法律新聞 第2350號 法律新聞社 法律의 不知와 法律의 錯誤 朴相基 〈연세대법대교수 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院 1994年4月15日선고, 94도365判決 사건개요 건축주인 피고인은 이사건 건축공사의 시공, 감리등을 공소외 광문종합건설주식회사에 도급을 주어 위 회사의 현장대리인인 차국섭의 주관하에 시공하게 하였다. 그러나 시공회사는 단열재 시공등에 대하여 중간검사를 받아야 한다는 구건축법(1991년5월31일, 법률 제4381호로 개정되기 전의 것) 제7조의 2의 규정에 따른 중간검사를 받지않고 공사를 계속함으로써 건축주인 피고인이 건축법을 위반하였다는 사실임. 대법원판결내용 대법원은 형법 제16조에 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 不知의 경우를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 경우로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지라고 판시하였다. 이에따라 피고인이 단열재시공등에 대한 중간검사를 받아야 한다는 구건축법제7조의2의 규정을 알지 못하였다는 것은 단순한 법률의 부지에 해당하고 피고인의 행위가 특히 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식한 경우는 아니므로 범죄의 성립에 지장이 없다고 하였다. 評 釋 1, 法律 착오의 槪念 형법 제16조(法律의 錯誤)는 「자기행위가 法令에 의하여 죄가 되지않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다」고 규정하고 있다. 즉 행위자가 정당한 이유로 자기 행위의 違法性을 알지못하면 처벌되지 않는 것이다. 이와 같이 위법성에 대한 인식이 없는 경우를 故意가 없는 것과 마찬가지로 취급할것인가(故意說의 입장), 아니면 責任의 내용이 흠결된 것으로 보아야 할 것인가(責任設의 입장)라는 범죄론상의 체계문제가 논란의 대상이 되었으나 현재 학설은 위법성의 인식을 책임의 요소로 보는 것이 통설이다. 곧 위법성을 인식하지 못하였다면 故意는 인정되나 責任이 조각된다고 보는 것이다. 2, 法律의 錯誤의 形態 법률의 착오(혹은 위법성의 착오)는 착오의 원인이 直接的인가, 아니면 間接的인가에 따라 분루된다. 전자는 행위자가 자기행위의 위법성을 전혀 인식하지 못하는 경우를 일컫는다. 본 판례와 같이 행위자가 자기의 행위와 관련된 금지규범을 전혀 알지못한 경우도 위법성의 인식이 없었다는 점에서 형태적으로 직접적인 위법성의 착오에 속한다. 이러한 직접적인 위법성의 착오는 문화의 차이나 혹은 부수형법으로서 그 내용이 일반성을 띠지 않기 때문에 나타날 수 있는 현상이다. 또한 오늘날 형사처벌법규는 과거와 달리 점점 전통적인 행위형태와 무관한 영역까지도 대상으로 하고 있기 때문이다. 이 경우에 행위자는 자기행위가 反社會的이 아니라는 생각을 갖게 되는데, 그 이유는 전통적인 관념상 범죄행위로 보기 어려우며 행위의 성질상 비도덕이기보다는 기술적인 규정이 많거나 행정적인 절차에 관한 규정이 많기 때문이다(예: 離婚이 유효하다고 믿고 재혼한 경우에 이혼이 성립하지 않아 重婚處罰의 대상이 된 경우, State vDeM대, 20N.J.1,118 A.2d 1.) 이에 반해 간접적인 위법성의 착오는 어느 행위가 일반적으로는 범죄가 되지만 자기의 경우에는 법령에 의하여 허용되므로 범죄가 되지 않는다고 착각하고 있는경우를 말한다. 대법원은 이러한 경우만을 법률의 착오라고 보고 있다(大判 1983년9월13일, 83도1927;1985년5월14일, 84도1271). 