效果를 갖는 處分이 아니라 본건 당초處分의 一部를 取消하는 效力만을 갖는데 불과한 것이라고 새겨야 할 것이며 따라서 본건 更正處分은 원고에게 利益이 되는 處分이고 원고가 그밖에 不利益을 입었다고 한다면 그것은 당초處分에 基한 效果이고 본건 更正處分과는 관계가 없는 事項이며 본건 당초處分의 위법을 이유로 釣列債務額을 다투는 것은 別論으로 하고 본 건 更正處分을 대상으로 그 敗消를 구할 訴의 利益은 없다고 할 것이다. 원심이 이와같은 趣旨에서 원고의 이사건 訴를 본건 更正處分의 取消를 구하는 것으로 볼 때 이는 不適法하고 가사 이사건 訴의 對象이 1979년6월21일자 賦課處分이라고 하더라도 또한 適法한 前置節次를 거치지 아니한 不適法한 것이여서 却下되어야 한다고 判示한 措置는 정당하고 거기에 소론과 같이 行政處分에 관한한 法理誤解의 違法이 없다(82년9월14일선고 82주55판결)」라고 判示하여 減額更正이 있었던 경우에는 倂存說 내지는 後行處分이 先行處分에 오히려 吸收된다는 이른바 逆吸收說을 擇하고 있다고 하겠고 本件判例中 減額更正에 관한 提示理由는 위의 從前判例를 確認한 것이라 하겠다. 7.이와는 달리 大法院은 당초의 賦課處分에 대하여는 不服을 하지않고 提訴期間이 도과된 다음에 稅務署長이 課稅標準과 稅額의 一部를 增額시키는 更正處分을 하자 비로소 이를 다투고 나선 事案에 대하여 增額更正이 있으면 당초의 賦課處分은 增額更正處分속에 당연히 吸收되어 消滅한다는 見解를 取하면서 나아가 「···이러한 增額更正處分의 取消를 救하는 訴訟에서 納稅義務者는 增額更正處分으로 增額된 課稅標準과 稅額에 관한 部分만이 아니고 당초 處分에서의 課稅標準과 稅額에 관한 部分에 대하여도 그 處分의 하자를 주장하여 심리를 받을수 있다(1984년4월10일 선고 83누539判決)」라고 判示한 이래 本件에서는 이를 보다 詳細하게 判示하면서 이를 再確認하고 있다고 하겠다. 8. 이와같이 大法院이 更正 또는 再更正處分이 있게되면 그 性質이나 效果에 관하여 이를 減額更正의 경우와 增額更正의 경우를 달리 보아 論하고 있다고 할 것이여서 理論上의 一貫性을 取하지 않고있는 것이라는 非難을 免할수 없겠으나 앞에서도 보아온바와 같이 釣列賦課處分은 일반의 行政處分과는 그 性質이 다르고 여기에 國民의 權利救濟要請과 行政處分의 신속한 確定이라는 要請을 조화시킨다는 面에서는 어느정도 不可避한 解釋方法일지도 모른다고 하겠다. 卽 減額更正의 경우는 그것이 納稅者에게 有利한 處分이라는 性質이 있으며 增額更正의 경우는 그 反對의 性質이 있는 것임을 감안하고 이러한 增額更正이 있어서 이를 다투는 때에는 全體로서의 課稅標準이나 稅額에 관하여 審理判斷 할 수 있도록 解釋하는 것이 國民의 權利救濟에 보다 接近하는 것이 되기 때문이다. 9. 그런데 大法院은 增額更正의 경우에도 그것이 先行處分에 대한 提訴期間이 도과된 경우에는 위와같이 完全한 意味의 吸收說을 取하고 있으면서 이와는 달리 先行處分에 대한 適法한 取消訴訟이 法院에 係屬되고 있는중에 원처분을 변경하는 增額更正處分이있었던 事例에 있어서는 이와는 다소 다른 判示를 하고 있음을 留意 하여야할 것이다. 卽 大法院은 「당초의 釣列賦課處分에 대하여 適法한 取消訴訟의 계속중에 동일한 課稅目的物에대하여 당초의 賦課處分을 增額變更하는 更正決定 또는 再更正決定이 있는 경우에 그것이 一個의 納稅義務에 대하여 행한 數個의 處分으로서 당초 賦課處分에 存在하고 있다고 主張되는 取消事由 (實體上의 違法性)가 更正決定 또는 再更正決定에도 마찬가지로 存在하고 있어서 당초 부과처분이 違法하다고 判斷되어 更正 또는 再更正 또한 違法하다고 보지 않을수 없는 경우라면 원고는 更正決定 또는 再更正決定에 대하여 따로 前審節次를 거칠 것 없이 請求趣旨를 變更하여 更正 또는 再更正決定의 取消를 구할 正當한 事由가 있다할 것이고 이러한 경우 당초의 訴訟이 適法한 提訴期間內에 提起된 것이라면 更正 또는 再更正에 대한 請求趣旨變更의 提訴期間遵守與否를 따로 따질 必要가 없다고 해석함이 상당하다 할 것인바 ···(大法院1982년2월9일선고 80누522판결)」라고 判示함으로서 本件判決에서 吸收消滅說을 取하고 있는 것과는 多少 다른 見解를 보이고 있는 것이다. 그러나 이와같은 判例理論은 어디까지나 한가지 理論만에 집착하게될 때에는 納稅義務者의 權利救濟에 쓸데없는 形式的인 重複節次를 要求하게 되는 不合理를 實務的으로 解決하여 納稅者에게 實質的便宜를 주려는 配慮라고 보아 이를 환영하여야 할 것으로 생각되나 여하간 釣列賦課處分은 그 性質에 있어서 特異한 點이 많아 그것이 國民의 權利救濟에 어려움을 더하여 주고있다는 面을 생각할 때 이에 관한 앞으로의 깊은 硏究와 檢討가 있어야 하리라고 할 것이다.

