1. 序說 ‘상속세 및 증여세법’(이하 ‘상증법’) 제41조의2(이하 ‘擬制規定’)는 조세회피목적(이하 ‘회피목적’)에 기하여 행하여진 명의신탁을 증여로 의제하여 名義受託者에게 증여세를 부과한다. 무심코 명의사용을 승낙한 개인들에게 거액의 증여세가 부과되는 것이 과연 정당한지에 관하여는 오랜 논란이 있었고, 그 심각성은 이 규정의 違憲與否가 이례적으로 累次에 걸쳐 헌법재판소의 판단을 받았다는 것과 그 때마다 小數意見이 존재하였다는 것으로도 능히 짐작할 수 있다. 이와 관련하여 최근 대법원이 회피목적 없음을 이유로 증여세부과처분을 취소하는 판결들을 잇따라 선고한 것이 주목되는데, 아래에서는 이들 판결의 내용과 의의에 관하여 살펴 보고자 한다. 2. 各 事件의 事實關係 및 原審 判決의 要旨 가. 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두7733 판결 (1) A사 설립 당시 창업주 B는 상법상 발기인의 수를 채우고 갓 입사한 원고의 입지도 강화시켜 줄 의도에서 30% 상당 주식을 원고 명의로 인수. A사 增資時 신규발행 주식 역시 원고 앞으로 명의개서되었고, 피고는 이를 증여로 의제, 원고에게 약 16억 원의 증여세 부과. (2) 원심은 B가 명의신탁으로, (i) 세법상 각종 불이익을 받는 寡占株主의 지위를 면한 점, (ii) 배당 관련 종합소득세 회피의 가능성이 있었던 점, (iii) 주식을 자녀에게 증여하면서 매도로 가장하면 증여세와 양도차익 과세를 회피할 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 회피목적 추정을 번복할 수 없다고 판단. 나. 대법원 2006. 5. 25. 선고 2004두13936 판결 (1) 회사를 설립하여 함께 사업을 하던 원고 甲과 남편 乙의 협의이혼 과정에서 甲은 100% 주주인 乙로부터 50%의 주식을 이전 받고 공동대표이사로 취임하기로 합의. 브라질 영주권자인 甲의 대표이사 등기과정에서 문제가 발생하자 친언니인 원고 丙을 대표이사로 대신 등기하면서, 회사 실무자의 착각으로 50% 주식도 丙 앞으로 명의개서. 피고는 원고들에 약 20억 원의 증여세 부과(甲은 연대납세의무자). (2) 원심은 등기절차상 불편을 피할 의도로 명의신탁한 것이고, 甲은 寡占株主도 아니며, 회사설립 후 이익배당한 바 없는 점으로 볼 때 소득세회피의 의도 역시 없었다고 하여, 회피목적이 없다고 봄. 3. 이 事件 大法院 判決들의 要旨 가. 抽象的 法律論: 의제규정의 입법취지는 명의신탁을 이용한 조세회피를 방지해 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로, 명의신탁이 회피목적 아닌 다른 이유에서 이루어졌고 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 회피목적이 있었다고 볼 수 없다. 나. 具體的 判斷: 상법상 發起人數 충족 또는 등기절차상 불편의 회피라는 목적이 따로 있었고, 피고가 문제삼고 있는 세부담감소는 미미하거나 실제 발생하지 않은 점에 비추어 볼 때 회피목적의 존재를 인정할 수 없고, ‘장래 조세경감의 결과가 발생할 수 있는 가능성이 존재할 수 있다는 막연한 사정’은 문제되지 않는다는 취지(2004두7733 판결의 원심을 파기, 2004두13936 판결의 원심을 그대로 확정). 4. 評釋 (1) 贈與擬制 規定에 관한 法令 및 判例의 變遷過程 명의신탁은 증여가 아니므로 원래 증여세 부과대상이 아니지만, 과세당국은 명의신탁을 통하여 각종 조세회피의 결과가 발생할 수 있다는 점 때문에 1974년말 이래 의제규정을 두어 증여세를 부과하고 있다. 이에 관한 논란은 ‘조세회피목적’이 있는 경우에 한해 이 규정을 적용할 수 있다는 헌재의 限定合憲 결정(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38 등) 후에는 주로 회피목적이 ‘증여세회피목적’을 말하느냐 ‘어떠한 조세라도 회피할 목적’을 말하느냐의 형태로 나타났는데, 대법원은 이에 관해 전자의 입장을 취하였다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90누8329 판결). 그 결과 名義者는 등기원인이 증여가 아니라 명의신탁이라는 점만 입증하면 증여세 납세의무를 벗게 돼(증여가 아니므로 증여세를 회피할 여지가 없다), 의제규정은 사실상 명의신탁을 증여로 推定하는 의미만을 갖게 되었다. 이에 과세당국은 1993년말 상속세법 개정을 통하여 ‘조세회피목적’의 ‘조세’란 모든 조세를 말한다는 취지의 규정(현행 상증법 제45조의2 제6항)을 두었고, 이러한 내용의 의제규정은 合憲으로 선언되었다(헌재 1998. 4. 30. 96헌바87 등). (2) 贈與擬制 規定의 本質 회피목적이 이와 같이 ‘어떠한 조세라도 회피할 목적’을 가리킨다고 보면, 진정한 명의신탁도 증여세 과세대상으로 될 수 있다. 그리하여, 의제규정은 無償의 財産移轉을 擔稅力으로 보아 과세한다는 증여세 본래의 취지에 벗어나, 부정적 가치판단을 받는 행위(즉 ‘조세회피’)에 대한 ‘제재’의 수단으로 쓰이게 된다. 대법원이 의제규정은 실질과세원칙의 예외라고 한 데서도 보듯이(대법원 1995. 11. 14. 선고 94누11729 판결), 의제규정에 의한 증여세는 이처럼 통상의 ‘조세’와 다르며 課徵金 등과 유사하다. 따라서 의제규정과 관련해서 稅法的 원리보다는 행정법상 의무위반에 대한 제재에 통상 적용되는 法理들, 특히 ‘비례의 원칙’ 또는 ‘과잉금지의 원칙’과 같은 헌법원리들이 온전히 적용돼야 한다. (3) 贈與擬制 規定의 立法論的 問題點 이러한 이해 하에서 볼 때 의제규정에는 다음과 같은 문제점이 있다. (가) 조세회피에 대한 제재에 있어 상식적인 방법은 회피되는 조세의 크기에 비례해 제재의 정도를 정하는 것이다. 세법상 대표적인 제재수단인 加算稅는 통상 이와 같은 방법으로 산정된다. 그러나, 의제규정은 명의신탁을 증여로 의제하는 방법을 사용하는 결과, 회피되는 稅額이 아니라 회피행위에 동원된 재산의 가액을 기준으로 삼게 되는데, 이는 납득하기 어렵다. (나) 명의와 實質의 불일치가 있을 때 세법이 실질을 존중한다는 점은 상식에 속한다. 즉 명의신탁에 의하여 실제로 회피된 조세가 있을 경우, 과세관청은 여전히 실질에 따라 과세할 수 있다. 명의신탁에 대한 특별한 제재의 필요성을 고려한다 해도, 보다 高率의 가산세를 부과하면 족하다. (다) 명의신탁에 의해 회피되는 조세는 名義信託者의 조세이나 증여세는 名義受託者에게 부과된다. 그 결과 (실제 회피된 조세가 없음에도) 명의를 빌려 주었다는 이유만으로 아무 것도 받은 것이 없는 사람에게 수십억 원의 증여세가 부과되는 기이한 일이 생기게 된다. (라) 의제규정의 주된 적용대상은 부동산과 주식이었지만, 不動産實名制 실시로 부동산은 여기서 제외되었고, 현재 부동산 명의신탁에 대하여 부과되는 과징금은 한 차례 違憲決定(헌재 2002. 5. 31. 99헌가18 등)을 거친 끝에, 명의신탁의 기간·목적·부동산가액 등에 따라 5%~30%의 탄력적 賦課率을 적용 받는다. 그러나 명의신탁에 부과되는 증여세에는 10%~50%의 누진세율이 적용된다. 주식과 부동산에 대한 이러한 차별적 취급에 관한 합리적인 이유는 사실 생각하기 어렵다. (따라서 필자는 評釋對象 判決들에서 제시된 대법원의 새 解釋論과도 別個로, 헌재의 합헌결정들은 잘못되었다고 생각하지만, 本稿에서 더 다루지는 않는다). (4) 租稅回避目的에 관한 旣存 判例의 問題點 사실 의제규정의 심각한 立法論的 문제점에 그 동안 一助를 해 왔던 것은 회피목적 존부 판단에 있어 대법원이 취해 왔던 경직된 解釋論이었다. 상증법상 회피목적은 推定된다(제45조의2 제2항). 따라서 명의신탁이라는 과세요건이 충족된 경우 회피목적 不存在에 관한 입증책임은 납세자가 진다. 그러나, 評釋對象 判決들 이전에 이러한 反證이 성공한 사례는 적어도 대법원 판례상 거의 발견되지 않는다. 왜일까? 사실 명의신탁이 이루어지는 이유는 극히 다양할 수 있지만(評釋對象 判決들의 사실관계를 보라), 일단 명의신탁이 있으면 세법상 법률관계는 일정한 영향을 받게 되고 그 결과 稅負擔 감소의 가능성은 항상 존재한다. 헌재가 제시한 몇몇 예를 보자(2005. 6. 30. 2004헌바40). (가) 實質株主의 배당소득이 외관상 감소함으로써 낮은 세율을 적용 받을 가능성(累進稅 관련) (나) ‘寡占株主’(51% 이상 保有株主)의 법인 滯納時 제2차 납세의무를 회피할 가능성 (다) 과점주주의 ‘看做取得稅’(주식취득시 법인의 부동산을 취득한 것으로 간주) 부담의 회피 (라) 실질주주 사망시 주식이 외관상 상속재산에서 제외되어 상속세를 줄일 가능성 이에 관한 대법원의 종래 입장은 납세자가 모든 조세에 관하여 어떠한 回避可能性도 없다는 점을 입증하여야만 회피목적 推定을 번복(이하 ‘추정(을) 번복’)할 수 있다는 것이었다. 예컨대 법인이 설립 후 계속 缺損狀態이어서 이익배당이 불가능하였음에도 명의신탁 당시에는 누진세율 적용회피의 가능성이 여전히 있었다거나(대법원 2005. 1. 27. 선고 2003두4300, 1999. 7. 23. 선고 99두2192 판결), 주식보유는 항상 배당을 전제로 하기 때문에 실제 배당 여부에 관계 없이 소득세감경의 가능성이 있었다(대법원 2004. 12. 23. 선고 2003두13649 판결)고 하여, 추정을 번복할 수 없다고 한 판결들이 대표적이다. 물론 납세자들은 대부분 조세회피 아닌 다른 목적에 기한 명의신탁이었다는 취지로 다투었지만 법원은 이 점을 거의 고려하지 않았다. 명의신탁이 있으면 추상적인 의미에서는 거의 항상 세부담의 감소가능성이 생기는데, 대법원은 이러한 가능성이 존재하는 이상 추정을 번복할 수 없다고 보았기 때문이다. 그러나, 이러한 해석은 조세회피의 ‘가능성’을 ‘목적’과 동일시하는 것이 되고 그 결과 사실상 모든 명의신탁을 증여로 의제하게 되는 것으로서, 회피목적이 있는 경우에 한하여 증여세를 부과할 수 있다는 상증법의 문언이나 취지에 어긋나는 것이었다. (5) 새로운 解釋論의 檢討 이와 같이 의제규정이 사소한 조세부담 감소나 추상적 조세회피 가능성만이 있는 경우에도 무차별적으로 적용된 것과 관련하여 實務界에서는 꾸준히 문제를 제기해 왔다. 그 결과 대법원은 評釋對象 判決들에서 회피목적과 관련하여 주목할 만한 방향전환을 하였다. (가) 租稅回避目的 외의 다른 目的 종래 회피목적 외에 다른 목적이 있었는지 여부는 고려되지 않았지만, 이 판결들에서는 이러한 목적이 있었는지 여부가 추정의 번복에 있어서 가장 중요한 요건이 되고 있다. 이는 그 동안 주관적 요건인 ‘목적’이 객관적 요건인 ‘가능성’으로 사실상 대체돼 운영된 것에 대한 반성에서 나온 것이라 볼 수 있다. 물론 세법상 납세자의 주관적 의사를 따지는 경우는 드물지만, 의제규정에 따른 증여세가 ‘조세’가 아닌 ‘제재’의 성격을 가진다고 볼 때에는 하등 문제될 것이 없다. (나) 실제 輕減된 租稅負擔의 사소함 그 다음으로 대법원은 비록 현실적인 조세경감이 있다 하더라도 그것이 비교적 사소한 경우에는 역시 추정 번복에 장애가 되지 않는다고 한다. 評釋對象 判決들에서 이러한 ‘사소함’의 예로 공히 들어진 것이 하필 그 간 대법원이 ‘傳家의 寶刀’처럼 사용하여 온 배당소득에 대한 누진세율 적용회피인 점은 이채로운데, 여기에는 부과된 증여세액에 비하여, 누진세율 적용회피로 감소되는 소득세 부담은 상대적으로 미미(실제 계산하여 보면 연 2천만 원 이하)하다는 점이 고려된 듯하다. (다) 막연한 將來 租稅輕減의 可能性 끝으로 대법원은 명의신탁 당시 어떤 구체적 조세회피를 의도했다고 볼 사정이 없는 이상, 租稅輕減이 발생할 수 있다는 막연한 가능성은 추정 번복에 장애가 되지 않는다고 판시하였다. 이는 명의신탁이 있으면 理論的으로는 항상 세부담 감소의 가능성이 있기 때문에, 이러한 추상적 가능성의 존재만으로 추정 번복을 인정하지 않을 경우, 기존 판례에서와 같이 거의 항상 회피목적이 있다고 볼 수밖에 없기 때문에 추가된 說示로 보인다. 사실 ‘목적’을 과세요건으로 삼는 이상, 실제 납세자가 명의신탁 시점에서 어떠한 주관적 意圖를 가졌는지를 탐구하는 것이 법률에 충실한 해석이다. 그렇다면 납세자가 명의신탁을 하면서 현실적·구체적 조세경감을 염두에 두었다고 볼 만한 사정이 있는 경우에만 회피목적을 인정함이 옳고, 반대로 조세경감의 추상적 가능성만이 있는 경우에는 추정의 번복을 인정하여도 무방할 것이다. 이 점에서도 대법원 판결들의 설시는 매우 타당한 것으로 여겨진다. 5. 結語 명의신탁을 금지할 필요가 있다는 점에는 이의가 없으나, 그렇다고 이를 증여로 의제하는 것은 종종 납득할 수 없는 결과를 가져오며 方法論上으로도 찬성하기 어렵다. 종래 헌재와 대법원은 회피목적이라는 장치를 통하여 이를 견제하였으나, 과세당국이 아예 입법의 방법으로 회피목적의 개념 및 법률상 추정에 관한 규정을 둔 후로는 유감스럽게도 효과적 대처가 이루어지지 못하였다. 필자는 2003년 韓國稅法學會에서 의제규정의 이러한 문제점에 대한 입법·해석의 양면에서의 개선을 촉구한 바 있는데(拙稿, ‘株式名義信託에 대한 贈與稅 課稅에 있어서의 몇 가지 問題點에 관한 小考’, 租稅法硏究 9-2권 수록), 결국 이번 대법원 판결로 그 동안 납세자들이 부당하게 겪어 왔던 고통이 상당 부분 해소될 듯하여 개인적으로 상당한 보람을 느낀다. 결론적으로, 이번 대법원 판결은 이미 ‘조세’에서 ‘제재’로 변질된 증여세의 부과요건에 있어서, ‘조세회피목적’의 원래 말뜻에 충실한 해석을 함으로써, 의제규정의 적용범위를 합리적으로 제한하고 있다는 점에서 타당한 것으로 평가한다. 이를 계기로 향후 立法側面에서도 의제규정이 보다 합리적인 내용으로 정비되기를 바란다.

