法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 第2375號 法律新聞社 어음행위의 표현대리에 있어서 제3자 범위 大法院 94년 5월 27일 宣告, 93다21521 判決 姜渭斗 <釜山法大大學院 法學博士> ============ 15면 ============ Ⅰ. 事件槪要 피고 朝鮮貿藥合資會社의 총무담당 常務理事인 소외 김동춘은 소외 太陽 피알 株式會社의 代表理事인 양태양과 공모하여 約束어음에 그가 보관하고 있던 문서수발용 朝鮮貿藥合資會社의 명판과 代表社員의 직인을 사용하여 訴外會社를 被背書人으로 한 被告會社 명의의 僞造背書를 하였고, 被告會社인 訴外會社는 위 約束어음을 원고 株式會社 建國 相互信用金庫에 割引을 받고 背書讓渡 하였다. 위 約束어음의 所持人인 원고 信用金庫는 소외 김동춘의 背書가 民法 제126조의 權限을 넘은 表見代理라고 주장하고 被告會社에 대하여 어음金의 지급을 청구하였다. Ⅱ. 判決要旨 權限을 넘은 表見代理에 관한 民法 제126조의 규정에 있어서 第3者는 당해 表見代理行爲의 직접 相對方으로 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 背書와 같은 어음行爲에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 하는 것이다. 따라서 約束어음의 背書의 직접 相對方은 그 背書에 의하여 어음을 양수한 被背書人만을 가리키고 그 被背書人으로부터 다시 어음을 취득한 자는 民法 제126조의 第3者에 해당되지 아니한다. 다만 背書가 직접 相對方인 被背書人에 대한 관계에서 表見代理의 요건을 충족한 경우에 그 후의 어음 取得者가 이를 원용하는 것은 허용된다. Ⅲ. 評 釋 (1) 序 論 이 건은 被告會社의 총무담당 常務理事인 소외 김동춘의 背書가 民法 제126조의 權限을 넘은 表見代理로 되어 被告會社가 그 어음上의 責任을 지느냐 하는 문제이다. (2) 權限을 넘은 表見代理의 要件 民法 제126조는 權限을 넘은 表見代理에 관하여, 「代理人이 權限 외의 法律行爲를 한 경우에 第3者가 그 權限이 있다고 믿을 만한 정당한 理由가 있는 때에는 本人은 그 行爲에 대하여 責任있다」고 규정하고 있다. 따라서 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는, ① 代理人에게 일정한 代理權이 있어야 하고, ② 代理人이 그 權限의 범위밖의 行爲(越權行爲)를 하여야 하며, ③ 第3者가 善意·無過失이어야 한다. 이 건의 소외 김동춘의 背書가 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는, 우선 소외 김동춘이 일정한 會社代表 權限을 가져야 하는데 오늘날 이는 아주 완화하여 해석하고 있고 또 代理人의 越權行爲는 반드시 代理人의 代理權과 동일 또는 유사한 行爲이어야 하는 것이 아니고 전혀 별개의 行爲라도 무방하다고 보므로, 소외 김동춘이 被告會社의 총무담당 常務理事로서 한 背書는 그 代表權의 범위밖의 行爲를 한 것이다. 그리고 第3者가 善意·無過失이어야 한다. 다만 民法上의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접의 相對方에 한한다고 보는데, 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접의 相對方에 한하는지 또는 第3 取得者도 포함되는지 즉 이 건의 원고가 第3者에 해당하는지 문제된다. (3) 第3者의 範圍 (가) 學 說 어음行爲의 權限을 넘은 表見代理에 있어서 第3者의 범위에 관하여 직접相對方 限定說과 第3取得者 包含說이 대립해 있다. 直接相對方 限定說은 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 直接의 相對方에 한하고, 善意의 第3取得者는 外觀理論에 의하여 보호된다고 한다. 이것이 종래 판례(大判 1986년 9월 9일 84다카2310, 大判 1991년 6월 11일 91다3994)의 입장이다. 이 학설은 그 논거로서, 원래 代理는 本人·代理人 및 第3者의 存在를 전제로 하는 것으로서 그 第3者는 本人과 代理人에 대한 第3者를 의미하며, 表見代理의 第3者도 직접의 相對方만을 의미하고 어음의 第3取扱者와 같은 자를 의미하는 것이 아니라고 한다. 第3取得者 包含說은 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접적인 相對方 뿐만 아니라 第3取得者도 포함한다고 하며, 이것이 통설이다. 이 학설은 그 논거로서, 유통증권인 어음에 있어서는 第3者의 범위를 확장할 필요가 있기 때문이라고 한다. (나) 檢 討 ① 第3取得者 包含說(通說)에 대한 檢討 통설은 어음行爲의 表見代理의 第3者에는 第3取得者도 포함된다고 하나, 그렇다면 第3取得者가 表見代理에 의하여 권리를 취득한 경우에 그 權利는 背書에 의하여 전자로부터 승계 취득한 것이 아니고 第3取得者에게서 생긴 것으로 되어 背書의 權利移轉 行爲性과 모순된다. 또한 어음行爲의 表見代理의 第3者에 第3取得者가 포함된다고 보더라도, 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는 第3者가 代理人의 越權行爲에 관하여 代理人에게 代理權이 있다고 믿고 또 그러한 代理權이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 第3者에게 있어야 하는데, 직접의 相對方이 아닌 第3取得者에게 이러한 정당한 이유가 있는 경우는 실제상 극히 드물 것이므로, 어음行爲의 表見代理의 第3者에 第3取得者를 포함시키는 것은 큰 실익이 없다. 그리고 第3取得者 包含說에 따라 第3者에 第3取得者도 포함된다고 하면, 第3取得者가 惡意인 경우에는 전자가 善意이더라도 本人은 그 第3取得者에 대하여 越權行爲로 대항할 수 있어야 할 것인데도, 이 학설은 이를 부인하고 背書에 의한 第3取得者의 權利取得을 인정하고 있어 이론상 논리의 일관성을 결하고 있다. 뿐만 아니라 이 학설은 第3取得者의 보호 내지 어음유통성의 강화를 위하여 第3者에 第3取得者를 포함시켜야 한다고 하나, 第3取得者의 보호를 위한 것이라면 第3取得者의 取得行爲 그 자체를 대상으로 하여야 할 것인데도 그 取得行爲 이전의 代理行爲를 그 대상으로 하고 있어 불합리하다. ② 直接 相對方 限定說(判例)에 대한 檢討 이론적으로 판례가 취하고 있는 直接 相對方 限定說이 타당하다. 