法律新聞 第1564號 法律新聞社 國稅의 納付期限과 公賣處分 取消 -公賣處分取消 處分 取消 大法院 제1부 84누201, 84. 9. 25- 金震宇 <辯護士> ============ 11면 ============ 釣列優先의 原則 釣列債權은 釣列徵收의 確保라는 必要性에 의하여 그 强制實現節次에 있어서 다른 債權과 競合하는 경우에 이를 優先的으로 滿足을 받을 權利가 있다고 하며, 이를 釣列의 優先徵收權이라고도 한다. 이러한 釣列의 優先權은 一般 私債權뿐만 아니라 다른 公課金에 대하여도 인정되고 나아가 一般의 擔保的債權에 대하여서도 一定한 限度에 있어서 優先하도록 하고 있다. 즉, 國稅基本法 第35條는 國稅, 加算金 또는 滯納處分費는 다른 公課金 기타의 債權에 우선하여 徵收한다고 規定하고 다만 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 傳貰權, 質權 또는 抵當權의 設定을 登記 또는 登錄함으로서 擔保된 債權에는 優先하지 못한다고 규정함으로서 그 反對解釋으로서 國稅의 納付期限 前으로부터 1年以內에 登記 또는 登錄된 傳貰權 質權 또는 抵當權에 의하여 擔保된 債權보다는 國稅가 優先한다고 규정한 것이라고 하겠으며 이러한 國稅優先에 관한 基本法의 立場은 地方稅法 第31條에서도 마찬가지로 규정되고 있어서 그 내용은 同一하다고 하겠다. 釣列債權을 일반의 公課金 또는 私債權에 優先하도록 하는 制度는 諸外國에서도 어떠한 形態로든지 이를 認定하는 것을 通例로 한다고 하겠으나 다만 約定擔保物權 보다는 어느 程度까지를 優先하게 하는지에 관하여는 多少 差異가 있다고 하겠다. 卽 우리나라는 앞서 본 바와 같이 國稅의 納付期限으로부터 1年前에 설정된 抵當權 등에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 우선하지 못한다고 규정하고 있으나 日本의 國稅徵收法 第15條 및 第16條는 國稅의 納付期限 以前에 設定된 質權이나 抵當權에 의하여 擔保된 債權에는 國稅가 優先하지 못한다고 규정하고 있어서 一般 擔保權 保護에 重點을 두고 있는 것이다. 이러한 立法上의 差異는 國稅를 一般의 擔保物權보다 어느 程度까지 더 保護할 것인가에 관한 政策的인 觀點에 따라 左右되는 것이라고 하겠으나 우리나라에서와 같이 約定擔保권을 取得하고 金錢등을 貸與하려는 債權者의 立場에서 擔保權 取得후에 擔保權 設定者가 앞으로 1年以內에 얼마나 많은 額數의 稅金을 賦課받거나 滯納하게 됨으로서 擔保權의 實效가 그만큼 減殺될 것인지도 거의 豫測할 수 없게 된다고 할 것이므로 우리나라의 現行 制度는 앞으로 再檢討되어야 할 것으로 생각된다. 釣列의 納付期限 釣列債務라는 것은 法律이 정한 課稅要件이 充足되는 바에 따라 法律上 自動的으로 成立된다고 하며 이와같은 釣列債務를 抽象的 釣列債務라고 한다. 그러나 이와같은 抽象的 釣列債務는 그것 自體로서는 現實的인 納付나 徵收의 對象이 되기에 不足한 것이므로 이를 具體的으로 實現하기 위하여 當該 債務의 額數를 具體的으로 確認하고 釣列徵收權者 또는 納稅義務가 그 事實을 相對方에게 通知하는 節次에 의하여 具體的 釣列債務가 確定한다고 하는 것이 오늘날의 通說이고 判例의 見解라고 하겠으며, 이러한 具體的 釣列債務의 確定에 따라서 비로서 당해 納稅義務의 履行期(納付期限)도 정하여 지게되는 것이다. 그런데 이러한 具體的 納稅義務의 確定方式은 당해 國稅가 소위 申告納稅方式인가 또는 賦課課稅方式인가에 따라 다르며 그 納付期限도 달라지게 된다고 한다. 