Ⅰ. 사안 피고인 K는 변호사법 위반으로 기소되었다. 공소사실은 ‘피고인이 변호사가 아니면서 W의 대출사기로 인한 형사사건에 관하여 청탁교제비 명목으로 W로부터 2억여원을 받았다’는 것이다. 검사는 W에 대하여 작성한 1998. 10. 9.자 진술조서(이하 ‘이 사건 진술조서’라고 한다)를 유죄의 증거로 제출하였다. ‘이 사건 진술조서’는 W가 1998. 8. 25. 제1심의 제4회 공판기일에 증인으로 출석하여 검사의 주신문과 피고인측의 반대신문을 거쳐 피고인의 변소(辨疎)내용에 일부 부합하는 취지의 증언(이하 ‘제1차증언’으로 약칭한다)을 마친 다음 검사의 소환에 따라 검찰청에 다시 출두하여 작성된 것으로서, 검사는 W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서의 증언 내용을 다시 추궁하여 W로부터 그 증언 내용 중 ‘피고인의 변소에 일부 부합하는 부분이 진실이 아니다’라는 취지의 번복 진술을 받아냈다. 검사가 이 사건 진술조서를 유죄의 증거로 제출하자 피고인은 이를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하였고, 그 후 검사의 신청으로 출석한 증인 W는 1998. 10. 27. 제1심의 제8회 공판기일에 다시 증언(이하 ‘제2차증언’으로 약칭한다)을 하면서 이 사건 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 제1차증언을 번복하여 공소사실에 부합하는 취지의 증언을 하였다. 증인 W는 이 때 피고인측의 반대신문에 응하였다. 제1심은 제2차증언과 이 사건 진술조서의 증거능력을 인정하여 이를 유죄 증거의 하나로 명시하고, 항소심이 이를 유지하였다. 피고인이 ‘이 증거를 유죄증거로 삼은 것은 위법하다’며 상고하였다. Ⅱ. 쟁점 공판준비 또는 공판기일에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인을 검사가 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 단순히 법정에서 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서의 증거능력 Ⅲ. 재판요지(상고기각) 〔다수의견〕 “㉮ 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인(W)을 검사가 소환한 후 (W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이: 필자 첨가) 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, ㉯ 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 ‘실질적으로’ 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, ㉰ 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 하여야 할 것이고, ㉱ 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다. 이와는 달리 그 후의 공판기일에서 원진술자인 종전 증인이 다시 증언을 함에 있어서 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다면 위와 같은 진술조서를 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 취지의 대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1555 판결 및 위와 같은 진술조서도 증거능력이 있음을 전제로 한 대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1632 판결, 1984. 11. 27. 선고 84도1376 판결, 1993. 4. 27. 선고 92도2171 판결의 각 견해는 이와 저촉되는 한도에서 이를 변경하기로 한다.” Ⅳ. 평석 1. 이 판결의 사정(射程)범위(번복진술조서의 증거능력) 첫째, 이 판결은 ‘공소사실에 배치되는 법정증언을 번복(공소사실에 부합)하는 내용의 검사작성의 참고인(참고인이지만 통상의 수사절차상의 참고인이 아니라 이미 법정증언을 한 바 있는 참고인이다) 진술조서’(이하 ‘번복진술조서’로 약칭한다)의 증거능력과 증명력에 관하여 다소 불분명했고 엇갈리기도 했던 종래의 판결들을 전원합의체 판결로 분명히 하는 한편 종래의 판결을 변경하는 판결이기 때문에 주목을 요한다. 종래의 판결은 번복진술조서에 대하여 경우에 따라 신빙성을 부인할 수 있다고 한 판례(대법원 1983.8.23. 선고 83도1632 판결 폭력행위등처벌에관한법률위반·살인특수강도 집31(4)형119, 공 1983,1462; 대법원 1984.11.27. 선고 84도1376 판결; 1993.4.27. 선고 92도2171 판결 배임수재 횡령)가 있었는가 하면 번복진술조서는 원칙적으로 증거로 할 수 없다고 하면서 그러나 “이러한 진술조서라도 그 후에 법정에서 피고인측에게 증인에 대한 반대신문의 기회를 부여하였다면 그 증거능력이 인정된다”(대법원 1992. 8.18. 선고 92도1555 판결)는 판례도 있었다. 그러나 대법원은 본 판결에서 종래의 엇갈렸던 판례를 증거능력의 문제로 통일시키고 번복진술조서는 “그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 증거능력이 없다”고 못박았다. 둘째, 이 판결은 번복진술조서의 증거능력(피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다, 재판요지 ㉰항 참조)을 문제삼고 있지만 번복진술조서 중에서도 검사가 법정증인을 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하는 절차 없이 추궁하여 작성한 진술조서만을 문제삼고 있다. 이 판결을 반대해석하면 검사가 법정증인 W를 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 정식의 피의자신문절차에서 W를 추궁하여 작성한 진술조서는 문제가 없다(증거로 할 수 있다)는 취지로 해석된다. 셋째, 본 판결은 공소사실에 배치되는 증인의 1차증언 후 수사기관(본 사안에서는 검사가 작성하였지만 사법경찰관이 작성한 경우에도 마찬가지로 해석된다)에 의해 작성된 법정증인의 번복(공소사실에 부합)진술조서의 증거능력을 부인하였지만 그 증인이 2차증언에서 ‘공소사실에 부합하는 번복증언’(이하 ‘번복증언’으로 약칭한다)을 하고 피고인측의 반대신문을 경유하였다면 이 번복증언은 증거능력이 있다고 판시하였다. 2차증언의 실시는 당사자주의나 공판중심주의, 직접주의의 어떤 견지에서도 문제될 것이 없으므로 이 부분의 판시에 대하여는 이론이 있을 수 없다. 그러면 본 판례는 어떤 법리를 근거로 하여 위와 같은 판결을 하였는가? 2. 이 판결의 법리적 논거 본 판례의 다수의견은 재판요지 ㉮ 항과 ㉯ 항을 근거로 삼고 있다. 그런데 ㉯ 부분의 판시는 헌법재판소가 형사소송법 제314조에 대한 위헌소원에서 헌법 제12조 제1항 후문 후단의 적법절차조항과 헌법 제27조 제1항 및 제3항을 근거로 이끌어 낸 형사피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’선언(1994.4.28. 선고 93헌바26 결정, 합헌 형사소송법 제314조 위헌소원)을 토대로 발전시킨 것이다. 본 판례의 생성을 가능하게 했던 법리는 이렇듯 가깝게는 공판중심주의·직접주의이고 멀리는 당사자주의와 적법절차원리임을 알 수 있다. 본 판례는 당사자주의와 적법절차와 같은 ‘기저적(基底的)인 구조원리’가 공판중심주의·직접주의와 같은 ‘하위수준의 구조원리’개념을 매개로 ‘형사실무의 최전방말단에 자리하고 있는 각론적 쟁점의 해석문제에 깊숙히 침투해 들어가고 있는 과정을 실증해 주는 사례라는 점에서 흥미있는 판례이다. 3. 다수의견에 대한 반대의견의 우려 반대의견(대법관 지창권, 이임수, 서 성, 조무제, 유지담)은 다수의견에 대하여 “다수의견의 주장에 따르면, 공판기일에 증인으로 출석하여 증언한 증인에 대하여 검사가 후에 다시 진술조서를 받은 경우, 그 진술조서를 새로 받게된 이유나 절차가 어떠하였던가, 그 증언내용과 그 진술조서의 내용이 어떠한 것인가, 그리고 그 후에 그 진술조서의 증거능력을 취득하기 위하여 검사가 어떠한 소송상의 절차를 진행하였는가를 가리지 않은 채 일률적으로 그 진술조서의 증거능력을 부정하고 마는 결과로 된다.”고 우려하고 있다. 본 판례의 사안은 다음과 같은 점에서 극히 이례적인 사안이다. 본 판례사안에서는 1차증언에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인이 2차증언에서 번복증언(공소사실에 부합하는 증언)을 하였는데 이것은 극히 예외적인 상황이다. 1차증언에서 공소사실에 배치되는 증언을 한 증인이 2차증언에서 번복증언을 하면 두 개의 증언 중 어느 한 개의 증언은 위증임에 틀림없다. 이성적으로 생각할 때 증인이 위증죄로 기소될 위험을 감수하고 2차증언에서 1차증언과 배치되는 증언을 감행하리하고 예측되지 않는다(1993.4.27. 선고 92도2171 판결의 판례사안에서의 증인은 2차증언에서 1차증언을 번복하지 않았다. 오관석, [형사소송에 있어서 증인신문후 당해증인에 대한 수사기관 작성의 조서의 증거능력 및 증명력], {사법행정}, 1993.9, 60-64쪽 참조). 증인이 2차증언에서 1차증언을 번복해 주기를 원하는 검사는 증언번복을 주저하는 증인에게 불기소의 약속이나 암시를 고려해야 한다. 본 판례사안에서도 검사는 증인 W를 위증죄로 입건하지 않고 있다. 그런데 본 판례의 다수의견은 ‘번복진술조서를 증거로 하고 싶으면 검사는 법정증인을 별도의 위증 사건 피의자로 입건하여 신문하라’고 요청하고 있는 셈이다. 위증 사건의 피의자로 입건된 증인이 합리적 인간이라면 2차증언에서 1차증언을 번복할 리가 없다. 따라서 반대의견의 우려는 다수의견의 실무적 의의에 대한 ‘일리있는 합리적 예측’이다. 그러면 이러한 사태에 봉착한 검사는 향후 어떻게 대응해야 할 것인가? 4. 검사의 향후 대응책 검사는 종래와 같이 ‘위증죄 기소 혹은 불기소’를 무기로 법정증인의 번복진술조서를 받아 내려는 발상을 포기하고 반대신문의 기술을 발전시켜 제1차증인신문에서부터 송곳같은 반대신문으로 위증을 기도하는 증인을 무력화시키고 이에 실패하면 제2, 제3차의 증인신문에서 위증을 무력화시키는 전략을 수행하는 수밖에 없을 것이다. 물론 쉬운 일은 아닐 것이고 당분간 ‘실질적으로 유죄이지만 재판상 무죄’를 선고받는 피고인들이 생길 것이다. 그러나 적법절차, 당사자주의, 공판중심주의, 직접주의 등의 구조원리는 ‘더 큰 공익(bigger public interest)’을 위하여 ‘보다 작은 공익(smaller public interest)’을 기꺼이 희생시키는 원리이므로 다수의견에 경의를 표하고 싶다.