3, 判例의 문제점 대법원은 위법성을 인식하지 못한 원인이 처벌법규를 소극적으로 알지 못한데에 있다면 법률의 착오가 아니며, 오로지 자기행위의 정당성을 적극적으로 신뢰한 경우에만 정당한 사유를 전제로 처벌되지 않는다는 것이 일관된 입장이다(大判 1961년10월5일, 4294형사208; 1992년4월24일, 92도245등 참조). 대법원의 이러한 시각은 처벌법규를 알지 못하였음을 이유로 자기행위의 정당성을 주장하는 자를 처벌하지 않는다면 심대한 형사처벌상의 허점이 노출될 수 있다는 점에서 비롯된다고 볼수 있다. 그러나 대법원은 단순히 위법성을 인식하지 못하였다는 사실보다는 자기행위의 正當性을 확신하였다는 사실이 입증되지 않으면 법률의 착오가 아니라고 하나, 이는 처벌법규를 알지 못하였어도 違法性은 인식하였다고 보게되는 論理的 矛盾을 내포하고 있다. 처벌법규를 알지 못한 사람은 적법성의 바탕위에서 행위를 하였다고 보는 것이 상식일 것이기 때문이다. 또한 대법원은 죄가 되지 않는다고 오인한데 대한 「정당한 이유」를 착오의 原因規定으로 보지않고 착오를 일으킨 행위자의 判斷態度나 方式을 설정한 것으로 보려는 시각을 갖고 있는 것으로 보인다. 허가를 얻어 벌채하고 남아있던 殘存木을 벌채하는 것이 위법일줄 몰랐다는 사정은 단순한 법률의 부지에 불과하여 법률의 착오가 아니라고 한 대법원의 판례(大判 1986년6월24일, 86도810)는 한 예이다. 대법원은 이 사건에서 행위자의 입장에서 잔존목의 벌채가 적법하다고 믿는 점이 일반인의 상식에 비추어 보아 정당한가 여부에 따라 판단하지 않고 오로지 처벌법규를 알지 못한데 대한 법적 비난을 감수하라는 태도로 일관하고 있기 때문이다. 대법원이 갖고 있는 이러한 시각의 배경은 우선 사실의 착오와 달리 법률의 착오는 면책되지 않는다(ignorance of the law is no excuse)는 전래의 단순한 원칙에서 벗어나지 못하고 있다는 점, 그리고 이 원칙에 따른 일본판례의 영향등(許一泰, 형사판례연구 I,44면 참조)에서 초래한다고 보인다. 4, 결론-법률의 不知와 위법성의 認識 형법 제16조는 표현형식이 어떠하든 범죄가 성립하기 위해서는 위법성의 인식이 필요함을 전제로 하고 있다. 그럼에도 불구하고 대법원은 違法性 缺如의 가장 적극적 형태인 법률의 不知狀態를 제외시킴으로써 범죄성립에 과연 위법성인식이 언제나 필요한 조건인가에 대하여 의문을 갖게 한다. 사실상 법률의 착오는 자기행위에 대하여 소극적으로 위법성을 인식하지 못한 경우에 인정되는 것이지 적극적으로 자기 행위의 적법성을 믿고 있는 경우가 아니다. 다시말해 適法性에 대한 적극적 인식은 법률의 착오가 성립하기 위한 요건이 아니다(AK-StGB - Neumann§17Rz 9). 다음으로 오늘날의 많은 형벌법규가 처벌대상으로 삼는 행위는 전통적인 道德性이나 論理性, 條理, 社會的 慣習등을 내용으로 하지 않고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 현대사회에서 일반인의 입장에서는 遵法的인 태도를 유지하였다고 하더라도 법적으로 금지된 행위를 알기가 어려워지게 되어있다. 예를 들어 장기간의 해외근무를 마친 자가 귀국후 그 동안의 특수한 영역에 속하는 국내법령의 제정이나 개정을 쉽게 알수 있겠는가? 그럼에도 불구하고 대법원은 일률적으로 법률의 不知를 법률의 착오에서 제외시킴으로써 法共同體의 구성원 모두가 시행되고 있는 처벌법규의 내용을 모두 알 것을 요구하고 있다. 또한 제16조의 「정당한 이유」를 위법성을 인식하지 못한데에 대한 판단기준으로 보지 않는다. 대신에 법률의 착오에 해당하는가, 아니면 법률의 不知에 해당하는가의 여부를 판단하는기준으로 삼고 있다. 