이에 따라 소위 申告納稅方式의 釣列라고 불리워지는 法人稅法 第26條는 國內法人으로 하여금 各 事業年度의 決算을 確定한 날로부터 15일 이내에 당해 事業年度의 所得에 대한 法人稅의 課稅標準과 稅額을 書面으로 政府에 申告하도록 하여 그 申告期間을 法定하여 놓고 있으며, 第31條는 당해 課稅標準에 稅率을 적용하여 계산한 法人稅에서 各種 控除額을 控除한 稅額을 法人稅로서 당해 申告期間 내에 政府에 納付하도록 규정함으로서 法人稅의 納付期限까지 法律로 정하고 있고, 같은 申告納稅方式이라고 불리워지는 特別消費稅法도 第9條1項에서 納稅義務 있는 者는 每月 販賣場에서 販賣하거나 製造場으로부터 搬出한 物品의 物品數量別 및 價格과 算出稅額등을 記載한 申告書를 다음달 末日까지 소관 稅務署長에게 提出하도록 하고 아울러 第10條는 그 각 納付稅額을 위 申告書 提出期間內에 政府에 納付하도록 규정함으로써 法定 納付期限을 규정하고 있다. 따라서 이와같이 申告納付方式을 取하는 釣列인 法人稅, 附加價値稅, 特別消費稅, 酒稅, 證券去來稅, 또는 敎育稅 등에 있어서는 法院의 自進申告 納付期限이 國稅優先 여부를 결정하는 納稅期限이 된다고 볼 것이고 이러한 自進納付를 하지 아니하여 政府에서 告知된 納付期限을 判決의 기준시점이 된다고는 볼 수 없다는 것이 基本法 第35條의 趣旨라고 할 것이다. 그러나 이와는 달리 소위 賦課 課稅方式이라고 불리워지는 所得稅와 같은 경우에는 所得稅法 自體가 課稅標準 確定申告와 自進 納件制度를 두어 (公法 第100條 以下) 이를 强制하고 있다고 하더라도 이러한 確定申告와 自進納付는 政府의 賦課決定을 위한 참작사유에 지나지 아니하고 政府에서 새로이 納稅標準과 稅額을 決定告知하여 告知된 納付期限이 여기에서 말하는 納付期限이 된다고 하여야 할 것이다. 다만 같은 申告納付 方式의 釣列에 있어서도 申告期限내에 自進申告하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納된 釣列債務의 納付期限과 申告期限내에 申告를 하고 그 稅額을 納付까지 하였으나 그 後에 課稅權者가 追加로 更正決定을 하여 增額된 稅額을 告知處分에 의하여 賦課한 釣列의 納付期限은 위와는 別途로 보아야 할 것이 아닌가 생각된다(이 部分은 後에 評釋에서 살피기로 한다). 帶納處分과 賣却 決定 및 代金納付의 效果 有效하게 賦課된 釣列나 納稅義務가 확정된 釣列가 納付期限까지 完納되지 않는 때에 이를 釣列의 滯納이라고 하며, 이러한 경우에 원칙적으로 徵稅權者는 督促狀에 의하여 그 納付를 催告하여 指定된 期限까지 國稅와 加算稅를 完納하지 않거나 기타 法律이 정한 要件에 해당하는 때에는 世務公務員은 滯納者의 財産을 押留하게 되어 나아가 당해 押留財産을 法律이 정하는 方式에 따라 賣却(公賣나 隨意契約의 形式에 의하며 이를 換價節次라고 한다)하여 그 賣却代金에서 配分節次에 의하여 釣列債權의 滿足을 받게 되는 것이 일반적이라고 하겠는데 이러한 일련의 과정은 총칭하여 釣列의 滯納處分 또는 釣列의 强制徵收라고 한다. 이러한 滯納處分 節次는 釣列債權 特有의 自力執行權 또는 法이 許容하는 公權力 行使에 基한 公法上의 行政處分이기 때문에 一般 私債權의 實現을 위한 强制執行이 債務名義의 存在와 執行文을 必要로 하며 司法機關에 의하여 進行되는 것과는 差異가 있다고 說明되고 있으나. 滯納處分과 强制執行은 이러한 節次上의 差異에도 不拘하고 債權의 强制的 實現이라고 하는 目的 및 執行行爲의 性質이라고 하는 데 있어서의 本質的 差異가 있는 것은 아니라고 說明되고 있다(田中二郞 釣列法 273면 등). 그런데 이러한 滯納處分으로서의 일련의 節次中 換價節次라고 하는 것은 主로 公賣하는 方法에 의하는 것이 보통이지만 그것은 押留財産의 所有權 滯納者로부터 第3者에게 强制的인 方法으로 移轉시키는 것이므로 滯納者나 買受人의 權利義務에 重大한 영향을 미치게 되는 것이어서 基本法은 第61條 以下로서 이에 관한 詳細한 규정을 두고 있으며 特히 第77條는 賣却代金 納付의 效果라는 제목으로 買受人은 買受代金을 納付한 때에 賣却財産을 取得한다고 규정함으로서 賣却財産에 대한 權利變動의 時點을 明確히 함과 아울러 買受人 權利保護의 趣旨를 分明히 하고 있다고 하겠다. 滯納處分 특히 賣却決定 取消의 可否 滯納處分은 앞서 본 바와 같이 國家公權力 내지는 釣列債權의 自力執行權에 基하여 徵稅權者(釣列債權자)가 行하는 公法上의 行政處分이므로 당해 處分이 法律상 根據없이 이루어 졌거나 法律이 정하는 要件에 위배되는 등의 違法이 있어 他人의 權利가 侵害되었을 대에는 行政行爲 一般의 경우에서와 같이 職權 또는 申請이나 司法判斷에 의하여 取消되거나 法律상 無效임을 確認받는 것이 可能함은 말할것도 없을 것이다. 