法律新聞 第2607號 法律新聞社 經營權의 讓渡와 表見代表理事의 成否 金敎昌 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 대법원 1994년12월2일선고, 94다7591판결 ●판례요지 주식회사가 대표이사 경영권을 양도하면서 양수인에게 회사대표권한을 부여한 경우에는 그 양수인과 거래한 제3자가 그 양수인에게 대표권이 없음을 알지 못한데에 중과실이 있다고 보기 어려우므로 회사는 제3자에 대해 책임져야 한다. ●판례평석 이 사건에서 양수인은 대표이사로부터 대표권을 양수했을 뿐이지 주총서 이사로 선임되는 등 적법한 선임을 받은 바 없어 법률상 대표권을 가지지 못하지만 이를 제3자가 알지 못한데 중과실이 있다고 할 수 없으므로 제3자를 보호하는 것이 금반언내지 외관보호의 법리에 비추어 타당, 表見代表理事성립을 인정한 대법원판시에 찬성한다 【判決要旨】 株式會社의 代表理事가 經營權을 讓渡하면서 그 讓受人에게 會社를 代表할 權限을 부여한 경우에는, 그 讓受人과 거래한 제3자가 그 讓受人에게 代表權이 없음을 알지 못한데에 重過失이 있다고 보기 어려우므로 그 제3자에 대하여 會社는 책임을 져야 한다. 【評 釋】 1. 사건의 개요 이 事案은 原告들이 被告會社와 차량운행권의 매매계약을 체결하고 그 代金을 지급하였다가, 被告會社에게 歸責事由가 있음을 이유로 계약을 해제하고 그 代金의 반환을 청구한 事案이다. 被告會社는 運輸業을 경영하는 會社로서 그 代表理事는 甲(실제상 1人株主임)인데, 被告會社를 代表하여 위 매매계약을 체결한 사람은 甲이 아니라 乙이다. 被告會社가 乙의 代表權을 다투어 表見代表理事의 成立 與否가 이 事案의 爭點으로 되었다. 甲은 위 매매계약의 체결 전에 심각한 건강상의 이유로 그의 柱式 전부를 乙에게 양도하고 중도금을 수령한 상태에서 會社의 經營權마저 乙에게 讓渡하였다. 그래서 乙이 被告會社를 代表하여 原告들과 위 매매계약을 체결한 것이다. 그 뒤 乙이 甲에게 양수한 柱式의 잔대금을 내지 아니하여 甲과 乙간의 위 양수도계약이 해제되고 甲이 다시 經營權을 맡게 되었다. 그러자 甲이 乙에게 代表權이 없다는 이유로 原告들과 乙간의 거래는 會社에 효력이 미치지 아니한다고 다투어 이 사건이 벌어진 것이다. 乙은 被告會社의 代表理事는 물론 理事로 선임된 바 없다. 代表理事로부터 經營權의 讓受에 따라 代表權을 넘겨받은 것만으로는 아직 적법하게 會社의 代表權을 가지지 못한다. 原判決(서울고법 1993년12월10일 선고 93나13201판결)은 이렇게 乙에게 代表權이 없고, 原告들이 이 사실을 알거나 알 수 있었다는 이유로 原告들의 청구를 기각하였다. 1審(서울지법남부지원 1992년12월30일 선고 91가합25544판결)은 原告들의 청구를 認容하였는데, 이를 취소하고 그 청구를 기각한 것이다. 위의 讓渡時에 甲은 乙에게 全權을 위임한다는 내용의 委任狀을 작성하여 주고, 代表理事의 印鑑과 고무인도 인도하였으며, 사무실도 넘겨 주었다. 그리하여 그 이후 乙이 실제상 代表理事로서 被告會社를 경영하였다. 그 예로써 Y를 副社長으로 임명하여 乙의 경영을 돕도록 한 것, 노사분규를 수습한 것, 原告들과의 매매계약 이전에도 다른 사람들과 같은 종류의 매매계약을 체결한 것 들을 들 수 있다. 原告들과의 계약시에는 被告會社의 불이행으로 인한 대금반환채무의 담보로 原告들에게 被告會社의 차량에 근저당권을 설정하여 주기까지 하였다. 대법원은 위와 같은 사정을 들어 判決要旨와 같이 表見代表理事의 成立을 인정하고, 이와 견해를 달리한 原判決을 破棄하였다. 還送後 법원(서울고법 1995년6월16일 선고 94나44332 판결)은 대법원의 判示에 따라 表見代表理事의 성립을 인정하여 原告들의 청구를 認容하였다. 2. 正代表理事와 副代表理事 代表理事는 株式會社의 필요기관으로서 理事가운데에서 理事會의 決議 또는 株主總會의 決議로(商法 389조1항 본문과 동 단서) 選任된다. 代表理事는 會社의 營業에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한, 즉 代表權을 가진다(商法 389조3항, 208조). 법률상으로 株式會社의 대표기관은 代表理事 뿐이다. 법률상으로 代表理事 이외에는 법률상으로 代表理事 이외에는 會社의 代表權을 가지는 자는 없다. 그런데 오로지 代表理事만이 會社를 대표하여 상대방과 거래를 할 수 있다고 하여서는 거래의 폭이 좁아진다. 그래서 거래의 폭을 넓히려고 실제로 대부분의 會社들은 代表理事 이외의 사람에게도 전반적 또는 부분적으로 代表權을 授與하여 상대방과 거래하도록하고 있다. 그리고 회사와 거래하는 상대방들도 이에 상응하여 실제로 반드시 代表理事와 상대하여 거래를 하지 않고, 代表理事 이외의 代表權者와 상대하여 거래를 한다. 이에 법률상으로 代表權을 가진 기관인 代表理事를 正代表理事라 부르고, 代表理事 아닌 사람으로서 실제로 代表權을 가진 대표기관을 副代表理事라고 부르기로 한다. 副代表理事의 설치 근거는 定款, 規程 등에 의하기도 하고, 理事會의 決議나 代表理事의 授權에 의하기도 한다. 副代表理事의 지위는 대체로 代表理事 이외의 理事들이 차지한다. 하지만 반드시 理事이어야만 그 자리를 차지할 수 있는 것은 아니다. 이 제도자체가 실제상의 것이므로 어디에도 그런 제한은 없다. 理事아닌 사람이라도 위 설치 근거에 의하여 代表權을 부여받으면 얼마든지 그 자리를 차지할 수 있는 것이다. 副代表理事의 자리를 차지하는 사람들은 흔히 社長, 副社長, 專務, 常務 기타 會社를 대표할 권한이 있는 것으로 인정할만한 名稱을 사용한다. 이들중 專務, 常務의 경우 이들이 理事이면 專務理事, 常務理事라는 명칭을 사용하고, 理事가 아니면 그저 專務, 常務라는 명칭을 사용한다. 이 副代表理事들이 가지는 代表權의 범위는 일정하지 아니하다. 그 범위는 正代表理事와 거의 맞먹을 정도로 전반적인 代表權으로부터, 그 폭이 넓거나 좁은 부분적인 代表權에 이르기까지 여러 층이 있다. 이들 正·副代表理事가 그 권한내에서 법률행위를 하면 그 행위는 바로 회사 자체의 행위로 되고(鄭東潤 會社法 388면), 따라서 당연히 會社에 그 법률효과가 미친다. 3. 正·副代表理事와 表見代表理事 법률상으로 正代表理事는 전반적인 代表權을 가지지만, 會社내에서 그 권한에 제한을 가하여 실제로는 그 권한에 제한을 받는 경우가 있다. 이런 경우에 그가 이런 제한을 어기고 법률행위를 하면, 그 행위의 효과는 원칙으로 회사에 미치지 아니한다. 그렇기는 하지만 그런 내부적인 제한을 모르고 거래한 상대방을 보호할 필요가 있다. 이에 法은 會社로 하여금 이런 제한을 가지고는 善意의 제3자에게 대항하지 못하도록 하였다(제389조제3항, 제209조제2항). 그 결과 이 상대방과의 관계에서는 그 행위의 효과가 會社에 미치게 된다. 副代表理事들은 어차피 전반적인 代表權을 가지고 있지 아니하다. 이들이 그 권한 밖의 代表權을 행사하면 그 행위의 효과가 원칙으로 會社에 미치지 아니한다. 그렇기는 하지만 그런 外觀을 信賴하고 거래한 상대방을 보호할 필요가 있다. 會社가 그 理事의 代表權을 다툴 때에 상대방더러 그 권한의 존재를 立證하라고 하면 그 立證이 어렵다. 그러면 그런 理事들과 상대방이 거래를 꺼리어 거래의 폭이 좁게 된다. 이에 法은 상대방의 보호라는 이유로 그런 名稱의 사용을 허용한 會社로 하여금 責任을 지도록 하였다. 그 理事가 代表權을 가지지 아니한 경우에도 善意의 제3자에 대하여는 責任을 지도록 하면서, 이런 理事를 表見代表理事라고 부른다(제395조). 그 결과 이런 상대방과의 관계에서는 그 행위의 효과가 會社에 미치게 된다. 실제로는 어느 범위에서 代表權을 가진 副代表理事가 그 범위내에서 법률행위를 한 경우라도 會社가 그 代表權을 다투면 상대방이 그 범위내의 법률행위임을 立證하기 어렵다. 이런 경우에도 상대방은 表見代表理事의 法理를 주장하여 會社에게 책임을 지울 수 있다. 판례는 이 表見代表理事의 法理를 두가지 경우에 확대하여 적용한다. 그 하나는 公同代表理事 1人의 행위에 대한 것이고(대법원 1992년10월27일 선고 92다19033 판결, 동 1993년12월28일 선고 93다47653 판결), 또 하나는 理事아닌 사람으로서 副代表理事로 인정할 만한 名稱을 사용하는 사람들의 행위에 대한 것이다(대법원 1985년6월11일 선고 84다카197 판결, 朴俊傭 「表見代表理事制度」 司法硏究資料 6권 172면, 鄭東潤 「表見代表理事」 鄭熙喆華 甲紀念 商法論集 83면 이하, 朴吉俊 「表見代表理事」, 徐燉珏 停年紀念 商事法論集 189면 이하), 이 事案은 그 중 後者에 해당하는 예이다. 4. 表見代表理事의 法理 이 法理는 表現代理(民 제125조, 126조, 129조), 表現支配人(商14조)의 法理와 함께 禁反言 내지 外觀保護의 法理에 그 기초를 두고 있다. 表見代表理事의 성립요건은 첫째로 代表權이 있는 것으로 인정할만한 名稱의 사용이다. 그러한 名稱으로 法이 위에 들고 있는 것은 例示이다. 그 밖에 會長, 副社長, 理事長, 副理事長, 代表理事代行者(鄭東潤 會社法 394면), 總裁, 副總裁, 銀行長(崔基元 「表見代表理事의 行爲와 會社의 責任」崔基元華甲記念 商事判例硏究〔1〕 567면이하) 등도 그런 名稱에 해당한다. 表見代表理事가 自己의 명칭으로 거래하든 眞正한 代表理事의 명칭으로 거래하든 그것은 상관없다(대법원 1979년2월13일 선고 77다2436 판결, 鄭東潤 會社法 395면, 拙稿 「表見代表理事의 行爲」商事法의 硏究 186면이하). 그 요건은 둘째로 會社의 歸責事由로서 이에 대한 會社의 許容 내지 默認이다. 代表理事 1인 또는 理事과반수가 그런 명칭의 사용을 許容 내지 默認한 것이 이에 해당한다(대법원 1992년9월22일 선고 91다5365 판결, 朴吉俊 전게, 崔基元 전게, 鄭東潤 전게「表見代表理事」). 그 요건은 셋째로 제3자의 善意, 無重過失이다(대법원 1973년2월28일 선고 92다1907 판결, 鄭東潤 전게 397면). 이 法理는 非營利法人에도 유추적용되고 있다(대법원 1989년3월28일 선고 87다카2152, 2153 판결). 非營利法人 중에는 代表機關인 理事長 또는 會長을 非常勤의 명예직으로 두고 있는 法人이 적지 않다. 이런 法人의 일상업무는 대부분 常勤副社長(또는 專務, 常務, 事務總長…이하 같다)이 처리한다. 이에 상대방은 그 副社長이 대표권이 있는 것으로 믿고 그들과 거래한다. 이 판례의 事案은 바로 그런 法人의 副社長 겸 事務總長(甲)이 理事長의 명의로 어음에 背書를 한 事案이다. 이 事案에서 대법원은 그 法人에게 어음상의 責任을 지웠다. 甲이 法人을 대리할 權限을 가지고 있는 것으로 믿고 어음을 受取한 사람에게 그렇게 믿을 만한 정당한 사유가 있다고 하여 表見代理의 法理를 가지고 그 法人에게 責任을 지운 것이다. 甲이 사용한 名稱은 株式會社의 경우에 代表權있는 것으로 인정할만한 名稱이다. 대법원이 직접으로 表見代表理事의 法理를 유추적용한 것은 아니지만, 名稱이 계기가 되어 法人에게 責任이 지워졌다는 점에서 간접적으로 이 法理가 유추적용되었다고 말할 수 있다. 5. 이 事案의 表見代表理事 이 事案의 乙은 代表理事인 甲으로부터 代表權을 讓受한 사람이다. 그 뿐이지 乙은 株主總會에서 理事로 選任된 바는 물론 理事長 또는 株主總會에서 代表理事로 選任된 바(이하 적법한 選任이라 함) 없다. 代表理事로부터 代表權을 讓受한 것만으로는 이 事案의 原判決判示와 같이 법률상 代表權을 가지지 못한다. 적법 ============ 15면 ============ 한 選任을 받아야 법률상의 代表權을 가진다. 이 事案의 原告들은 乙이 甲으로부터 代表權을 讓受하였을 뿐이지 적법한 選任을 받은 바 없다는 사실을 알고 있는 사람들로 보인다. 그래서 原判決은 表見代表理事의 성립을 否定하였다. 이 事案의 乙은 甲으로부터 經營權을 讓受하여 실제로 전반적인 代表權을 행사하였다. 이러한 경우는 비록 乙이 적법한 選任을 받은 바 없어 법률상 代表權을 가지지는 못하지만, 甲으로부터 代表할 權限을 부여받았으므로 原告들과의 거래가 어쩌면 그 권한내의 거래일른지도 모른다. 그러나 甲이 이를 다투어 原告들로서는 表見代表理事의 法理를 援用하는 수 밖에 없게 되었다. 表見代表理事의 성립요건중 會社의 歸責事由로는 代表理事 1人에 의한 許容 내지 默認으로 족하다. 이 事案은 바로 그런 例의 하나이다. 乙은 甲으로부터 그런 名稱을 부여받고 代表權을 행사하였으므로 그를 실제상 代表權을 가지는 者라고는 믿을만 하다. 乙에게 代表權이 있는지의 與否는 법률문제인데, 이를 原告들이 알지 못한데에 重過失이 있다고 말할 수는 없다. 그리고 甲이 乙에게 代表權을 수여하면서 그 범위를 어떻게 정하였는지는 더욱 제3자가 알기 어렵다. 乙에게 代表權이 있는 것으로 믿은 原告들을 보호하는 것이 禁反言 내지 外觀保護의 法理에 비추어 타당하다는 생각이 든다. 그래서 대법원은 그렇게 믿은 原告들에게 重過失이 없다고 判示하였다. 대법원의 判示에 贊意를 표,한다.