그 결과 법률의 不知는 언제나 정당한 이유없는 違法性 認識의 결여상태라고 보아 가벌성의 범위를 확대하게 된다. 대법원이 법률의 不知를 법률의 착오에 포함시키지 않기 위한 이러한 논리구성으로 인하여 결국 법관의 恣意的인 구별기준에 따라 법률의 不知와 錯誤가 구별되는 것이 현실이다. 예를 들어 문의에 따른 관계기관의 회신을 신뢰하고 한 행위까지도 정당한 이유있는 착오로 보지 않거나(大判 1987년4월14일 87도160), 보건사회부장관의 告示나 체신부장관의 회신을 믿고 한 행위도 정당한 착오라고 볼 수 없다(大判 1991년8월27일, 91도1523;1989년2월14일,87도1860)고 보고 있다. 그러나 한편으로는 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면 정당한 이유로 인한 착오로 볼 수 있다는 정반대의 판례(大判 1992년5월22일, 91도2525, 또한 大判 1983년2월22일, 81도2763)도 나타난다. 그렇다면 대법원은 법률의 不知를 획일적으로 법률의 착오에서 배제할 것이 아니라 사안별로 판단하여야 할 것이다. 즉 원칙적으로 법률의 부지도 법률의 착오의 한 유형으로 포함시키되 그러한 법률의 부지상태가 정당한 이유로 초래 되었다고 볼 수 있는가에 판단의 초점을 맞추어야 할 것이다. 이를 위하여는 사회경험이나 학력등에서 비롯되는 행위 ============ 15면 ============ 자개인의 判斷能力이나 認識水準, 識業, 그리고 행위자의 生活關係등이 종합적인 판단의 기준이 될 수 있을 것이다. 그결과 법률의 不知狀態가 정당한 것 혹은 회피할 수 없었던 것으로 인정되면 책임조각대상인 법률의 착오로서 처벌대상에서 제외시키는 것이 타당하다. 참고로 독일연방대법원의 경우 범행사실을 알고도 告知하지 않은 行爲를 처벌하는 규정(독일형법 제138조 제1항)을 알지못한 아내가 남편의 은행강도계획을 신고하지 않은 사건에서 아내에게 법률의 착오를 인정하였다(BGHSt19,295). 미국에서도 법률의 부지를 더 이상 일률적으로 배제하지 않느다. Lambert v California 사건에서 L.A.市條例에 따라 전과자가 5일이상 L.A.市에 체류할 경우 경찰관서에 신고하도록 되어있는 사항을 위반한 Lambert여인에게 2백50달러의 벌금형과 3년의 보호관찰을 선고하였으나 연방대법원은 이를 기각하였다(355 U.S.225,78 S. Ct, 240,2 L, Ed, 2d 228(1957)이에관하여는 LaFave / Scott, Criminal Law, 2ed, 415면 참조). 우리의 학설도 법률의 착오에는 법률의 不知도 포함된다고 보는 것이 통설이다(拙著, 刑法總論, 2백25면 註2) 참조). 이상의 논의를 토대로하여 위 사안을 검토할 때 대법원은 법률의 不知를 이유로 하여 일률적으로 법률의 착오를 부인할 것이 아니라 법률의 착오에는 해당하나 착오의 원인이 정당한가의 여부를 피고인의 직업이나 생활관계등을 고려하여 판단하였어야 할 것이다.

法律新聞 2242호 법률신문사 製造物 責任 일자:1992.11.24 번호:92다18139 韓琫熙 東國大法大敎授·法學博士 ============ 15면 ============ I. 本判決의 意義 大量生産·大量消費라는 現代의 産業社會에 있어서 製品의 缺陷으로 인한 消費者의 被害救濟문제는 製造物責任에 관한 것으로 現代不法行爲法의 [핫트·잇슈]가 되고 있다. 本判決은 旣存의 몇개 안되는 製造物責任判例와 달리 機械(電氣기계)類에 대하여 製造物責任을 認定한 첫 判例이며, 缺陷有無의 判斷에 있어서도 製品의 安全性과 耐久性에 基準을 두어 缺陷槪念을 채택함으로서 우리나라 製造物責任判例의 里程標的 事件이 되지 않았는가 생각된다. 本判決은 앞으로 豫想되는 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 推定된다. 