그러나 押留 換價 配分 등 일련의 절차는 그것이 하나의 目的을 위한 것이라고 하더라도 모두 先行하는 法律上 原因이 있었거나 先行處分의 存在를 前提로 하는 것이여서 先行處分에 관한 法律上 效力에 영향을 받게되는 一面이 있음과 아울러 그 各 處分 自體의 目的이나 性質에 따라 先行處分의 有效性 여부와는 獨立한 效力을 갖는 경우가 있을 수 있다고 보아야 할 것이다. 일반적으로 釣列徵收處分은 有效한 釣列確定處分을 前提로 하는 것이므로 確定處分이 無效인 경우에는 이에 基한 徵收處分도 無效이며, 確定處分이 取消된 경우에는 이에 基한 徵收處分도 소급하여 效力을 잃게 되지만 다만 確定處分과 徵收處分은 그 目的이 서로 다르므로 確定處分의 違法性이 徵收處分에 承繼되지 아니하며 確定處分에 存在하는 瑕疵를 이유로 하여 徵收處分의 取消를 求하는 것은 許容되지 않는다는 것이 日本의 判例나 學說의 態度이며(金子宏 國稅法 補正版 343면) 우리 大法院도 納稅의 告知가 없어서 과세處分의 效力이 생기지 아니하는 경우에 그 告知가 있었음을 前提로 하여 納稅義務者의 財産에 대하여 한 押留處分은 역시 效力이 없다고 判示하고 있는데(大法院 82년 8월 24일 선고 81누162판결 등) 이와는 경우를 달리하여 告知節次의 瑕疵가 取消事由에 不過한 경우에 당해 課稅處分이 適法하게 取消되지 않고 있는 限에는 이에 基한 押留 등 滯納處分의 效力은 영향을 받지 않는다고 보아야 하며(拙著 釣列法體系 96면) 이와같은 理論은 일련의 節次로 繼續되는 押留, 換價, 配分 등의 滯納處分에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이 아닌가 한다. 다만 이러한 部面에 관한 學說이나 判例가 흔하지 아니하여 分明하게 論하기는 어려우나 課稅處分에 取消事由가 있거나 押留나 換價節次中의 一部에 단순한 取消事由가 있으나 그것이 適法하게 取消되지 않고 있는 사이에 당해 押留財産에 賣却決定이 있었고 그 賣却決定이 適法하게 取消되지 않고 買受人이 適法하게 代金의 納付를 하거나(徵收法 第77條) 이에 따른 所有權移轉 登記까지 마친 다음에 先行節次中의 어떠한 瑕疵를 理由로 徵收機關에서 公賣決定 自體를 取消할 수 있다고 해석하게 된풔洑?원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先웩하고 있으나, 이러한 制度도 不服申請 期間의 特例를 정함에 의한 違法性 承繼를 實質的으로 차단하는 것일 뿐이지 滯納處分 節次에 있어서 先行處分의 違法性을 後行處分이 全面的으로 承繼되지 않는다는 것을 明示하고 있는 것은 아니며, 滯納處分權者 側에서 公賣處分 取消權 行使의 一般에까지 擴大하여 適用 할 수 있는 것은 아니라고 볼 것이다. 그러나 우리의 國稅徵收法은 第78條가 買受人이 買受代金을 指定된 期限까지 納付하지 아니한 때에는 다시 期限을 定하여 催告하고 그때까지 買受代金을 納付하지 아니한 때에는 稅務署長이 賣却決定을 取消하도록 규정하고 있는 點에 비추어 그밖의 事由로는 稅務署長이 당해 賣却決定을 取消할 수 없는 것으로 擴大解釋하여야 하지 않을가 생각되기도 한다. 그것은 同法 第77條가 買受人이 買受代金을 納付한 대에는 賣却財産을 取得한다라고 규정하여 買受人의 權利를 保障하려고 한 趣旨에도 맞고, 滯納處分으로 인한 公賣節次와 司法機關에 의한 强制競賣節次가 債權의 强制的 實現이라는 目的이나 執行行爲의 性質에 있어 ============ 10면 ============ 서는 本質的 差異가 있을 수 없다는 通說的 見解에서도 合理性을 찾을 수 있다고 보기 때문이다. 判例의 紹介 1. 국세기본법 제35조 제1항 제3호의 규정에 의하면 국세가산금 또는 체납처분비는 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하나 다만 국세의 납부기한으로부터 1년전에 등기 또는 등록을 한 전세권 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에는 우선하지 못한다고 되어있다. 