法律新聞 第2527號 法律新聞社 法院에 顯著한 事實〈下〉-大法院 96年7月18日 宣告 94다20051판결을 중심으로 文一鋒 〈군산지원판사〉 ============ 14면 ============ 우리나라의 판례를 보면 , ①55세까지인 성인남자나 여자의 가동연한(대판1966년12월6일, 66다1708, 집14 ③민305; 1967년11월14일, 67다1618, 민판집121-78; 1970년3월10일, 69다1887, 민판집149-133; 1987년12월8일, 87다카522, 공1988년, 261), ②각종통계에 의한 생존년수(대판1960년7월7일 4292민상467, 민판집44-85) 또는 한국인 간이생명표에 의한 남녀별 각 연령별 평균여명(대판1963년10월31일, 63다558, 민판집71-733; 1984년11월27일, 84다카1349, 집32④민127), ③국내법인 소유명의로 등기된 대지가 歸屬財産이 아님(대판1959년7월30일 4291민상551, 민판집33-858)은 법원에 현저한 사실이고, ④본건 처분금지가처분신청을 심판한 법관으로 구성된 원심법원이 위 가처분신청사건에 대한 판결과 같은 날짜로 피보전권리가 없다고 인정되는 내용의 본안판결을 한 이상 본건 가처분신청사건에 있어서의 신청인의 피보전권리는 일응 없는 것이라고 함이 원심에서의 현저한 사실이고(대판 1966년10월20일, 66다1832, 집14③민326), ⑤경기중학교장이 실시한 1968년도 제1학년 입학선발고사답안을 채점함에 있어서 예능과목 13문제에 대하여는 (2), (3)의 그림 두가지를, 19문제에 대하여는 (1),(2),(3)의 세가지를 모두 정답으로 함이 재량의 범위를 벗어난 부당한 행위라고 할 수 없다는 것은 대법원에 현저한 사실이고(대판 1969년11월11일 68누58, 59, 60, 행판집28-527), ⑥교통사고로 사망한 공군 전투기조종사의 일실이익을 산정함에 있어 피해자가 전역한 후 민간 항공사의 조종사로 취업하였을 때의 예상소득을 추정하면서, 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 직종분류의 기준이 된 경제기획원 발행의 개정 한국표준직업분류(1974년 제3차 개정판)에 의하면 분류번호 04번의 「항공기 및 선박고급승무원」의 직무내용에 피해자의 업무내용과는 판이한 선박 및 호버크래프트의 지휘 및 항해, 선상에서 기관실 활동의 지휘및 감독, 해상 활동 및 필수품 또는 기계 검사, 정박중인 화물선의 복구 및 보수작업을 지휘하는 것이 포함되어 있음이 당원에 현저하다(대판 1994년9월30일, 93다29365, 공1994년, 2824)고 한다. 그러나 경매절차에서 경매신청인이 경매기일변경신청을 하는 경우에 경매기일이 예외없이 변경되는 것이 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없다고 한다(대판 1984년7월10일, 84다카440, 공1984년, 1346). ①②의 판결에 대하여는 간이생명표에 의한 평균여명, 가동연령은 경험칙으로 보아야 한다는 비판(《이시윤 5백59면》)이 있고 ③의 판결의 경우 귀속재산인지의 여부는 그 전제사실에 따른 법적판단이므로 법원에 현저한 사실이라고 볼 수 없고, 위 판결은 귀속재산이라는 자백이 법원에 현저한 사실에 배치되어 효력이 없다고 하기 위하여 법원에 현저한 사실이라고 한 것으로 보이나, 이른바 권리자백으로서 구속력이 없다고 하는 것이 타당할것이고 ④의 판결은 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실을 법원에 현저한 사실로 보는 문제가 있고 ⑤의 판결은 예능문제의 정답을 정하는 재량의 범위에 대하여 도대체 「대법원」이 직무상 어떠한 것을 알고 있었는지 매우 의문스럽고, 이 또한 법적판단의 문제라고 할 것이다. ⑥의 판결은 대상판결과 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 일본의 판례를 보면, ①원고들이 피고들로부터 자신의 실용신안권을 침해받았음을 이유로 손해배상을 청구한 사건의 상고심에서 위 실용신안등록을 무효로 하는 심결이 확정된 것은, 同小法廷이 이미 선고한 판결에 비추어 현저하다고 하고(日最判昭和57년3월30일判示 1038호 288항) ②피상고인 소유의 立木의 관리처분권에 관하여 소외 A가 대리권을 가지고 있는가 여부를 판단함에 있어서, 피상고인의 선대의 사망 후 피상고인과 A와의 사이에 유산의 관리처분권을 둘러싸고 심각한 분쟁이 생겨 현재 동법원에 이에 관한 소송이 계속하고 있음은 현저한 사실이라고 한 원심판결을 수긍하였고(日最判昭和28년9월11일裁判集民事9호901항) ③동일거래에 관한 민·형사사건이 구성원의 과반수를 같이 하는 두 법원에 계속하는 경우에 형사사건에서 무죄판결을 한 사실 및 판결이유중에서 일정한 사실을 인정한 것은 민사사건이 계속하는 법원에 현저하다고 하고(日最判昭和31년7월20일民集10권9호947항) ④전후의 맥아더 연합국최고사령관의 書簡의 취지에 관한 解析指示가 최고재판소에 대하여 행하여져 있는 사실이 현저한 사실이라고 한다(日最判昭和35년4월18일民集14권6호905항). (3)法院에 顯著한 事實의 法的 效果 법원에 현저한 사실은 증명을 요하지 않는다. 다만 상대방은 법원에 현저한 사실이 진실에 반하다는 것을 주장·입증할 수 있고(《강현중 5백92면》; 김홍규, 제4판 민사소송법, 1995년, 5백99면; 《정동윤 4백87면》), 상대방이 그 현저성을 부인하더라도 법원은 그것이 현저한 사실이라면 그 사실을 그대로 판결의 기초로 할 수 있다(《강현중 5백92면》), 법원에 현저한 사실을 사실인정의 자료로 이용하는 때는 당사자의 검증가능성을 보증하고, 상고심의 현저성의 판단을 용이하게 하기 위하여 그 입수방법을 판결이유중에 설시하여야 한다(小室直人, 注解民事訴訟法(4), 412항). 어느 사실이 법원에 현저하다고 하는 것은 당해 심급에 한하는 것이므로, 제1심법원에 현저한 사실이라도 항소심 법원에는 현저하지 않을 수 있다(그 逆도 가능). 이 경우 항소심은 제1심의 견해에 구속되지 않으므로 그 사실에 관하여 증거조사를 하여야 한다(《송상현 6백45면》은 제1심의 사실인정을 그대로 따라가느냐는 제2심의 자유라고 한다). 상고심은 항소심이 사실확정으로서 현저한 사실의 존재를 확정함에 구속되고, 다만 그 개념이 제대로 평가되었는지, 정당하게 적용되었는지에 관하여는 법률문제로서 심사할 수 있다(《MunchKomm-ZPO/Prutting §291 Rn. 16, 17》;《Stein/Jonas/Leipold §29, Rn, 8, 9》). 현저한 사실은 당사자도 알고 있는 것으로 전제된다거나(《정동윤 486면》), 변론주의의 본질을 진실발견을 위한 합목적적인 수단으로 보는 경우에는 법원에 현저한 사실이라는 점을 우선시켜야 된다거나(김홍규 5백99면), 또는 「법원에서 현저한 사실은 당사자가 이를 변론에서 원용하였던가 현출되지 아니하였다 하여서 그 소송법상의 성질이 변경될리 없고 증명을 요하지 아니하는 효력에 어떠한 영향도 받을 바 아니라」는 (대판 1963년11월28일, 63다494, 집11②민265)이유로 당사자의 주장이 없어도 당연히 판결의 기초로 할 수 있다고 하는 견해도 주장된다. 그러나 법원에 현저한 사실이라도 변론주의 아래에서는 당사자 보호의 필요상 주요 사실인 경우에는 당사자의 주장이 있어야 한다(《강현중 5백91면》; 《송상현 6백45면》; 《이시윤 5백58면》; 대판1965년3월2일 64다1761, 카1891). 또한 당사자들의 법적심문청구권을 보장하기 위하여 법원은 법원에 현저한 사실을 변론에 현출하여 당사자들에게 그 사실이 법원에 현저하지 않다거나 법원이 받아들이고자 하는 바와는 다른 상태에 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여하여야 한다(김홍규 5백99면; 장석조, 민사소송에서의 법적청문청구권, 69면). 법원에 현저한 사실에 반하는 자백에는 구속력을 인정할 수 없다고 함이 통설·판례이다(대판1959년7월30일, 4291민상551, 민판집33-858(위 판결이 수록된 집7민188에는 위 설시부분이 누락되어 있다); 김홍규 5백70면; 《송상현 4백67면》; 《이시윤 5백54면》; 《정동윤 4백82면》; BGH VersR 1970, 827;NJW 1979, 2089;《Munchkomm-ZPO/Prutting §288 Rn, 35》; 《Stein/Jonas/Leipold §288 Rn 22》). 그러나 진실에 반하는 사실에 대하여도 자백이 허용되는데, 이러한 否定說에 따른다면 受訴法院이 직무상 그 사실을 지득하였는가 하는 우연에 따라 자백의 허용여부가 결정되는 기이한 결론에 이르게 되므로, 공지의 사실은 별론으로 하더라도 적어도 법원에 현저한 사실에 반하는 자백의 경우에는 구속력을 인정하는 것이 타당하지 않을까 싶다(변론주의에 관한 本質說을 강조하여 동일한 결론을 도출하는 입장으로는 《강현중 5백85면》). 3, 對象判決의 檢討 (1)대상판결은 변론에 현출되지는 않았으나 원심법원에 비치하고 있는 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실로 보고 있다. 이러한 판시내용은 이미 한국표준직업분류의 내용을 대법원에 현저하다고 한 위 93다29365판결에서 충분히 예상할 수 있었다. 그러나 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전등(이하 위 조사보고서등이라고 한다)이 어느 법원에 비치되어 있다고 해서 그것을 법원의 기록 자체에 준하는 것으로 보는 것은 지나치다. 만약 그렇게 본다면 극단적으로는 법원의 서가에 꽂혀 있는 모든 서적의 존재와 내용이 법원에 현저한 사실의 자료가 되고 말 것이다. 위 조사보고서등은 그 내용의 진실성이나 공공성등이 충분히 보장되기는 하지만 법원의 업무에 도움을 주기 위하여 구입하여 비치하고 있는 것에 불과하여 법원의 업무와 관련하여 필요적으로 작성·보관되는 법원의 기록과는 질적으로 판이한 것이다. 그런데 보다 근본적인 문제는, 대상판결이 한편으로는 위 84다카1349 판결과는 달리 정당하게도 법원에 현저한 사실은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실임을 전제로 하면서도, 다른 한편으로는 위 조사보고서등의 존재와 기재내용이 법원에 현저함을 인정하고 있는 것이다. 어느 정도의 경력이 있는 법관이라면 위 조사보고서등이 존재한다는 것쯤은 충분히 경험으로 알 수 있고, 또한 그 일부기재내용도 어느 정도는 알 수는 있을 것이다. 그러나 법관에게 재판업무 또는 司法行政과 관련하여 그 기재내용을 숙지하여야 할 아무런 의무가 없는 이상, 단순히 위 조사보고서등이 법원에 비치되어 있다는 사정만으로 법원이 그것을 직무상의 경험에 의하여 당연히 알고 있는 것으로 전제할 수는 없다. 그리고 만약 어느 법관의 업무에 도움이 되도록 개인적으로 관심을 가지고 그 내용을 숙지하였다고 하더라도 이것을 직무상 지득한 것이라고 보는 것은 무리이다. 물론 다른 사건에서 증거조사를 통하여 알게 된 사실도 법원에 현저한 사실이라고 보는 견해에 의하는 경 ============ 15면 ============ 우 원심이 문제가 된 내용을 이미 다른 사건을 처리하면서 지득한 바가 있다면 원심법원에 현저한 사실이라고 인정할 수 있는 여지가 있을 런지도 모른다. 그러나 대상판결을 보면 그런 사정조차도 보이지 않는다. 따라서 만연히 원심법원에 비치되어 있다는 것만을 근거로 하여 법원의 기록도 아닌 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 인정하는 것에는 찬성할 수 없다. (2)만약에 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 원심법원에 현저한 사실이라고 하더라도 문제는 남는다. 대개는 일실이익의 산정의 기초가 되는 월수입을 주요사실로 보지만(다만 《이시윤 4백30면》은 간접사실로 본다), 대상판결의 사안에서는 원고가 주장하는 월수입의 범위내에서 그 수입을 인정하는 것이어서 그에 관한 구체적인 주장이 없어도 무방하므로, 원고의 주장 없이도 이를 법원에 현저한 사실로 인정할 수 있는가 하는 논란은 여기에서는 문제되지 않을 것이다. 그러나 주장의 요부와는 관계없이 법적심문청구권의 요청상 어떠한 사실이 법원에 현저한 사실이라고 하는 사정은 변론에 현출되어야 함에도 불구하고(이러한 요청은 법원에 현저한 사실은 주장할 필요가 없다고 하는 입장에서 더 크다고 할 것이다), 원심은 위 조사보고서등의 각 존재 및 그 기재내용을 변론에 현출시키지 않은 채 그에 따라 판결을 함으로써 사실인정의 문제에 있어서 당사자, 특히 원고의 법적심문청구권을 침해하는 뜻밖의 판결을 하였다는 비난을 면할 수 없다(이에 대하여는 반대의견이 자세히 언급하고 있으므로 이를 참조). 또한 그 동안 실무상 위 조사보고서등을 서증으로 제출받아 증거조사한 다음 이 증거에 의하여 월수입을 인정하여 왔는데, 위 조사보고서등의 각 존재및 그 기재내용이 법원에 현저한 사실이라고 한다면, 그동안의 관행은 불요증사실을 증거에 의하여 인정한 잘못된것으로 되고, 앞으로는 위 조사보고서등이 비치되어 있는 법원에서는 이를 서증으로 제출받지 말고 법원에 현저한 사실로서 확정하는 새로운 관행을 만들어야 하는 문제가 발생한다. (3)다만 대상판결이 추구하고자 하는 실용주의적인 관점을 달리 법리적으로 해결할 수는 없는 것일까? 그 하나는 대상판결의 반대의견이 적절하게도 지적하고 있는 바와 같이 석명권을 적절히 행사하여 이를 변론에 현출시키는 것이다. 다른 하나는 우리 민사소송법은 법원에서 직권으로 증거조사를 할 수 있는 권한을 부여하고 있고(제265조), 특히 판례(예컨대 대판1987년12월22일, 85다카2453, 공1988년 323)에 따르면 불법행위로 인하여 손해가 발생한 사실이 인정되는 경우에는 법원은 손해액에 관한 당사자의 주장과 입증이 미흡하더라도 경우에 따라서는 직권으로라도 손해액을 심리판단하여야 하므로, 당사자가 위 조사보고서등을 서증으로서 제출하지 아니하는 경우에는 법원이 이에 대하여 직권으로 증거조사를 하여 변론에 현출시키는 것을 생각할 수 있다.