다만 이 학설은 善意의 제3取得者의 보호는 外觀理論에 의한다고 하나, 本人과 代理人間의 表見代理의 관계는 어음外의 관계로서 어음上에 나타나 있지 아니하므로 이에 外觀理論을 적용한다는 것은 부당하다. (4) 第3取得者의 保護와 人的抗辯 (가) 無權代理의 類型 일반적으로 어음行爲의 無權代理은 本人의 追認이나 表見代理로 되어 있지 않는 한 物的抗辯으로 된다고 이해되고 있으나, 이것은 경우를 나누어 검토할 필요가 있다. 어음 行爲의 無權代理는 ① 직접의 相對方이 表見代理의 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 갖춘 경우, ② 주관적 요건은 갖추지 아니하였으나 객관적 요건은 갖춘 경우, ③ 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 갖추지 못한 경우로 나누어 볼 수 있다. (나) 無權代理의 抗辯의 再檢討 어음行爲의 無權代理의 유형중 ①의 경우에는 表見代理가 성립되어 本人이 責任을 져 抗辯의 문제가 생기지 아니하고, ②의 경우에는 本人이 無權代理를 物的抗辯으로 대항할 수 있다. 그러나 ③의 경우 즉 직접의 相對方이 無權代理에 관하여 惡意이나(주관적 요건은 갖추지 아니하였으나) 그가 善意였다면 表見代理가 성립될 수 있었던 사정이 있는(객관적 요건을 갖춘, 귀책사유가 있는) 경우에는 本人의 責任을 전적으로 부정할 것이 아니라고 생각한다. 이 경우에는 表見代理의 객관적 요건이 있어 本人에게 責任을 과할 수 있는 사정이 있으므로, 이 경우는 직접 相對方間의 人的抗辯으로 보는 것이 타당하다. 환언하면 이 경우에 第3取得者가 本人을 害할 것을 알고 어음을 취득하지 아니하는 한 本人은 그 第3取得者에 대하여 無權代理라는 抗辯으로 對抗할 수 없다고 보아야 하는 것이다. (5) 結 論 어음行爲의 表見代理의 第3者의 범위에 관한 통설인 第3取得者 包含說은 실제상 큰 실익이 없고 이론의 일관성을 결하고 있으며 특히 民法 제126조의 第3者에 第3取得者까지 포함시켜 廣大解釋을 하는 것은 어음法的 해결을 포기한 것이다. 어음行爲의 表見代理의 第3者는 판례의 입장에 따라 無權行爲의 직접의 相對方에 한한다고 보되, 직접의 相對方이 無權代理에 관하여 惡意여서(표현대리의 주관적 요건의 흠결) 表見代理가 성립되지 아니하여도, 그가 善意였다면 表見代理가 성립될 수 있는 사정이 있는(표현대리의 객관적 요건의 존재) 때에는 이를 人的抗辯으로 보아 第3取得者를 보호하는 것이 타당하다. 이 건에 관한 大法院의 판결에서 어음行爲의 表見代理의 第3者의 범위에 관하여 종래의 판례의 입장에 따라 直接 相對方 限定說을 취한 점은 찬동하나, 다만 원고의 人的抗辯의 切斷 주장과 그에 대한 판단이 있었다면 하는 아쉬움이 있다.

法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 1722호 법률신문사 株主總會決議의 取消와 不存在 일자:1987.4.28 번호:86다카553 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 原審=서울高法 86年1月16日 宣告 85나1736 判決 1. 事實槪要 訴外 K흄관 공업주식회사(이하 訴外會社)는 흄관(콘크리트관) 및 시멘트가공제품의 製造, 販賣와 그附帶事業을 目的으로 하는 株式會社로서, 이事件의 目的物인 흄관몰드를 會社存立의 基礎가 되는 重要한 營業用財産으로 所有하고 있었다. 위 訴外會社는 運營資金이 필요하여 1983년8월1일 原告로부터 금1천8백만원을 借用하면서 위 흄관몰드를 原告에게 擔保조로 讓渡한다는 소위 賣渡擔保設定契約을 締結하였다. 그러나 위 흄관몰드의 賣渡擔保設定은 訴外會社의 營業의 중요한 一部를 폐기 또는 중단하는 결과를 초래하는 行爲로 판단하여 商法 第374條第1號의 規定에 의하여 株主總會의 特別決議를 얻기위하여 위 訴外會社의 代表理事이던 訴外 김○○이 시간적 여유가 없다는 이유로 총8명의 株主가운데 總株式5천株中 4천5백株를 所有한 7인의 株主에게만 理事會의 株主總會召集決議없이 2주간의 決定期間을 遵守하지도 아니한채 書面아닌 口頭의 總會召集通知를 하고, 위 7인의 株主가 합석하여 全員이 書面決議書에 記名捺印하는 방법으로 위 賣渡擔保設定을 승인하였다. 原告는 위 대여금을 변제기까지 변제받지못하자 위 흄관몰드를 訴外會社로부터 引渡받아 현재 점유하고 있는 被告會社를 상대로 위 賣渡擔保設定契約을 原因으로하여 흄관몰드 引渡請求訴訟을 제기하였다. 이에대해 被告는 本件 賣渡擔保設定에는 商法第374條에 의한 株主總會의 特別決議를 거쳐야 할 것임에도 불구하고 그 決議를 거치지 아니하였으므로 위 賣渡擔保는 無效라고 다투었다. 2. 判決要旨 1審(춘천지방법원강릉지원 1985년4월18일선고 84가합94판결) 및 2審(서울고등법원 1986년1월16일선고 85나1736판결)은 株主總會의 特別決議가 있었다고 하려면 理事會의 株主總會召集決議에 따라 代表理事등 적법한 召集權者가 總會 召集日로부터 2주전까지 各株主에 대한 書面 召集通知를 하는등 召集節次上의 要件을 갖춘 總會에서 特別決議를 하였어야 하는데 原告가 주장하는 1983년7월30일의 株主總會는 위와같은 적법한 召集節次를 갖춘 株主總會라고 인정할 證據가 없어 團體意思形成에 관한 節次를 결하여 特別決議가 있다 할수 없음으로 위 賣渡擔保設定契約은 商法第374條第1號에 위배되어 無效라는 理由로 原告의 請求를 棄却하였다. 이에 대해 大法院(1987년4월28일선고 86다카553판결)은 「正當한 召集權者에 의하여 召集된 株主總會가 아니라면 그決議는 當然無效라고 할 것이나 그렇지 아니하고 正當한 召集權者에 의하여 召集된 株主總會의 決議라면 설사 株主總會의 召集에 理事會의 決議가 없었고 그召集通知가 書面에 의하지 아니한 口頭召集通知로서 法定召集通知期間을 遵守하지 아니하였으며, 또한 극히 一部의 株主에 대하여는 召集通知를 빠뜨렸다 하더라도 그와같은 召集節次上의 하자는 株主總會決議의 단순한 取消事由에 불과하다」고 하면서 「取消할수 있는 決議는 決定期間內에 提訴된 所에 의하여 取消되지 않는한 有效하다」는 理由로 原審判決을 파기환송하였다. 3. 