위 조항은 구체적 납세의무가 확정된 국세채권과 다른 담보부사채권과의 우열관계를 규정한 것으로서 그 우열결정의 기준시점이 되는 국세의 납부기한은 이사건 특별소비세와 같은 신고납세 방식의 국세에 있어서는 세법이 규정한 법정납부기한을 가리킨다고 할 것이다. 원심이 확정한 사실에 의하면 피고 보조 참가인은 다류, 청량음료, 유산균 음료등을 제조 판매하는 회사로서 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세 및 방위세등의 과세표준을 1982년 1월 20일 신고한 후 그 세액을 납부하지 아니하여 체납이 되었는데 한편 소외 조흥은행은 피고 보조참가인에게 3억4천9백78만3천원을 대여하고 그 담보로 1981년 2월 2일 이사건 부동산에 대하여 채권최고액 5억6천만원으로 한 근저당권 설정 등기를 마쳤다는 것이다. 구 특별소비세법(1981년 12월 31일 법률 제3475호로 개정되기 전의 법률) 제9조 제1항 및 제10조 제1항에 의하면 신고 납세인 특별소비세의 신고기한과 납부기한은 모두 매월 판매장에서 판매하거나 제조장으로부터 반출한 다음달 20일로(현행법에는 다음달말 필자주) 규정하고 있으므로 위 1981년 12월 거래분에 대한 특별소비세등의 법정 납부기한은 1982년 1월 20일이라고 할 것인바 소외 조흥은행 명의의 근저당권 설정등기는 이로부터 1년내인 1981년 2월 2일에 마쳐진 것이므로 결국 위 근저당권에 의하여 담보된 채권은 위 특별소비세 등에 우선할 수 없음이 명백하다고 하겠다. 위와같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하고 이와 다른 견지에서 국세징수법 제35조 제1항 제3호에서 규정하는 납부기한이란 자진납부 기한이 아니라 자진납부를 하지 아니하였을 경우에 국세 징수권을 발동하여 그 세금을 납부할 것을 고지한 고지납부기한으로 보아야 한다는 논지는 받아들일 수 없다. 2. 원심판결 이유중 공매에 의한 소유건 이전 등기까지 마쳐 체납처분 절차가 완료된 이상 이미 완료된 체납처분을 취소할 수 없다는 소론 지적 부분은 원심이 국세기본법 제35조 제1항 제3호에 규정한 국세의 납부기한을 법정납부기한이 아니라 지정납부 기한으로 본다는 가정아래 한 가정적 판단으로서 판결 결론에 영향이 없는 불필요한 판단이므로 이점을 다투는 논지는 이유없다. 3. 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이며 공매에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분이 취소된 경우에 그 취소처분의 위법을 주장하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 할 것이다. 같은 취지로 판단한 원심조치는 정당하고 이와 다른 견지에서 공매처분이 사법상의 법률관계임을 전제로 이 사건 공매처분 취소처분이 행정소송이 아니라거나 원고에게 그 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 취지의 논지는 이유없다. 【評 釋】 1. 釣列優先原則과 納付期限의 解釋 本判例의 見解가 國稅基本法 제35조에 규정한 國稅의 納付期限은 申告納稅方式의 釣列에서는 個別 稅法上의 法定納付期限을 가리키는 것이지 納稅義務者가 自進納付를 하지 아니하였을 때에 課稅權者가 告知한 告知納付期限을 말하는 것이 아니라고 判示한 것은 各 個別 稅法上의 明文規定을 그대로 解釋한 것이어서 타당할 뿐 아니라 反對로 당해 釣列가 賦課課稅方式인 경우에는 國稅의 優先을 判定하는 基準時點을 告知納付期限으로 보게 된다는 點에서 그 意義를 찾을 수 있다고 하겠다. 그런데 本件은 當該 納付義務者가 그 申告期限에 申告는 하였으나 그 稅額을 納付하지 아니하여 滯納이 되었을 뿐인 경우에 관한 判例이고 당해 納稅義務者가 申告納付期限內에 申告納付를 한 뒤 課稅權者가 그 후 이를 更正하여 追加로 納付를 告知한 事案에 관한 것은 아니므로 이와 같이 增額更正을 하여 追加로 告知한 納稅義務에 대하여는 어떻게 解釋하여야 할 것인지에 관한 疑問은 그대로 남게 된다고 하겠다. 