法律新聞 2483호 법률신문사 原因債務와 어음債務의 상관성 인정여부 林泓根 成均館大法大敎授, 法學博士 ============ 14면 ============ 一. 事實槪要 및 大法院判決要旨 소외 유승개발주식회사는 1990년 7월경 동회사가 신축하여 준공직전에 있던 경북풍기의 50세대 인삼조합주택건축 공사등의 자재대 및 노임등이 지급을 위하여 이미 발행한 바 있는 약속어음들이 만기에 이르게되자 그 결제를 위하여 아래 목록에서와 같이 각 약속어음을 발행하게 되었다. 당시 소외 회사의 전무로 근무하던 소외 박승만은 위 약속어음들을 사채시장에서 쉽게 할인받을 수 있는 방편으로 상장회사로서 위 소외회사보다 신용이 있는 피고 극동전선공업 주식회사 명의의 배서를 받기로 하고, 고교동창 친구이자 평소 위 소외 회사와 사업상으로도 긴밀한 관계에 있던 피고 회사의 대표이사인 소외 최병철을 찾아가 그에게 위와 같은 사정을 밝히고 배서를 의뢰하였던 바, 위 최병철은 이를 승낙하고 위 각어음 이면상의 제1배서인란에 피고회사 명의의 각 배서를 하였다. 그 후 위 박승만은 위 각 어음들을 갖고 역시 고교동창이자 건축자재판매업자로서 소외회사의 공사현장에 약8천만원 상당의 건축자재를 외상으로 납품한 바 있는 소외 김영구를 찾아가 그에게 위 어음들을 사채시장에서 할인받을 수 있도록 주선하여 줄 것을 부탁하였고, 이에 위 김영구는 사채중개업자인 소외 노경범의 중개로 위 각 어음이면상의 제2배서인란에 그 명의의 배서를 한 다음 위 각 어음과 함께 자신의 인감증명을 원고 주식회사 신한상호신용금고에게 교부하고 원고로부터 위 어음들중 아래 목록기재 제1어음은 그 최후배서인으로 기재 소외 송준영 명의로, 나머지 어음들은 자신의 명의로 각 할인을 받는 형식으로 그 지급기일후의 연체이율은 연2할2푼으로 정하여 위 각 어음액면 금액에서 각 지급기일까지 연17.5%의 비율에 의한 선이자를 공제한 나머지 금원을 교부받은 후 위 노경범에게 소정의 중개료를 지급하고 그 나머지 금원 전부를 통하여 소외 회사에 교부하였다. 원고가 위 약속어음의 최종소지인으로써 지급기일에 이르러 위 지급장소인 주식회사 한미은행 안양지점에 각 지급제시 하였으나 무거래로 지급거절되었다. 원고는 피고가 위 약속어음들에 배상하였으므로 원인채무에 대한 연대보증인으로서 위 대출금의 지급 및 지연손해금의 지급을 구한 것이다(하단목록참조). 위와 같은 사실개요를 전제로한 上告理由書에 대한 大法院判決要旨는 다음과 같다. 「다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서를 한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 만사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것인 바(당원 1984년 2월 14일 선고, 81다카979판결; 1986년 7월 22일 선고, 86다카783판결; 1987년 12월 8일선고, 87다카1105 판결등 참조), 피고가 약속어음이 사채시장에서 쉽게 할인될 수 있도록 어음에 배서한 것이라고 하더라도 이는 배서인으로서의 어음상 채무를 부담함에 의하여 신용을 부여하려는 것에 불과한 것이지 위 약속어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 것이라고는 볼수 없다.」 二. 評 釋 (1) 問題의 提起 위의 사실개요에서 보면 약속어음의 발행인인 소외 유승개발주식회사로부터 위 어음의 최종 소지인인 원고 (주)신한상호신용금고에 이르기까지 배서인인 피고 극동전선공업주식회사 및 소외 김영구가 개재되어 있으나, 원고는 최종소지인으로서 피고 극동전선공업주식회사를 배서인으로서 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것이라고 배서인이 그러한 사정을 알고 인사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 것으로 주장하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 구한 것으로 판단된다. 이 사안을 다른 한편으로 살펴 보면, 보증인(피고)가 소외회사와 원고와의 어음 債務를 보증할 목적으로 背書를 함으로써 어음 債務를 보증하는 어음 行爲를 한 것이라 볼 수 있다. 私債流通市場에서는 어음 債務의 보증은 그 대부분이 「숨은 保證行爲」로 행하여지고 있다. 기업 자체에 경제적 신용이 없는 경우에는, 거래선은 그 기업이 발행하는 어음 債務를 보증하게 하기 위하여 신용있는 제3자의 背書를 요구하는 경우가 있다.「숨은 어음 保證」이라고 하는 것이 바로 이런 경우이다. (2) 숨은 어음 保證의 效力 숨은 어음 保證의 效力은 그 행하여진 행위의 성질대로의 효력이 생기고, 그러한 어음法의 규정에 의하여 규율된다. 예컨대 甲(소외회사)와 丙(원고)와의 거래에 기하여 甲이 그 지급을 위하여 어음을 발행하는 경우, 그 발행 債務를 보증할 목적으로써 背書를 한 乙(피고)은 (乙은 어음의 受領人이고, 그것에 背書한다) 어음소지인 丙에 대하여 背書人으로서의 責任을 부담한다. 따라서 丙이 甲에 대하여 적정한 支給의 提示를 하였음에도 불구하고 甲이 支給을 거절한 경우에 있어서는 乙은 背書人으로서 遡求義務를 부담한다. 이에 반하여 丙이 支給提示期間經過後에 제시하여 甲이 支給을 거절한 경우에는 乙은 背書人으로서의 遡求義務를 면한다. (3) 大法院判決例 어음관계와 原因關係는 법률적으로는 분리되어 있으나, 경제적으로는 관련성을 가지고 있으므로, 大法院은 어음관계가 原因關係의 내용을 인정함에 있어서 참조가 되는 경우를 인정하고 있다. 예컨대 「채권자가 채무자에게 금원을 대여하고 채무자로부터 어음을 배서교부받은 경우에, 다른 반증이 없는 한 채권자는 배서일자에 채무자에게 위 금원을 대여한 것으로 보아야 할 것이다(大判 1992년 6월 23일, 92다886)라든지 「기존채무의 지급과 관련하여 만기를 백지로 하여 약속어음이 발행된 경우에는, 어음이 수수된 당사자 사이의 의사해석으로서는 특별한 사정이 없는 한 기존채무의 변제기는 그보다 뒤의 날짜로 보증된 백지어음의 만기로 유예한 것으로 봄이 타당하다」(大判 1990년 6월 26일, 89다카32606)고 한 判決이 그런 예이다. 위의 사실에 있어서와 같이, 숨은 어음 保證을 한 자가 동시에 어음 外에서 民事上의 保證을 한 것으로 볼 수 있는가를 놓고 大法院은 보증할 의사로써 背書한 경우에는 이를 인정하고 있다. 즉 금전을 차입하면서 受取人白紙의 약속어음을 발행하여 교부하면서 발행인이 신용이 없으니 신용있는 자로부터 보증목적의 背書를 받아 올 것을 요청하자 背書人이 소지인에게 발행인의 대여금채무를 보증할 의사로써 背書한 것임을 나타내고 背書한 경우에 背書人의 그러한 의사를 존중하여 背書人에게 어음상 背書人으로서의 責任外에 民事上保證人으로서 責任도 부담하는 것을 인정하고 있다(大判 1984년 2월 14일, 81다979). 문제는 背書人이 소지인에게 보증할 의사를 표시하지 않고, 단순히 그 어음이 「사채시장에 쉽게 할인될 수 있도록」 擔保의 의미로 背書한 경우에 背書人에게 民事上保證責任을 부담시킬 수 있는가이다. 大法院은 이를 긍정하는 判決과 이를 부정하는 判決을 내고 있다. (가) 背書人의 民事上 保證責任을 긍정하는 判決등을 보면, 「어음배서인이 어음발행인의 차용금 채무에 대한 담보의 의미로 배서를 요구하는 사정을 충분히 알고 어음발행인의 요구에 따라 배서한 경우에는 차용금 채무를 연대보증 하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 배서한 것이다」(大判 1986년 9월 9일, 86다카1088)고 한 경우, 「금전소비대차계약으로 인한 채무에 관하여 제3자가 채무자를 위하여 약속어음 또는 수표를 작성하여 채권자에게 교부한 경우에는 특별한 사정이 없는한 동일채무에 관하여 면책적 또는 중첩적으로 채무를 인수한 것이다」(大判 1985년 11월 26일 84다카2275)라고 한 경우 및 「수표발행인은 수표상의 책임은 물론 기본인 금전소배대차에 있어서도 대주를 위하여 보증채무를 부담하는 의사를 암묵으로 표시한 것으로서 발행인은 대주인 채권자가 누구인지를 몰랐다거나 또는 대주인 채권자와 직접 교섭이 없었다 하더라도 발행인은 채무자를 통하여 채권자에게 보증의 의사를 암묵으로 표시한 것이므로, 발행인은 대주인 채권자에 대하여 소비대차상의 채무에 대한 보증채무를 부담한다」(大判 1965년 9월 28일, 65다1268)라고 하고 있다. 목록 (나) 이에 대하여 背書人의 保證責任을 부정하는 判決을 보면, 「보증채무계약은 보증인과 채권자 사이에 체결되는 것이므로 약속어음에 배서하는 사람 등은 원인채무에 대하여 자기가 보증채무를 부담하는 뜻의 보증계약을 체결하는 등 특별한 사정이 없는 한 원칙상 그 약속어음상의 의무만을 부담하는 것이다」(大判 1964년 10월 20일, 64다865)라고 한 경우, 「약속어음의 발행인이 수취인의 자금 융통을 위하여 약속어음을 발행하였다는 사유만으로는 수취인이 위 융통어음을 타에 담보로 제공하고서 금원을 차용한 채무를 보증한 것으로는 볼 수 없다」(大判 1987년 4월 28일, 86다카2630)라고 한 경우, 「채무자가 금전을 차입하면서 제3자가 발행한 수표를 담보조로 채권자에게 교부한 경우에 수표발행인인 제3자는 특별한 사유가 없는 한 수표거래에 관한 원인채무를 보증했다고 볼 수 없다」(大判 1988년 3월 8일, 87다446)라고 한 경우 및 「다른 사람이 발행한 약속어음에 보증의 취지로 배서한 경우에 배서인은 그 배서행위로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 다만 그 어음이 차용증서에 갈음하여 발행된 것으로서 배서인이 그러한 사정을 알고 민사상의 원인채무를 보증하는 의미로 배서한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하는 것이다」(大判 1993년 11월 23일, 93다23459)라고 하는 경우 등이 三. 結 語 위 사실에 대한 원심인 서울고등법원 민사제8부는 「피고가 비록 배서행위당시에 소외회사에게 금전을 대여하는 채권자가 누구인가를 구체적으로 몰랐다 하더라도 그 어음배서행위는 배서된 어음을 위 소외회사로부터 교부받고 금전을 대여하는 채권자에 대하여 소외회사의 차용금채무를 연대보증 하겠다는 의사를 표시하는 뜻에서 한 것이었다고 봄이 상당하다고…」라고 한 判決을 파기환송 하면서 내린 大法院判決要旨가 바로 앞에 적은 내용이다. 保證債務契約은 保證人과 債權者 사이에 체결되는 것이므로 어음유통의 보호라는 차원에서 소지인을 두터이 보호한다고 하더라도 원칙상 그 약속어음상의 의무만을 부담하는 것이다(大判 1964년 10월 20일, 64다865). 그런 뜻에서 이 大法院判決을 지지하는 바이다. 어음의 숨은 保證行爲의 경우에 民事上의 保證이 수반한다고 해석할 수는 없으며, 이와같은 民事上의 保證을 수반하는지 여부에 상관없이 소지인(원고)의 권리행사는 權利濫用 내지 信義則에 반하는 것으로서 背書人(피고)의 抗辯을 구성한다고 해석하여야 할 것이다. 