評 釋 이 判例에서 지적되어야 할 問題는 첫째로 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 客觀的意義의 營業을 讓渡하는 경우와 마찬가지로 商法제374조제1호 소정의 株主總會의 特別決議가 필요하다고 한 점이고, 둘째는 代表理事를 정당한 召集權者라는 전제하에서 株主總會의 召集節次에 있어서 다수의 중대한 하자가 중첩적으로 존재하여도 株主總會決議의 단순한 取消事由가 있는데 불과하다고 한점이다. 먼저 前者에 대하여 살펴본다. 判例는 株式會社의 경우에는 事實關係를 포함한 組織的一體로서의 營業財産의 總體를 讓渡하는 경우뿐만 아니라 중요한 營業用財産을 讓渡하는때에도 株主總會의 特別決議가 필요하고(大判1955년12월15일 4288민상136, 大判1977년4월26일75다2260) 더 나아가 유일한 財産의 賣渡擔保의 경우에도 會社가 還買期間內에 그財産을 還買하지 못할 경우에는 會社의 營業의 全部또는 그중요한 部分을 廢業하여야 될 것이므로 株主總會의 特別決議를 요한다는 입장을 취한바있는데(大判1965년12월12일 65다2009·2100) 本判例는 이러한 입장을 유지한것 이라고 할수있다. 大法院은 중요한 營業用財産의 讓渡나 賣渡擔保는 營業의 全部 또는 중요한 部分을 중단하는 결과를 초래하기 때문이라는 理由를 들고 있을 뿐이고 그 理論的根據에 대하여는 언급한바 없으나 중요한 營業用財産의 讓渡의 경우에 株主總會의 特別決議가 필요하다는 日本의 少數說과 判例(日最高(大)判 1965년9월22일 民集 19, 6, 1600)의 少數意見에 의하면 商法제374조제1호의 營業의全部 또는 중요한 一部의 槪念은 商法제4조에서 말하는 營業의 槪念과 반드시 동일하게 해석할 필요는 없고 法規의 目的에 따라 다르게 해석할 수 있는것이므로 중요한 營業用財産의 讓渡의 경우에도 株主總會의 特別決議를 얻도록 하여야만 企業의 維持와 株主의 保護를 도모할 수 있다는 것으로서 특히 株主의 보호를 강조하고 있다. 우리나라의 學說에도 營業讓渡를 넓게 해석하여 「事實上의 營業讓渡」를 포함한다는 少數說도 있으나(李泰魯, 李哲松, 會社法講義405면) 多數說은 判例와는 달리 株主總會 特別決議의 不要說의 입장이라고 할수 있다(梁承圭 判例評釋 「法學」제7권제1호(1965), 鄭東潤 會社法313면). 商法이라는 동일한 法律에서 사용하는 營業이라는 用語를 특별한 性質의 차이가 없음에도 다르게 해석할 이유가 없으며 必要說에 의하면 法律關係의 明確性을 기할수 없고 중요한 營業用財産의 限界가 모호하여 去來의 安全을 害할 우려가 있을뿐만 아니라 근래에 株主總會權限이 축소되는 경향에 비추어 중요한 營業用財産의 讓渡는 理事會의 權限에 속한다고 봄이 타당하다 할 것이다. 그결과 株式會社의 경우에도 客觀的意義의 營業의 전부나 중요한 一部를 讓渡하는 경우에만 株主總會의 特別決議가 필요하다고 할것이지만 이경우에 讓渡人이 競業禁止義務를 지는가의 여부는 문제시할 필요가 없다고 본다. 왜냐하면 競業禁止義務는 特約에 의하여 배제할수도 있기 때문이다(商41조 참조). 최근에 日本의 多數說은 營業의 讓渡란 客觀的意義의 營業의 讓渡를 말하지만 營業活動의 承繼 및 競業禁止義務의 負擔은 株主總會의 特別決議를 하여야하는 요건이 아니라는 입장으로 변하고 있다(新版註釋會社法(5), 1985년266면 참조). 本件 判例에서는 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 株主總會의 特別決議가 필요하다는 종래의입장을 유지하고 있다. 學說에는 이에 관하여 구체적으로 언급한 것은 없으나 營業用財産의 讓渡의 경우 不要說의 立場에 의하면 당연히 이경우에도 不要說이라고 할수있지만 必要說이라고 하여 이경우에도 같은 입장으로는 볼수없다. 日本에는 다만 客觀的 意義의 賣渡擔保에 관하여 少數說로써 必要說이 있을뿐이므로(田中誠二, 會社法詳論(上), 437頁) 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우는 不要說이 通說이라고 할수있다. 會社가 擔保附社債를 발행하는 경우에 會社의 중요한 營業用財産에 대한 擔保權의 設定이 理事會의 權限이라는 점에서 볼때 借用金債務의 지급을 擔保하기위한 중요한 營業用財産의 賣渡擔保를 달리취급하여야할 이유가 없으므로 資金調達을 위한 중요한 營業用財産의 賣渡擔保에는 株主總會의 特別決議는 效力要件이 될수없고 業務執行의 일환으로 취급하여 理事會의 決議만으로 가능하다고 본다. 다음은 判例의 입장에 따라 중요한 營業用財産의 賣渡擔保의 경우에도 株主總會의 特別決議가 필요하다는 전제하에서 본 判例의 경우 적법한 결의가 있었는가 하는 점을 검토해 보고자 한다. 大法院은 이점에 관하여 「正當한 召集權者에 의하여 소집된 株主總會의 결의라면 설사 株主總會의 소집에 理事會의 決議가 없었고 그 召集通知가 書面에 의하지 아니한 口頭召集通知로서 法定召集期間을 준수하지 않았으며 또한 극히 일부의 株主에 대하여는 召集通知를 빠뜨렸다 하더라도 그와같은 소집절차상의 하자는 株主總會決議의 단순한 取消事由에 불과하다」고 하였다. 이 判例는 代表理事가 正當한 株主總會의 소집권자라는 잘못된 전제하에서 株主總會의 決議에는 다수의 중대한 소집절차상의 하자가 중첩적으로 존재하여도 단순한 取消事由에 불과하다고 한점에서 문제가 있다. 株主總會의 召集權者는 理事會이고(商362조) 代表理事는 召集權者인 理事會의 決議에 의하여 法定節次에 따라 株主總會를 召集하는 召集節次의 執行者에 불과하다. 만약에 代表理事도 正當한 株主總會의 召集權者라고 한다면 株主總會의 召集權은 兩機關에 속하게되어 兩者가 제각기 株主總會를 召集하는 경우도 예상할수 있을뿐만 아니라 理事會의 決議없이 代表理事가 召集한 總會의 決議는 아무런 하자도 없는 유효한 決議가 될것이다. 理事會의 決議없이 代表理事가 召集한 株主總會의 決議에 대하여 종래에 大法院은 決議의 不存在라고 判示한바도 있었으나(大判1978년9월26일 78다1219) 이후 大法院은 「理事會의 決定이 없다고 하더라도 外觀上 理事會의 決定에 의한 召集形式을 갖추어 召集權限이 있는者가 적법하게 소집절차를 밟은이상 이렇게 召集된 總會에서 한 決議는 不存在한다고는 볼수는 없고 理事會의 決定이 없었다는 事情은 取消事由가 됨에 불과하다」고 判示하여(大判 1980년10월27일 79다1264) 종래의 입장을 변경함으로써 學說과 判例의 입장이 일치하게 되었다. 