그러나 우리나라의 製造物責任 訴訟은 전통적 過失責任論에 기초하고 있음이 分明한 것 같다. 아직도 過失의 城砦는 굳건하다. II. 事實關係 原告 甲은 鑛石채굴업을 하는 會社로서, 그가 經營하는 鑛業所에 被告 乙(電氣機械業體)이 製造한 계기용 변압변류기(Metering Outxit; MOF 이하 변류기라고 부름)를 구입하여 1984년10월31일에 위 변류기를 設置하였다(가격 1천1백만원 상당). 그런데 위 변류기는 設置된지 2年2個月後(使用保證基間 10年)인 87年1月17日 10시경 異狀電壓의 侵入으로 過熱되어 火災가 발생하였다.(변류기 一次폭발). 一次 폭발 직후 訴外A,B등이 消火器로 진화작업을 하여 불길을 잡은 뒤, 나가려는 순간 10시15분경에 위 변류기가 다시 폭발하였다(변류기 二次폭발). 二次폭발시 위 변류기 內部에서 加熱된 絶緣油가 쏟아져 나와 訴外 A,B는 全身에 重火傷을 입었으며, 訴外 A는 같은 달 25日 火傷으로 인한 패열증 및 폐부전증등으로 死亡하였다. 따라서 原告 甲은 被告 乙을 相對로 物的 및 人身과 生命損害로 인한 損害賠償請求訴訟을 提起하였다. III. 原 審 (1) 서울民事地方法院 1990년11월18일 宣告 90가합64 判決 被告 乙의 製造上의 瑕疵를 認定하면서 原告 一部 勝訴判決을 하였다. 즉 被告 乙이 위 변류기에 대하여 試驗과 檢定을 거쳐 이를 原告에게 納品하였다 하더라도 그 試驗과 檢定基準은 전기기계가 通常 갖추어야 할 일응의 基準을 정한것에 불과하다고 하여 변류기의 瑕疵와 製造者의 損害賠償責任을 認定하였다. (2) 서울高等法院 1992년4월8일 宣告 90나52212 判決 변류기의 構造 또는 制作過程에서의 瑕疵가 없다고 판단하여 原告主張을 배척하고 抗訴를 기각하였다. 一審과 二審에서는 用語에 있어서 缺陷이 아닌 瑕疵를 쓰고 있다. IV. 大法院判決要旨 (1) 物品을 製造하여 판매하는 製造者는 그 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能한 범위내의 安全性과 耐久性을 갖춘 製品을 製造하여야 할 責任이 있고, 이러한 安全性과 耐久性을 갖추지 못한 缺陷내지 瑕疵로 인하여 消費者에게 損害가 발생한 경우에는 契約上의 賠償義務와는 별개로 不法行爲로 인한 賠償義務를 부담하여야 한다고 보고 있다. (2) 변류기의 점진적인 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法이 있고, 그러한 方法으로 絶緣劣化를 최소화한 경우에 최소한의 耐久年限에 旣存使用基間을 초과한다면, 耐久年限前에 발생한 絶緣破壞는 위와같은 絶緣劣化를 최소화하는 方法을 취하지 않은 構造내지 製造上의 缺陷이 있는 것으로 推定할 수 있다. (3) 본건 증거에 나타난 감정인의 감정結果에 의하면 제1차 폭발의 原因은 外部 異狀電壓의 侵入에 의한 絶緣破壞 또는 계속된 部分放電에 의한 絶緣破壞로 推定하고, 외부 이상전압의 侵入으로 인한 절연파괴는 3백50kV를 넘는 高電壓의 충격으로 일시에 절연파괴되는 경우와 3백50kV이하의 작은 전압의 누적된 충격에 의한 漸進的인 절연열화로 절연파괴에 이르게 되는 경우로 區分하고 있다. 또한 감정인의 감정서 기재내용에 의하면 3백50kV를 넘는 어떠한 전압의 충격에도 견딜 수 있는 安全性과 耐久性을 갖춘 전류기를 製造한다는 것은 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어 期待可能性이 없는 것으로 보고 있다. 