法律新聞 2480호 법률신문사 背書僞造에 대한 被僞造者의 使用者責任 鄭鎭世 弘益大法大 副敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實槪要】 訴外양태양은 被告회사(朝鮮貿藥合資會社)名義의 背書를 僞造한 어음을 原告로부터 割引받았는데, 原告는 이를 割引함에 있어서 被告회사에 문의하였다. 이 문의에 대하여 被告회사 경리과직원들은 被告회사의 총무담당 상무이사의 지시에 따라 이 背書가 被告회사가 한 것이라고 답변하였다. 이 어음을 割引한 原告는 그 支給提示期間內에 提示를 하지 않고 있다가, 被告의 使用者責任을 물어 際訴하였다. 기타(특히 과실상계)의 사항은 본 제목과 직접 관계가 없으므로 생략한다. 【判 旨】 「사용자가 지는 책임은 어음상의 책임이 아니라 민법상의 不法行爲책임이므로 그 책임의 요건과 범위가 어음상의 그것과 일치하는 것이 아니다. 따라서 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 논함에 있어서는 어음소지인이 어음법상 소구권을 가지고 있느냐는등 어음법상의 권리유무를 따질 필요가 없다. 뿐만 아니라 어음소지인으로서는 위조된 배서를 진정한 것으로 믿고 할인금을 지급하는 즉시 그 어음 액면금이 아닌 그 지급한 할인금 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로 그 후 어음소지인이 현실적으로 지급제시를 하여 지급거절을 당하였는지의 여부가 어음배서의 위조로 인한 손해배상책임을 묻기 위하여 필요한 요건이라고 할 수 없고, 어음소지인이 적법한 지급제시 시간내에 지급제시를 하지 아니하여 소구권 보전의 절차를 밟지 않았다고 하더라도 이는 어음소지인이 이미 발생한 위조자의 사용자에 대한 불법행위책임을 묻는 것에 장애가 되는 사유라고 할 수 없다」고 判示하였다. 【評 釋】 一. 判例의 變遷과 學說 1. 從前의 判例와 이에대한 評釋 (1) 判例는 한 동안 所持人이 保全節次를 懈怠하여 溯求權을 喪失한 경우에 그의 損害는 被用者의 僞造와의 사이에 因果關係가 없다는 이유로 被僞造者의 使用者責任을 否認하였다(大法院의 1974년 12월 24일 判決; 1990년 4월 10일 判決등). (2) 위의 대법원 1990년 4월 10일 선고, 89다카17331判決에 대하여는 鄭燦亨교수의 찬성하는 評釋(法律新聞 1991년 1월 29일 15면 3단)도 있었으나, 鄭東潤교수는 이 判決에 대한 評釋에서 反對意見을 提示하였는데(法律新聞 제1983호, 1990년 11월 19일 15면), 이 主張이 判例의 變更에 影響을 주지 않았나 생각된다. 鄭燦亨교수도 1994년에 이르러 「어음 所持人이 溯求權保全節次를 欠缺하여 被僞造者에 대한 溯求權을 喪失하였다고 하더라도 原因關係에서 입은 損害에 대하여는 賠償請求를 인정하여야 할 것으로 본다」고 하였다(考試界 1994년 7월 191면). 日本判例도 「僞造어음 所持人은 그 出捐과어음 僞造行爲와의 사이에 相當因果關係가 認定」된다는 理由로 위의 從前우리 大法院判例와 반대되는 입장을 취한다(最判 昭和 45(1970년)2월 26일 民集 24·2109面; 最判 昭和 45(1971년)7월 20일). 2. 判例의 變更 學說과 日本判例의 이러한 狀況下에, 大法院은 1993년 8월 24일 宣告, 93다6164·6171判決에서 從前의 判例를 飜覆하고, 本件에서 1994년 11월 8일의 全員合議體判決로 正式으로 이 飜覆을 確認하였다. 이 全員合議體判決은 이 問題의 여러 爭點에 대하여 大法院의 立場을 提示하였다. 二. 學說과 判例의 檢討 1994년의 全員合議體判決에는 被僞造者의 使用者責任과 遡求義務는 서로 無關한 別個의 것이며, 그에게 遡求義務가 없다는 立場을 出發點으로 하고 있다. 이 判決에 의하면, 「배서가 위조된 어음의 경우에는 어음의 소지인은 적법하게 지급제시를 하였더라도 배서명의자나 직접불법행위를 한 자의 사용자에 대하여는 소구권을 행사할 수 없으므로 그에 대한 관계에 있어서는 지급제시기간의 준수 여부가 별다른 의미를 가지지 아니」한다고 하였다. 1. 그러나 背書의 僞造로 所持人은 어떤 損害를 입었는가. 所持人이 不平하는 것은 무엇인가. 原告의 不平은 자기가 取得한 어음上의 被告名義背書가 僞造라는 것이다. 所持人은 被僞造者가 眞正한 背書人인줄 믿고 어음을 取得하였는데 被僞造者가 被用者의 選任·監督을 잘 못하여 이 被用者가 被僞造者名義로 僞造한 背書에 의하여 이 어음을 取得하였다는 것이다. 그렇다면 所持人에게는 그가 믿은 대로의 內容이 事實인 것처럼 法的　果를 인정해주면 滿足할 것이다. 그가 믿은 대로의 內容에 따른 法的　果는 그가 背書人에 대한 溯求權이 있는 어음을 가지게 되는 것이다. 그의 主張은 이러한 內容을 가질 수 밖에 없다. 그가 使用者責任의 法理를 擧論하는 것도 被僞造者에 대하여 溯求權이 있는 어음을 가져야겠는데 이것이 如意치 않다는 不平을 呼訴하기 위해서이다. 相對方은 僞造者의 權限없이 代行(僞造)한 背書에 의하여 損害를 입었는데, 그는 背書行爲自體 때문에 被害를 본 것이 아니다. 背書行爲는 그가 願하여 그 相對가 된 것이다. 「불법행위가 개재치 아니하였더라도」나 「가해행위가 없었더라면」이라는 表現은 明確하지 못하다. 「加害者의 行爲가 僞造가 아니고 相對方이 믿은 대로 眞正한 被僞造者의 行爲였더라면」의 뜻으로 理解해야 할 것이다. 本判決은 原告의 어음 取得과 對價의 出捐이 因果關係가 있다는 前提下에(大法院 1977년 2월 22일 判決) 그가 「할인금을 지급하는 즉시 그 어음금액이 아닌 그 지급한 할인금상당의 손해를 입었다」고 하지만(大判 1993년 8월 24일에서도 同一), 이 두 給與)또는 그 約束)는 對價關係를 이루어 어음의 賣買라고 하는 하나의 法律行爲를 構成한다. 「어음취득」이 背書僞造로 原告가 割引金을 出捐하면서 豫想한 바에 미치지 못하면 이 미치지 못한 만큼의 差異가 僞造와 因果關係있는 損害일 것이다. 이 때문에 發生하는 損害로는 背書라는 어음行爲의 效力이 否認되어 어음을 取得하지 못하게 되었거나 溯求權을 行使하지 못하게 되는 것을 생각할 수 있다. 그러나 本件에서는 背書가 僞造라고 해서 割引者가 어음을 取得하지 못했다고 問題가 提起되지는 않았다. 이러한 溯求權이 있는 어음을 取得하지 못한데 대한 責任을 被僞造者에게 물어 이로 인한 損害의 賠償을 請求하는 所持人에게 請求의 理由가 認定된다면 溯求權 또는 이와 맞먹는 賠償을 인정해야 할 것이다. 本 判決은 民法 제756조의 使用者責任과 어음法上 溯求權은 서로 상관이 없다고 주장하나, 溯求權이 民法 제756조의 使用者責任과 無關한 것이라 할 수 없고 이 使用者責任의 內容的 要素인 것이다. 어음의 流通性을 위하여 어음 關係를 그 因果關係로부터 분리해서 취급하는 것은 사실이다. 그러나 被用者의 背書僞造에 있어서는 被用者의 背書 自體가 不法行爲를 構成하는 것이지 不法行爲를 因果關係로 하여 背書가 僞造되는 것이 아니다. 그리고 本 判決은 割引料의 出捐 後의 溯求權保全節次懈怠와 滿期기에 이르기까지의 時間의 經過는 고려하지 않겠다는 뜻을 暗示하고 있다. 그러나 僞造背書와 相當因果關係가 여기서끝날 理由는 없다. 滿期가 아직 到來하지 아니한 어음을 割引에 의하여 취득한 당시에는 割引料상당액을 공제한 금액을 對價로 지급했겠지만 滿期後인 提訴時에 있어서는 여기에 利子를 포함한 割引料를 加算한 어음 金額을 지급받을 것이므로 判決時에는 어음 金額을 기준으로 損害額을 정해야 하지 않을까. 僞造者도 상대방인 割引者도 滿期에 입게 될 損害額은 어음 額面價額이라고 예상했을 것이다. 2. 使用者에게는 被用者의 加害行爲를 使用者 自身이 했다고 假定한 경우보다 더 重한 責任을 지울수는 없다. 그래서 被用者의 僞造行爲를 使用者가 스스로 하여 背書가 僞造가 아니고 이 어음 行爲의 責任을 부담한대도, 溯求義務를 부담하는 것 뿐이다. 그런데 所持人이 保全節次를 懈怠한 以上遡求義務나 이에 대신하는 다른 義務를 負擔하게 할 수 없다. 所持人이 主債務者를 信賴한 것이 아니라 背書人에 대한 溯求權을 念頭해두고 割引하였다면 溯求權保全節次를 밟았어야 했다. 使用者의 責任도 一種의 擔保에 가까운 性質을 가진 것이 아닐까. 使用者의 責任內容은 行爲者의 責任에 따를 것이다. 이 被用者가 無權代理行爲를 했다면 어음法 제8조에 의하여 어음 額面金額에 대하여 責任을 질 것에 대하여는 疑問이 없다. 이 行爲가 無勸代理가 아니고 僞造인 경우에는 이와달리 取扱할 것이나. 代理와 代行은 形式에 있어서 구별되지만, 形式을 重視하는 어음 關係에 있어서도, 이들의 實質的類似性을 고려하여 僞造者에게도 無權代理人에 대해서와 같이 어음上 責任(어음法 제8조)을 인정하는 것이 學說의 大勢이며, 美國統一商法典(U.C.C §3∼404(1))도 그러하다. 日本判例도 行爲者의 意思를 基準으로 無勸代理와 僞造를 구별하여 前者의 경우에만은 追認이 認定되지만 後者의 경우에는 認定되지 않는다고 判示하였으나(대판 昭和 8·9·28) 그후 이 추인을 인정했으며(最判 1966년 7월 1일 判示459·74) 僞造者의 어음上責任도 인정하였다(最判 昭和49(1974년)6월 28일 民集 28·3·655). 우리나라 大法院 判例는 僞造에 表現代理에 관한 규정을 類推適用한다(大判 1968년 7월 3일 68다334·335; 1971년 5월 24일 71다471). 그리고 被僞造者는 그의 被用者의 權限없는 背書의 代行을 追認할 수 있다는 입장에서는 이러한 追認이 있어서 被僞造者가 遡求義務를 履行하면 그가 再遡求할 수 있도록 溯求權이 保全된 어음을 返還해야 할 것이다. 被僞造者인 使用者의 追認은 現物賠償이라 하 룻 있으며 現物賠償은 損害를 消滅시키는 完全賠償이다. 原告가 이를 返還할 수 없다면 그의 請求는 받아들일 수 없을 것이다. 민법 제485조는 「辨濟할 正當한 利益이 있는 者」가 있는 경우에 債權者의 擔保保存義務를 규정하였다. 일반적으로 어음 所持人이 僞造者인 被用者의 責任을 추궁하는 경우에도 그럴 것이다. 使用者가 損害賠償을 한 후에 被用者에게 구상권(民法 제756조 3항)을 行使하는 경우도 생각해야 할 것이다. 鄭東潤교수도 被僞造者의 追認을 인정하며(어음·手票法〔三訂版〕162면), 旣存債務의 支給을 위하여 어음이 收受되는 경우에, 「어음에 의하여 推尋을 받지 못하였을 때, 즉 引受또는 支給이 拒絶된 때에 비로소 旣存債權을 行使할 수 있다. 먼저 어음 上의 權利를 行使하여야 함에도 불구하고 어음 上의 權利保全節次를 게을리하여 어음 上의 權利를 喪失한 때에는, 旣存債權을 行使할 수 없다고 풀이할 것이다」라고 하였다(前揭書 252면). 그러므로 所持人은 背書가 僞造임을 滿期前에 알게 된 경우에, 背書의 被僞造者가 遡求義務를 부담하지 않을테니 支給提示로 그 保全節次를 취할 필요가 없다고 생각해버려서는 안될 거이다. 3. 日本에서도 使用者不法行爲責任에 의한 救濟方法에 대해서는 過失相計의 適用등으로 賠償金額이 彈力的이기 때문에 具體的妥當性을 기하기 쉽다고하여, 그 意義를 評價하는 意見도 없지는 않지만(上柳), 결국 이것은 日本에서 判例가 行爲者의 主觀的意思에 의하여 無勸代理와 僞造를 區別하여 이를 前提로 表現代理의 適用을 생각하기 때문에 救濟 할 수 있는 範圍가 자연히 좁아지지 않을 수 없게 되는 不當한 結果를 是正하기 위하여 생각해 낸 것이라고 한다. 그리고 日本判例는 우리나라 判例(대법원 1986년 3월 11일 선고, 84다카2310 판결; 1994년 5월 27일 선고, 93다21521판결)처럼 어음 行爲에서도 表現代理의 成立에 直接相對方限定設을 취한다(最判 昭36·12·12) 그래서 이러한 第三者의 救濟策으로 民法 제756조의 使用者責任의 法理를 適用한다. 三. 結 語 이와 같이 어음 關係의 處理를 使用者不法行爲責任에 맡기는 것이 妥當한가에 대해서는 疑問이 提起되고 있다. 여기에 表現代理의 成立은 그 規定上의 制約으로 無理하다고 하더라도 그 基礎에 있는 表見法理(外觀理論)의 適用을 主張한다. 使用者責任과 表見代理責任과는 各各 適用의 要件도 다르고 　果도 다르지만, 前者에 있어서는 去來的不法行爲에 관하여 去來安全保護를 위하여 外形理論이 構成되어 被害者의 惡意 重過失을 요건으로 하며, 後者에 있어서는 基本代理權의 要件이 점차로 緩和되어 왔다. 이러한 狀況下에서는, 實質的으로 兩者의 機能이 重疊될 것이다. 그래서 兩者를 전혀 無關한 것으로 처리할 것이 아니라 이들의 調和있는 構成을 시도해야 할 것이다. 結論으로 從前의 判例에 찬성한다. 