그러나 召集權者인 理事會의 決定이 없이 召集된 總會의 결의를 不存在가 아닌 取消事由로 보는것은 위 判例의 요지에서도 볼수 있는바와 같이 株主總會를 召集節次의 執行者인 代表理事가 召集하였고, 召集節次와 決議方法에도 하자가 없거나 경미하다는 것을 전제로 하는 것이다. 그런데 이 判例의 경우는 중요한 議案에 대한 特別決議를 함에 있어서 理事會의 決議가 없었을뿐만 아니라 召集通知를 書面이 아닌 口頭로 하였으며 法定의 通知期間도 준수하지 않았고 10%의 株主에게는 이러한 通知마저도 하지않은 점에서 이경우는 「總會의 召集節次에 있어서 總會決議가 存在한다고 볼수없을 정도의 중대한 하자가 있는 것」으로써(商380조) 당연히 決議의 不存在라고 할것임에도 단순한 取消事由라고 한것은 株主總會의 決議에 관한 法理를 오해한 것이 아닐수 없다. 日本에는 下級審判例이긴 하나 召集通知를 書面이 아닌 口頭로 하였다는 이유만으로 通知가 전혀없었던 것으로 보아 決議의 不存在라고 한 判例가 있음을 볼때(日大阪高判 1956년2월21일 下民7, 2, 400)이 判例의 경우는 決議의 存在를 인정할수 없는 중대한 節次上의 하자가 충분하게 존재한다고 할것이다(拙著 新會社法論 499면). 더욱이 決議方法에 있어서도 原審이 인정한 事實(갑제6호증)에 의하면 10%의 株式을 소유한 株主에게는 口頭通知마저도 하지않아 이들이 불참한 가운데 書面決議를 하였다는바 閉鎖的株式會社에 대하여는 有限會社의 社員總會에 관한 規定(商577조)의 類推適用을 인정한다 하여도 總株主의 동의없이 한 서면결의는 決議方法에 있어서도 중대한 하자의 존재를 부인할수 없는 것이다. 大法院은 特別決議에 있어서 그 召集節次와 決議方法에 중대한 하자가 중첩적으로 존재함에도 단순히 取消事由에 불과하다고 하였는바 이러한 입장이 유지되는한 株式會社의 意思決定을 위한 諸强行規定의 存在意義를 찾을수 없게 될뿐만 아니라 多數派株主의 權利남용이 조장될 우려가 있으므로 이러한 입장은 再考되어야 할것이다. 

法律新聞 第1580號 法律新聞社 크레디트카드의 盜難責任 金文煥 (國民大法大副敎授) ============ 12면 ============ 서울民地法 84가단1569 84年11月26日判決 法律新聞 85年1月14日(1572號)8面揭載 一, 事實關係 被告인 信用카드 所持人인 김지원은 原告인 國民銀行으로부터 國民信用카드를 發給받아 使用하다가 1983년11월19일 위 카드를 당구장에서 도난당하여 그날 原告會社에 電話로 申告하고 이틀뒤인 21일 10시경 書面申告를 하였다. 그런데 카드를 훔친 竊盜犯은 同카드를 使用하여 被告의 書面申告前약60만원, 書面申告後인 11월21일10시경이후 25일까지 약2백만원상당의 物品을 여러 加盟店에서 購入하였다. 이에 2백60여만원을 加盟店에 替當支給한 原告는 被告에게 代金支給을 請求함에 反해 被告는 盜難에 대해 電話 및 書面申告를 하였으니 免責이라고 다투었다. 그런데 國民信用카드 會員規約에 의하면 카드를 發給받은 會員이 카드를 분실·盜難당한 경우에는 發行會社에게 書面通知를 하여야 하며 (9조1항) 카드의 분실·도난·대여·양도등으로 發生한 모든 責任은 會員에게 歸屬되며 다만 紛失·盜難에 대해 會員의 故意 또는 重過失이 없는때에 限하여 原告의 通知書가 加盟店에 到達한날의 다음날부터는 會員에게 그 責任을 歸屬시키지 않는다 (9조2항) 고 되어있다). 二, 判 決 被告가 原告인 카드발급회사인 國民銀行에 書面으로 盜難을 申告한후 原告의 無效카드一覽表가 加盟店에 到着된 날까지도 會員인 카드所持人에게 責任이 있다는 會員規約은 不動文字로 印刷된 例文에 不過하므로 카드盜難을 書面申告한 11월21일 10시이후의 카드 使用額에 對한 被告의 責任은 없다. 또한 加盟店 規約에 의하면 加盟店은 物品販賣時 카드利用者의 署名과 카드상의 署名이 同一한지의 與否를 確認해야 하며 (제2조·4조2항) 카드상에 기재되어 있는 會員과 利用者가 相異한 경우에는 物品의 信用販賣를 拒絶하고 카드를 回收하여 즉시 原告에게 그 事實을 通知하기로 約定 (5조2항) 하였는바 加盟店은 카드 利用者가 카드上의 피고사진과 다르고 카드상의 署名과 다른 署名을 하는데도 物品을 販賣한 事實이 인정되므로 이러한 加盟店의 過失은 原告가 被告에 대하여 請求할수 있는 金額을 定함에 있어 참작키로 한다. 결국 被告는 原告에게 위 物品代金중 加盟店의 過失로 因하여 被告에게 支給義務가 없는 金3만여원을 공제한 金57만여원 및 이에대한 辨濟期日로부터 完濟日까지 (金融團이 定한) 年18%의 遲延損害金을 支給할 義務만 있다고 判示하였다. 三, 評 釋 (1) 序 言 美國에서 시작된 信用카드 販賣가 처음으로 우리나라에 實施된지도 어언 15년이 經過하였는바 그간에 카드産業은 실로 눈부시게 質的·量的發展을 이루었다. 그러나 短期間의 急激한 發展으로 야기된 問題點을 法律的 측면에서 對應하는 姿勢는 극히 不足한 位置에 있는바 問題點을 大別하면 카드販賣는 어떤 法的性質의 去來이며 各當事者는 어떠한 法律關係에 서는가하는 法構造의 問題와 카드 所持人 (會員이라고 부른다) 인 消費者保護를 어떻게 할것인가의 둘로 나누어 볼 수 있다. 消費者保護의 次元에선 會員이 加盟店에 對해 갖는 物件하자에 대한 抗辯을 카드會社에도 對抗할수있는가의 여부와 本件에서 問題된 盜難·紛失등으로 인한 不正使用을 누가 責任질것이냐하는 것이다. 卽 本件과 같이 所持人 이외의 他人이 紛失카드를 橫領하거나 竊取또는 갈취하는 등의 不法手段으로 取得하여 카드를 利用하는 경우 여기에서 생긴 損害는 카드 所持人·加盟店·카드 發行會社의 三者中 누가 負擔하는가 하는 問題는모든 類型의 信用카드 販賣에 共通한 問題이며 또한 카드에서 가장 심각한 問題이다. 카드는 現金의 代用物로서 아주 便利한 制度이나 現在의 모든 約款과 같이 不正使用의 結果를 모두 카드 所持人이 負擔한다고하면 「金額白地의 當座手票를 記名捺印하여 갖고 다니는」것과 同一한 危險 (竹內昭夫, クしジッドカ，－トと消費者保護, ジュリヌト475號, 1971, 56면)을 負擔케 되어 極端的으로는 카드 所持人이 家屋과 土地등 全財産을 잃게 될 不安까지 있는 것이다. (2) 合理的인 損失分擔策 카드를 훔친 犯人이카드 所持人 本人이라고 제멋대로 사칭하고 去來를 한 경우에 法原則上 카드 所持人에게는 代金支給義務가 없음은 물론 損害賠償義務도 없다 (美國의 Thomas v. Central Charge Service Inc, 判決, 1965년 參照) 이의 對備策으로 모든 카드 發行會社는 本件 國民카드와 같이 一方的으로 定한 會員規約 (普通去來約款의 一種이다) 에 「카드가 他人에 의한 不正使用된 경우 카드 所持人이 責任을 진다」는 規定을 두고 있다. 