I. 판결 사안의 개요 소외 D 주식회사는 1984. 11. 경부터 ‘옥시크린’이라는 산소계 표백제를 제조ㆍ판매하기 시작하였는데, 이 제품이 크게 성공함에 따라 생활용품사업부를 독립시켜 1990. 12. 27. ‘옥시’를 상호로 포함하는 원고를 설립하였다. 원고가 설립된 이후에도 ‘옥시크린’제품의 매출액은 계속 증가하여 시장점유율이 매년 90%를 상회하였고, 다양한 매체에서 많은 광고를 하였으며 각종 수상을 하기도 하였다. 원고는 ‘옥시크린’ 제품 외에도 전국에 걸쳐 생활용품 20여 종을 제조ㆍ판매하였는데 제품 모두에 상호를 표시하여 왔다. 이에 반해, 소외 P 주식회사는 1991. 3. 경부터 ‘옥시화이트’라는 산소계 표백제를 제조ㆍ판매하여 오다가 1995. 12. 30. 그 영업을 피고에게 양도하였고, 그 이후부터 피고는 ‘옥시화이트’ 제품을 제조ㆍ판매하여 왔다. II. 당사자의 주장 및 대상 판결의 요지 ‘옥시’라는 표장은 원고의 상호로서 국내에 널리 인식되어 있으므로 이를 포함한 상표를 산소계 표백제 제품에 사용하는 피고의 행위는 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라고 함) 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 해당한다는 원고의 주장에 대해, 피고는, 부정경쟁방지법 소정의 표장의 주지성 구비 여부는 변론종결시가 아닌 침해표지의 사용 개시 시점을 기준으로 하여야 하는데, ‘옥시화이트’제품은 1990. 12. 27. 설립된 원고의 상호가 주지성을 획득하기 이전인 1991. 3. 경부터 제조ㆍ판매되기 시작한 것이므로 피고는 이른바 선의의 선사용자로서 부정경쟁방지법 소정의 부정경쟁행위를 한 자에 해당하지 않는다고 주장하였다. 대법원은 본 사안을 심리한 원심(서울고등법원 2002. 1. 9. 선고 2001나4332 판결)의 판단을 모두 수긍하면서 아래와 같이 판시하였다. 1. 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 상호ㆍ상표 등 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지의 여부는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하여야 할 것임을 전제로 이 사건에 나타난 원고의 영업규모, 제품의 종류 및 내역, 판매액수, 광고 및 홍보활동의 방법 및 빈도, 원고가 그 상호를 사용한 기간 및 사용 태양 등에 비추어, 원심 변론종결 당시를 기준으로 원고의 그 상호는 상품의 출처를 표시하는 상품의 표지로서 국내의 거래자 또는 수요자들 사이에 널리 알려져 있다고 판단한 원심은 정당하다. 2. 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위에 있어서는 ‘부정경쟁행위자의 악의’또는 ‘부정경쟁행위자의 부정경쟁의 목적’ 등 부정경쟁행위자의 주관적 의사를 그 요건으로 하고 있지 아니할 뿐더러 부정경쟁방지법상 선의의 선사용자의 행위를 부정경쟁행위에서 배제하는 명문의 규정이 없으므로, 가령 원고가 그 상호에 관한 주지성을 획득하기 이전부터 피고가 원고의 상호의 존재를 알지 못한 채 또는 부정경쟁의 목적이 없는 상태에서 ‘옥시화이트’ 상표를 사용하여 왔다고 하더라도, 원고의 상호가 주지성을 획득한 상품의 표지가 되었고, 피고의 그 상표가 주지된 원고의 상호와 혼동될 위험이 존재한다고 인정되는 이 사건에서는 피고의 위와 같은 행위는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 부정경쟁행위를 구성한다는 취지로 판시한 원심은 정당하다. III. 대상판결 관련 주요 쟁점 및 논의 1. 부정경쟁방지법 제4조 소정의 금지청구권을 행사하기 위한 요건으로서의 표장의 주지성 구비 여부에 대한 판단 시점 가. 대상판결 선고 이전 견해의 대립 부정경쟁방지법 제4조 소정의 금지청구권과 제5조 소정의 손해배상책임, 제6조 소정의 신용회복청구권 등은 모두 부정경쟁행위의 존재를 구성요건으로 하고 있고, 부정경쟁행위는 보호받고자 하는 표지가 주지성을 가짐을 요건으로 하므로 결국 위와 같은 청구를 하는 경우 당해 표지의 주지성이 전제되어야 함은 물론이다. 그런데, 문제는 예를 들어 침해표지의 사용시점에는 주지성을 취득하지 못했던 표지가 추후 주지성을 취득하는 경우 주지성 구비 여부의 판단 시기를 어느 시점으로 할 것인지에 따라 금지청구권의 인용 여부가 달라진다는 것이다. 이에 관하여는 법상 명문의 규정이 없어 논란이 되어 왔고, 일본도 사정이 동일하였다. 이 문제와 관련하여서는 우리나라나 일본에서 종래 사실심 변론종결시를 기준으로 판단해야 한다는 事實審辯論終結時說과 침해표지의 사용시점을 기준으로 판단해야 한다는 相對方標識使用時說이 대립되어 왔다. 사실심 변론종결시설은, ① 부정경쟁방지법 상의 보호를 받을만한 객관적 사실관계가 구비된 이상 보호를 하는 것이 법의 규범적 측면에서 바람직한 것이고, ② 주지표지에 대한 보다 넓은 범위의 보호를 하는 것이 부정경쟁방지법의 입법취지에도 맞는 해석이며 ③ 악의의 주지성 취득의 경우에는 굳이 상대방 표지사용시설을 택하지 않더라도 권리남용 등의 법리로서도 충분히 해결할 수 있다는 점을 논거로 한다. 상대방 표지사용시설은 ① 주지성 구비 시점 이전부터 당해 표지를 사용하여 온 선의의 사용자가 있는 경우 ② 1심에서 패소판결을 받아 항소한 원고가 항소심 재판 도중 대대적인 선전광고 등을 하여 변론종결시까지 주지성을 구비하는 경우 ③ 선사용자가 특정 표지를 먼저 사용하고 있음을 알고도 당해 표지를 독점하기 위한 ‘악의’로 당해 표지에 대한 주지성을 형성한 경우(이른바 ‘악의의 주지성 취득’의 경우) 등에는 사실심변론종결시설에 의하면 불합리한 결과가 발생한다는 점 등을 논거로 내세어 왔다. 일본의 법원은 한때 상대방표지사용시설을 택하기도 하고 사실심변론종결시설을 택하기도 하였는데, 소위 ‘어스팰트’ 사건에서 일본의 최고재판소는, 금지청구권 행사의 경우에 있어서는 사실심변론종결시에, 손해배상청구에 있어서는 상대방의 표지사용시부터 주지성이 구비되어야 한다는 판시를 하였다 (일본 최고재판소 1988. 7. 19. 판결). 대상 판결이 선고되기 이전, 우리나라의 학설 상으로는 사실심 변론종결시설에 따르는 견해가 보다 유력했던 것으로 보이고, 대법원은 이 문제에 관하여 명확한 입장을 밝힌 바 없으나, 하급심의 경우에는 상대방 표지사용시점설을 취하는 판결례도 있었고(광주고등법원 1999. 12. 16. 선고 99나662 판결, 부산고등법원 1999. 12. 1. 선고 98나888판결, 서울고등법원 1999. 4. 28. 선고 98나31417 판결), 사실심변론종결시설을 취한 판결례도 다수 있었다 (서울고등법원 1999. 8. 25. 선고 99나23507 판결 등). 나. 대상판결의 판시 내용 전술한 바와 같이 대상판결은 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구에 있어서 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 타인의 상호ㆍ상표 등 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지의 여부는 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단하여야 한다고 판시함으로써, 이 문제에 관한 종래의 논의에 종지부를 찍는 최초의 판례를 형성하였는데, 그 후다른 사건에서 대법원은 다시 한번 이러한 원칙을 확인하였다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다13782 판결). 2. 선의의 선사용권 항변 인정 여부 선의의 선사용권 항변이란, 부정경쟁방지법 상의 보호를 받고자 하는 표지가 주지성을 취득하기 이전부터 선의로 당해 표지를 사용한 선의의 선사용자에 대해서는 부정경쟁방지법에 따른 권리의 행사가 인정되어서는 아니되는 항변을 말한다. 즉, 주지 표지에 대한 권리 자체를 부인하는 것은 아니며, 다만 행사의 대상에 있어서 선의의 선사용자는 제외되어야 한다는 것이다. 일본의 부정경쟁방지법은 이를 인정하는 명문의 규정을 두고 있다(제12조). 그러나, 이러한 명문의 규정이 없는 우리 부정경쟁방지법의 해석으로도 이와 같은 항변을 인정할 수 있는지가 논의되어 왔다. 대상판결은 우리 부정경쟁방지법 하에서는 선의의 선사용권 항변을 별도로 인정할 수 없다는 점을 최초로 확인하였다. IV. 결 어 대상판결은 법문상 명문의 규정이 없어 그간 논란이 있었던 부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구에 있어서의 같은 법 제2조 제1호 (가)목 소정의 표지의 주지성 구비 여부의 판단시점과 선의의 선사용권 항변 인정 여부에 대해 최초로 판단한 판례로서 큰 의미를 가지며, 이후 판례에서도 이러한 입장은 지지되고 있다. 브랜드의 가치가 나날이 중요시되는 거래계의 첨예한 이해관계에 따라 다양한 견해가 있을 수 있을 것이나 ① 산업재산권 법령 중 특허법 제103조, 실용신안법 제42조, 디자인보호법 제50조 등은 선의의 선사용자를 보호하기 위한 규정을 별도로 두고 있는데 반해, 상표법의 경우에는 상표가 가진 공익적 기능을 우선시하여 선등록 권리자를 절대적으로 보호하고 선의의 선사용자 보호에 대한 규정을 두지 않고 있는데, 우리의 부정경쟁방지법도 주지 표지가 가진 상품출처표시기능을 보호하고 소비자들의 상품 출처에 대한 오인ㆍ혼동을 예방한다는 공익적 관점에서 비록 선의의 선사용자라고 하더라도 그에 대한 예외적 보호를 할 수 없다는 의식 하에 일본과 달리 선의의 선사용자에 관한 보호규정을 두지 않은 것으로 보이고 ② 부정경쟁행위를 금지하는 목적은 타인의 노력으로 획득한 상품 표지의 주지성에 편승하는 행위를 금지하기 위한 것이므로, 가사 선의로 당해 상품표지를 사용하기 시작했다고 하더라도 어느 순간 상대방의 표지가 상대방의 노력에 기하여 주지성을 획득하게 되었고 그로 인해 자신이 사용해 오던 표지가 공중으로 하여금 상품 출처에 관한 오인이나 혼동을 야기하게 되면서 자의건 타의건 상대방 표지의 주지성에 편승하게 되는 상태에 이르게 된다면, 그때부터는 사용을 중지하여야 하는 것이 부정경쟁방지법의 입법 목적은 물론 정의 관념에도 부합하는 것이라고 보이며 ③ 대상판결은 ‘부정경쟁방지법 제4조에 의한 금지청구’에 있어서 표장의 주지성은 사실심 변론종결시점에 구비되면 족하다는 취지로 판시하고 있을 뿐, 동법 제5조 소정의 손해배상 청구에까지 동일한 기준을 채택하겠다고 밝힌 것이 아니므로, 사실심 변론종결 당시 주지성이 인정되는 표장이라는 이유로 주지성을 취득하기 이전의 시점에까지 손해배상청구권이 소급 인정되는 부당한 경우가 발생하는 것은 아닌데다가 (표장이 주지성을 획득하지 못한 시점에는 부정경쟁행위 자체가 성립하지 않아 손해배상청구권이 발생할 여지가 없을 것이다) ④ 악의의 주지성 취득의 경우에는 권리남용 등의 실정법상 법리로도 충분히 공평 타당한 해결을 할 수 있다는 점 등에서 대상판결은 타당하다고 하겠다.