法律新聞 2439호 법률신문사 高額어음의 善意取得과 重過失 崔基元 서울大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 大法院判決要旨 讓渡人이 無權代理인 경우에도 善意取得이 인정된다. 어음금액이 다소 高額(8천6백만원)이고 이전에 어음거래를 한 사정이 없더라도 重大한 過失이 인정되지 않는다. 評釋(反對) 어음金額이 8천6백만원으로 월등히 高額이고 어음거래를 한 적이 없었다면 重大한 過失이 인정된다. 大法院의 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 한다. 1. 事實關係 被告 乙은 소외 주식회사 종합건축사무소 A(이하 A회사)에게 발행일 1993년 3월 3일, 액면 금8천6백20만2백원, 지급기일 같은해 6월 25일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제1어음)와 발행일 같은해 3월 31일, 액면금 2천5백16만원 지급기일 같은해 7월 2일, 발행지 및 지급지 각 서울로 된 약속어음 1매(이하 제2어음)를 각 발행하였다. A회사의 총무부장인 K는 A회사가 被告 乙로부터 발행받아 보관중이던 위 각 어음을 절취하여 당시 자신이 업무상 보관중이던 A회사 대표이사의 직인을 임의로 不正使用하여 A회사 名義의 背書를 僞造한 다음, A회사가 급히 이를 割引하는 것처럼 가장하여 제1어음을 原告 甲(1)에게, 제2어음을 原告 甲(2)에게 각 어음할인의 방법으로 교부하였다. 原告 甲(1)은 제1어음을 만기에 지급제시하였으나 지급거절되었고, 原告 甲(2)는 제2어음을 소외 B에게 背書讓渡하여 위 B가 이를 지급제시하였으나 지급거절된 후 위 甲(2)가 이를 환수하였다. 原告들은 위 각 약속어음을 善意取得하였다고 주장하였다. 2. 判決要旨 제1심(서울民事地方法院 1994년 5월 6일 宣告, 93가단12080 判決)에서는 「原告들에 대한 위 각 어음의 교부는 소외회사를 대표할 지위에 있지 아니한자에 의하여 이루어졌을 뿐만 아니라 背書도 僞造되었는 바, 이는 善意取得으로 치유될 수 있는 瑕疵가 아니다」고 하여 原告측의 청구를 기각하였다. 이에 대하여 原審(서울民事地方法院 1994년 9월 30일 宣告, 94나22322 判決)은 善意取得을 인정하여 原告勝訴判決을 내렸다. 大法院判決(大法院 1995년 2월 10일 선고, 94다55217 판결, 원심인정)에서도 「어음의 善意取得으로 인하여 치유되는 瑕疵의 범위(양도인의 범위)는 어음법 제16조제1항의 규정에 의하면 「사유의 여하를 불문하고 어음의 점유를 잃은 자」라고 규정하고 있어 讓渡人이 無權利者인 경우뿐만 아니라 이 사건과 같이 代理權의 하자나 흠결 등의 경우도 포함된다고 할 것인 바 … 原告들이 어음할인의 방법으로 이를 취득함에 있어 양도인의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 이건에 있어서 위 각 어음문면상의 제1背書人인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사명의의 背書가 진정한지 여부를 알아보는 등 그 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다고 볼 것이므로(위 어음의 액면금이 다소 고액이라는 점이나 原告들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 原告들에게는 중대한 과실을 인정하기는 어렵다) 原告들이 위 각 어음을 善意取得하였다고 할 것이다」라고 판시하였다. 3. 評 釋 이 判例의 경우에 문제가 되는 것은 첫째로 어음의 背書를 위한 代行權이 없는 자로부터의 善意取得이 가능한가 하는 점이고 둘째로는 어음의 取得에 있어서 注意義務의 정도는 어음金額에 따라서 달라져야 하는가 하는 점이다. 어음의 善意取得이 인정되는 讓渡人의 범위에 대하여 學說의 입장은 다양하다. 종래와 마찬가지로 현재에도 多數設은 無權利者限定設이라고 할 수 있다(徐燉珏, 商法講義(下), 96면 孫珠瓚, 商法(下), 80면 姜渭斗 商法講義(III), 1백52면; 蔡利稙, 商法(下), 1백면). 즉 어음의 善意取得은 讓渡人이 無權利者인 경우에만 인정된다고 한다. 그러므로 이 설에 의하면 讓渡人이 權利者라도 無能力者이거나 無權代理人인 경우 및 讓渡行爲에 瑕疵가 있는 경우에는 善意取得이 인정되지 않는다고 한다. 둘째로 善意取得에 의하여 치유되는 讓渡人의 범위는 讓渡人의 無權利·無權代理 無處分權만으로 제한된다는 部分的制限說이 있다(鄭東潤, 어·手法, 1백84면). 이 설은 無能力者로부터의 善意取得이나 交付契約의 瑕疵는 치유되지 않는다고 한다. 다음에 善意取得은 部分的 制限說과 달리 意思表示의 瑕疵등도 치유한다고 하면서 다만 無能力만은 치유될 수 없다는 無能力除外說이 있다. 이 설의 근거는 어음법 제16조2항은 특별규정이므로 선의취득의 범위를 넓게 해석하여야 하지만 善意取得의 규정은 民法의 能力에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문이라고 한다. 다음에는 선의취득이 인정되는 양도인의 범위를 사실상 제한하지 않는 유력한 多數說인 無制限說이 있다(拙見, 어·手法, 3백91면 鄭燦享, 어·手法講義, 47면 李基秀, 어·手法, 2백45면). 그 이유는 어음法 제16조2항에서는 「事由의 여하를 불문하고 어음의 占有를 잃은 자」라고 규정하고 있는데 이는 고도의 流通性이 보장되어야 하는 어음거래의 안전성을 도모하기 위한 것으로 해석된다. 그러므로 어음이 도난 또는 분실된 경우뿐만 아니라 유효한 交付契約이 없이 어음이 他人의 수중에 있게 된 때에도 그 자로부터의 善意取得이 인정된다고 하는 것으로 獨逸의 通說이며 判例의 입장이기도 한데(BGH NJW(1951), 402, 598), 이 說이 타당하다. 즉 讓渡人에게 意思表示의 瑕疵가 있는 경우, 어음의 保管者가 權利者의 의사에 반하여 유통시킨 경우, 代理權의 흠결이 있는 경우에는 물론이고 양도인이 무능력자인 경우에도 선의취득은 인정된다고 한다. 獨逸의 경우 無能力者의 행위는 무효임에도(獨民 105조) 무능력자로부터의 선의취득을 인정하는 것이 判例의 입장이고 학설의 多數說인데 우리 民法에 의하면 無能力者의 행위는 다만 취소할 수 있을 뿐이므로(民 5조, 10조, 13조) 어음의 善意取得은 당연히 인정된다고 할 것이다. 이 경우에 無能力者의 보호는 어음行爲의 取消에 의하여 책임을 지지 않음으로써 가능한 것이다. 이러한 점에서 民法의 能力에 관한 규정은 언제나 우선적으로 적용된다고 할 것이다. 그러므로 無能力除外說에서 善意取得의 규정은 民法의 능력에 관한 규정에 우선할 수 없기 때문에 無能力者로부터의 선의취득은 인정되지 않는다고 하거나 또한 部分的 制限說에서 무능력의 경우만 제외하는 것은 타당하지 못하다. 또한 英美에서도 行爲無能力者가 流通證券에 배서하여 양도한 때에는 背書人으로 증권상의 채무를 부담하지 않을 뿐이고 善意(in good faith)이고 有償(for value)으로 취득한 證券所持人에 대하여는 반환을 청구할 수 없다. 오늘날 유력한 多數說에 의하면 善意取得이 가능한 양도인의 범위를 보다 넓게 인정하고 있다. 大法院도 이 判例에서 讓渡人이 무권리자인 경우뿐만 아니라 代理權의 瑕疵나 欠缺 등의 경우도 포함된다고 하여 동일한 입장이라고 할 수 있다. 다음에 이 판례에서 문제가 되는 것은 原告에게 重大한 過失이 없는가 하는 점이다. 어음의 善意取得을 위한 消極的 要件으로서 어음의 취득시에 讓受人이 惡意 또는 重大한 過失이 없어야 한다. 讓渡人의 背書行爲에 하자가 있다는 것에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 있는 때에는 선의취득이 인정되지 않는다. 重大한 過失이란 去來關係에 있어서 가장 기본적으로 필요한 注意義務를 현저하게 해태한 경우라고 할 것이다. 그리하여 判例에는 「어음手票를 취득함에 있어서 통상적인 去來기준으로 판단하여 볼 때 讓渡人이나 그 어음수표 자체에 의하여 양도인의 實質的인 무권리성을 의심하게 하는 사정이 있는 때에도 불구하고 이와 같은 의심할 만한 사정에 대하여 상당하다고 인정될 만한 조사를 하지 않고 만연히 讓受한 경우에는 重大한 過失이 있다고 할 수 있다」고 한 것이 있다(大判 1988년 10월 25일, 86다카2026). 이 判例에서 「約束어음의 所持人인 위 소외회사가 원고회사와 약속어음 할인거래를 시작한지 한달도 안되고 그 회수와 액수가 위에서 본 바와 같이 적은데 비하여 월등히 큰 액수(어음금액 1억원)의 이 사건 약속어음의 割引을 요구한 행위는 소외회사의 실질적인 無權利性을 위심하게 할 만한 사정이 된다」고 하면서 또한 이 사건 약속어음의 受取人이자 유일한 背書讓渡人인 회사에 전화로 확인하는 행위가 어렵고 시간이 소요되는 것이 아닌 점에 비추어 볼 때 원고가 이에 의심을 해소할 만한 상당한 조사를 하지 않고 발행인에 대하여 발행여부와 지급은행에 사고유무의 확인전화만을 하고 이를 할인하여 취득하였다는 점 등을 들어 어음의 취득에 있어서 重大한 過失이 있다고 하였다. 이 판례의 취지를 요약하면 약속어음 할인거래를 한 지가 일천하고 또 그 回數나 額數가 크지 않았던 데 비하여 갑자기 高額의 約束어음의 할인을 요구할 때에는 實質的 無權利性을 의심했어야 한다는 것이고 約束어음의 背書人이 유일한 경우에는 그 확인이 어렵지 않음에도 불구하고 하지 않고 오히려 그 배서 이전의 發行人에 대하여 發行여부와 事故 有無에 대한 확인을 한 것만으로는 불충분하다는 것이다. 또한 이후의 判例에서도 「會社의 職員이 약속어음의 會社名義背書를 위조함에 있어 날인한 회사의 인장이 會社代表理事의 職印이 아니라 그 대표자 개인의 목도장이고, 어음의 금액이 상당히 高額(1천5백만원)인 점 등에 비추어 約束어음을 할인의 방법으로 취득한 자에게 배서의 진정여부를 확인하지 않은 重大한 過失이 있다」고 한 것이 있는데(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)이 判例에서도 어음할인을 하는 原告로서는 最後背書人인 피고보조참가인에게 위 배서가 진정한지를 확인할 注意義務가 있는데도 이러한 조치를 취하지 아니하였다는 이유로 重大한 過失을 인정하였다. 이 評釋의 대상인 판례에서는 어음의 善意取得을 인정하면서 「讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정도 엿볼 수 없는 위 각 어음문명상의 제1배서인인 소외회사에게 연락을 취하여 소외회사 명의의 背書가 진정한지의 여부를 알아보는 등 유통과정을 조사 확인하여야 할 주의의무까지 있다고는 할 수 없다」고 하면서 어음의 액면금이 다소 高額(8천6백만원, 2천5백만원)이라는 점이나 원고들과 소외회사 사이에 이전에는 어음거래를 한 사정이 없었던 점을 덧붙인다 해도 원고들에게는 重大한 過失을 인정하기 어렵다고 하였다. 이 判例에서 어음금액 8천6백만원과 2천5백만원을 모두 합계하지 않는다 하더라도 9천만원에 상당하는 어음을 「다소 고액」이라고 한 점은 문제가 아닐 수 없다. 왜냐하면 앞서의 判例(大判 1993년 9월 24일, 93다32118)에서는 어음금액 1천5백만원을 「상당한 고액」이라고 하여 重大한 過失을 인정한 바 있고, 이전의 判例(大判 1988년 10월 25일, 88다카2026)에서는 어음금액 1억원인 약속어음을 「월등히 큰 액수」라고 하면서 유일한 背書讓渡人에게 확인하여야 할 의무를 다하지 않았다는 이유로 重大한 過失을 인정한 바 있기 때문이다. 그런데 이 判例에서는 문제된 어음중 하나가 8천6백2십만2백원인데도 이를 단지 「다소 고액」이기는 하여도 讓渡人의 實質的인 無權利性을 의심하게 할만한 뚜렷한 사정은 되지 못한다고 하였는데 이는 종래의 大法院의 입장이 변경된 것인지 아니면 大法院의 高額어음의 기준이 수년내에 상향조정된 것인지 알수 없으나 高額어음의 기준은 일관성이 있어야 할 것이다. 그 뿐만 아니라 이 判例에서는 평소에 어음거래를 한 사정이 없었던 사정을 덧붙인다 해도 讓渡人의 실질적인 무권리성을 의심하게 할 만한 뚜렷한 사정이 없었다고 하면서 善意取得을 인정한 것은 문제가 있다고 할 것이다. 이는 종래에 大法院이 「發行人은 누구나 신용을 인정할 만한 회사이며 할인의뢰인은 취득자와 오랫동안 어음할인거래를 해오던 사이라면 어음취득자가 위 어음을 취득함에 있어 발행인 및 배서인 내지 지급은행에 확인조회를 하지 않았다 하여 重過失이 있었다고 볼 수는 없다」고 판시한 것(大判 1987년 6월 9일, 86다카207)과도 일치하지 않는 것이다. 어음의 取得에 있어서 重大한 過失이 문제가 되는 것은 어음의 讓渡人의 無權利 등에 대하여 의심할 만한 사정이 존재하는 때이다. 즉 讓渡人이 어음을 소지하게 된 경로, 양도인과의 지면관계, 양도인의 資力에 비하여 어음금액이 고액이라든가 종래에 거래관계가 있었으나 그 규모에 비하여 갑자기 고액의 어음을 소지하고 있다는 등의 여러 사정을 종합하여 의심할 만한 사정이 있는 때에 그러한 사정을 해명할 수 있는 그에 상응하는 조사를 하지 않은 때에는 일반적으로 重大한 過失이 인정된다고 할 것이다. 이 判例에서 문제가 되는 양도인의 행위는 背書僞造로서 無權代行에 속하나 양도인이 無權代理인 경우에도 양수인의 善意取得은 인정된다고 한 입장에는 찬동한다. 그러나 어음金額 9천만원에 달하는 어음을 「다소 高額」에 불과하다고 하면서 이전에 어음거래를 한 사정이 없었다 해도 어음의 취득에 있어서 重過失을 인정하기 어렵다고 한 것은 종래의 大法院의 입장과도 일치하지 않는 것이고 高額어음의 善意取得에 있어서 重過失의 法理를 오해한 違法이 있다고 할 것이다. 