참고로 日本의 下級審에 관한 것이나 日本 東京地法에서는 「國稅의 納期限이라는 것은 구체적으로 確定한 釣列債務의 履行期를 말하는 것이므로 申告에 의하여 確定하는 本說의 納付期限은 稅法上 法定된 期限이 되겠으나 更正 또는 決定에 의하여 確定하는 本稅나 各種 加算稅의 納期限은 納稅告知에 의하여 指定된 期限을 말한다」고 判示한 일이 있는데(소화 34년 2월 18일 東京地判 昭32行96號) 이런 見解는 우리 稅法의 解釋에서도 역시 타당하다고 보아야 할 것이다. 2. 公賣處分의 取消可能性 本 判例는 公賣에 의하여 財産을 買受한 者는 그 公賣處分이 取消된 경우에 그 取消處分의 違法을 주장하여 行政訴訟을 提起할 法律上 利益이 있다고 할 것이라고 判示하고 있으므로 本件의 個別事案에 관한 具體的 判決로서는 타당한 감이 없지 아니하다. 그러나 이러한 判決例를 접하면서 우선 생각하여야 할 문제로서는 과연 公賣處分(賣却決定과 代金의 納付등) 自體는 언제나 取消가 가능한가의 점을 검토하는 것이 重要하다고 하겠다. 公賣處分은 앞서 본 바와 같이 滯納者의 財産權을 强制的인 方法으로 제3자에게 移轉시키는 執行行爲의 一種이고 本質的으로 强制競賣節次와 다를 바가 없어서 함부로 取消의 대상이 될 수는 없으며 이러한 滯納處分 節次는 課稅處分과 押留處分 등 先行處分의 存在를 前提로 함과 동시에 先行處分에 어떠한 法律的 하자가 있다고 하여 항상 先行處分의 하자유무가 後行處分의 法律上 效力에 영향을 미친다고 볼 수도 없는 것이라고 하겠다. 다시 말하여 先行處分에 法律上 하자가 있더라도 그것이 단순한 取消事由에 不過하고 그 先行處分이 取消되지 아니한 채로 後行處分(本件은 賣却決定)이 完決된 다음에는 後行處分의 效力은 영향을 받지 않게 된다고 하여야 할 것이다. 특히 本件事案은 公賣處分에 의하여 買受代金을 納付하여 賣却財産에 대한 所有權을 取得하고 이로 인한 所有權移轉 등기를 마쳤음에도 稅務署長이 公賣處分을 取消하였다는 事案에 관한 것이므로 이러한 경우에는 先行處分에 어떠한 하자가 있으며 그것이 法律上 當然無效事由에 해당하여 後行의 賣却決定도 當然 無效로 보아서 이를 取消하게 된 것인지 아니면 先行處分에 단순한 取消事由에 해당하는 違法事由가 있었으나 그것이 아직 取消되지 않고 있는 사이에 後行의 賣却決定이 있었고 代金納付와 移轉登記까지 完決되었음에도 稅務署長이 함부로 公賣處分 全體를 取消한 것에 해당하는지를 살피고 만일 後者에 해당한다고 한다면 이러한 稅務署長의 公賣處分 取消處分은 法律上의 當然無效로 보아야 할 것인지를 判別함이 바람직하지 않았을가 여겨진다. 稅務署長의 公賣處分 取消行爲가 法律上 當然無效에 해당하여 이러한 公賣處分 取消에도 不拘하고 買受人의 法律上 地位에 영향이 없다고 본다면 買受人은 稅務署長의 위 公賣處分 取消處分을 다시 取消시키는 行政訴訟을 提起할 必要가 없으므로(卽 訴의 利益이 없으므로 但, 이점에 관하여는 異論이 있을 수 있음) 자신이 取得한 買受資産의 所有權을 否認하는 者를 상대로 民事訴訟의 方法으로 이를 다툴 수 있게 될 것이기 때문이다.

法律新聞 1562호 법률신문사 略式命令의 旣判力의 時的範圍 일자:1984.7.24 번호:84도1129 白亨球 辯護士 ============ 12면 ============ 原判決=大邱地法84年3月28日宣告 83노1187호 判決 一. 判決內容 1. 事案의 槪要 被告人이 1983년 7월 7일 19시 30분경 경북 영천시 와룡동 소재 울산 대포집에서 피해자 최상병에게 傷害를 가하였다는 公訴事實에 관하여 1983년 8월 18일 大邱地方法院에서 罰金 30만원의 略式命令이 發令되고 1983년 9월 9일 檢事와 被告人에게 告知되었으며 그 略式命令은 正式裁判請求期間의 徒過로 1983년 9월 17일 確定되었다. 그런데 그 被告人의 1983년 9월 7일의 暴行公訴事實(常習暴行의 公訴事實)에 관하여 原審法院인 大邱地方法院은 1983년 8월 18일자 略式命令의 傷害行爲와 1983년 9월 7일의 暴行行爲는 包括的 一罪의 관계에 있으며 1983년 9월 7일의 暴行行爲는 1983년 8월 8일자 略式命令의 告知前에 행하여졌으므로 그 略式命令의 旣判力은 1983년 9월 7일의 暴行行爲에도 미친다는 理由로 免訴의 判決을 선고하였다. 위 免訴判決(原判決)에 대하여 檢事가 不服上告를 提起하자 上告法院은 原判決이 略式命令의 旣判力의 詩的 範圍에 관한 法理를 誤解하였다는 이유로 原判決을 破棄하고 事件을 原審法院으로 還送하는 판결을 하면서 略式命令의 旣判力의 時的 範圍에 관해서 다음과 같이 判示하고 있다. 2. 