卽 詐稱당한 카드 所持人이 全責任을 지게되어 있는 것은 카드 所持人과 發行會社間의 會員規約에 의해 特約한 結果 負擔케 되는 特別責任 (일종의 損害擔保責任) 이다. 그렇다면 카드 所持人이 不正使用의 結果에 대하여 전혀 責任을 負擔치 않는다는 것이나 全責任을 진다는 것은 모두 不當하다. 問題는 카드 去來의 本質上 不正使用에 의한 損害를 카드發行者·카드所持人·加盟店의 三者 (二者間카드 내지 一方當事者카드의 경우엔 發行者와 所持人)이 어떻게 損失을 分擔하는 것이 合理的일까의 與否이다. 이 問題의 考察은 첫째 어떻게함이 카드의 不正使用을 防止하고 그를 爲해 必要한 社會的 費用을 最小化하기 爲한 最大의 效率的인 制度인가 (效率性), 둘째는 損害가 特定人에게 集中되지 않고 多數의 사람에게 分散시켜 分擔되도록 하는 것인가 (손해의 分散), 셋째는 公平의 理念으로보아 經濟的 弱者인 카드 所持人의 保護를 實現할수 있는가 (公平의 實現)를 基準으로 하여 決定해야 한다고 생각된다. 이런 點에 비추어 보면 原則的으로 카드 發行者가 損害를 負擔하는 것이 보다나은 方法이라고 생각된다. 카드 發行者는 첫째 카드의 紛失 및 不正使用의 原因·頻度·損失額등의 情報를 가장 容易하게 入手할수 있는 地位에 있으며, 동시에 카드의 不正使用防止의 方法, 技術을 企劃·選擇·決定하며 實施할 地位에 있다. 또한 스스로 카드 所持人 및 加盟店을 선택하고 있다. 그러므로 카드 發行者가 不正使用의 結果 생긴 損失을 負擔하고, 不正使用防止를 爲한 努力을 자극한다면 가장 效率的으로 不正使用과 그로 생겨난 社會的 費用을 減少시킬 수 있다. 둘째로 카드 發行者는 引受한 損失을 加盟店 또는 會員手數料 (現在 銀行界나 百貨店카드등은 이를 받지 않고 있다) 중에 집어넣어 多數의 사람들에게 擴散시킬수 있다. 셋째는 카드 發行者가 損失을 負擔함에 의해 消費者保護가 實現된다 (카드는 지극히 危險한 것이라는 感覺이 消費者一般에게 널리 퍼져서 모두 카드를 불살라버리고 現金購入으로되돌아간다면 이미 원성의 불을 끄기에 늦었으며, 동시에 카드會社의 不利益도 이만저만이 아닌 點에서도 消費者의 保護가 重要하다) 다음에 加盟店과 카드 所持人도 不正使用防止에 對해 역할을 擔當하고있다는 點에서 一定責任을 分擔해야 한다. 우선 加盟店은 카드 不正使用의 相對方으로서 카드 發行者에 의해 定해진 不正使用防止方法을 實行하는 立場에 있다. 그러므로 그 防止方法을 故意로 實行않거나 實行에 重過失 (多數의 客을 面前에서 迅速하게 處理해야하는 販賣業者에게 輕過失을 問題로 하는 것은 無理이며 원활한 카드 販賣를 저해할 素地가 있다) 이 있음이 認定된 경우에는 損失을 負擔해야 한다. 明確히 損失을 負擔시킴에 의해 비로소 加盟店에게 不正使用防止方法을 遵守시키는 것이 可能하다고 본다. 그리고 카드 所持人은 첫째 카드 保管上의 責任이 있다. 카드는 每日 휴대하는 것으로서 紛失되면 쉽게 不正使用될 可能性이 있다. 그러므로 所持人은 「휴대한 現金」과 同一하거나 높은 程度의 注意로 保管할 義務가 있다.(Texaco, Inc.v. Goldstein(1962)判決參照). 둘째 카드를 紛失하거나 竊取당한 경우에는 不正使用을 防止키 위해 지체없이 이를 申告할 義務가 있다. 따라서 以上의 注意義務를 遵守함에 必要한 限度로 損失을 負擔해야 한다. 具體的으로는 喪失申告後에 생긴 不正使用에 대해서는 責任을 負擔치 않지만 申告以前에 생긴 不正使用에 對해서는 一定額 (日常휴대하는 現金額을 약간 超過하는 程度)을 責任지게 함이 바람직하나 우리의 카드業界가 아직은 幼兒期에 있다는 現實등을 감안하여 (原則的으로는) 不正使用全額을 負擔하여야 한다고 본다. 上述한 것을 모두어 整理해보면 本件判決이 會員規約이 例文이라고 適用을 拒否하고 適切히 判示하였듯이 카드를 盜難당한 뒤 申告하기 前까지의 責任은 카드 所持人이 負擔하고 申告後 無效카드一覽表 (hot-card list)가 加盟店에 到達할때까지와 그 以後는 카드會社가 責任을 지며 이 過程에서 加盟店의 過失이 큰 경우등에는 (例컨대 사인對照의 不徹底가 明白한 경우) 加盟店이 責任을 지게하는 것이 現在의 最先策이 아닌가 한다. 여기에서 問題는 카드所持人이 카드 紛失事實을 까맣게 몰라 通知가 不可能한 期間동안 不正使用額數가 터무니없이 높은 경우의 解決策인데는 各當事者가 相當한 注意를 기울였는가의 問題이다. 이경우엔 카드 所持人이 카드 保管上의 過失이 없었다거나 加盟店이 署名의 僞造를 發見치못함에 過失이 컸다거나 또는 一回 및 月間 카드 使用額制限을 超過하였다는 등의 理論으로 所持人의 責任負擔을 適切히 줄일수 있다고 본다 (Allied Stres of New York v.Funderburke 判決 1967年參照). (4) 立法에 의한 解決要望 法學的 側面에선 本件判決과 같이 不合理한 約款을 解釋에 의하여 實質的으로 改善할 必要도 있다. 그러나 이 方法에는 限界가 있으며, 또한 內容의 명료성·適用의 一律性을 確保키 어려운 缺點이 있다. 이런 狀況을 생각하면 積極的으로 立法에 의해 明確하게 合理的인 解決을 圖謀할 必要가 있다고 본다. 參考로 外國의 例를 보면 美國에서는 1970년10월23일에 制定된 「銀行記錄 및 對外去來에 關한 法 (Bank Records and Foreign Transactions)」의 第五編에서 1968년5월29일에 成立된 「貸付眞實法(Truth in Lending Act)」를 改正하여 信用카드에 關한 規定을 新設했다. 卽 申請하지 않는 者에 對한 카드 發給을 禁止하고 (TIL法132條) 카드 不正使用으로 5천달러 以上의 物件을 산 者는 1만달러 以下의 罰金 또는 5年以下의 懲役 또는 그쌍방을 倂科한다 (同法134조) 고 定함과 아울러 不正使用에 따른 카드 所持人의 責任을 50달러로 限定하였다 (同法133조)(貸付眞實法은 聯邦消費者信用保護法 (15 USC §1601-1693r)의 제1편제1장이다). 