法律新聞 第2375號 法律新聞社 어음행위의 표현대리에 있어서 제3자 범위 大法院 94년 5월 27일 宣告, 93다21521 判決 姜渭斗 <釜山法大大學院 法學博士> ============ 15면 ============ Ⅰ. 事件槪要 피고 朝鮮貿藥合資會社의 총무담당 常務理事인 소외 김동춘은 소외 太陽 피알 株式會社의 代表理事인 양태양과 공모하여 約束어음에 그가 보관하고 있던 문서수발용 朝鮮貿藥合資會社의 명판과 代表社員의 직인을 사용하여 訴外會社를 被背書人으로 한 被告會社 명의의 僞造背書를 하였고, 被告會社인 訴外會社는 위 約束어음을 원고 株式會社 建國 相互信用金庫에 割引을 받고 背書讓渡 하였다. 위 約束어음의 所持人인 원고 信用金庫는 소외 김동춘의 背書가 民法 제126조의 權限을 넘은 表見代理라고 주장하고 被告會社에 대하여 어음金의 지급을 청구하였다. Ⅱ. 判決要旨 權限을 넘은 表見代理에 관한 民法 제126조의 규정에 있어서 第3者는 당해 表見代理行爲의 직접 相對方으로 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 背書와 같은 어음行爲에 적용 또는 유추적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 하는 것이다. 따라서 約束어음의 背書의 직접 相對方은 그 背書에 의하여 어음을 양수한 被背書人만을 가리키고 그 被背書人으로부터 다시 어음을 취득한 자는 民法 제126조의 第3者에 해당되지 아니한다. 다만 背書가 직접 相對方인 被背書人에 대한 관계에서 表見代理의 요건을 충족한 경우에 그 후의 어음 取得者가 이를 원용하는 것은 허용된다. Ⅲ. 評 釋 (1) 序 論 이 건은 被告會社의 총무담당 常務理事인 소외 김동춘의 背書가 民法 제126조의 權限을 넘은 表見代理로 되어 被告會社가 그 어음上의 責任을 지느냐 하는 문제이다. (2) 權限을 넘은 表見代理의 要件 民法 제126조는 權限을 넘은 表見代理에 관하여, 「代理人이 權限 외의 法律行爲를 한 경우에 第3者가 그 權限이 있다고 믿을 만한 정당한 理由가 있는 때에는 本人은 그 行爲에 대하여 責任있다」고 규정하고 있다. 따라서 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는, ① 代理人에게 일정한 代理權이 있어야 하고, ② 代理人이 그 權限의 범위밖의 行爲(越權行爲)를 하여야 하며, ③ 第3者가 善意·無過失이어야 한다. 이 건의 소외 김동춘의 背書가 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는, 우선 소외 김동춘이 일정한 會社代表 權限을 가져야 하는데 오늘날 이는 아주 완화하여 해석하고 있고 또 代理人의 越權行爲는 반드시 代理人의 代理權과 동일 또는 유사한 行爲이어야 하는 것이 아니고 전혀 별개의 行爲라도 무방하다고 보므로, 소외 김동춘이 被告會社의 총무담당 常務理事로서 한 背書는 그 代表權의 범위밖의 行爲를 한 것이다. 그리고 第3者가 善意·無過失이어야 한다. 다만 民法上의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접의 相對方에 한한다고 보는데, 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접의 相對方에 한하는지 또는 第3 取得者도 포함되는지 즉 이 건의 원고가 第3者에 해당하는지 문제된다. (3) 第3者의 範圍 (가) 學 說 어음行爲의 權限을 넘은 表見代理에 있어서 第3者의 범위에 관하여 직접相對方 限定說과 第3取得者 包含說이 대립해 있다. 直接相對方 限定說은 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 直接의 相對方에 한하고, 善意의 第3取得者는 外觀理論에 의하여 보호된다고 한다. 이것이 종래 판례(大判 1986년 9월 9일 84다카2310, 大判 1991년 6월 11일 91다3994)의 입장이다. 이 학설은 그 논거로서, 원래 代理는 本人·代理人 및 第3者의 存在를 전제로 하는 것으로서 그 第3者는 本人과 代理人에 대한 第3者를 의미하며, 表見代理의 第3者도 직접의 相對方만을 의미하고 어음의 第3取扱者와 같은 자를 의미하는 것이 아니라고 한다. 第3取得者 包含說은 어음行爲의 表見代理에 있어서 第3者는 代理行爲의 직접적인 相對方 뿐만 아니라 第3取得者도 포함한다고 하며, 이것이 통설이다. 이 학설은 그 논거로서, 유통증권인 어음에 있어서는 第3者의 범위를 확장할 필요가 있기 때문이라고 한다. (나) 檢 討 ① 第3取得者 包含說(通說)에 대한 檢討 통설은 어음行爲의 表見代理의 第3者에는 第3取得者도 포함된다고 하나, 그렇다면 第3取得者가 表見代理에 의하여 권리를 취득한 경우에 그 權利는 背書에 의하여 전자로부터 승계 취득한 것이 아니고 第3取得者에게서 생긴 것으로 되어 背書의 權利移轉 行爲性과 모순된다. 또한 어음行爲의 表見代理의 第3者에 第3取得者가 포함된다고 보더라도, 權限을 넘은 表見代理가 성립되기 위하여서는 第3者가 代理人의 越權行爲에 관하여 代理人에게 代理權이 있다고 믿고 또 그러한 代理權이 있다고 믿을만한 정당한 이유가 第3者에게 있어야 하는데, 직접의 相對方이 아닌 第3取得者에게 이러한 정당한 이유가 있는 경우는 실제상 극히 드물 것이므로, 어음行爲의 表見代理의 第3者에 第3取得者를 포함시키는 것은 큰 실익이 없다. 그리고 第3取得者 包含說에 따라 第3者에 第3取得者도 포함된다고 하면, 第3取得者가 惡意인 경우에는 전자가 善意이더라도 本人은 그 第3取得者에 대하여 越權行爲로 대항할 수 있어야 할 것인데도, 이 학설은 이를 부인하고 背書에 의한 第3取得者의 權利取得을 인정하고 있어 이론상 논리의 일관성을 결하고 있다. 뿐만 아니라 이 학설은 第3取得者의 보호 내지 어음유통성의 강화를 위하여 第3者에 第3取得者를 포함시켜야 한다고 하나, 第3取得者의 보호를 위한 것이라면 第3取得者의 取得行爲 그 자체를 대상으로 하여야 할 것인데도 그 取得行爲 이전의 代理行爲를 그 대상으로 하고 있어 불합리하다. ② 直接 相對方 限定說(判例)에 대한 檢討 이론적으로 판례가 취하고 있는 直接 相對方 限定說이 타당하다. 다만 이 학설은 善意의 제3取得者의 보호는 外觀理論에 의한다고 하나, 本人과 代理人間의 表見代理의 관계는 어음外의 관계로서 어음上에 나타나 있지 아니하므로 이에 外觀理論을 적용한다는 것은 부당하다. (4) 第3取得者의 保護와 人的抗辯 (가) 無權代理의 類型 일반적으로 어음行爲의 無權代理은 本人의 追認이나 表見代理로 되어 있지 않는 한 物的抗辯으로 된다고 이해되고 있으나, 이것은 경우를 나누어 검토할 필요가 있다. 어음 行爲의 無權代理는 ① 직접의 相對方이 表見代理의 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 갖춘 경우, ② 주관적 요건은 갖추지 아니하였으나 객관적 요건은 갖춘 경우, ③ 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 갖추지 못한 경우로 나누어 볼 수 있다. (나) 無權代理의 抗辯의 再檢討 어음行爲의 無權代理의 유형중 ①의 경우에는 表見代理가 성립되어 本人이 責任을 져 抗辯의 문제가 생기지 아니하고, ②의 경우에는 本人이 無權代理를 物的抗辯으로 대항할 수 있다. 그러나 ③의 경우 즉 직접의 相對方이 無權代理에 관하여 惡意이나(주관적 요건은 갖추지 아니하였으나) 그가 善意였다면 表見代理가 성립될 수 있었던 사정이 있는(객관적 요건을 갖춘, 귀책사유가 있는) 경우에는 本人의 責任을 전적으로 부정할 것이 아니라고 생각한다. 이 경우에는 表見代理의 객관적 요건이 있어 本人에게 責任을 과할 수 있는 사정이 있으므로, 이 경우는 직접 相對方間의 人的抗辯으로 보는 것이 타당하다. 환언하면 이 경우에 第3取得者가 本人을 害할 것을 알고 어음을 취득하지 아니하는 한 本人은 그 第3取得者에 대하여 無權代理라는 抗辯으로 對抗할 수 없다고 보아야 하는 것이다. (5) 結 論 어음行爲의 表見代理의 第3者의 범위에 관한 통설인 第3取得者 包含說은 실제상 큰 실익이 없고 이론의 일관성을 결하고 있으며 특히 民法 제126조의 第3者에 第3取得者까지 포함시켜 廣大解釋을 하는 것은 어음法的 해결을 포기한 것이다. 어음行爲의 表見代理의 第3者는 판례의 입장에 따라 無權行爲의 직접의 相對方에 한한다고 보되, 직접의 相對方이 無權代理에 관하여 惡意여서(표현대리의 주관적 요건의 흠결) 表見代理가 성립되지 아니하여도, 그가 善意였다면 表見代理가 성립될 수 있는 사정이 있는(표현대리의 객관적 요건의 존재) 때에는 이를 人的抗辯으로 보아 第3取得者를 보호하는 것이 타당하다. 이 건에 관한 大法院의 판결에서 어음行爲의 表見代理의 第3者의 범위에 관하여 종래의 판례의 입장에 따라 直接 相對方 限定說을 취한 점은 찬동하나, 다만 원고의 人的抗辯의 切斷 주장과 그에 대한 판단이 있었다면 하는 아쉬움이 있다.