[판결요지] [1] 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되고, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우, 즉 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. [2] 제조업자 등은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재여부에 대한 판단에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 1. 사실관계 주식회사 대한항공 소속 헬기의 조종사들이 시계가 불량한 관계로 시계비행방식을 포기하고 계기비행방식으로 전환하여 기온이 영하 8°C 까지 내려가는 고도 6,000피트 상공을 비행할 때 피토트 튜브(pitot/static tube, 動靜壓管)의 결빙을 방지하기 위한 피토트 히트(pitot heat)를 작동시키지 아니하였고, 이로 말미암아 피토트 튜브가 얼어 헬기의 실제 속도와 달리 속도계에 나타나는 속도가 감소하고, 또한 속도계와 연동하여 자동으로 작동하는 스태빌레이터(stabilator)의 뒷전이 내려가면서 헬기의 자세도 앞쪽으로 기울어졌으나 조종사들이 이러한 상황을 제대로 파악하지 못한 채 속도계상 헬기의 속도가 떨어지는 것을 보고 속도를 증가시키려고 출력을 높임으로써 헬기가 급강하하게 되었으며, 조종사들이 뒤늦게 헬기의 자세를 회복하려고 시도하는 과정에서 헬기의 주회전날개 중 하나가 후방 동체에 부딪혀 헬기가 추락하게 되었다. 피해자들은 대한항공(주)에 대하여 제조물에 대한 설계상의 결함 등을 이유로 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건에서 주요쟁점은 제조물의 결함 존재 여부였고, 원심은 설계상의 결함 존재에 대한 피고들의 주장을 받아들이지 않고 원고의 손해배상청구를 기각하였으며 대법원에서도 판결요지에서 보는 이유로 설계상의 결함을 인정하지 않고 통상적인 안전성을 갖추었다고 하면서 상고를 기각하고 원심을 확정하였다. - 판 결 요 지 - 제조물의 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 장단점 등 여러사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비추어 판단해야 한다 - 평 석 요 지 - 제조물 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대 가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 제조물책임법 제정이후 설계상의 결함으로서 '합리적 대체설계'의 판단기준과 표시.경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는데 의의가 있다 2. 제조물책임과 결함 제조자의 고의 또는 과실을 전제로 하지 않는 엄격책임으로서의 제조물책임은 불법행위법의 특별법으로서 제조물책임법(2000.1.12. 법률 제6109)의 제정으로 새로이 도입되었고 같은 법 부칙 규정에 의하여 2002.7.1. 이후 공급된 제조물에 대하여 적용되는 것이어서 이 사건 헬기에는 적용될 여지는 없다. 다만 제조물책임법의 시행 후의 판단이기 때문에 제조물책임법상의 결함에 대해 염두에 두고 판단하였으리라고 생각된다. 같은 법에서는 결함의 종류로 제조상의 결함과 설계상의 결함, 표시상의 결함을 규정하고, 결함이란 통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것이라고 정의하고 있다. 위 사건에서 문제된 것은 설계상의 결함과 표시·경고상의 결함이다. 설계상의 결함에 대하여 제조물책임법 제2조 제2호 나목은 ‘제조업자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 당해 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말한다’라고 규정하고 있다. 설계상의 결함을 판단할 때는 어떤 면에서 ‘합리적인 대체설계’라고 평가할 것인지를 명확하게 제시하여야 할 것이며, 합리적인 대체설계가 거의 유일한 기준이 되고 있다는 점에서 이 대체설계에도 위험이 존재하는 경우에는 어떻게 해결할 것인가의 문제와 합리적인 대체설계가 존재하지 않는다면 언제나 결함이 부정될 것인가의 문제가 있다. 제조물책임법은 제조업자의 고의 또는 과실 유무와는 관계없이 제조물의 결함만 존재하면 제조업자는 무과실책임으로서 손해배상책임을 부담한다. 제조물에 결함이 있고 그 결함으로 인하여 피해(확대손해)가 발생한 경우에만 해당 제조물의 제조업자는 책임을 지게 된다. 제조물책임법은 제2조에서 결함을 “통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것”이라고 규정하고, 이어서 제조상의 결함, 설계상의 결함, 지시·경고상의 결함에 대해 각각 정의하고 있는데 결함의 판단기준에 대해서는 상세하게 규정하고 있지 않다. 3. 결함의 판단기준 제품의 결함을 판단하는 기준으로는 표준일탈기준, 소비자기대수준, 위험효용기준, 바커기준(Barker test) 등이 있다. 소비자기대기준은 소비자가 통상적으로 기대하는 안전성을 결여하고 있는 경우에 결함의 존재를 인정한다. 누가 통상적인 소비자인가가 문제되는데, 그 사회의 통상적인 지식을 구비한 자를 말한다. 따라서 합리적인 소비자가 제조물의 위험한 상태를 예견하고 그로부터 발생가능성 있는 사고의 위험을 충분히 인식할 수 있는 경우에 부당하게 위험한 제조물이 되지 않게 된다. 예컨대 예리한 칼과 같이 위험이 명백한 경우에는 판단을 용이하게 할 수 있다. 그러나 소비자기대수준은 그 기준이 애매하고 주관적이어서 결함판단기준으로서나 책임의 근거로서 그 가치가 점점 감소되고 있으며, 제조자가 명시적·묵시적으로 표시한 제조상의 결함에 적용되고 있을 뿐이다. 소비자기대수준은 현재 독자적인 기준은 되지 않고 위험효용기준의 한 요소로서 이용되고 있다. EC지침은 소비자기대기준을 채택하고 있다(EC지침 제6조). 결함의 판단기준에서 특히 논쟁이 되고 있는 것은 설계상의 결함과 경고상의 결함을 둘러싸고 일어나고 있다. 위험·효용기준은 제조물의 위험성과 효용성을 비교하여 위험성이 효용성을 능가할 때 그 제품이 결함이 있다고 한다. 위험?효용기준은 결함판단기준으로서 현재 미국 법원의 압도적 견해이다. 바커기준은 캘리포니아 최고법원이 1978년 바커사건에서 엄격책임에 있어서의 ‘부당한 위험’이라는 요건을 배제하면서 새로운 ‘결함의 판단기준’을 보인 것에서 유래한 기준이다. 동법원은 ① 의도된 방법 또는 합리적으로 예상 가능한 방법에 의한 제품사용에 관하여 그 제품이 소비자가 기대하는 통상의 안전성을 결여하고 있었다는 것을 원고가 입증, ② 제품의 설계가 손해의 원인임을 원고가 입증, ③ 현재의 설계에 의해 초래되는 위험의 중대성 및 개연성, ④ 안전한 대체설계의 기술적 가능성, ⑤ 개선설계에 소요되는 비용, ⑥ 대체설계에 의해 제품 및 소비자에게 생기는 악영향 등을 고려하여야 한다고 판시하였다. 이러한 것을 고려한 후 현재 사용 중인 설계에 의한 이익이 그 설계에 본래 따르는 위험을 상회한다는 사실을 피고가 입증하지 못하는 경우, 설계상의 결함의 존재를 인정할 수 있다고 판시하였다. 바커기준은 1차적으로는 소비자기대기준을 고려하고, 이러한 소비자기대기준으로 결함이 존재하지 않는 경우 2차적으로 위험·효용기준을 채택한 것이다. 4. 제조물책임의 결함에 대한 종전 판례의 태도 종전 우리나라의 판례는 제조물책임과 관련하여 과실 책임에 근거한 불법행위의 범위를 이탈하지 않으려는 태도를 견지해왔고, 결함의 개념이나 유형, 결함의 판단기준을 제시한 사례를 찾기도 어려웠다. 다만 결함에 대하여 대법원은 1992년 변압변류기 폭발사건에서 “제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 전성과 내구성을 갖추지 못한” 결함 또는 하자로 인해 소비자에게 손해가 발생한 경우에 제조업자는 계약상의 배상의무와 별개로 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다고 판시하였다(대판 1992.11.24, 92다18139). 또한 1995년의 TV 폭발사건(속초지방법원 1995.3.24, 94가합131)에서는 “현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함”이라고 하여, 결함판단기준에 관하여 표면상으로 소비자기대수준을 언급하였다. 우리나라는 제조물책임법이 시행된 지 얼마 되지 않고 그에 관한 소송도 그렇게 많지 않고 아직까지 제조물책임법이 적용된 판례도 축적되어 있지 않아서 이번 판결이 향후 제조물책임에서 설계상의 결함에 대한 하나의 잣대 역할을 하리라 본다. 5. 대상판결의 검토 대상판결은 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등 여러 사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비춰 판단해야 한다고 판시하고 있다. 이 판결에서의 제조물은 제조물책임법 이전에 공급된 것이어서 대법원은 이 사건에서의 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 나름대로 제조물책임법 제정 이후 설계상의 결함으로서「합리적 대체설계」의 판단기준과 표시·경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는 데 의의가 있다. 다만 제조물책임법은 2002.7.1. 이후 공급된 제품에 적용되기 때문에 제조물 계속 감시의무(동법 제4조 제2항)가 동법 시행 이전에 판매된 제품에도 적용될 수 있을 것인가가 검토되어야 한다. 제조물 계속 감시의무는 제조자가 부담하는 안전에 대한 기본의무 중의 하나라고 할 수 있으므로 제조물책임법 시행 전에 판매된 제품에 관하여도 이를 적용할 수 있을 것이다. 설계상의 결함을 판단하는 기준으로서 ‘합리적’이라는 용어 속에는 합리적 인간의 행동관점에서 대체설계의 여부를 결정해야 한다는 의미를 포함하고 있고, 또한 합리적인 대체설계라는 것은 결국 위험과 효용을 비교형량한다는 의미를 포함하고 있다고 보아야 한다. 따라서 이 기준에 의한 설계상의 결함을 판단함에는 몇 가지의 요소들이 고려될 수 있을 것이다. 첫째, 대체설계의 효용성의 문제로서 효용성이 우수하다면 해당제조물에 다소의 결함이 있다고 하여도 이를 결함으로 판단할 수 없는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 경우에는 지시·경고상의 결함의 문제가 된다. 둘째, 개발위험의 항변과 관련하여 대체설계는 당시의 최고수준의 기술적 가능성이 고려되어야 한다. 셋째, 대체설계에 소요되는 비용을 고려하여야 한다. 기술적으로 대체설계의 채용이 가능하다고하여도 경제성이 확보되어야 한다. 넷째, 대체설계에 따른 새로운 위험에 대해서도 평가하여야 한다. 다섯째, 해당 제품에 부착된 지시 및 경고의 정도도 고려하여야 한다. 설계상의 위험에 대한 결정 여부는 제조물의 위험성과 효율성을 비교·교량하여 결정하는 위험·효용기준을 적용하는 것이 원칙이고, 결함 있는 제품을 공급한 제조자에 대한 비난가능성은 개발, 설계과정에서부터 안전한 제품을 만들기 위해 노력해야 한다는 일반적인 거래의무에 대한 위반에서 찾을 수 있을 것이다. 위험효용기준에 관해 제품의 효용이 위험을 상회하는데 따른 입증책임은 제조자 측에서 부담하여야 할 것이다. 이 점에서 설계상의 결함은 제조상의 결함과는 다른 별도의 이익과 불이익의 평가가 요구되고, 이는 과실에 근거한 책임과 동일한 일반적인 목표를 성취한다고 설명되기도 하는 것이다.

I. 머리말 최근 신탁재산의 관리.처분에 대한 부가가치세 납세의무자 및 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 귀속되는지 여부 등에 관한 대법원 판례가 있었다(대상판결 1 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결, 대상판결 2 - 대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결). 이들 판례는 자익신탁인 토지개발신탁의 부가가치세 납세의무자는 위탁자이고(대상판결 1), 타익신탁인 담보신탁의 경우 납세의무자는 수익자라고 판시하면서(대상판결 2), 이를 전제로 부가가치세 환급청구권의 귀속 등에 대하여 판단하고 있다. 그러나 이는 세법상 실질과세의 원칙과 신탁법상의 법리를 오해하고, 몇 가지 부당한 결과를 초래할 우려가 있어 검토해 볼 필요가 있다. 다만, 지면관계상 자세한 내용은 별도의 논문에서 보기로 하고, 우선 대상판결 들의 전제가 된 대상판결 1의 판시내용 중에서 납세의무자부분만 검토하겠다(이하 판시 내용에서도 부가가치세 환급청구권이 신탁재산에 포함되는지 여부 및 기타 논점에 대해서는 언급하지 않을 것이다). - 판 결 요 지 - 신탁법에 의한 신탁은 부가가치세법 제6조제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기명의로 타인의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 보수를 받는것이어서 신탁재산의 관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 사업자 및 이에 따른 부가세 납세 의무자는 원칙적으로 위탁자라고 봐야 II. 사안의 개요 및 소송의 진행관계 1. 사안의 개요 H신탁은 1995. 6.29 J사 소유의 성남시 분당구 야탑동 341대 27,360㎡(이하 “이 사건 토지”라 함) 지상에 철골철근 콘크리트조 지하 5층, 지상 5층 연면적 200,019.90㎡의 건물을 건설하고 이 사건 토지와 건물을 신탁재산으로 하여 이를 임대, 관리. 운용하는 것을 신탁목적으로 하고, 이 사건 토지는 건물의 건축 및 그 소유를 위한 부지로서 관리한다는 내용의 신탁부동산 관리. 운용방법 등을 정하여 위 J사와 토지개발신탁계약(이하“이 사건 신탁계약”이라함)을 체결하였다. 이후 H신탁은 신탁재산인 이 사건 토지의 신탁목적에 따라 이 사건 토지 위에 건물을 신축하는 공사를 시행하였고, 그 건물신축공사를 진행하기위하여 직접 건설회사 및 감리회사 등과 공사도급계약 등을 체결하였으며, 그 회사들로부터 건설 및 감리용역 등을 제공받고 매입부가가치세액과 함께 공사대금 등 그 대가를 지급하였다. H신탁은 위와 같이 직접 위 각 회사들과 계약을 체결하고, 이 사건 신탁계약에 따라 이 사건 토지위에 건물신축공사를 진행하면서 기성에 따라 공사도금금액을 지급하고, 건설회사 등으로부터 세금계산서를 교부받았다. 다만, “세금계산서”에는 국세청의 행정지도에 따라 공급받는 자가 원고로 기재되어 있지 않고 원고는 비고란에 수탁자로 기재된 채 위탁자인 위 J사가 공급받는 자로 기재되어 있었다. 그런데 J사가 신고한 매입세액이 매출세액보다 많이 신고되자, 서초세무서장은 J사에게 부가가치세 환급청구권이 J사에게 귀속되는 것을 전제로 하여 위 환급금 중 J사의 체납세 금 39,090,920원을 공제한 금 211,796,900원을 공탁하였다. - 연 구 요 지 - 신탁계약에 있어서 부가세 납세의무를 위탁자로 본 것은 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배되는 문제가 있고, 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가세 본질을 외면한 잘못된 해석기준을 낳았다는데 문제가 있다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른것이므로 신탁에 있어서는 원칙적으로 수탁자를 납세의무자로 봄이 타당하다 2. 공탁금출급청구권확인 소송의 진행관계 이에 H신탁은 서울지방법원에 공탁금수령권자확인청구의 소를 제기하였으나, 원심판결에서 H신탁은 패소하였고, 이에 상고하였다. 3. 판시사항 신탁법상 신탁재산의 개발.관리.처분 등 신탁업무를 처리함에 있어 부가가치세법상의 사업자 및 이에 따른 부가가치세의 납세의무자(=위탁자) - 수탁자가 신탁재산을 관리.처분함에 있어 재화 또는 용역을 공급하거나 공급받게 되는 경우 수탁자자신이 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리하게 되는 것이나 그 신탁재산의 관리.처분 등으로 발생한 이익과 비용은 최종적으로 위탁자에게 귀속하게 되어 실질적으로 위탁자의 계산에 의한 것이라고 할 것이므로, 신탁법에 의한 신탁 역시 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매와 같이 자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리?처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자라고 보아야 한다. III. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세 납세의무자 1. 부가가치세의 의의 부가가치세(Valued Added Tax)는 재화나 용역이 생산.제공되거나 유통되는 모든 거래단계에서 생성되는 부가가치를 과세표준으로 하여 과세하는 조세이다. 