判決要旨 略式命令의 경우 旣判力의 時的 範圍는 그 發令時를 基準으로 한다고 풀이하여야 한다는 것이 大法院判決의 要旨이다. 위 大法院判決과 같은 趣旨의 大法院判決이 있다. 1979년도 82호 事件에 대한 1979년 2월 27일의 大法院判決과 1981년도 1437호 事件에 대한 1981년 6월 23일의 大法院判決이 그것이다. 따라서 略式命令의 경우 그 發令時가 旣判力의 時間的 範圍에 관한 基準時라는 것은 大法院 判例의 確立된 견해라고 할 수 있다. 大法院判例에 의하면 略式命令의 發令 後 그 告知前의 犯罪事實이 略式命令의 對象으로 된 犯罪事實과 包括的 一罪의 關係에 있는 경우에도 略式命令의 旣判力이 미치지 아니한다. 다만 略式命令의 發令時가 略式命令書의 作成完了時이나 發送時이냐에 관해서 大法院判決은 明示하고 있지 않으나 略式命令書의 發送前에는 略式命令의 變更 또는 撤回가 事實上 可能하다는 점에 비추어 略式命令書의 發送時라는 취지라고 해석하여야 한다. 3. 判決理由 위 大法院判決은 判決 理由에 관해서 다음과 같이 說示하고 있다. 「常習犯등 包括的 一罪의 關係에 있는 犯行 一部에 有罪의 確定判決이 있었다면 그 確定判決의 效力은 包括的 一罪의 關係에 있는 나머지 犯行全部에 미치는 것이나 그 判決의 旣判力의 時的 範圍 즉 어느 때까지의 犯罪事實에 관하여 旣判力이 미치느냐의 基準時點은 事實審理의 可能性이 있는 最後의 時點인 判決宣告時를 基準으로 하여 가리게 되고 判決節次가 아닌 略式命令은 그 告知를 檢事와 被告人에 대한 裁判書의 送達에 의하여 하고 따로 宣告를 하지 아니하므로 略式命令에 있어서는 그 旣判力의 時的 範圍를 略式命令의 送達時를 基準으로 할 것인가 또는 그 發令時를 基準으로 할 것인가에 관하여 이론의 여지가 있다고 할 것이나 그 旣判力의 時的 範圍를 判決節次와 달리하여야 할 理由가 없으므로 略式命令에 있어서도 그 發令時를 基準으로 한다고 풀이하여야 한다」. 二. 評 釋 1. 旣判力의 時的 範圍 이는 常習犯과 같은 包括的 一罪가 判決宣告의 前後에 걸쳐서 행하여진 경우에 어느 時點까지의 犯罪事實에 旣判力이 미치느냐의 문제이다. 이 문제는 事實審理가 可能한 最後의 時點이 언제이냐의 관점에서 論議되고 있다. 이에 관하여는 辯論終結時說, 判決宣告時說, 判決確定時說이 대립되고 있다. 辯論終結時說은 口頭辯論의 終結時가 事實審理의 最終 時點이라는 점을 論據로 내세우고 있으나 現行刑事訴訟法이 辯論再開를 인정하고 있고 公訴狀變更制度를 채택하고 있으므로 辯論終結後의 犯罪事實에 대해서도 同時審判이 可能하다는 점, 특히 常習犯의 一部에 대한 確定判決이 禁錮 以上의 刑을 內容으로 하는 有罪判決인 경우에는 常習犯의 나머지 部分이 설사 罪質이 경미한 경우라 할지라도 實刑을 선고하여야 하므로 辯論終結時說은 被告人에게 不利益한 理論이라는 점을 고려할 때 辯論終結時說에 대해서느 그 理論的合理性을 인정하기 어렵다. 한편 判決確定時說은 被告人의 利益保護라는 점에 重點을 두는 견해이나 判決宣告後에는 辯論再開 또는 公訴狀變更이 허용되지 아니하며 따라서 判決宣告後의 犯罪事實에 대해서는 同時審判이 不可能하다는 점을 고려할 때 判決確定時說에 대해서도 그 理論的 妥當性을 인정하기 어렵다. 現行刑事訴訟法은 辯論再開와 公訴狀變更을 허용하고 있으므로 事實審理가 可能한 最後의 時點은 判決宣告時라고 풀이하여야 한다. 따라서 判決宣告時說이 現行刑事訴訟法의 解釋論으로 가장 合理性이 있다할 것이다. 判決宣告時說이 우리나라의 通說이며 大法院判例의 確立된 견해이다. 다만 判決宣告時說에 있어 判決宣告時가 第1審 判決宣告時를 의미하느냐 抗訴審判決宣告時를 의미하느냐에 관해서는 견해가 대립되고 있으나 現行刑事訴訟法上 抗訴審에서도 公訴狀變更이 허용되며 抗訴審에서는 破棄自判이 原則이므로 抗訴審判決宣告時를 의미한다고 새겨야 한다. 判決宣告時說에 의하면 常習犯등 包括的 一罪의 一部에 대한 旣判力은 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪事實에 대해서까지 미친다. 