그러나 原審(서울高等法院)은 변류기의 一次폭발원인이 3백50kV를 넘는 전압의 충격으로 一時에 절연파괴가 된 경우와, 3백50kV이하의 전압의 누적적 충격 또는 繼續된 部分放電에 의한 漸進的인 絶緣劣化로 絶緣破壞가 된 경우중 어느 것인가를 가리지 않았으며, 후자의 경우로 推定되는 경우라도 絶緣劣化를 최소화 할 수 있는 方法의 有無등을 檢討하여 변류기의 缺陷 내지 瑕疵有無를 審理하였어야 했는데 그렇지 못하였다. 그리하여 原審判決을 파기 환송하였다(本項(2)에 관한 部分은 判決文의 核心이 된다고 생각되는 部分을 발췌하여 作成한 것이다). V. 評 釋 1. 過去의 判例(判例의 內容證明省略) (1) 콜라병 爆發事件(大判 75년 7월 22일, 75다344) (2) 닭의 배합사료사건(I)(大判 77년 1월 25일, 75다2092) (3) 아동급식빵부패사건(大判 78년 9월 25일, 78도2082) (4) 질소통이 외관상 산소통으로 오인된 사건(大判 79년 3월 27일, 79다2221) (5) 완구용주사기사건(大判 79년 12월 26일, 79다1772) (6) 닭의 배합사료사건(II)(大判 83년 5월 24일 82다390, 82다카924)등이다. 특히 완구용주사기 사건은 典型的인 製造物 事件이었다. 그러나 이상의 判例들은 傳統的 過失責任의 原則을 根幹으로 하여 事實推定의 原則)이나 表見證明등 立證責任의 轉換理論에 의하여 過失責任의 原則을 완화한 事件으로 보인다. 또한 製造物責任法理에 있어서 核心이 되는 缺陷槪念을 導入하여 事件을 처리한 것도 아니었다. 製造物 責任에 있어 缺陷槪念의 채택은 世界的추세가 되고 있다. 2. 立法例 製造物責任法理의 本山地는 미국이었으며, 미국의 法理論이 全世界의 製造物責任法理에 커다란 영향을 주고 있다. 미국의 製造物責任法에서는 過失責任原理와 더불어 無過失責任原理(嚴格責任原理) 및 缺陷槪念을 도입하고 있다. 過失責任論에서는 귀책근거를 [過失이라는 製造者의 行爲]에서 求하고 있음에 반하여, 嚴格責任論에서는 귀책근거를 過失이라는 製造者의 行爲에서 求하지 않고 缺陷이라는 [製造物의 客觀的 性狀]에서 求한다. (1) 미국의 Restatement of Torts(1965)402A條는 缺陷을 消費者와 使用者 또는 그의 財産에 대하여 不當하게 危險 한 것이라고 한다. 이와같이 缺陷의 定義를 消費者나 使用者에게 不當하게 危險한 缺陷狀態라고 하여 製品의 安全性에 그 基準을 두고 있으며 그 具體的 判斷은 法院에 맡기고 있다. 402A條에 따라 判例法으로 發展시킨 缺陷의 類型은, ① 製造上의 缺陷 ② 設計上의 缺陷 ③ 警告上의 缺陷으로 分類된다. 1979年의 統一製造物責任法案에서도 缺陷을 이와같이 分類하고 있다(104條). (2) EC製造物責任指針(1985년 7월 25일)은 無過失責任을 規定하고(1條) 아울러 缺陷을 規定하고 있다(6條). 同6條1項은 [製品은 다음의 狀況을 고려하여 當然히 期待되는 安全性을 提供하지 않을때 缺陷이 있다]라고 하고 그 고려사항으로는 ① 製品의 表示 ② 製品에 대한 合理的으로 예견되는 使用 ③ 製品이 去來된 時期 등이다. EC指針에서도 缺陷의 決定을 製品의 安全性에 기초를 두고 있으며, 12個會員國에 製造物責任 立法을 권고하고 있다. 1993年 現在 獨逸을 비롯한 10個 會員國이 立法을 完了하였다. 슈미트·잘써/홀만은 EC指針上의 製造物責任을 過失에 종속되지 않은 不法行爲責任으로 理解하고 있다. (3) 設計上의 缺陷과 警告板의 缺陷은 실제로 區分하기가 困難한 경우가 있다. 예컨대 다이빙 禁止의 警告狀이 있는 풀場에서 다이빙을 하여 水深이 얕아 머리를 다친 경우등이 있다. 미국에서 1980年代 이후 企業의 도산으로 인한 製造物責任危機論이 대두된 후 製造上의 缺陷에 대하여는 無過失責任, 設計上의 缺陷과 警告上의 缺陷에 대하여는 過失責任으로 製造物責任事件을 처리하고 있는 경향이다. 製造物責任에 있어서 製造者의 免責要件으로서 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定할 것인가가 문제된다. 