부가가치세는 재화나 용역을 생산.공급하거나 유통하는 과정에서 생긴 부가가치에 대하여 모든 거래단계마다 과세하는 多段階 去來稅로서, 그 조세의 부담은 거래상대방에게 전가되어 종국적으로는 최종소비자가 그 부담을 지도록 하는 한다. 즉 재화와 용역에 부과된 세액은 전가되어 소비자의 부담으로 귀착될 것이 예상되어 있는바, 擔稅者가 소비자일 것을 예상하는 一般消費稅이자 間接稅이다. 그러나 납세의무자는 재화와 용역을 공급하는 事業者가 법률상 납세의무를 부담한다. 2. 납세의무자 부가가치세법상 “부가가치를 납부할 의무자(납세의무자)”는 「영리목적의 유무에 불구하고, 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자(사업자)」이며, 여기서 과세의 대상이 되는 “재화의 공급”은 「계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 일컫는다(동법 제6조 제1항)」, 다만 「“위탁매매 또는 대리인에 의한 매매”에 있어서는 위탁자 또는 본인이 직접 재화를 공급하거나 공급받은 것으로 보기 때문에(동법 제6조 제5항).」위탁매매 또는 대리관계에서 납세의무자는 위탁자 또는 본인이 된다. 그런데 납세의무자의 확정은 외관이 아닌 법적실질에 의하여야 한다. 따라서 신탁재산의 관리?처분에 대한 부가가치세의 경우 누가 납세의무자인지는 신탁계약의 법적실질과 신탁계약에서 누가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 지 여부를 가지고 판단해야 한다. 그런데 당해 대상판결은 같은 전제아래 신탁법상의 신탁계약의 실질을 부가가치세법 제6조 제5항 소정의 위탁매매로 보고, 신탁계약에서도 위탁계약과 같이 위탁자가 실질적으로 재화와 용역을 공급하는 자라고 본 것이다. 3. 위탁매매제도와 신탁제도의 異同 신탁제도나 위탁매매제도 모두 수탁자의 명의로 법률관계가 형성된다는 점과 종국적으로는 그 수익과 비용이 위탁자에게 귀속된다는 점에서는 공통된다. 하지만 신탁제도에 있어서는 수탁자가 사망해도 신탁관계가 종료하지 않는 반면(신탁법 제11조 제2항), 위탁매매는 수탁자가 사망하면 계약관계가 종료하며(상법 제112조, 민법 690조), 또한 신탁에서는 신탁재산을 구속함에 반해 수익자나 위탁자에게 그 법률효과가 미치지 않는다. 그러나 위탁매매의 경우에는 위탁매매인이 위탁매매로 인하여 취득한 물건.유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인의 채권자사이에서는 위탁매매인의 이전행위없이 당연히 위탁자에게 귀속되는 것으로 간주된다(상법 제103조). 뿐만 아니라, 신탁계약에 있어서, 위탁자는 수탁자를 지시할 수는 있어도 직접 신탁재산을 관리처분을 할 수 없고, 수탁자가 행한 법률행위의 효력을 부인하거나 수탁자에게 부담시킬 수 없으나, 위탁매매의 경우에는 위탁자는 위탁매매인에게 일정한 가격에 매수 또는 매도할 것을 정할 수 있고, 위탁매매인이 이를 준수하지 않았을 경우 위탁자가 이를 인수하지 않아도 무방하다(상법 제106조). 이와 같이 신탁제도는 위탁매매제도와는 달리 위탁자와의 관계에서도 독립성이 강화되어 있으며, 제3자와의 관계에서는 완전히 독립된 거래관계인 것이다. 4. 신탁계약을 위탁매매와 같게 평가한 대상판결 들의 문제점 가. 엄격해석의 원칙에 위배 따라서 신탁계약을 위탁매매의 외연의 범위내에 일률적으로 포섭시키기에는 무리가 있으므로, 거래세인 부가가치세 납세의무자가 누구인지를 판단할 때도 신탁제도 고유의 특성에 따라 신탁계약의 체결경위, 목적, 취지, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 위탁매매와 유사하다하여 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약에 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 나. “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동 게다가 대상판결 들은 “신탁수익의 귀속”과 “과세물건인 부가가치의 귀속”을 혼동하여 이 사건 거래내용을 위탁매매라고 본 잘못이 있는 것이다. 즉 실질과세의 원칙에 따라 과세물건인 이건 거래로 발생한 부가가치가 누구의 행위로 인하여 발생한 것인지(실질적인 납세의무자가 누구인지 여부)여부에 대해 신탁법의 내용, 신탁계약을 체결한 과정, 취지, 목적, 당사자의 의사, 일반인의 법의식 및 법감정 등을 좀더 면밀히 검토?종합하여 판단한 후, 이건 신탁계약을 위탁매매로 볼 수 있는지를 검토해야 하는데, 신탁관계의 본질을 간과하고, 실질적으로 법적인 과세물건의 귀속을 누구에게 해야 하는지 여부를 검토하지 않은 문제가 있다고 본다. IV. 대상판결 1의 검토 가. 토지개발신탁에선 수탁자(부동산신탁회사)가 신탁사업수행을 위하여 금웅기관으로부터 자금을 차입하고, 건설회사와 도급계약을 체결하며, 수분양자(임차인)들과 분양계약(임대차)을 체결한다. 이와 같은 경우 수탁자는 계약상의 채무를 부담하게 된다. 예컨대 대출금융기관에 대하여는 대여금반환채무를, 시공회사에 대하여는 공사비지급채무를, 수분양자에 대하여는 분양목적물을 이전해주거나, 분양계약해제시 분양대금반환채무를 부담하게 된다. 그런데 수탁자(신탁회사)가 부담하고 있는 채무는 신탁계약이 종료할 때, 우선 신탁재산으로 지급하며, 그렇지 못할 경우 신탁법 제42조 제2항에 따라 수탁자는 수익자에게 그 비용을 부담하게 할 수 있으나, 수익자가 수익권을 포기할 경우에는 수탁자가 부담할 수 밖에 없다(동조 제3항). 결국 수탁자는 수익자에 대하여 신탁재산을 한도로 유한책임을 부담하지만, 제3자에 대하여는 무한책임을 부담하게 된다. 이런 점에서 수탁자의 채무는 신탁재산과 부담부분이 없는 연대채무에 유사한 채무를 부담한다. 결국 토지개발신탁의 경우에는 수탁자가 모든 계약상 채무를 부담하며, 그 명의로 모든 법률행위를 하는 것이다. 나. 게다가 이건과 같은 토지개발신탁의 경우, 수익자가 받은 수익은 수탁자가 행한 법률행위의 효력에 따른 것도 아니며, 그 경제적 효과가 미치는 것도 아니다. 그 실질은 단지 신탁사업의 목적수행에 따라 수탁자인 신탁회사가 얻은 수익을 배당받는 것과 다르지 않다고 본다. 따라서 대상판결에 따르면 배당이익에 부가가치세를 과세한 경우가 된다. 다. 또한 신탁법상 수익자가 가지는 법적인 권리는 수탁자에 대한 일정한 급부청구권일 뿐, 신탁재산에 대하여 아무런 물권적 권리가 없다고 보아야 한다. 따라서 대상판결처럼 신탁재산의 처분이익을 향수한다는 근거로 위탁자를 사업자로 보는 것은 경제적실질에 따라 과세하는 것으로 실질과세원칙에 대해 법률상 실질설을 취하고 있다고 볼 수 있는 종전 판례의 태도와도 배치되는 것이라고 본다. 라. 결국 재화를 인도.양도할 있는 자는 당해 재화의 소유자 혹은 재화를 처분할 수 있는 대외적 처분권자라고 할 수 있으므로, 적어도 토지개발신탁에 있어서는 “수탁자”가 재화의 공급자 내지 공급받는 사업자로서 납세의무자라고 보는 것이 타당할 것이다. V. 결론 그러나 이건 대상판결 들은 신탁재산의 관리처분거래를 그 실질에 따라 파악하지 않고, 원칙적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매로 본 점에서 문제가 있다고 본다. 신탁재산의 관리.처분에 있어 부가가치세의 납세의무자를 판단할 때, 사법상 거래에서 실제로 행하여진 신탁계약의 설정취지, 목적, 거래대상, 거래당시 비용지출의 당사자, 일반인의 관념, 거래사업의 실질담당자 등을 종합적으로 고려하여 실질적인 부가가치의 귀속주체 즉 재화와 용역을 공급하는 자를 누구로 할 것인지 여부를 판단해야지, 단지 세금계산서상 ‘공급받는 자’ 내지 ‘공급하는 자’를 위탁자로 하였다는 점과, 법률상 명의는 수탁자에게 귀속하고, 그 경제적 이익과 비용은 위탁자 내지 수익자에게 귀속한다는 구조상의 유사성만가지고 일률적으로 부가가치세법 제6조 제5항의 위탁매매라 보고, 신탁계약에 있어서도 부가가치세 납세의무자를 위탁자라고 본 대상판결 1, 2는 신탁제도와 위탁매매제도를 혼동하여 신탁계약 포섭시킨바, 이는 위탁매매가 지니고 있는 외연의 범위를 넘어 세법적 사실을 포섭한 조세법상 엄격해석의 원칙에 위배한 문제가 있는 것이다. 게다가 이건 대상판결 1은 거래의 귀속주체와 이익 등의 귀속주체를 혼동하여 거래세라는 부가가치세의 본질을 외면한바 잘못된 해석기준을 낳았다는 데 문제가 있다고 볼 것이다. 따라서 위탁매매와 신탁계약은 서로 본질적으로 다른 것이므로, 신탁에 있어서는 원칙적으로(적어도 토지개발신탁에 있어서는) “수탁자”를 납세의무자로 봄이 타당하다고 본다.

Ⅰ. 사건의 개요 (1) 원고(박00)는 2000. 9. 4.경 피고(평택시장)에게 평택시 안중면 용성리 산 152의 2 임야 14,876㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)를 포함하여 4필지(이하 이 사건 임야를 포함하여 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 플라스틱 필름 제조업을 하고자 공업배치및공장설립에관한법률 제13조 제1항에 따라 공장설립허가를 신청하면서, 같은 법 제13조의2 제1항에 의하여 의제처리되는 허가로서의 이 사건 임야에 대한 산림형질변경허가신청을 하였다. (2) 그런데 피고는 2000. 9. 20. 이 사건 임야는 평택시 도시기본계획상 공원으로 구상되어 있는 지역으로 산림법 시행령 제91조의4 제1항 규정에 의하여 산림의 타용도 전용이 불가하다는 이유로 위 공장설립을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. -판례요지- 공장설립의 승인관청은 산림의 형질변경을 수반하는 공장의 설립에 대해서는 그 형질변경이 금지 또는 제한지역에 해당 하지 않더라도 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상의 필요에 위배되는 경우 그 공장설립을 승인하지 않을 수 있다. Ⅱ. 당사자의 주장 피고는 처분사유와 그 관계법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다. (1) 산림법 제90조 제8항, 같은 법 시행령 제91조의4 제1항에 의하면 산림의 형질변경이 제한되는 지역은 명승지, 유적지, 휴양지, 유원지 등 자연경관 보전을 위하여 시 . 도지사 또는 지방산림청장이 고시하여 이를 산림소유자에게 통지한 지역이어야 하는데, 피고는 이 사건 임야에 대하여 그 소유자에게 산림변경제한지역임을 고시하여 통지한 사실이 전혀 없으므로 이 사건 임야에는 보호할 가치가 있는 임목이 거의 없어 이 사건 임야가 산림환경보전 목적으로 보전할 필요가 있다고 볼 수 없고, 또한 이 사건 임야 주변에는 이미 주유소, 휴게소, 가스시설 및 공장 등이 설치되어 산림의 형질변경이 이루어져 있으므로 이 사건 임야에 대하여만 산림형질변경을 거부한 결과 행하여진 피고의 이 사건 처분은 형평의 원칙에도 반하는 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈하였거나 남용한 위법이 있다. (2) 위 임야를 비롯한 이 사건 토지에 관한 토지이용계획확인서에는 이 사건 토지가 준농림지역, 도시계획이외의 지역이라고만 표기되어 있을 뿐, 피고가 2016년경에 시행하기로 예정된 도시기본계획상 공원지역이라고 표기되어 있지 아니하여 원고로서는 이 사건 토지에 공장설립이 가능한 것으로 알았고, 이에 이 사건 토지를 매수하여 피고에게 공장설립시청을 하였으나, 피고가 위와 같은 처분사유를 들어 이를 불허가한 것은 신뢰보호의 원칙에 위배되어 위법하다. Ⅲ. 대법원의 판결 요지 (1) 행정청이 공업배치및공장설립에관한법률 제13조에 따라 공장설립의 승인을 하는 경우, 같은 법률 제13조의2 제1항 제2호에 의하여 당해 공장 및 진입로의 부지가 되는 산림의 형질변경허가에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대해서는 그 형질변경허가를 받은 것으로 의제되는 것이고, 한편 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위이므로, 법령이 규정하는 산림훼손 금지 또는 제한 지역에 해당하는 경우는 물론 금지 또는 제한 지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있는 것이므로(대법원 2000. 7. 7. 선고 99두66 판결, 2002. 10. 25. 선고 2002두6651 판결 등 참조), 공장설립의 승인관청은 산림의 형질변경을 수반하는 공장의 설립에 대해서는 그 형질변경이 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상의 필요에 위배됨을 사유로 하여 그 공장설립을 승인하지 아니할 수 있는 것이다. -평석요지- 대법원 판결의 논지는 '국민의 모든 자유와 권리는 법률로써 제한' 하도록 한 헌법규정 내지는 법치행정의 원리에 위반된다. 이같이 위법한 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하 다고 인정하는 때에는 법원은 사정판결을 적극 홀용할 필요가 있다 (2) 원심은, 채택 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정 즉, 비록 이 사건 임야는 산림법시행령 제91조의4의 규정에 따른 산림형질변경제한용지로 지정·고시되지는 아니하였지만, 이 사건 임야가 위치한 지역은 참나무, 아카시아, 리기다 소나무가 혼합 생육하고 있는 혼효림으로 이루어져 임상이 양호함은 물론 그 형질을 변경하여 원고의 신청과 같이 공장부지로 조성하기 위하여는 상당한 성·절토가 필요하다고 보여지는 점, 이 사건 임야는 주변의 임야와 더불어 인근의 주거지역에 거주하는 주민들에게 산림이라는 천혜의 자연환경을 제공하여 주는 중요한 역할을 하고 있을 뿐만 아니라, 부근의 왕복 4차로 도로에서 이 사건 임야가 바로 보이는 등 그 자연경관을 원상태로 보존할 충분한 가치가 있다고 보여져 이 사건 임야는 국토 및 자연의 유지와 환경보전 등을 위하여 그 산림형질변경허가를 불허할 중대한 공익상의 필요가 있다고 보이는 점, 이 사건 임야가 공원용지로 구상된 평택시도시기본계획에 관하여 피고가 적법한 절차를 거쳐 그 승인을 받아 주민들에게 공람·공고를 실시한 점, 원고가 그 형평성 위반의 사례로 들고 있는 이 사건 임야 주변의 주유소, 휴게소, 가스시설 등은 그 건축허가 당시 사실상 농지 또는 구거로서 모두 산림형질변경이 아니라 농지전용허가를 받아 건축물이 건축되어 이 사건 임야와는 그 사정이 다르고, 그 공장이 위치한 지역 역시 이 사건 임야와는 그 위치와 고도 및 주변여건이 달라 이 사건 승인거부 처분이 형평에 반한다고 할 수 없는 점, 다른 지방자치단체에 비하여 산림의 면적이 비교적 부족한 평택시의 특수성에 따라 관할구역 내의 산림을 보전하려 하는 지방자치단체의 노력을 잘못된 것이라고 보기는 어렵다는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분으로 원고가 입게 될 경제적인 손실 등을 모두 고려하더라도, 이 사건 처분이 재량권을 남용하거나 재량권의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 심리미진, 행정행위 재량권의 성격 및 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅳ. 평 석 1. 법치행정과의 관계 대법원은 이 사건에서의 산림형질변경과 관련하여, “금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허은 산림훼손허가신청대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 허가를 거부할 수 있고, 그 경우 법규에 명문의 근거가 없더라도 거부처분을 할 수 있다”고 판시하고 있다. 다시 말하면, “중대한 공익상의 필요”가 있는 경우에는 법률의 근거없이도 국민의 자유나 권리를 제한할 수 있다는 것이 된다. 그러나, 대법원의 그와 같은 논지는, “국민의 모든 자유와 권리는 법률로써 제한”하도록 하고 있는 헌법규정(제37조 2항) 내지는 법치행정의 원리(특히 법률유보의 원칙)에 위반된다고 하지 않을 수 없다. 2. 해결책으로서의 사정판결 산림의 형질변경과 관련하여 어떠한 경우에 허가를 받아야 하고 혹은 신고만 하면 되는가(입목벌채등 허가와 신고)에 관하여는 산림법(제90조 이하) 및 산림법시행령(제91조의4 등)이 자세히 규정하고 있다. 따라서 법이 정하고 있는 요건을 충족하고 있는 이상(법이 정하고 있는 허가거부의 사유가 없는 한) 행정청은 당연히 허가를 부여하지 않으면 안된다. 그럼에도 불구하고 법에 근거가 없는 사유(중대한 공익상의 필요)를 들어 행정청이 허가를 거부하였다면, 당해 거부처분은 위법하다고 하지 않으면 안된다. 그러나 다른 한편, 그 위법한 [처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는] 법원은 “사정판결”을 함으로서 문제를 해결할 수 있도록 되어 있다(행정소송법 제28조). 따라서 법원은 이 사건에서와 같은 경우, “사정판결”을 적극 활용할 필요가 있다.