法律新聞 2341호 법률신문사 公務員에 대한 배상청구권 일자:1994.4.12 번호:93다11807 鄭夏重 西江大法學科敎授 法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 槪要 被告인 자동차보험회사와 금산경찰서장은 경찰서소속의 관용차를 보험대상으로 1983년6월24일부터 1984년6월24일까지 일년을 보험기간으로 하여 자동차손해배상책임보험을 체결하였다. 동 경찰서에 경비과장으로 재직중이던 원고는 1983년7월26일 職務遂行을 위하여 경찰서장의 승낙을 받고 경찰서에 파견근무중인 防衛兵을 동 자동차에 탑승시키고 운전하던중 오토바이와 교행하기 위하여 우측 도로변으로 근접 운행하다가 과실로 인하여 높이 5m 정도의 제방아래로 추락하였다. 이 사고로 重傷을 당한 방위병은 國家로부터 국가유공자 예우등에 관한 법률에 의하여 보상금을 받았으며 아울러 原告로부터 손해배상금으로 2억5천4백만원을 받기로 書面合意하였다. 原告는 자동차보험회사에게 상기 손해배상액을 保險契約에 따른 保險金으로 지급하여 줄 것을 요구하였다. II. 判決의 內容 原審判決인 서울고등법원판결 92나17840(1993년1월26일)에서는 종전의 大法院의 判例에 따라 구헌법 28조1항(현행헌법 29조1항)에 의하여 國家 또는 公共團體가 公務員의 직무상 불법행위로 인하여 損害賠償責任을 지는 경우에도 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다 하여 原告는 피해자인 방위병에게 손해배상을 할 책임이 있고 따라서 피고인 보험회사는 원고에게 保險契約에 따른 保險金을 지급할 義務가 있다고 판시하였다. 그러나 상고심인 大法院은 이에 대하여 公務員의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 사람은 國家 또는 공공단체를 상대로만 손해배상을 청구할 수 있고 단지 公務員에게 故意, 重過失이 있는 경우는 國家, 公共團體는 公務員個人에게 구상할 수 있을 뿐이라고 하면서 被害者가 공무원개인을 상대로 하여 직접 손해배상을 청구할 수 있음을 부인하였다. 아울러 대법원은 原審判決이 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항에 대한 법리를 오해하였다고 하여 被告의 패소부분을 파기하여 原審法院에 환송하였다(1994년4월12일, 대판 93다11807). III. 判決의 評釋 주지하는 바와 같이 公務員의 職務上 不法行爲에 대한 國家責任을 규정한 헌법 29조1항과 國家賠償法 2조에 있어서 공무원개인에 대한 선택적 청구의 인정여부는 國家賠償法의 法的 性格, 賠償責任의 構造의 문제들과 더불어 國家賠償法의 제정이래로 끊임없는 논쟁의 대상이 되고 있는 문제이다. 상기한 1994년4월12일의 大法院判決(93다11807)은 종전의 자신의 判決(1972년10월10일, 69다701; 1966년1월25일, 65다2318)과는 정반대로 공무원개인의 외부적 책임을 명시적으로 부인한 획기적인 判決이다. 向後 한국의 國家賠償法의 발전방향에 매우 중요한 의미를 갖고 있음에도 불구하고 同 判決에는 아쉽게도 判決을 뒷받침하는 法理論的인 根據가 제시되지 못하고 있다. 특히 大法院은 原審判決이 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항에 관한 법리를 오해하고 있다고 하는 상고인인 被告의 주장을 이유가 있다고 하면서 원고패소의 判決을 내렸는바 동 判決이 종전의 判決에 대한 변경임을 감안하여 볼 때 구헌법 28조1항과 國家賠償法 2조1항의 法理가 大法院의 견해에 따르면 어떠한 내용을 갖고 있는지를 명시적으로 밝혔더라면 매우 바람직하였을 것이다. 다음에서는 공무원개인에 대한 선택적 청구의 문제에 대한 學說의 대립을 간단히 살펴보고 筆者의 見解를 밝히기로 한다. 1. 公務員個人의 外部的 責任에 관한 學說의 대립 1) 肯定說 公務員이 위법한 직무행사를 하여 個人에게 손해를 가한 경우 피해자인 個人은 國家와 公務員을 상대로 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있다고 하는 學說의 論據들로는 첫째 손해배상법은 피해자의 손해전보뿐만 아니라 加害者에 대한 警告 및 制裁의 기능을 아울러 갖고 있기 때문에 公務員에 대한 선택적 청구를 인정할 시에는 공무원개인의 권력남용과 위법행위를 방지시키고 이를 통하여 개인의 권리보호를 도모할 수 있다고 한다. 또한 피해자의 입장에서도 國家와 公務員에 대하여 선택적으로 손해배상을 청구할 수 있기 때문에 피해자의 손해배상에도 만전을 기할 수 있다고 한다. 더욱이 民法의 使用者責任에 있어서도 被害者의 불법행위로 타인이 손해를 입은 경우에는 使用者뿐만 아니라 被用者도 손해배상책임을 지는데 반하여 公務員에 대하여 선택적 청구를 인정하지 않음은 民法과의 형평성을 상실한다고 한다. 학설은 國家와 가해공무원에 대한 선택적 청구권을 위한 실정법적인 根據로서 29조1항 단서를 들고 있다. 이러한 공무원개인의 책임을 인정하는 학설중에서도 公務員의 輕過失, 重過失, 故意에도 불문하고 선택적 청구권을 전면적으로 인정하는 학자들과(金哲洙, 憲法學槪論, 1993년, 5백84면) 단지 故意, 重過失의 경우에만 공무원개인의 외부적인 책임을 인정하는 제한적 긍정설(金鐵容, 國家賠償法 제2조에 관한 硏究, 1백29면 이하; 金東熙 行政法I, 3백60면)로 나누어져 있다. 이 제한적 긍정설은 公務員의 故意, 重過失과 公役務의 과실이 동시에 인정되는 경우 책임의 重複을 인정하여 피해자인 개인에게 선택적 청구권을 인정하는 프랑스 국가배상제도에 영향을 받은 것처럼 보인다. 흥미로운 사실은 이들 公務員에 대한 선택적 청구권을 인정하는 견해들은 주로 배상책임의 구조문제에 있어서 국가의 自己責任을 인정하는 학자들에 의하여 支持되어 왔다는 점이다. 2) 否定說 이에 대하여 대위책임설을 주장하는 학자들에 의하여 주로 주장되어온 선택적 책임을 부인하는 학설은 첫째, 國家賠償制度의 기본적인 기능은 피해자의 손해전보에 있기 때문에 경제적 부담능력이 있는 國家가 손해배상을 하면 피해자의 구제는 완전히 만족되기 때문에 責任의 중복여부는 무의미하게 되며 둘째, 公務員個人에 대한 선택적 청구를 인정할 경우에 배상책임에 대한 두려움은 公務員의 직무집행을 위축시켜 행정사무의 원활한 수행을 저해하여 결국은 국민전체에 대한 불이익을 가져오게 된다고 한다. 公務員에 대한 違法行爲 防止機能은 구상권과 懲戒責任을 통하여 충분히 담보할 수 있으며 선택적 책임의 불허는 代位責任 賠償構造의 논리적인 귀결이라고 한다(金道昶, 일반행정법론 1990년, 5백81면). 실정법으로도 國家賠償法 2조1항은 國家와 地方自治團體의 배상책임을 규정하고 있으며, 故意 重過失의 경우에 내부관계에서 公務員에 대한 구상권을 인정한 동법 2조2항은 공무원개인의 외부적 책임을 부인하는 것으로 보아야 한다고 한다. 공무원개인의 책임이 면제되지 않는다고 한 헌법 29조1항의 단서는 公務員이 내부관계에 있어서의 구상책임을 의미한다고 한다. 2. 賠償責任構造와 公務員個人의 外部責任 公務員個人의 外部責任의 認定與否는 法治國家原理에서 도출되는 國家賠償責任의 構造理論과 불가분의 관계가 있다. 따라서 국가와 가해자인 공무원에 대한 선택적 청구권의 인정여부에 대한 解決을 위하여는 賠償責任의 構造理論에 대하여 어느정도의 言及이 불가피하다. 그동안 한국학계에 있어서 상당한 지지를 받아왔던 代位責任說은 現行法의 解釋에 관련하여 그 타당성여부를 떠나서 독일국가배상법의 代位責任構造에 많은 影響을 받은 것은 否認할 수가 없다. 그러나 독일에서는 代位責任構造의 국가배상체계에 대한 批判이 그동안 학계에서 끊임없이 제기되어 왔으며 判例 역시 國家賠償法의 公務員의 개념을 기능적으로 해석하여 公務를 담당하는 모든 사람으로 확대시켰고 過失의 槪念도 組織過失로 객관화시켜 사실상 현행법상의 대위책임구조를 국가의 자기책임구조로 변화시켜 왔다. 1981년에 제정되었으나 연방과 주의 입법권관할문제로 위헌판결을 받은 독일의 신국가배상법도 대위책임구조를 부인하고 國家의 직접책임을 제도화하였다. 이와같은 학계와 실무계의 경향은 代位責任構造의 국가배상법체계가 헌법상의 법치국가원리에 기본적으로 모순되고 있다는 인식에 근거하고 있다. 즉 國家는 不法을 행할 수 없기 때문에 직접 국민에 대하여 책임을 질 수 없으며 따라서 오로지 不法을 행할 수 있는 公務員을 대신하여 國家가 책임을 져 준다는 대위책임구조는 國家의 불법행위 능력을 否認하고 公務員個人의 민법상의 불법행위책임만을 인정하였던 絶對主義 국가시대의 委任契約思想에 그 연원을 두고 있으며 또한 國家를 法秩序와 동일시하여 國家의 불법행위능력을 부인하였던 Kelsen을 중심으로 한 法實證主義遺産이라고 볼 수 있다(독일의 國家賠償法의 發展過程에 대하여; 鄭夏重, 收用類似的 그리고 收用的 侵害制度, 考試硏究 1994년3월). 이러한 國家의 불법행위능력을 부인하는 대위책임구조는 입법자에 대한 위헌법률심사제도를 인정하고, 명령, 규칙, 처분에의 위법성에 대한 대법원의 최종적 심사권을 인정하며 공권력의 행사, 불행사로 인한 기본권침해에 대하여 憲法訴願을 인정함으로써 國家의 불법행위능력을 명백하게 전제하고 있는 한국헌법과도 물론 합치될 리가 없는 것이다. 특히 國家는 피해자인 개인에 대하여 직접책임을 져야 한다는 自己責任說(직접책임설)은 國家와 個人간의 공법상의 법률관계의 구조로부터 직접 도출되는 것이다. 즉 공법상의 법률관계는 外部法관계와 內部法關係로 나누어지며 외부법관계는 公法上의 法人格을 가진 國家와 個人간에 權利와 義務관계를 규율하고 內部法關係는 國家와 公務員간에 法律關係로서 이들간에 權利와 義務를 규율하고 있다. 國民의 공법상의 법률관계의 상대방은 항상 國家이며 따라서 公務員과 국민간에는 직접적으로 어떠한 法律關係가 성립되지 않는다. 公務員이 국민에 대하여 직접 부담하고 있는 자신의 法的 義務를 위반한다는 것은 개념적으로 성립될 수가 없다. 公務員은 단지 國家가 국민에 대하여 갖고 있는 권리와 의무의 집행자로서만 외부에 나타나며 그의 법적 효과는 적법하든 위법하든 모두 國家에게 직접 귀속된다. 國家는 비록 그것이 公務員에 의하여 행하여졌다 하더라도 자신의 법적인 의무위반에 대하여 스스로 피해자인 個人에 대하여 직접 책임을 져야 한다. 반면 내부법관계에서 公務員은 國家에 대하여 자신이 지고있는 의무(예: 適法한 職務行使의 義務)를 위반하는 경우에 이에 대하여 징계책임을 지거나 故意나 重過失로 개인에게 손해를 입힌 경우에는 國家에 대하여 求償責任을 지는 것이다. 따라서 이와같은 공법상의 法律關係의 구조로부터 국가의 직접적인 책임이 인정되며 아울러 公務員個人의 外部的 責任은 논리적으로 否認되어진다. 公務員과 개인사이에는 법률관계가 성립되지 않기 때문에 개인에 대한 어떠한 의무를 위반할 수가 없는 公務員이 個人에 대하여 직접책임을 진다는 것은 논리적으로 모순인 것이다. 公務員 개인책임의 否認은 國家의 배타적이고 직접적인 책임이라는 법이론적인 측면에서만 타당한 것이 아니라 법정책적으로도 충분한 타당성을 갖고 있다. 오늘날의 현대행정의 職務行使에 있어서 公務員은 그기 私人이라면 결코 할 수도 없고 하기도 원하지 않는 財産的인 波及效果가 매우 큰 決定을 내리는 경우가 허다하다. 만약 公務員個人의 외부적 책임을 인정할 경우에는 손해배상의 두려움 때문에 公務員의 업무수행의 意慾은 현저히 저하되며 급한 결정이 요구되는 중요한 시점에서도 업무의 지체를 필연적으로 초래하게 된다. 故意, 重過失의 경우에만 내부관계에서 公務員에 대한 구상권을 인정한 2조2항의 취지는 공무원개인의 외부적 책임을 배제하고, 경과실의 경우에는 公務員의 책임을 면제시켜 국가행정기구의 기능을 활성화시키는데 그 궁극적인 意義가 있다고 보아야 한다. 또한 公務員에 대한 선택적 청구권을 인정하는 경우에는 被害者의 權利救濟를 위하여 더 유리해 보이는 것같지만 支拂能力이 없는 公務員을 상대로 訴訟을 제기하여 비록 勝訴의 判決을 받는다고 하더라도 그것이 얼마나 個人의 權利救濟에 실질적인 도움이 되는지는 의심스러운 일이다. 이점에 있어서 公務員의 선택적 청구권을 인정하고 있었던 종전의 실무에 있어서도 그동안 수없는 國家賠償事件 중에서 公務員에 대하여 직접 손해배상을 청구한 사건은 매우 극소하였던 사실은 示唆的이다. 公務員의 故意나 重過失에 있어 國家와 公務員의 重複責任을 인정하여 피해자에게 선택적 청구권을 인정하고 동시에 내부관계에서는 상호 구상권을 인정한 프랑스국가 배상제도에 있어서도 피해자인 개인은 거의 대부분 國家에 대하여 직접배상청구를 하였고 단지 國家는 내부적으로 公務員에게 구체적인 과실정도에 따라 求償請求를 하여왔다. 重複責任의 인정의 경우 公務員個人에게 청구권을 행사한 후에 公務員이 國家에게 구상을 요구한 경우는 필자가 아는 한 지금까지 국참사원의 判決 Delville(1951년7월28일) 하나에 그치고 있다. 이 모든 것은 國家가 自身의 외부법상의 公法的인 義務를 위반하여 개인의 權利를 침해하여 손해를 가한다면 국가는 이에 대하여 直接責任을 져야 하며 公務員은 단지 內部法관계에서 國家에 대하여 負擔하고 있는 의무위반이 있는 경우에 國家에 대하여 責任을 져야 한다는 것을 말하여 주고 있다. 헌법 29조1항의 단서조항 「공무원개인의 책임은 면제되지 않는다」는 이러한 公務員의 內部關係의 責任을 의미한다고 解釋하여야 할 것이다. 國家가 不法을 행하여 개인의 권리를 침해하면 우선 개인은 行政訴訟을 통하여 이러한 不法의 제거를 요구하고 行政訴訟을 통하여 제거할 수 없는 國家不法의 結果가 존재한다면 국가배상청구를 통하여 그 궁극적인 제거를 요구할 수 있도록 하는 것이 헌법 29조1항과 國家賠償法의 基本法理이다. 즉 法治國家에서의 國家賠償法의 基本機能은 國家不法이 발생하지 않았던 상태로 個人의 法的 地位를 金錢補償을 통하여 다시 回復시켜주는 原狀回復에 있다고 볼 수 있으며 公務員의 違法行爲防止機能은 이에 수반되는 부수적 기능이라고 볼 수 있는 것이다. 1994년4월12일 大法院의 判例(93다11807)는 이러한 國家의 排他的이고 直接的인 責任을 의미하는 法治國家的인 公法上의 國家賠償體系로의 중요한 첫걸음이라고 評價하고 싶다. 

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다.