英國에서도 1974年의 消費者信用法 (Consumer Credit Act)제83조와 84조에서 盜難·紛失한 카드 所持人의 責任을 30파운드로 制限하였는데 現在의 Barclaycard나 Access(英國의 2大카드會社) 의 會員規約에는 25파운드로 낮추었고 實際로는 正直한 카드 所持人에게 한푼도 징수치 않는다고 한다 (Borrie & Diamond Consumer, Society and the Law, 4th ed. 1983, P241參照). 이웃 日本에서는 우리와 비슷한 狀況으로 立法도 없는데 1974년의 한 報告書에 의하면 不正使用에 대해 約款대로 카드 所持人이 全額負擔한 實例도 많았다고하나 現在로는 大槪 케이스·바이케이스로 解決하여 法廷에는 가지 않는다. 또한 많은 카드會社가 自體的으로 盜難保險의 變形인 카드 會員保障制度를 開發하여 1년에 2백50엔 (우리돈 1천원미만) 의 會費를 納付하면 會員의 故意나 重過失등이 없는한 申告60日前부터의 不正使用에 대해 免責토록 하였다 (第一勸業銀行의 ハ－トカ－ド會員規約 제9조, 東京 VISA カ－ド會員規約제7조 參照). (5) 結 語 위에서 考察해 보았듯이 이 本件判決은 信用카드의 盜難으로 야기된 不正使用의 責任에 대해 法院이 適切한 解釋을 試圖한 것이다. 本件事案은 前述한 聯邦法이 나오기 前인 1967年에 뉴욕 州 下級審에서 내려진 Uni Serv Corp. v. Vitiello 278 N.Y.S.2d 969判決과 大體로 같고 判決結論도 비슷하다. 本判決에 追加할 것이 있다면 電話로 申告한 證據가 있더라도 責任의분기점을 書面申告로 보는 것이 좋지않을까 한다. 카드 紛失者가 書面申告의 努力은 最大限 빨리해야 한다고 생각되기 때문이다. 또한 判旨는 카드 會社의 免責規定을 例文이라고 하여 適用을 拒否하고 있으나 (最近 많은 判決이 例文解釋을 하고 있다. 大判 1984년6월12일, 83다카2159 參照) 이 自體가 애매불투명하므로 信義則에 따른 相當性 (Angemessenheit)判斷을 함이 더 나을것같다 (孫智烈, 普通保險約款에 관한 小考, 方順元先生古稀記念號21面). 信用카드의 理論은 2次大戰을 끝낸 놀만디 上陸作戰보다 어렵다(South Credit Cards ‥ A Primer, 1968 Bus Law 327, 333) 는 말이있는데 그중에서도어려운 盜難責任에 對한 事案에 훌륭한 判決이 나온 것은 기쁘기 그지없다.

法律新聞 1536호 법률신문사 別莊用建築物의 槪念 일자:1982.9.14 번호:81누118 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 12면 ============ (一) 財産稅의 特徵과 그 稅率構造 財産稅는 地方稅로써 土地·建築物, 鑛業權, 船舶을 課稅物件으로 하고 그 所有自體에 對하여 每年 반복하여 課稅하는 稅目이라는 特徵을 가지고 있는바 이를 다른 稅目과 對比하여 좀더 자세하게 풀이해 보기로 하자. 첫째 法人稅와 所得稅는 法人 또는 個人의 所得의 發生에 對하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 課稅對象인 財産에 所得이 發生하였는지의 與否에 關係없이 그 財産을 所有하고 있다는 事實自體에 對하여 課稅하는 稅目이다. 따라서 理論的으로 말하면 이미 所得稅나 法人稅가 課稅된 然後의 財源으로 法人 또는 個人이 買入하여 所有하고 있는 財産에 對하여 또다시 課稅하는 것이 財産稅라고 말할수 있어 租稅의 發展論에서 보면 財産稅는 法人稅나 所得稅에 比하여 原始的이고 後進的이라고 말할수 있다. 先進의 最先端을 걷고 있는 美國의 租稅制度가 거의 所得稅를 中心으로 維持되고 있다는 것과 前近代的인 租稅制度에 戶別로 課稅하던 戶布稅와 頭當 課稅하던 人頭稅가 있었다는 것은 항간의 事情을 잘 말해주고 있다 하겠다. 所得을 稅源으로 하는 稅目으로서는 法人稅와 所得稅 外에도 特定製品을 物價安定을 위하여 政府가 告示해놓은 基準價格을 超過하여 賣却함으로써 取得한 不當利得에 對하여 課稅하는 不當利得稅와 農地稅中 乙類農地稅가 있는바, 이들 稅目이 모두 所得을 稅源으로 한다는 點에서 그 軌을 같이 하고 財産稅와는 相違한 것이라 하겠다. 둘째, 附加價値稅, 特別消費稅, 相續稅, 贈與稅, 農地稅中 甲類農地稅, 取得稅, 登錄稅等이 資産의 供給, 收益, 取得, 또는 登錄이라는 事實에 對하여 一次에 限하여 課稅하는데 反하여 財産稅는 그 財産을 所有하고 있는限 每年 반복하여 課稅된다는 點에서 財産稅는 이들 稅目과도 다르고 一種의 富裕稅와 같은 것이라고 말할수 있다. 즉 財産을 所有하고 있는 것 自體는 富의 所有와 相通한 것으로 看做되어 繼續的 반복적으로 課稅된다는 點에서 財産稅가 지닌 또하나의 特徵을 살필수 있다. 셋째, 財産稅는 그 稅入을 어떤 特定目的에 限하여 使用하도록 制限하고 있지 않는 點에서 一般의 稅目과 同一하고 防衛目的 또는 敎育目的으로 그 支出을 限定하고 있는 防衛稅나 敎育稅와도 相違하다. 財産稅와 흡사한 稅目으로서는 自動車의 所有에 對하여 課稅하는 自動車稅와 居住事實에 對하여 課稅하는 住民稅가 있을 뿐인바 財産稅는 每年 一回 課稅되는데 反하여 自動車稅는 一年을 四分期로 나누어 分期마다 課稅하고 있는 點이 다르다. 財産稅의 稅率은 課稅物件에 따라 千分之 一로부터 千分之 百까지 多樣한 稅率構造를 가지고 있는바 이를 풀이해보면 다음과 같다. 첫째 가장 낮은 稅率인 千分之 一이 課稅되는 物件은 田·畓·果樹園·林野·牧場用地인바 이들 物件에는 極히 形式的인 意味의 財産稅가 課稅되고 있을 뿐이다. 田·畓·果樹園·林野·牧場用地等은 農業이나 林業等 收益이 낮아 國家的으로 保護를 要하는 産業에 利用되는 財産이라는 點이 考慮된 것이라는 데에서 그 理由를 찾을수가 있겠다. 둘째로 工場用建築物은 比較的 낮은 稅率인 千分之 六이 適用되며 其他 住居用도 工場用도 아닌 建築物에 對하여는 千分之 三의 稅率이 適用된다. 셋째로 船舶의 경우는 과세시가표준액이 百萬원을 넘는 非業務用 自家用船舶은 千分之 50의 높은 稅率이 適用되고 基他의 船舶은 千分之 3의 낮은 稅率이 適用된다. 非業務用 自家用船舶이란 낚시등 레저용 船舶으로써 其他의 船舶에 比하여 多少 높은 稅率을 適用한다는 것은 權衡上 納得이 가는 稅率構造라 하겠다. 넷째로 鑛業權에 對하여는 鑛區 1헥타르당 50원이내의 낮은 稅率이 適用되는바 이것 역시 鑛業奬勵라는 政策的 配慮때문에 極히 낮은 稅率이 適用되고 있을 뿐이다. 다섯째는 土地에 對한 稅率인바 財産稅中 가장 問題가 되는 것도 바로 이 土地와 후술하는 建物에 對한 課稅에 있다고 할 수 있다. 