Ⅰ. 주요 판시 사항 [1] 채권자대위소송에서 채무자가 대위사실을 통지받았거나 알고 있는 경우 그 피보전 권리의 처분으로써 채권자에게 대항할 수 없다 [2] 甲이 乙로부터 매수한 부동산을 다시 甲으로부터 매수한 丙이 채무자인 甲, 乙에 대하여 순차 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하여 그중 乙에 대한 채권자대위소송이 상고심에 계속중 甲이 乙의 매매잔대금 지급최고에 응하지 아니하여 乙로 하여금 매매계약을 해제할 수 있도록 한 경우, 이는 채무자인 甲이 丙에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하여 甲과 乙은 丙에게 그 계약해제로써 대항할 수 없다 Ⅱ. 사건의 개요 및 진행 과정 1. 1차 판결요지(대법원 93.4.27. 선고 92다44350 판결과 관련하여) (1) 민법 제405조에 의하면 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 그 사실을 채무자에게 통지한 경우에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다고 규정되어 있는데, 이 경우 채권자가 채무자에게 그 사실을 통지하지 아니하였더라도 채무자가 자기의 채권이 채권자에 의하여 대위행사되고 있는 사실을 알고 있었다면 그 처분을 가지고 채권자에게 대항할 수 없다. (2) 매도인인 제3채무자가 매매계약을 해제하려고 원상회복의 방법으로 지급받은 매매대금을 공탁한 데 대하여, 매수인인 채무자가 아무런 이의 없이 공탁의 취지에 따라 공탁금을 수령함으로써 계약당사자 사이의 합의에 의하여 매매계약이 해제되는 효과를 발생하게 하는 것은 채권자가 채무자를 대위하여 행사하고 있는 채무자의 제3채무자에 대한 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당하므로 채권자대위소송의 소장 부본이 채무자에게 송달된 이후 채무자가 제3채무자가 공탁한 매매대금을 이의 없이 수령함으로써 매매계약이 해제되는 효과를 발생하도록 승인하였다고 하더라도 이로써 채권자에게는 대항할 수 없다. 2. 2차 판결요지(대법원 1994.11.25. 선고 94다12234 판결) (1) 각서의 내용이 갑이 소정기일까지는 틀림없이 잔존채무를 이행할 것을 약속하며 만일 그때까지 이를 이행하지 못할 때에는 을측에서 매매계약을 해제하여도 이의 없다는 것에 불과하다면, 갑이 기한을 다시 해태하면 그 이후에는 을측에서 새로운 이행의 제공 없이 매매계약을 해제할 수 있는 권리를 부여한다는 내용이 포함되어 있는 것은 아니다. (2) 일반적으로 권리의 행사는 신의에 좇아 성실히 하여야 하고 권리는 남용하지 못하는 것이므로, 해제권을 갖는 자가 상당한 기간이 경과하도록 이를 행사하지 아니하여 상대방으로서도 이제는 그 권리가 행사되지 아니할 것이라고 신뢰할 만한 정당한 사유를 갖기에 이르러 그 후 새삼스럽게 이를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 이른바 실효의 원칙에 따라 그 해제권의 행사가 허용되지 않는다. (3) 해제의 의사표시가 있은 무렵을 기준으로 볼 때 무려 1년 4개월 가량 전에 발생한 해제권을 장기간 행사하지 아니하고 오히려 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 잔존채무의 이행을 최고함에 따라 상대방으로서는 그 해제권이 더이상 행사되지 아니할 것으로 신뢰하였고 또 매매계약상의 매매대금 자체는 거의 전부가 지급된 점 등에 비추어 보면 그와 같이 신뢰한 데에는 정당한 사유도 있었다고 봄이 상당하다면, 그 후 새삼스럽게 그 해제권을 행사한다는 것은 신의성실의 원칙에 반하여 허용되지 아니한다 할 것이므로, 이제 와서 매매계약을 해제하기 위하여는 다시 이행제공을 하면서 최고를 할 필요가 있다고 한 사례. 3. 3차판결요지(광주고등법원 95나527호,대법원1998.10.13.선고) (1) 위 두 번째 파기 환송 사건에 대하여 광주고등법원은 1997.5.22. 경 “매도인은 매수인으로부터 일정금원을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 1987.8.8. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라”라고 하여 채권자(전득자)의 승소판결을 하였고, (2) 3번째 상고하였으나 대법원은 두 번째 판결요지와 같은 취지로 상고를 기각하였다. 4. 4차 진행과정(본 판결, 대법원 2003년1월10일 선고 2000다27343 판결) (1) 매도인은 등기이전서류를 변호사 사무실에 맡기고 매수인에게 잔대금청구의 이행을 촉구하면서 일정기한내에 동시이행하지 않으면 별도의 해제통지없이 계약을 해제하겠다는 의사를 통지하였으나 매수인은 위 통지서를 받고도 최고된 기간이 지나도록 매도인에게 위 잔존채무금을 지급하지 않자 매도인이 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통고서를 보내어 매수인에게 도달하였다. (2) 매도인(원고,제3채무자)이 피고(대위채권자)에게는 이행제공의 사실을 통지하지 않은 채 매수인(채무자)에게만 소유권이전등기를 위하여 필요한 서류의 이행을 제공한 다음, 그의 채무불이행을 이유로 위 매매계약을 해제하였다고 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이어서 피고에 대한 관계에 있어서는 그 효력이 없다. (3) 채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에, 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는, 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인바(대법원 1993. 4. 27. 선고 92다44350 판결 등 참조), 이를 원고가 피고의 채권자대위권 행사에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 종전 소송의 재파기환송 후 그 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 상고를 제기하여 그 사건이 상고심에 계속되어 있던 중에, 채무자인 매수인에게 반대의무의 이행을 최고하였으나 매수인(채무자)이 아무런 조치를 취하지 아니하여 매도인(제3채무자)이 매수인의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것 역시 채무자(매수인)의 채권자인 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 대위채권자인 피고에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자인 원고 또한, 그 계약해제로써 피고에게 대항할 수 없다고 할 것이다. Ⅲ. 처분권 제한과 관련된 사항 검토 1. 처분금지가처분과 관련된 효력의 범위에 대한 검토 가. 처분금지가처분의 효력이 미치는 인적 범위와 관련하여, 종래에는 처분금지가처분에 위반하는 처분행위는 절대적무효설의 입장도 있었으나, 현재는 처분금지가처분에 위반하는 행위는 그 당사자 사이에서나 다른 제3자에 대한 관계에서는 완전히 유효하고 다만 가처분채권자에게 대항할 수 없을 뿐이라고 하는 상대적무효설이 통설적 입장이고 판례 또한 같다. 나. 대법원은 “부동산의 전득자(채권자)가 양수인 겸 전매인(채무자)에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 양수인을 대위하여 양도인(제3채무자)을 상대로 하여 처분금지가처분을 한 경우 그 피보전권리는 양수인의 양도인에 대한 소유권이전등기청구권일 뿐 전득자의 양수인에 대한 소유권이전등기청구권까지 포함되는 것은 아니다”라는 견해로 일관하고 있다. 따라서 채권자대위소송에 의한 소유권이전순차등기청구 소송이 진행 중일지라도 양도인은 전매인 앞으로 소유권이전등기를 경료해 줄 수 있다고 하여 채권자대위권행사 이후에도 채무자의 변제수령은 허용됨을 명백히 하였다. 위 판례에 따르게 되면 채권자대위소송 중에도 양도인은 전매자에게 소유권이전등기를 받을 수 있게 되어 가처분의 효력에 영향을 받지 않게 되기 때문에 소유권이전등기를 받은 전매자(채무자)는 전득자(채권자) 이외에 제3자에게 목적물의 소유권 이전등기를 경료하여 주어 버리면 전득자(채권자)로서는 채권자대위소송의 실익을 상실하게 되어 심히 부당하다. 2. 채권의 압류, 가압류에 대한 고찰 우리 대법원 2000.4.11.99다51685(공보2000하,1177)판결에 의하면 “소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 기본적계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다”고 판시하여 채권자의 압류나 가압류가 이루어진 경우에조차도 채무자와 제3채무자 사이에서의 발생원인인 법률관계(예: 부동산매매대금에 대한 채권가압류를 한 경우에 채무자(매)와 제3채무자(매수인) 사이의 매매계약)를 해제하여 부동산매매대금채권을 소멸시켜 버리게 됨으로써 채권압류 또는 가압류의 효력을 소멸시키는 것이 가능하도록 허용하고 있다. 3. 채권양도에 대한 고찰 채권의 귀속 자체가 변경되는 채권양도에 있어서도 채무자는 양도 통지의 도달시까지 양도인에게 대하여 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 있다.(민법 제451조제2항) 그리하여 양도통지가 있은 후 양도인이 채무자에 대한 계약상 반대채무를 불이행함으로써 채무자가 피양도채권의 발생원인이 되는 계약을 해제한 경우(예: 매도인이 매매대금채권을 양도한 경우 그 후 그가 자신의 소유권이전채무를 이행하지 않은 사이에 매수인이 매매계약을 해제한 경우)에는 채무자가 그 해제를 양수인에게 대항할 수 있게 될 것이다. 4. 합의해제와 법정해제의 구분 필요성 합의해제(해제계약)는 채무자와 제3채무자가 자발적인 의사표시를 통해 합의해제를 하는 경우에는 채권자를 해할 의사가 있는 처분행위가 됨에는 의심의 여지가 없으나, 법정해제 사유의 발생으로 인한 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 권리행사라고 보아야 할 것이므로 채권자대위권의 행사로 인하여 제3채무자의 정당한 권리행사(해제권의 행사)를 방해하여서는 아니될 것이다. 대법 2001.6.1.98다17930(공보2001하,1482)에 의하면 채권가압류의 처분제한효와 관련하여 “채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우”에는 합의해제에도 채권가압류의 처분 제한효가 미친다고 판시한것은 유의해서 살펴볼 필요성이 있다. 즉 앞서 살펴본 판례(대법원 2000.4.11.99다51685(공보2000하,1177) 등에 의하면 가압류 또는 압류된 채권에 대하여서도 )압류나 압류에 의하여 그 채권의발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도구속되는 것은 아니므로 기본적계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다고 보면서도, 대법2001.6.1.98다17930(공보2001하,1482)는 채권가압류의 처분제한효를 인정하고 있음은 법정해제와 합의해제의 구별의 실익이 있음을 시사하는 듯도 하다고 하겠다. Ⅳ. 결어 민법 제405조 제2항의 권리처분 제한 규정에 의해 민법 제544조(이행지체와 해제)의 권리행사가 제한될 수는 없다고 본다. 민법제 405조 제2항의 입법취지는채무자와 제3채무자의 합의 내지는 단독적 처분 행위에 의하여 채권자의 권리침해가 되는 것을 막자는데 있다고 본다면, 제405조제2항이 전제하고 있는 처분행위는 채무자와 제3채무자가 또 다른 제3자에게 채권자대위권의 목적인 채권관계를 처분하여 버림으로써 채권자의 대위권 행위가무위로 돌아가는 것에 한정된다고 해석하여야 할 것이다. 특히 앞서 살펴본 바와 같이 ①대법 2000.4.11.99다51685판결처럼“채권의 가압류나 압류가 있어도 그 발생원인인 기본적법률관계인 매매계약을 해제할수 있다”고 하여 민법 제544조의이행지체에 따른 계약해제권을허용하고 있고, ② 채권자 대위권의 행사보다도 더 깊이 본질적인 권리귀속주체의 변경을 가져오는 권리양도에서조차도 채무자는 양도통지의 도달시까지 양도인에게 대하여 생긴 사유를 양수인에게 대항할 수 있으므로(민법 제451조 제2항), 채권자대위권을 달리 해석할 이유가 없으며, ③이러한취지가대법1991.4.12.선고90다9407 판결에서 처분금지가처분이 등기되어 있는 사건에대하여 소유권이전등기청구권의대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는데 아무런 지장이 없다고 판시하였다고 보여지며, ④ 또한 본 발표대상 판례에서채무자가 제3채무자에 대한 매매잔대금을 계속하여 지급을 하지않고, 채권자 역시 제3채무자에게 지급의무가 없다면 결국 채권자는 잔대금지급과 동시에 소유권을 이전하라는 동시이행 판결이 나게 될 채무자와 제3채무자사이의 중간경유등기에서의 동시이행의 조건성취가 어려워져결국 등기를 받지 못하게 되는 경우가 발생할 수 있게 될 것이며, ⑤ 뿐만 아니라 본건 사안에서와 같이 사실심 변론 종결후 변호사 사무실에 소유권이전서류를보관시켜 상대방에 대한 이행지체의 책임을 물었을 경우 그 이후에도 계속 하여 이행지체에 빠져있게 된다면 판결 확정 후에“변론이 종결된 뒤”에 생긴 사유를주장하면서 제3채무자가 채권자를 상대로“청구 이의의 소”를 제기할 수 있는 개연성도 있다고 보이며, ⑥ 무엇보다도 채권자대위권의행사와 관련된 민법 제405조 제2항은“채무자가 전항의 통지를받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지못한다”라고 하여 통지후 권리처분 제한의 대상자를 채무자로 제한하고 있는 것을 채무자의 상대방의 정당한 권리행사까지 제한하는 것으로 확대해석할 수는 없다는 것이다. 채무자의 상대방은채무자의 채권자의 채권자대위행사 때문에 부당하게 권리행사를제한받을 수는 없는데도 불구하고 위 판례는 채무자의 상대방의정당한 권리행사까지 불가능하다고 판시한 것은 민법 제405조 제2항의 입법취지를 초과한 부당해석이라고 하지 않을 수 없다. 그렇다면 대상판례와 같이 채권자대위권의 행사가 있는 경우제3채무자나 채무자의 해제권의행사를 불가능하게 한다는 것은민법 제405조 제2항의 해석을지나치게 자의적으로 해석한 것이 아닌가 하는 의문점이 생기기때문에 민법 제405조 제2항의입법취지가 권리관계를 제3자에게 처분함으로써 채권자의 권리를 침해하는 것을 방지하는데 그근본목적이 있는 것이라면 채무자와 제3채무자 사이의 원인채권 관계의 정상화를 도모하는 것까지 금지시킬 것은 아니라고 보아야 하므로 소유권이전등기가되어있지 않는 전매자를 상대로불안정한 부동산매매계약을 체결하는 데에서 오는 불이익은 감수하여야 한다면 대상판례에서매매계약의 이행지체로 인한 상대방의 해제까지 불허하는 판례는 변경되어야 마땅하다.