이 경우 辯論終結後 判決宣告前에 행하여진 犯罪事實이 確定判決의 대상인 公訴犯罪事實(公訴狀에 기재된 犯罪事實)과 包括的 一罪의 關係에 있음을 要하나 檢事가 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪事實을 알았느냐 여부는 불문한다. 만약 檢事가 그 犯罪事實의 存在를 안 때에 限하여 旣判力이 미친다고 해석하게 되면 檢事의 知情에 대한 立證困難으로 인하여 辯論終結後 判決宣告前의 犯罪行爲(包括的 一罪의 一部)에 대해서는 旣判力이 미치지 아니하는 경우가 大部分을 차지할 것이므로 被告人의 利益保護를 위해서는 檢事의 知情 여부를 不問한다고 해석하여야 한다. 法院의 知情여부를 불문함은 물론이다. 2. 判例論評 略式命令의 경우 旣判力의 時的 範圍는 略式命令의 發令時를 基準으로 하여야 한다는 大法院判決에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 事實審理가 可能한 最後의 時點이 略式命令의 發令時라는 점에 의문이 제기된다. 大法院判決은 略式命令을 發令한 후에는 그 發令後의 犯罪事實(包括的 一罪의 一部)에 대한 審理가 不可能하다는 점을 立論의 基礎로 하고 있다고 여겨진다. 그러나 現行刑事訴訟法은 檢事에게 略式命令에 대한 正式裁判請求權을 인정하고 있으므로 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實에 대해서도 事實審理가 可能하다고 해석하여야 한다. 이는 公判審理의 경우 口頭辯論終結後에도 辯論再開申請이 허용되기 때문에 判決宣告時를 事實審理가 可能한 最後의 時點으로 풀이하는 것과 同一한 理論構成이다. 특히 旣判力의 時間的 範圍에 관하여 抗訴審判決宣告時說을 취하는 입장에서는 略式命令의 發令時를 事實審理가 可能한 最後의 時點이라고 이해할 수 없다. 檢事가 正式裁判을 請求한 후 公訴狀을 變更하면 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實에 대한 事實審理가 可能하기 때문이다. 둘째로 判決의 宣告時와 略式命令의 發令時를 同一하게 취급하고 있다는 점에 의문이 제기된다. 大法院判決은「그 기판력의 시적 범위를 판결절차와 달리하여야 할 이유가 없으므로 약식명령에 있어서도 그 발령시를 기준으로 한다고 풀이하여야 한다」고 설시하고 있다. 그러나 略式命令의 경우 法的 性質, 法的 效果에 있어 判決宣告時와 同一한 것은 略式命令의 發令時가 아니라 그 告知時이다. 判決은 宣告에 의해서 外部的으로 成立하고 略式命令은 告知에 의해서 外部的으로 成立한다. 判決宣告時에 上訴權이 발생하는 것과 마찬가지로 略式命令告知時에 正式裁判請求權이 발생한다. 셋째로 被告人의 利益保護라는 관점에서도 의문이 제기된다. 旣判力(一事不再理의 效力)이 미치는 範圍를 넓게 풀이하는 것이 被告人의 利益保護라는 견지에서 合理的이며 包括的 一罪의 一部에 대한 旣判力은 그 全部에 대해서 미치는 것이 原則이므로(旣判力의 物的範圍) 包括的 一罪에 관한 旣判力의 時間的 範圍를 좁게 해석하는 大法院判決의 태도는 의문이 아닐 수 없다. 예컨대 常習暴行의 犯罪事實로 略式命令이 發令된 후 그 略式命令이 告知되기 前에 行한 一回의 暴行事實로 다시 處罰한다는 것은 常習犯을 加重處罰한 趣旨에 배치된다고 할 것이다. 略式命令이 發令된 후에 行하여진 1회의 暴行事實은 包括的 一罪인 常習暴行罪에 포함되며 설사 그 1회의 暴行事實이 追加된다고 할지라도 量刑面에 決定的 影響을 미치지 않기 때문이다. 3. 結 論 現行刑事訴訟法은 檢事에게 略式命令에 대한 正式裁判請求權을 인정하고 있으므로 略式命令을 發令한 후의 犯罪事實(包括的 一罪의 一部)에 대해서도 同時審判이 可能하다는 점, 旣判力이 時間的 範圍는 이를 넓게 풀이하는 것이 被告人에게 有利하다는 점, 略式命令에 있어 判決宣告時와 同一한 性質을 갖는 것은 略式命令의 發令時가 아니라 그 告知時라는 점 등을 고려할 때 略式命令에 있어 旣判力의 時間的 範圍는 略式命令의 告知時를 基準으로 한다고 풀이하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 이러한 견해에 의하면 略式命令을 發令한후 그 告知前에 行하여진 公訴犯罪事實이 略式命令의 犯罪事實과 包括的 一罪의 關係에 있는 때에는 免訴의 判決을 선고하여야 한다. 이는 위 大法院判決의 原審判決이 취한 견해이다.