土地中 住居用土地는 이를 面積에 따라 1백坪이하는 千分之 3, 1백坪 초과 千分之 5, 2백坪 초과 千分之 10, 3백坪 초과 千分之 30, 5백坪 초과 千分之 50, 으로 구분하여 그 價格에 체차로 각 稅率을 適用하여 算出한 金額의 合計額을 그 稅額으로 하도록 하고 있다. 一種의 累進性構造를 形成하고 있다고 말할수 있겠다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用土地에 對하여는 千分之 50의 稅率이 適用된다. 別莊의 槪念은 이 件 判例의 爭點이기도 하기 때문에 후술하겠거니와 高級娛樂場이란 카지노장, 자동도박기설치장 터키탕 등의 施設을 갖추고 있는 장소를 말한다. 空閑地 및 法人의 非業務用土地는 保有期間에 따라 체자적으로 높은 稅率이 適用된다 즉 3年이하는 千分之 50, 3年초과는 千分之 70, 5年초과는 千分之 80, 7年초과는 千分之 90, 그리고 10年 초과는 千分之 1백의 稅率을 適用하여 多年間 空閑地로 放置하거나 非業務用土地로 保有하고 있는 것에 대하여 보다 높은 稅率을 適用함으로써 空閑地와 非業務用土地로 放置하는 것을 抑制하고 있는 것을 볼 수 있다. 여섯째, 建築物에 對한 財産稅의 稅率도 土地에 對한 稅率과 大同小異하나, 住民用建築物의 累進率은 이를 價格에 따라 區分하여 5백만원 이하는 千分之 3, 5백만원 초과는 千分之 5, 千萬원 초과는 千分之 10, 2천만원 초과는 千分之 30, 그리고 3천만원 초과는 千分之 50의 稅率을 適用하도록 하고 있는 點이 住居用土地가 평수에 따라 區分하고 있는 것과 相違하다. 골프場, 別莊, 高級娛樂場用 建築物에 對하여는 土地에 對한 것과 마찬가지로 千分之 50의 높은 稅率이 適用된다. 여기서 特記할 것은 大都市內에서 工場을 新設 또는 增設하는 경우에 있어서의 그 財産에 대한 財産稅의 稅率은 最初로 開始되는 納期日로부터 5年間을 一般 工場보다 5倍에 該當하는 높은 稅率을 適用하게 된다는 點이다. 즉 新設 또는 增設된 工場의 土地와 建物에 對하여는 一般의 工場이 千分之 6인데 反하여 그보다 5倍 높은 千分之 30의 높은 稅率을 適用하도록 하고 있는바, 이는 大都市人口의 疏散對策의 一還으로 採擇된 制度이다. 財産稅가 稅目으로서는 前述한 바와같이 後進性을 免치 못하는 것이며 따라서 元來 財産稅의 稅率構造는 極히 單純하면서도 낮은 比例稅率構造를 維持해 왔으나 1970년대에 들어서서 財産稅가 單純히 地方自治團體의 財源調達의 役割을 할 뿐만 아니라 不動産에 對한 投機抑制의 補完機能까지를 擔當하기에 이르면서 그 稅率構造는 複雜性을 띄우게 되고 決코 낮다고만 할수 없는 稅率도 탈바꿈한 것이다. 換言하면 傳統的인 租稅理論에 의하면 極히 原始的인 稅制에 속하는 財産稅制가 1970년대에 들어와서 近代國家가 안고있는 問題中 적잖히 큰 고민거리라고 할수 있는 不動産의 投機抑制에 對한 補完的인 機能을 遂行하기에 이르면서 財産稅는 자못 脚光을 받는 稅制로 변모하기에 이르렀다. 이제 財産稅는 單純히 地方自治團體의 財源調達에 그치지 않고 不動産의 投機抑制機能과 아울러 奢侈性財産에 對한 重課로써 奢侈風潮의 抑制機能은 勿論 大都市에서 新設하는 工場에 對한 重課로서 大都市人口의 疏散對策에 이르기까지 財産稅가 遂行하는 機能은 極히 複雜하고 重要한 것이 되어 가고있으며 그러기 때문에 財産稅를 둘러싸고 惹起되는 問題또한 적지않은 것 같다. 뿐만 아니라 財産稅는 空閑地와 法人의 非業務用土地가 어떤 것인가에 對한 基準을 提示함과 아울러 高級娛樂場 및 別莊의 槪念까지를 定義하는 등 그 限界 如何가 社會的으로 重大한 影響을 줄수 있는 財産에 對한 基準線을 設定하는 機能까지도 遂行하고 있다. 事實 稅法에서 別莊이란 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 종업원)이 휴양·피서 또는 위락등의 用途로 사용하는 建築物을 말한다고 規定하고는 있지마는 그 具體的인 限界線을 어디에다 둘 것인가 하는 것은 社會的으로 적잖은 影響을 주기 마련이다. 例컨대 都市에서 生活하는 사람이 가까운 近郊에 副業的으로 果樹園이나 小規模 牧場을 經營하면서 그 農場에 조그마한 住宅도 마련하여 管理人으로 하여금 留宿케 함과 아울러 가끔 本人도 留宿할수 있도록 하고 있을 경우 이를 別莊으로 볼 것인가 아니면 이런 程度의 住宅은 農場에 附隨된 施設일뿐 別莊은 아니라고 볼 것인지의 與否는 그것이 單純히 別莊으로 課稅할 것인가의 與否를 가리는데 그치지 않고 副業的인 農業을 勸奬할 것인가 아닌가의 問題로 擴散되기 마련이며 이런점에 비추워 財産稅의 役割은 더욱 甚大해지는 것을 알수 있으며 따라서 筆者는 財産稅의 運營과 解釋은 더욱 愼重을 期해야 한다는 點을 强調하면서 이붓을 드는 바이다. (二) 事 實 都市近郊에 土地 5천평을 이용하여 雇傭人을 두고 양돈·양계 등을 하다가 小規模의 果樹와 觀賞樹도 植栽하는 等 副業的인 營農을 하면서 그 農場에 住居用 建築物을 마련하여 그 農場의 雇傭人等이 居住하는 한편 隨時로 農場主와 그 家族들의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하고 있는 農場에 對하여 이는 地方稅法 所定의 別莊에 該當된다고 하여 높은 稅率을 적용하여 財産稅를 課稅한데 대하여 이는 農場이지 別莊으로 보아서는 안된다고 하면서 不服한 것이 이件의 事實이다. (三) 判 例 이 件에 對하여 大法院은 이件 財産은 別莊으로 보아야 한다고 判示하고 있는바 그 判例를 紹介하면 다음과 같다. 