Ⅰ. 事實關係 대법원판결로부터 알 수 있는 사실관계를 이 평석에 필요한 한도에서 간단하게 보면 다음과 같다. 원고가 1987년 8월에 甲에게 이 사건 부동산을 매도하였는데, 甲은 대금을 다 지급하기 전에 이를 피고에게 매도하였다. 피고는 1989년 1월에 갑에 대하여, 그리고 甲을 대위해서 원고에 대하여 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기청구소송을 제기하였었다. 이 소송은 대법원이 두 차례나 파기환송되는 곡절을 겪으면서, 1998년 10월에야 상고기각으로 종결되었다(원고에 대한 대위청구부분에 대하여는 “원고는 甲으로부터 매매잔금을 지급받음과 동시에 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하라”는 내용의 판결이 확정되었다). 그런데 그 소송이 마지막으로 대법원에 계속 중이던 1997년 7월에, 즉 사실심에서의 변론종결 후에, 원고는 甲에게 기간을 지정하면서 잔금의 이행을 최고하고 그 기간이 도과하면 매매계약은 해제된다는 내용의 서면을 보냈다. 甲이 그 기간을 도과하자 피고는 동년 8월에 甲에게 매매계약이 해제되었다는 뜻의 서면을 다시 보냈다. 이 사건에서 원고는, 사건명이 「채무부존재확인」인 점 등으로 미루어 보면, 원고가 위와 같이 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제하였으므로 피고가 前訴에서 대위행사하였던 甲의 소유권이전등기청구권은 이제 존재하지 않음을 확인할 것을 청구한 것으로 추측된다. 원심은 원고의 청구를 기각하였다. 그 이유는 요컨대 원고가 대위채권자인 피고를 관여시킴이 없이 매매계약을 해제하고 이를 피고에게 주장하는 것은 신의칙에 반한다는 것이었다. 대법원은 원고의 상고를 기각하였는데, 그 이유는 원심판결에서과 같이 신의칙 위반을 인정한 것이 아니었다. Ⅱ. 判決趣旨 “채권자가 채권자대위권에 기하여 채무자의 권리를 행사하고 있는 경우에 그 사실을 채무자에게 통지하였거나 채무자가 그 사실을 알고 있었던 때에는 채무자가 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못하는 것인데… 원고가 피고의 채권자대위권 행사에 의한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 종전 소송의 재파기환송 후 그 청구를 인용한 항소심판결에 대하여 상고를 제기하여 그 사건이 상고심에 계속되어 있던 중에, 채무자인 甲에게 반대의무의 이행을 최고하였으나 甲이 아무런 조치를 취하지 아니하여 원고로 하여금 甲의 채무불이행을 이유로 매매계약을 해제할 수 있도록 한 것 역시 채무자인 甲이 원고에 대한 소유권이전등기청구권을 처분하는 것에 해당한다고 할 것이므로 이를 채권자인 피고에게 대항할 수 없고, 그 결과 제3채무자인 원고 또한 그 계약해제로써 피고에게 대항할 수 없다” Ⅲ. 評釋 1. 序 민법 제405조 제2항은 채권자대위의 목적인 채무자의 권리를 채무자가 처분하는 것을 제한하고 있다. 대상판결은, 피대위권리가 매매계약에 기하여 발생한 소유권이전등기청구권인 경우에 그 상대방(즉 매도인. 이하 피대위권리의 상대방을 제3채무자라고 부르기로 한다)이 채무자(즉 매수인)의 매매대금지급의무 불이행을 이유로 催告要件을 준수하여 당해 契約을 解除하는 것도 위와 같이 제한되는 「처분」에 해당됨을 정면에서 밝히고 있다. 그러나 이러한 見解에는 찬성할 수 없다. 여기서는 이 구체적인 사건이 어떻게 해결되어야 하는가, 가령 원고의 주장이 원심판단과 같이 신의칙에 위반되는가는 검토하지 아니하고, 단지 이 추상적 견해 그 자체의 當否만을 살펴보기로 한다. 이 역시 여러 관점에서 행하여질 수 있겠지만, 민법 제405조 제2항의 연혁이나 입법례에 비추어 본 문제점, 그 규정에 대한 입법론적 비판 등에 관하여는 지면관계로 생략하기로 한다. 또한 對象判決이 그 효력을 제한하고 있는 언필칭 「처분」이 있은 것은 채권자대위소송의 사실심변론종결 후이다. 그리하여 대상판결은 채권자대위로 인한 채무자의 처분제한은 언제까지 그 효력이 미치는가 하는 문제도 제기한다. 그것은 채권자가 채무자의 권리를 대위행사하고 있는 동안에 한정되는가? 아니면 만일 채권자대위소송이 제기되었다면, 그 事實審의 변론이 종결된 후에도, 나아가 그 소송이 모두 종결된 후에도, 채무자는 여전히 자신의 권리를 처분하지 못하는가? 그러나 이 점 대하여도 역시 논하지 않기로 한다. 2. 다른 處分制限制度와의 均衡 (1) 아마도 채권에 대한 처분제한의 전형적인 사유는 채권의 押留 또는 假押留를 들 수 있을 것이다. 그런데 大判 82.10.16, 82다카508(集 30-3, 179) 이래 근자의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482) 등에 이르기까지 우리 판례는 일관하여 채권압류의 처분금지효는 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자의 처분까지도 구속하는 효력은 없다는 태도를 견지하고 있다(법원실무제요, 민사집행[Ⅲ], 305면:[Ⅳ], 208면도 참조). 그리하여 大判 2000.4.11, 99다51685(공보 2000하, 1177)은 “소유권이전등기청구권의 가압류나 압류가 행하여지면 제3채무자로서는 채무자에게 등기이전행위를 하여서는 아니되고, 그와 같은 행위로 채권자에게 대항할 수 없다 할 것이나, 가압류나 압류에 의하여 그 채권의 발생원인인 법률관계에 대한 채무자와 제3채무자의 처분까지도 구속되는 것은 아니므로 기본적 계약관계인 매매계약 자체를 해제할 수 있다”고 판시하고 있다. 만일 對象判決과 같이 채권자대위권이 행사된 경우에 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 적법하게 해제한 것을 채권자에게 대항할 수 없다고 한다면, 이는 채권자가 집행권원에 기하여 正式의 강제집행절차를 통하여 채무자의 채권을 압류하는 것보다도 더욱 강력한 효력을 채권자대위에 인정하는 결과가 된다. 과연 누가 이것을 타당한 처리라고 할 수 있을 것인가? (2) 특히 채권압류의 경우에 제3채무자가 채무자에게 자신의 채무를 이행할 수 없고 채무자가 이를 수령할 수 없음은 물론이며(民執 제227조 제1항 등 참조), 이는 소유권이전등기청구권이 압류된 경우라고 하여 다를 바 없다. 그런데 채권자대위에서는 제3채무자가 채무자에게 채무를 변제할 수 있으며 채무자는 이를 유효하게 수령할 수 있다고 한다(우선 民法注解[IX], 795면(金能煥 집필) 참조). 특히 大判 91.4.12, 90다9407(공보 1991, 1366)은, 對象判決의 사안에서와 같이 부동산이 甲으로부터 乙, 乙로부터 丙으로 전전 매도된 후에 丙이 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사한 후에 乙이 丙으로부터 소유권이전등기를 경료받은 事案에 대하여, 타당하게도 “채무자의 변제수령은 처분행위라 할 수 없고, 같은 이치에서 채무자가 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 것 역시 처분행위라고 할 수 없으므로, 소유권이전등기청구권의 대위행사 후에도 채무자는 그 명의로 소유권이전등기를 경료하는 데 아무런 지장이 없다”고 판시한 바 있다. 이처럼 채권자대위에서는 일반적으로 채권압류에서보다 채무자가 행할 수 있는 「處分」의 범위가 넓은 것이다(물론 변제의 수령은 엄밀한 의미에서는 처분이라고 할 수 없으나, 이로 인하여 채권이 소멸된다는 점에서 이 맥락에서는 통 상 처분에 준하여 처리된다). 그런데 하필 피대위채권의 발생원인이 되는 기본적 계약관계의 해제에 관하여 채무자의 「처분」을 더욱 제한하여야 할 이유는 없을 것이다. 3. 債權者代位에서 第3債務者의 地位 원래 채권자대위권의 목적이 된 권리의 상대방, 가령 피대위권리가 채권이면 그 상대방이 되는 제3 채무자는 채권자대위권이 행사되었다고 해서 자신의 법적 지위에 기본적으로 영향을 받지 않는다. 채권자는 단지 채무자에 대위해서 채무자의 채권을 행사하는 것뿐이므로, 제3채무자로서는 채무자 자신이 그의 채권을 행사하는 경우에 비교해서 불이익한 지위에 놓일 이유가 없는 것이다. 채권의 귀속 자체가 변경되는 債權讓渡(즉 처분의 「제한」을 문제삼기 전에 이미 채권, 나아가 그 처분권 자체가 다른 사람에게 이전되는 제도)에 있어서도 채무자는 양도통지의 도달시까지 양도인에 대하여 생긴 사유를 양수인에게 대항할 수 있다(민법 제451조 제2항). 그리하여 양도통지가 있은 후 양도인이 채무자에 대한 계약상 반대채무를 불이행함으로써 채무자가 피양도채권의 발생원인이 되는 계약을 해제한 경우(예를 들어 매도인이 매매대금채권을 양도하였는데 그 후 그가 자신의 소유권이전채무를 이행하지 아니하여 매수인이 매매계약을 해제한 경우)에는 채무자가 그 해제를 양수인에게 대항할 수 있다고 일치하여 해석되고 있다(우선 民法注解[X], 592면(李尙勳 집필) 참조. 일본의 학설로, 我妻榮, 525면; 奧田昌道, 442면; 林良平 등(補訂版), 503면 등 참조). 그렇다면 권리의 귀속 자체에 아무런 변경이 없는 채권자대위권의 경우에 제3채무자는 대위채권자에의 대항사유라는 점에서 채권양도의 경우 이상으로, 아니면 적어도 동등하게 보호를 받아야 하지 않을까? 4. 合意解除와 法定解除를 구별할 必要 (1) 對象判決에 대하여는 혹 다음과 같은 설명이 가능할는지 모른다. 즉 大判 93.4.27, 92다44350(공보 1993, 1551)(이 사건의 제1차 환송판결이다); 大判 96.4.12, 95다54167(공보 1996상, 1516) 등 종전의 재판례는 채권자대위에서의 채무자의 처분제한이 채무자와 제3채무자가 대위행사의 목적이 된 권리의 발생원인이 되는 계약을 당사자 간의 합의로 해제하는 것에도 미친다는 태도를 취하여 왔다. 대상판결은 그 취지를 법정해제의 경우에 연장하였을 뿐이라는 것이다. 그런데 먼저 종전 재판례의 태도가 타당한지가 문제이다. 그것은 일단 앞의 2.(1)에서 본 채권압류의 효력이 기본적 법률관계에 미치지 않는다는 판례의 태도와 수미일관하지 않을 뿐 아니라, 보다 근본적으로 필자는 채권압류의 경우에도 合意解除(약정해제권이 행사된 경우가 아니라, 解除契約이 체결된 경우를 말한다)에 대하여는 채권압류의 처분금지효가 미쳐야 한다고 생각한다. 이러한 해제계약에 동의하는 채무자의 의사표시에는 채권압류로저지하려는 「채권 자체의 처분」이 성질상 당연히 포함되어 있기 때문이다(이에 대하여는 梁彰洙, “債權假押留 후 債務者와 第3債務者 간의 契約關係消滅에 관한 合意의 效力”, 同, 民法硏究, 제5권, 429면 이하=저스티스, 31권 2호, 122면 이하 참조). (2) 그러나 채무불이행책임의 한 내용으로서의 법정해제의 경우는 달리 보아야 한다. 물론 해제계약이 채무자의 채무불이행문제를 처리하는 일환으로 행하여진 경우는 별론으로 하고(그러한 의미에서 최근의 大判 2001.6.1, 98다17930(공보 2001하, 1482)가 채권가압류의 처분제한효가 “채무자와 제3채무자가 아무런 합리적 이유 없이 채권의 소멸만을 목적으로 계약관계를 합의해제한다는 등의 특별한 경우”에는 합의해제에도 미친다는 뜻으로 종전에 없는 판시를 한 것은, 새로운 법전개의 端緖라는 면에서 흥미롭다), 법정해제와 해제계약은 혹 그 법률효과에서는 서로 유사할지 모르나(그래도 판례는 해제로 인한 금전반환의무에 관한 민법 제548조 제2항이 해제계약에 적용되지 않는다고 한다), 그 성립원인이나 법적 성질에 있어서는 현격한 차이가 있다. 특히 채권자대위나 채권압류의 효력으로서의 「처분제한」에서와 같이 집행채권자 또는 대위채권자의 권리만족 내지 실행확보의 이익을 도모할 필요와 채무자의 자유를 보호·신장할 원래적 필요의 조화가 문제되는 국면에서는 더욱 그러하다. 거칠게 말하면, 법정해제는 채무자의 객관적 채무불이행에 대한 제3채무자의 정당한 법적 대응이고, 해제계약은 채무자의 의사행위를 하나의 요소로 하여 채권관계를 소멸시키는 것이다. (3) 이와 관련하여 對象判決은 “채무자 甲이 제3채무자인 피고의 매매대금 이행최고에 아무런 조치를 취하지 아니하여 피고로 하여금 해제를 할 수 있도록 한 것”이 채무자의 피대위채권에 대한 「처분」에 해당한다고 한다. 이는 어떠한 의미에서도 處分이라는 법개념의 부당한 확장일 뿐만 아니라, 앞의 2.(2)에서 본 대로 채권소멸을 가져오는 변제의 수령도 여기서의 處分에 해당하지 않는다고 판단한 대법원이 이제 와서 돌연 이러한 무리를 하여야 할 이유가 무엇인지 이해하기 어렵다. 5. 實際的 問題 對象判決과 같은 입장은 실제적으로도 부당한 결과에 이르게 된다. 이 사건에서와 같이 채무자가 매매대금을 지급하지 아니하기 때문에 제3채무자가 매매계약상의 소유권이전등기의무를 이행하지 않고 있는 동안에는, 제3채무자로서는 채무자의 매매대금 지급과 相換으로만 소유권이전등기를 할 것을 대위채권자에 대하여 주장할 수 있다. 그리하여 前訴에서의 확정판결이 그러했던 것처럼, 그러한 내용의 판결이 선고되어 확정되더라도, 제3채무자로서는 어쨌거나 그 후 매매대금을 지급받기까지는 소유권이전등기를 넘기지 않아도 된다. 그런데 그 확정판결 후에도 채무자가 종내 매매대금을 지급하지 않는다고 해 보자. 그러면 제3채무자로서는 그 때 이행최고를 하고 계약을 해제할 수 있음은 물론일 것이다. 만일 그가 이 권리를 행사한다면, 그는 확정판결의 집행력을 배제하기 위하여 “변론이 종결된 뒤”에 생긴 그 사유를 주장하여 채권자를 상대로 請求異議의 訴(民執 제44조)를 제기하여야 할 것이다. 제3채무자에게 이와 같이 迂遠한 방도를 취하게 강요할 필요는 없지 않을까? 어차피 채무자가 그의 채무를 불이행하고 있는 이상에는, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 소유권이전등기소송에서 제3채무자로 하여금 원래대로 해제를 허용하고 이로써 채권자에게 대항할 수 있도록 하는 것이 일을 간명하게 처리하는 길이다. 6. 結論 이상에서 본 바와 같이 對象判決의 판결취지는, 채권자대위에서의 제3채무자의 법적 지위의 파악이라는 점에서도, 다른 처분제한의 경우나 기타의 제도와의 균형이라는 점에서도, 「처분」이라는 법개념의 왜곡이라는 점에서도, 실제적 문제해결의 타당성이라는 점에서도 찬성할 수 없다. 혹 문제의 근원은 채권자대위에서 채무자의 처분제한을 별다른 제한 없이 인정하는 듯이 표현되어 있는 민법 제405조 제2항의 문언 자체에 있을는지도 모른다. 이에 대하여는 별도의 論考에서 다루기로 한다.