原審判決理由에 의하면, 原審은 그 擧示의 證據를 綜合하여 原告는 경기도 화성군동탄면목리206의 1 6백46평의 田·畓9筆地 도합 約5천평을 買入하여 1972년에 위 206의 1 田6백46평중 約 5백평을 敷地로 하여 연와조 철근콘크리트스라브즙 住宅 1棟 1層 建坪40·84평 2層 建坪39.94평 및 세멘브록조 스레트즙 住宅 1棟 建坪 10·5평(이하 이 事件 建物이라고 한다)을 建立한 이래 原告와 그의 家族중 어느누구도 이 事件 建物에 常住한 일이 없고 서울特別市 영등포구 여의도동 1 시범아파트 11棟102號에 住所를 두고 1977년 이전까지 月2 내지 3回 休日을 利用하여 家族과 함께 來往하여 왔으며(다만, 1978년 이후에는 별로 來往한 일이 없다)이 事件 建物中 附屬建物에 該當하는 위 建坪10·5坪의 住宅에 管理人인 訴外최상진 및 그의 家族을 居住하게 하다가 1978년 2월경 부터는 訴外 김천수로 다시같은 해 4월경 부터는 訴外 김유완으로 交替 居住하게 하는 한편, 같은 해 4월경부터 이 事件建物中2層 建物의 住宅에 위김천수 및 그의 家族을 居住케 하여 이 事件 建物을 管理하고 있는 事實과 原告는 이 事件建物外에 畜舍用으로 3棟의 建物을 짓고 管理人이던 위 최상진으로 하여금 家畜을 一時기르게 하다가 1977년3월 以前에 이를 모두 處分하였으며 위 5천평의 土地中 約7백 내지 8백평에 그 判示와 같은 樹種13種 合計 2백13수의 果樹를 栽培하고 연못 및 양어장 施設을 갖추고 이 事件建物周圍에 觀賞樹를 植栽하고 있는 事實을 認定하고 이에 어긋나는 그 判示의 證據等을 排斥한다음, 그렇다면 原告는 위 土地5천평을 利用하여 雇傭人을 두고 一時的으로 양돈 및 양계 등을 하다가 이를 處分하였고 果樹는 그 樹種과 栽培面積으로보아 自家消費에 充當할 정도이며 觀賞樹植栽는 이 事件建物의 조경을 위한 것임이 分明하다 할 것이어서 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수없고 이 事件建物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用되는 建築物이라 할 것이며 1978년4월경부터 위와같이 위 訴外人들이 이 事件 建物에 居住하고 있는 것은 이 事件建物을 管理하기 위한 一時的인 方便에 不過하다고 보여지므로 결국 이 事件建物은 地方稅法所定의 財産稅 重課稅의 對象인 別莊用 建築物에 該當한다고 判示하고 있는바, 記錄에 의하여 살펴보니 原審의 위와같은 事實認定과 그에 따른 判斷措置는 正當하여 首肯이 가고 거기에 所論과 같은 採證法則 違反이나 審理未盡의 違法이 없으며 또한 原審判決이 위 附屬建物까지도 別莊用建築物에 包含되는 것으로 보았음에 所論과 같은 違法이 있다고도 할수없다. 그러므로 上告를 棄却하고 上告費用은 敗訴者의 負擔으로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다고 大法院은 이 件에 對하여 判示하였다. (四) 評 釋 이 件은 課稅論과 非課稅論으로 나누이는바 于先 課稅論부터 그 主張의 論據를 살펴보기로 하자. 課稅論이 드는 첫째의 理由는 地方稅法 施行令 第142條第1項第2號3款에 別莊用 建築物이라 함은 住居用에 供할수 있도록 建築된 建築物로써 當時 住居用에 使用하지 아니하고 個人 또는 그 家族(法人의 경우에는 그 從業員)이 休業·避暑 또는 慰樂等의 用途로 使用하는 建築物을 말한다고 規定하고 있는바, 原告의 常時 住居地는 서울 特別市 영등포구 여의도동1 시범아파트 11棟102號의 住宅인 것이 명백하고 따라서 이 件 建築物은 原告가 常住하는 住宅이 아닐진데, 常住用이 아닌 이 件 建築物을 別莊으로 보는 것은 너무나도 當然하다는 것이다. 課稅論이 드는 두 번째의 理由는 이 件 建築物이 있는 5천평의 土地上에선 原告가 양돈·양계를 한바도 있고 果樹等을 栽培하기도 한 것은 否認할 수 없는 事實이지만 양돈·양계는 一時的으로 하다가 處分하였고 果樹는 그 規模로 보아 自家消費에 充當할 程度에 지나지 않아 原告가 위 土地에서 營農을 한다고는 볼수 없고 따라서 이 件 建築物 역시 營農을 위한 常時 住居用建築物이라고 하기 보다는 原告나 그 家族의 休養 또는 慰樂의 用途로 使用하는 建築物이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 課稅論이 드는 세 번째의 理由는 이 件 建築物은 人間의 基本的인 生活에 必須的인 것이 아닌 것이 分明하고 多少生活에 餘裕가 있는 者들이 生活을 즐기기 위한 方便으로 만들어진 農場이고 建築物인 것을 否認할 수가 없을진데 이런 建物에 對하여는 多少 높은 稅率을 適用하도록 하는 것이 社會的인 公平에도 符合한다할것이며 따라서 이런 建築物은 別莊用의 것이라고 보는 것이 合當하다는 것이다. 以上의 課稅論에 대하여 非課稅論이 드는 첫째의 理由는 만일 이 件과 같은 建築物을 別莊으로 看做한다면 都市에 居住하는 사람들이 都市近郊에서 하는 副業的인 性格을 띄운 營農을 하는 것을 抑制하는 結果가 되어 바람직하지 못하다는 것이다. 原告가 이 件 5천평의 土地에서 해왔던 양돈 및 양계 事業이나 果樹園의 栽培事業은 비록 그것이 自家消費的인 範圍를 벗어나지 않는 것이라고 하더라도 그 內容이 農業인 事實 自體는 否認할 수가 없으며 따라서 農業分野는 收益性이 낮고 資本의 회임기간이 길어 一般的으로 投資를 棄避하는 傾向을 가지고 있기 때문에 農業에의 投資는 그 規模의 多寡經營方式의 如何를 막론하고 歡迎하고 勸奬해야하는 이 마당에 있어서 위와같은 建築物에 對하여 重課稅 한다는 것은 그 方向이 크게 잘못된 것이라는 것이다. 非課稅論이 드는 두번째의 理由는 우리나라의 國土條件을 들어 課稅論을 攻擊한다. 즉 우리國土는 70%가 山岳이며 따라서 山을 開發한다는 것은 國土의 效率性을 높이는 것으로써 매우 바람직한 일이라고 할 것이며 그러므로 多少餘裕있는 資金 等이 野山 等을 開發하여 副業的인 營農에 投下되도록 誘導하기 위하여서도 이 件과 같은 建物等을 奢侈性있는 別莊이라고 取扱하는 것은 避하는 것이 合當하다는 것이다. 셋째로 健全한 休養 또는 慰樂施設이 擴散되도록 하기 위하여서도 이 件과 같은 農場의 建築物을 別莊이라고 보아서는 안된다는 것이다. 이 件 農場의 性格을 嚴格하게 分析하라고 한다면 半은 農場이요, 半은 家族的인 분위기의 休養 내지 慰樂施設이라고 해도 過言이 아닐런지도 모른다. 그러나 그러기 때문에 이 件 建築物을 課稅上別莊으로 보는 것보다는 別莊으로 보지 않는 것이 보다 合當하다는 것이다. 그동안 우리 民族은 日本의 侵略 6·25의 悲劇等을 겪으면서 生活은 너무나도 疲弊하고 情緖는 메마르는 試練을 겪어왔기 때문에 앞으로는 經濟의 開發 所得의 向上과 함께 慰樂施設等의 擴張이 希求되는 時點에 와 있다고 할 것인바, 이러한 施設이 民間人의 손에 의하여 自然發生的으로 이루어져 나가는 것에 대하여 苛酷한 課稅를 하는 등의 서투른 方法을 動員하여 抑制하는 結果가 되어서는 決코 안되겠다는 것이다. 以上으로 課稅論과 非課稅論을 順次 살펴보았거니와 筆者는 非課稅論에 贊同한다는 愚見만을 남기고 이만 붓을 거두고저 한다.