【사 실】 소외 홍인의는 1997.3.3 피고회사와의 사이에 자신이 이 사건 화물자동차를 구입하여 피고회사 명의로 등록하고 피고회사의 업무수행을 위한 廢엔진오일 운반용 차량으로 제공하되, 운전사의 고용 및 급여의 지급, 보험계약의 체결, 차량관리 등에 관한 일체의 사항에 대하여 책임을 지며, 피고회사는 홍인의에게 이 사건 화물자동차의 운송물량에 따른 운송비를 지급하기로 하는 내용의 차량운용계약을 체결하고, 이에 따라 홍인의는 피고회사명의로 1997.4.14 피고회사를 기명피보험자로 하여 원고와 이 사건 화물자동차에 관하여 업무용자동차종합보험계약을 체결하였다. 이 보험계약을 체결함에 있어서, 원고회사 소속 보험모집인 소외 정창화가 보험계약자인 피고에게 보험계약의 성질에 대하여 정확히 설명하지 아니하고 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 것처럼 고지하였으며, 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그렇게 알고 이 사건 보험계약을 정당한 보험계약으로 인정하는 등의 잘못을 범하였다. 홍인의가 고용한 운전사 정명화가 제1종 보통면허를 가지고 피보험자동차인 이 사건 화물자동차를 운전하다가 본건 사고를 내었다. 원고인 보험회사가 무면허운전 면책약관을 근거로 보험금지급채무의 부존재에 관한 확인청구의 소를 제기한데 대하여, 피고는 1. 보험모집인 정창화 및 원고회사 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자가 잘못을 범하였다는 이유로 원고회사에게 신의칙상 또는 보험계약상 손해배상책임이 있고, 2. 정창화의 잘못된 고지로 인하여 피고회사가 이 사건 피보험자동차를 제1종 보통운전면허 소지자가 운전하는 것이 무면허운전에 해당한다는 사실을 인식하지 못하였으므로 이 사건 무면허운전 면책약관이 신의성실의 원칙 및 약관의규제에관한법률 제6조 제1항, 제2항, 제7조 제2호, 제3호의 규정에 위반되어 무효가 되며, 3. 본건 무면허운전은 보험계약자나 피보험자의 명시적 또는 묵시적인 승낙이 없으므로 무면허운전 면책약관이 적용될 수 없다고 항변하였다. 【판 지】 1. 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율의 체계, 보험청약서상 기재 사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다고 할 것이어서, 만일 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다. 그러나 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다. 2. 자동차종합보험 보통약관상의 무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생시에 무면허운전중이었다는 법규위반 상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것으로서, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다. 3. 자동차보험에 있어서 피보험자의 명시적·묵시적 승인하에서 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 하였을 때 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 않는다는 취지의 무면허운전 면책약관은 무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 지배 또는 관리가능한 상황에서 이루어진 경우에 한하여 적용되는 것으로서,…무면허운전이 보험계약자나 피보험자의 묵시적 승인하에 이루어졌는지 여부는 보험계약자나 피보험자와 무면허운전자의 관계, 평소 차량의 운전 및 관리 상황, 당해 무면허운전이 가능하게 된 경위와 그 운행 목적, 평소 무면허운전자의 운전에 관하여 보험계약자나 피보험자가 취해 온 태도 등의 제반 사정을 함께 참작하여 인정하여야 한다. 기명피보험자의 승낙을 받아 자동차를 사용하거나 운전하는 자로서 보험계약상 피보험자로 취급되는 자(이른바 승낙피보험자)의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인이 있다고 할 수 없어 무면허운전 면책약관은 적용되지 않는다. 그러므로 회사 명의로 차량을 등록하고 보험계약을 체결한 후 그 업무수행을 위해 차량을 제공하되 운전사의 고용 및 급여 지급 등 일체의 사항에 대하여 자신이 책임을 지기로 약정한 자동차 소유자의 승낙 하에 그 피용자가 무면허로 운전하다가 사고를 낸 경우, 무면허운전 면책조항이 적용되지 않는다. 【해 설】 서론 : 본 판결에는 피보험자의 승낙과 무면허운전 면책약관의 관계에 관하여 대체로 3가지 문제가 포함되어 있다. 아래에 판시의 순서에 따라 설명하기로 한다. 1. 보험약관명시설명의무의 범위 보험자는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 지고 있다(상법 제638조의3, 약관의 규제에 관한 법률 제3조). 보험자가 이러한 보험약관의 명시·설명의무에 위반하여 체결한 보험계약도 약관을 보험단체의 법규범으로 보아 유효하다는 주장도 있다(법규범설). 상법 제638조의3 제2항이 이 위반에 대하여 보험계약자에게 보험계약이 성립한 날부터 1월내에 그 계약을 취소할 수 있게 하는데 그친 것도 이러한 생각에서였을 것이다. 약관의규제에관한법률 제3조는 약관 일반에 관한 규정인데 대하여 상법 제638조의3은 보험계약의 약관에 관한 특별법이라고 보는 것이 법체계상 온당하므로 이 견해도 현행법의 해석으로서 논리에는 맞는다. 그러나 이러한 주장은 약관을 규제하여 특히 보호해야할 보험계약자에게 너무 불리하다. 그래서 약관의규제에관한법률 제3조에 기하여 이에 위반한 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다는 것이 대법원의 확정된 판례이다(대법원 1998.6.23.선고 98다14191판결 ; 대법원 1998.11.27.선고 98다32564판결 ; 대법원 1999.3.9.선고 98다43342, 43359판결 참조). 그러나 본 판결이 어떤 면허를 가지고 피보험자동차를 운전하여야 무면허운전이 되지 않는지는 보험자의 약관설명의무의 범위에 포함되지 않는다고 판시한 점에는 의문이 있다. 이 판결의 태도에는 상술한 법규범설의 영향이 엿보인다. 이 판시에 따르면 어떤 것이 보험자의 약관명시 설명의무의 범위에 포함될까. 무면허운전 중에 발생한 사고에 대하여는 보험금을 지급하지 않는다는 것을 알리는 것은 약관의 명시는 될 수 있더라도 약관의 “구체적이고 상세한 설명”은 될 수 없다. 약관의 명시 설명의무는 약관이 당사자간의 계약내용이므로 이 계약에 의해서 어떤 권리의무가 발생하는지를 당사자가 알고 동의하도록 하기 위해서 보험자에게 부담시킨 것이다. 그런데 보험자측의 보험모집인과 보험자의 울산지점의 영업소장이나 울산지점 심사담당자조차도 그 내용을 잘못 알고 있었다. 보험자측 스스로도 알지 못한 내용을 보험계약자에게 설명할 수는 없는 일이었다. 그러면 이러한 계약에 당사자가 내용을 알고 합의했다고 볼 수 있을까. 무면허운전에 대한 처벌은 법률의 규정(도로교통법 제109조)에 의한 것이지만 이로 인하여 보험자가 면책되는 것은 당사자가 합의한 보험계약의 조항에 따른 것이다. “보통보험약관이 계약당사자에 대하여 구속력을 가지는 것은 그 자체가 법규범 또는 법규범적 성질을 가진 약관이기 때문이 아니라 보험계약당사자사이에서 계약내용에 포함시키기로 합의하였기 때문”이라는 대법원의 지론(대판 1985.11.26, 84다카2543 ; 동 1986.11.26, 84다카122 ; 동 1989.11.14, 88다카29177 등 다수)에 따른다면, 이러한 약관은 보험계약의 일부로서 당사자를 구속할 수 없을 것이다. 대판 1992.7.28, 91다5624는 은행거래약관을 “설명하여 주지 아니하였다 하여 신의칙에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하였으나, 이 판결을 수긍한다고 하더라도 약관을 작성한 사업자측도 그 내용을 잘못 이해한 본 판결의 사안과는 역시 다른 경우이었다. 2. 무면허운전의 인식 이 면책약관이 유효하다고 전제한다면, 운전자가 그 무면허운전 사실을 인식하지 못하였다고 하더라도 면책약관상의 무면허운전에 해당된다는 것도 대법원의 판례에 따른 것이다(대법원 1991.12.24.선고 90다카23899전원합의체판결 ; 대법원 1993.3.9.선고 92다38928판결 ; 대법원 1997.9.12.선고 97다19298판결 ; 대법원 1998.3.27.선고 97다6308 판결 참조). 그러나 “무면허운전 면책조항은 사고 발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이 아니라 사고 발생 시에 무면허운전 중이었다는 법규위반상황을 중시하여 이를 보험자의 보험 대상에서 제외하는 사유로 규정한 것”이라는 설명은 부당하다. 무면허운전 면책조항이 사고발생의 원인이 무면허운전에 있음을 이유로 한 것이라고 하더라도, 이러한 원인에 의한 보험사고의 위험을 보험에 의한 보호에서 배제하였다면 보험자는 그 사고로 인한 손해를 보상해줄 의무가 없다. 대판 1993.11.23, 93다41549에 의하면, “보험계약자 또는 피보험자가 차량의 관리자 내지 운전자의 사용자로서 그에게 요구되는 통상의 주의의무를 다하였음에도 운전자의 무면허사실을 알 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우”에는 면책약관은 적용될 수 없다고 한다. 이러한 의견은 보험자의 면책을 피보험자에 대한 제재로 보는 태도로서 무면허운전을 보험금지급의무에서 제외한 보험자측의 사정을 고려하지 않는 것이며 사법이론과 조화될 수 있을까 의문이다. 보험자는 보험계약자에게 제재를 가할 지위에 있는 것도 아니다. 3. 승낙피보험자의 승낙에 의한 무면허운전 무면허운전 면책조항을 아무런 제한 없이 적용한다면 무단운전자가 무면허운전을 한 경우에 자동차보유자는 피해자에게 손해배상책임을 부담하면서도 자기의 지배관리가 미치지 못하는 무단운전자의 운전면허소지의 여부에 따라 보험의 보호를 전혀 받지 못하는 결과가 되어 피보험자에게 너무 가혹하여 불합리하므로 피보험자의 명시적 묵시적 승인 하에 피보험자동차의 운전자가 무면허운전을 한 경우에 한하여 적용하며, 기명피보험자의 직접적인 승낙이 없고 이로부터 운전승낙을 받은 승낙피보험자의 승인만이 있는 경우에는 보험계약자나 피보험자의 묵시적인 승인 있다고 할 수 없다는 설시도 대법원의 판례에 따른 것이다. 대판 1993.12.21, 91다36420와 1994.1.25, 93다37991에 의하면, “승낙피보험자는 원칙적으로 보험계약자나 기명피보험자에 대한 관계에 있어서 제3자로 하여금 당해 자동차를 사용, 운전하게 승인할 권한을 가지지 못하는 것”이라고 설명한다. 그래도 양승규 교수는 “이는 납득하기 어려운 판례“라고 비판한다(보험법 제3판, 412면 주19). 그러나 이 판례는 그후에도 이어졌다(대법원 1994.5.24.선고 94다11019판결 ; 대법원1995.9.15.선고 94다17888판결 ; 대법원 1996.2.23.선고 95다49776 ; 대법원 1996.10.20.선고 96다29847판결 ; 대법원 1997.6.10.선고 97다6827 ; 대법원 2000.2.25.선고 99다40548판결 참조). 그러나 본 판결의 사안에서는 기명피보험자인 피고회사가 홍인의에게 운전자의 고용을 인정한 이상 운전자에 대한 운전승인권도 부여하였다고 보아야 할 것이다. 대판 1993.1.19, 92다32111에서도 “기명피보험자와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래관계가 있어 전대를 제한하지 아니하였을 것이라고 추인할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 전대의 추정적 승낙도 인정할 수 있을 것이다”라고 판시하였다. 다만 이 판결에서는, 무면허운전면책약관이 적용되는가의 문제가 아니고, 오히려 기명피보험자의 간접적 승인을 받은 자의 사고에 대하여도 보험자는 보상의무가 있는지가 문제였다. 그런데 위의 대판 2000.2.25, 99다40548에서는 무면허운전면책조항에 관하여 “기명피보험자인 이글렌터카의 영업소장인 김태영은 자동차종합보험약관상 피보험자동차를 운행한 자격이 없는 만 21세 미만자인 김승우 또는 자동차 운전면허가 없는 최보국을 임차인으로 하여 이 사건 자동차를 대여하고 21세 미만자인 김승우에게 이 사건 차량을 현실적으로 인도해 주었다는 것이므로, 이는 김태영이 그 대여 당시 21세 미만의 자가 김승우 또는 최보국으로부터 지시 또는 승낙을 받아 이 사건 자동차를 운전하는 것을 승인할 의사가 있었음을 추단할 수 있는 직접적 또는 간접적 표현이 있는 때에 해당한다고 봄이 상당하고, 따라서 이웅의 이 사건 자동차의 운전은 승낙피보험자의 승인만이 아니라 기명피보험자의 묵시적 승인도 있는 때에 해당한다고 할 것”이라고 판시하였다. 위의 97다6827판결에서는 “지입차주의 승낙 아래 무면허로 화물자동차를 운전하다가 사고를 낸 경우에는 무면허 면책조항이 적용되지 아니한다”고 판시하였는데, 사고를 낸 무면허운전자가 지입차주의 우발적 승인을 받고 운전한 자가 아니고 이 화물자동차를 상시 운전하는 자였다면 기명피보험자인 지입회사의 양해가 있었다고 보아 면책조항의 적용을 인정한 판지는 타당하다. 그리고 홍인의가 실질적으로 본건 화물자동차의 차주이고 피보험자임을 기준으로 하면 그가 고용한 운전자 정명화는 승낙피보험자가 될 것이다. 반대로 형식을 기준으로 피고회사가 차주이고 피보험자라고 한다면 피고회사소유의 본건 화물자동차를 상시로 운전하는 정명화는 적어도 그의 묵시적 승낙을 받은 승낙피보험자가 될 것이다. 본 판결도 제시하고 있는 묵시적 승인 하에 이루어졌는지 여부를 결정하는 여러 기준들에 의하더라도 최소한 회사의 묵시적 승낙이 있다고 보아야 할 것이 아닐까. 결어 : 본 판결은 보험자의 약관명시 설명의무 위반을 부당하게 부인하고 나서, 그 결과를 승낙피보험자의 개념에 의하여 무리하게 시정한 것이 아닌가 생각된다. 결론에는 찬성하지만 이 결론은 2중의 이론상 오류에 의하여 도달한 것이다.

라. 美國의 判例理論 1) 變遷 過程 美國에서는 合意의 有效한 成立(validity), 解釋(construction) 등을 合意의 效力과 分離하여 別個의 準據法에 맡기는 接近方法은 현재 거의 없다고 한다. 즉 國際裁判管轄合意가 不合理(unreasonable)한 것은 아닌지 하는 一元的인 基準(이를 合理性의 基準이라고 할 수 있을 것이다)에 의하여 判斷한다고 한다(Albert A.Ehrenzweig, A Treaties on the Conflict of Laws, p.147). 이러한 立場은 1972년 美聯邦大法院이 Bremen V.Zapata事件(The Bremen v.Zapata Off-Shore Co., 407 U.S. 1(1972))에서 管轄合意를 判斷함에 있어 從前의 기준이 된 forum non conveniens의 原理를 극복하고 合理性의 法理(Reasonableness Doctrine)를 명확히 함으로써 確立된 것으로 보여진다(D.A. Johnston, 6 International Law And Politics, 372(1973)). 원래 美國의 傳統的인 判例의 立場은 當事者間 事前 管轄合意에 대해 效力을 인정하지 않았는데 이는 附合契約에 있어서 被告와 自國民의 保護를 이유로 한 것이었으나(所謂 non ouster의 法理) 1955년의 Muller 事件(Wm. H.Muller Co. Inc. v. Swedish American Line Ltd., 224 F.2d 806(2d Cir. 1955))을 거쳐 Bremen 事件에 이르러 合意管轄條項은 一應 有效한 것으로 推定되며 反對 當事者에 의하여 不合理하다고 證明되지 않은 한 效力을 갖는다는 理論이 確立되었다고 한다(崔公雄, 「國際訴訟과 合意管轄」, 「저스티스」, 第19卷, 64-65면 참조). 美國 聯邦大法院은 대표적인 위 Bremen事件에서 合意된 런던 法院이 당해 運送契約의 基礎가 되는 事實關係와 어떤 關聯性이 없다는 이유로 管轄合意, 效力을 否認한 第1審 및 第2審 法院의 判決을 破棄하고 同 管轄合意의 有效性을 認定하였다. 이점에서 上記 日本의 最高裁判所가 判決한 소위 찌사다네號 事件과 결론에 있어 類似하다. 2) Bremen v.Zapata判決의 特色 위 判決의 가장 큰 意義는 종래 美國에서 취해오던 forum non conveniens法理를 극복하고 合理性의 原則(Reasonableness Doctrine)에 의해 管轄合意의 許容性 문제에 接近한 데 있다고 한다. 아래에서 위 事案에 대해 兩 理論을 각각 適用시켜 대비함으로써 實際的인 比較를 통해 두 理論의 장·단점을 살펴 보고자 한다. 가) forum non conveniens法理에 의한 解釋 forum non conveniens法理란 최초 英國에서 發展된 것으로 當事者의 便宜와 費用 또는 正義의 實現을 위하여 外國 또는 他 法域의 法延이 審理하는 것이 바람직하다고 여겨질 때에는 裁量에 의하여 그 裁判管轄權을 행사하지 아니하고 訴를 却下할 수 있다는 것이다(李好珽, 「서울대학교 法學」, 通卷 99號, 28면). 위 事案을 美國이 종래 취해 오던 forum non conveniens法理에 의하여 判斷을 할 경우를 假定하고 위 法理에 따른 해석을 하자면 다음과 같다. 즉, 原告가 다른 法廷地에서 새롭게 訴訟을 提起할 수 있다는 것을 전제로 公的 利益(特定 法院에 訴訟이 集中되는 問題 등)과 私的 利益(證據에 대한 接近의 容易性 등)의 兩者가 考慮되며 특히 이 경우 私的인 利益이 더욱 考慮된다고 한다. 그리고 이 法理는 원래 管轄權이 있는 法廷地에 提起된 訴訟을 法院의 裁量에 따라 却下한다고 하는 限定的인 救濟策이기 때문에 合意가 有效하다는 推定은 原告에 의한 法廷地의 選擇에 유리하게 기울어지고 便宜의 均衡이 被告에게 강하게 작용하지 않는다면 原告에 의한 法廷地의 選擇이 尊重된다고 한다. 그리고 이 便宜의 問題에 대한 證明責任은 현재의 法廷地에서의 審理에 반대하는 當事者(즉 被告)가 負擔한다고 한다. 따라서 위 事案에서 被告는 현재 訴가 제기된 美國法院이 不便宜한 法定이라는 嚴格한 立證責任을 부담하게 되어 被告에게 絶對的으로 不利하게 될 것이라고 한다(D.A. Johnston, 6 International Law And Politics, 379 (1973)). 나) 合理性의 法理(Reasonableness Doctrine)에 의한 解釋 그러나 美國 聯邦大法院은 위 判決에서 外國法院의 管轄合意條項이 存在하는 경우에는 그 有效性의 推定이 있게 되며 forum non conveniens의 法理는 排斥되고 獨自的인 合理性의 法理에 따라 立證責任이 轉換되게 된다고 說示 하고 있다. 한편 聯邦大法院은 위 「合理性의 法理」를 다음과 같이 說明한다. 즉, 「國際的인 裁判管轄合意는 國際法來에 있어서의 法的安定性 및 管轄合意에 따라 초래되는 不便한 결과에 대한 當事者의 豫見可能性을 根據로 볼 때 그 實現이 不合理하다고 하는 例外的 사정이 證明되지 않으면 原則的으로 有效하다. 아울러 管轄合意에 不合理性이 있다는 점에 대하여는 當該 合意의 拘束을 回避하려고 하는 當事者에게 무거운 立證責任이 있다.」고 하고 있다. 그리고 위에서 說示한 立證될 내용이라 함은 첫째, 當該 合意가 詐欺, 不當한 威壓, 대등한 交涉力의 缺如에 의한 것이라는 것, 둘째, 便宜의 均衡이 현재의 法廷地에서의 審理에 얼마나 有效하게 기울어져 있는가 와 함께 어느 경우에 合意된 法廷地에서 實效性 있는 裁判을 받을 기회를 실제로 박탈하게 될 것일까 하는 것으로 要約할 수 있다고 한다(6 International Law And Politics, 379-380 (1973)). 따라서 同 事案의 경우 管轄合意된 英國 法院은 原則的으로 有效하고 이를 排除하기 위해서는 위에서 열거한 제 사정을 原告가 立證하여야 한다는 結論이 된다. 결국 위 判決의 가장 큰 功績은 傳統的인 forum non conveniens理論에 대하여 이른바 合理性의 法理의 特質을 明確하게 했다는 점일 것이다. 判旨가 比較法的 成果를 참조하면서 法廷地法에 따른 一元的 評價를 단행한 점은 아울러 높이 평가된다. 性質決定論의 分析이 豊富한 獨逸에서도 管轄合意의 性質決定에 구애받지 않고 成立準據法을 決定하려고 하는 學說의 경향에 비추어 볼 때 이점은 注目할 價値가 있다고 생각된다. III. 結 論 1. 內國關聯性은 管轄合意의 有效要件으로 함은 不合理하다. 大法院은 위 判決에서 이 事件과 管轄合意된 뉴욕시 法院과는 「合理的인 關聯性」이 缺如 되었다고하여 이 사건 管轄合意를 無效로 判斷하였다. 여기서 大法院이 判斷 基準으로 내세운 「合理的인 關聯性」이라는 槪念은 大陸法에서 擧論하는 「密接關聯性」과 英美法에서 論議하는 「合理性의 原則」을 混合한 用語로 생각된다. 이러한 용어 사용의 타당성 여부를 떠나 앞서 본 獨逸 Hamburg 高等法院(OLG) 判決을 제외한 나머지 日本最高裁判所의 찌사다네號 사건을 위시해서 美國聯邦大法院의 Bremen號 사건에 관한 判決 및 英國 런던 海事法院의 Atlantic Song號 사건에 관한 判決등 그 어느 것도 當該事件과 管轄合意된 法院 사이의 內國關聯性을 獨立的인 同時에 持續的인 要件으로 考慮하지 않고 있다. 이는 當事者間에 公平을 기하기 위해서 第3國을 意圖的으로 管轄法院으로 指定하는 경우 등이 빈번하게 있을 뿐 아니라 國際去來의 增大와 各國 相互간의 司法共助가 활발히 이루어지고 있는 현 시점에서 굳이 內國關聯性을 前面에 내세워 고집한다면 그만큼 管轄合意의 領域이 줄어들게 되기 때문이다. 따라서 우리 大法院이 同 要件을 一般的인 管轄合意의 有效要件으로 내세우는 것은 不合理하다. 아울러 大法院은 이 事件에서 間接的으로 自國管轄을 排除한 國際裁判管轄合意의 原則的인 適法性을 認定하고 있는 것으로 판단되는 데 그렇다면 當事者의 forum planning에 대한 保護 역시 考慮하여야 할 것이다. 즉, 이 事件에서 兩 當事者는 각기 法人으로서 管轄合意에 있어 不平等한 地位에서 强要된 契約을 締結한 것으로는 보이지 않으며, 原告는 運送人의 責任免除를 制限하는 '1924年 船荷證券에 대한 規定의 統一에 관한 國際協約(International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading, Hague Rules로 略稱되며 우리 나라는 아직 이를 比準하지 않았으나 海商法에서 위 條約의 原則에 따른 많은 規定을 두고 있다)의 適用을 받는 美國法의 適用을 豫想하고 管轄合意를 한 것으로 判斷된다. 아울러 우리 나라 商法에는 複合運送에 관한 規定을 두고 있지 않다(宋相現, 金 炫, 「海商法原論」, 309면 참조). 그러함에도 이러한 管轄合意를 正面으로 否認함은 不當하다(大法院은 管轄合意가 顯著하게 不合理하고 不公正한 경우에는 公序良俗에 반하므로 無效라고 說示하고 있으나 同 管轄合意가 이러한 公序良俗에 反한다고는 보지 않았다). 2. 大法院은 關聯性의 利益衡量을 forum non conveniens理論에 立脚해서 하고 있다. 大法院은 이 事件의 경우 管轄合意 法院과 사건간의 關聯性은 運送物의 滅失地가 미합중국 텍사스인 점, 滅失 行爲者 역시 미국인인 점, 被告 法人은 뉴욕시에 支店을 갖고 있는 점 등인데 이보다는 앞서 예시한 우리 나라와의 關聯性(當事者 모두가 大韓民國 法人이라는 점, 우연히도 事故 經緯에 대해 當事者 사이의 다툼이 없어 審理에 필요한 중요한 證據方法이 韓國에 있다는 점 등)에 비추어 被告에게도 뉴욕시에서 訴訟을 遂行하는 것이 「不便」할 뿐 이므로 이 사건 管轄合意는 合理的인 關聯性을 결여한 無效인 契約이라고 한다. 즉, 關聯性의 利益衡量을 통하여 볼 때 合意된 法院에서 訴訟을 遂行하는 것이 被告에게도 不便하니 그 合意는 合理性을 缺如하여 無效라는 것이다. 關聯性을 合意의 要件으로 하는 것도 앞서 본 바와 같이 不當하지만 關聯性의 利益衡量을 合理性의 原則(Reasonableness Doctrine)에 의해 判斷하는 듯한 誤解를 일으키는 것도 문제이다. 즉 大法院이 내세운 論理 展開는 분명 forum non conveniens理論에 立脚한 說示方法이다. 이는 앞서 Bremen 사건을 forum non conveniens이론에 입각해서 살펴본 내용을 보면 더욱 分明하다. 만일 大法院이 合理性의 原則에 입각해서 論理展開를 하였다면 이 事件에서 當該 合意의 拘束을 回避하려고 하는 原告에게 合意된 法院에서 訴訟을 遂行하는 것이 왜 不合理(Unreasonable)한가에 대하여 嚴格한 立證責任을 負擔시켜야 했을 것이나 이러한 점은 엿볼 수 없다. 3. 大法院은 同一한 잣대를 두번 使用하고 있다. 가. 결국 大法院이 「合理的 關聯性」을 專屬的 管轄合意 要件으로 提示함은 國際裁判管轄合意에 있어 柔軟한 利益衡量을 하기 위한 苦心의 痕述이라고 생각된다. 즉 위에서 說示한 合理性의 原則 역시 抽象的인 一般論에 그친다는 非難이 있으며 이는 위 Bremen 判決에 있어 少數意見을 낸 Judge Wisdom의 反論을 통해서도 잘 알수 있다(P.T. Meyer, 「Recent Development」, 8 Texas International Law Journal, 90(1973)). 더욱이 關聯性 문제의 경우 獨逸은 立法的으로 國際裁判管轄規定을 民事訴訟法에 明文(ZPO 38조)으로 두고 있을 뿐 아니라 유럽 裁判管轄權 等에 關한 協約(EuGVU-Dietrich F.R.Stiller, 「Agreement on international Jurisdiction」, 「國際民事訴訟法의 諸問題(韓國國際私法學會 第4次 年次學術大會)」에 의하면 1996년 현재 위 協約의 加入國은 위 6개국 외에 덴마크, 포르투칼, 그리스, 스페인, 아일랜드, 英國, 벨기에 등이다. 民事·商事事件에 있어서의 裁判管轄權 및 法院의 裁判의 執行에 대한 Lugano協約(Jan Kropholler, Europaisches Zivilprozess recht, S.40; 1992. 1. 1.에는 스위스, 프랑스, 네덜란드에서 同 協約이 發效되었으며 1992. 5. 2.에는 英國에서, 1992. 7. 1.에는 포르투칼에서, 1992. 12. 1.에는 이탈리아에서, 1993. 1. 1.에는 스웨덴에서, 1993. 5. 1.에는 노르웨이에서, 1995. 3. 1.에는 獨逸에서 각기 效力이 發生하였다. 그러나 1996년 현재까지 유럽共同體(EG)國家中 그리스와 벨기에는 同 協約에 加入하지 않고 있다)등을 통해 國際裁判管轄合意를 處理하고 있어 法院의 負擔이 훨씬 가볍다고 할 것이다. 반면 우리 나라는 아무런 法的 整備가 되어 있지 않을 뿐 아니라 管轄合意에 관한 多面的 條約에 加入하고 있지도 않다. 이러한 상황에서 法院이 合理的인 管轄權의 創設을 위한 努力을 하고 있음은 同 判決을 통해서도 잘 알수 있다. 나. 그러나 大法院이 이 사건에 있어 不便宜 法廷地 理論을 援用하여 判斷한 것이 問題 될 수는 없다 하더라도(어차피 利益衡量의 문제로 歸結되므로) 同 理論은 原則的으로 管轄權 있는 法院에 訴가 提起 되었을 경우 相對方이 管轄權 있는 法院에서 審理하는 것이 오히려 不便宜 하므로 便宜한 法廷에서 裁判을 받을 수 있도록 要求하고 法院이 이를 裁量에 따라 判斷하는 槪念이므로 이 사건 判示 事案과 같은 경우 이를 理論的 基準으로 함은 問題가 있다. 더욱이 關聯性을 全面的으로 有效 要件化 하면서 다시금 利益衡量을 不便宜 法廷地 理論에 따라 實行한다는 것은 論理의 矛盾이다. 다. 결론적으로 大法院은 그 論理展開 方式에 비추어 獨逸의 折衷的 學說, 그 중에서도 英美의 forum non conveniens理論과의 接木을 試圖한 J.Schroder의 立場과 類似하다. 그러나 Schroder가 關係性 問題는 의미가 없다고 하는 重要한 理由는 管轄의 平等이라는 利益이 國家的 利己心을 超越하여야 한다는 抽象的 命題를 貫徹하여야 한다는 信條에서 비롯된 면도 있지만 무엇보다 重要한 것은 forum non conveniens理論을 道具槪念으로서 사용하면서 關聯性을 다시금 要求한다면 管轄合意의 許容性 問題에 있어 동일한 잣대를 두번 사용하는 결과가 招來되기 때문일 것이다. <편집자주; 제2648호 본 판례연구 上편중 Zul ssigkeits는 Zula ssigkeits이고 ber은 uber, Zller은 Zoller, Schr der은 Schroder, Zus tndigkeit는 Zustandigkeit입니다.>

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다.