開發危險의 抗辯은 製品의 製造時의 科學·技術의 水準으로 被害에 대한 豫見可能性이 없는 경우에, 製造者에게 免責을 認定하는 것이다. EC指針(7條e號)에서나 미국제조물책임법에서는 開發危險 또는 技術水準의 抗辯을 認定하고 있다. 이러한 抗辯을 認定하느냐의 與否는 嚴格責任의 性質을 左右하는 중요한 문제이며, 立法政策의 문제와도 결부된다. 嚴格責任의 경우에 開發危險의 抗辯을 認定하는 것은 被害의 豫見可能性에 대한 立證責任이 製造者에게 있다는 점을 除外하고는 結果的으로 過失責任과 다를바 없다는 批判이 있다. 開發危險의 抗辯은 不法行爲法에 있어서 不可抗力과 類似한 性質을 갖는 것이 아닐까도 생각된다. 3. 缺陷의 判斷基準과 基準時 1) 缺陷의 判斷基準 다음의 判斷基準은 미국의 不法行爲法 402A條에서 發展된 理論이다. (1) 標準離脫基準 주로 製造上의 缺陷判斷基準이 된다. (2) 消費者期待基準 402A條주석(i)에서 보면 [不當하게 危險하다는 것]에 대하여 社會에서 一般化되고 있는 知識을 갖고 있는 通常의 消費者가 製品의 買受時에 期待하는 범위를 넘는 危險이라고 한다. EC指針 6條1項의 취지도 消費者期待基準을 의미한다고 볼 수 있다. 여기서 期待主體는 特定消費者가 아니고 平均的 消費者 또는 社會의 一般人을 意味한다. 抽象的 槪念이다. (3) 危險效用水準 미국 法院에서 가장 많이 쓰이는 缺陷判斷基準으로서 402A條의 [不當하게 危險한 것]에 대한 解釋에서 나온 理論이다. 웨이드교수는 이 基準을 適用함에 있어서 다음과 같은 7個要素를 提示하고 있다. ① 製品의 有益性과 必要性 ② 損害發生의 蓋然性과 損害의 程度 ③ 必要性을 充足시키며 安全한 代替品의 可能性 ④ 製造者의 危險回避能力 ⑤ 消費者의 危險防止能力 ⑥ 危險에 대한 消費者의 豫備知識 ⑦ 製造者의 危險分類에 대한 容易性등을 종합적으로 考察하여 判斷한다는 것이다. 2) 缺陷의 有無에 관한 基準時 缺陷의 有無에 대한 基準時는 出荷時說, 製造時說, 事故時說로 區分되나 製造時設은 意味가 없다고 생각된다. 왜냐하면 出荷前에 消費者가 買入도 하지도 않은 製品의 缺陷與否를 論할 實益이 없기 ㄸ문이다. 또한 事故時設도 缺陷이 나타나는 時期가 달라질 것이므로 缺陷의 時期는 出荷時說로 하는것이 妥當할 것이다. 402A條 註釋G나 EC指針 6條1項C號는 製品의 流通단계인 出荷時設이다. 4. 本判例에 대한 檢討 (1) 위에 소개한 外國의 製造物責任接近法理는 우리의 製造物責任法의 앞으로의 方向設定에 있어서 참고자료가 될 것이다. 물론 外國과 우리의 社會·經濟的 風土가 다르기 때문에 外國制度가 그대로 우리에게 적용될 수는 없다. 그러나 製造物責任의 立法추세는 앞에서도 본 바와같이 責任體系에 있어서 過失責任으로부터 無過失責任으로, 過失槪念으로부터 缺陷槪念으로 轉換되고 있다. (2) 瑕疵와 缺陷 本判例에서는 瑕疵와 缺陷을 區分하지 않고 使用하고 있다. 製造物責任에 있어서 責任要件인 缺陷은 製品이 갖추어야 할 安全性에 관련되는 槪念임에 반하여 瑕疵는 物件의 安全性과는 關係없이 物件의 品質, 性能의 缺如를 의미한다. 따라서 瑕疵와 缺陷은 區別되는 槪念이다. 또한 物件의 瑕疵로 인한 損害賠償은 瑕疵自體의 損害가 중심이 됨에 반하여 製造物責任에 있어서 損害賠償은 製造物의 安全性의 缺如로부터 발생한 壙大損害 또는 瑕疵惹起損害가 문제로 된다. 本判決에서도 製品이 갖추어야 할 安全性을 表面化시킨 점에서 볼때 缺陷槪念을 採擇한 것으로 推定된다. 우리나라에서 아직 無過失責任과 缺陷槪念을 中心으로 하는 製造物責任에 관한 特別法이 없는 狀態에서, 製造物責任을 傳統的 不法行爲理論에 의하여 처리하다 보니 이러한 結果가 나오지 않았나 추정이 된다. 그리고 缺陷의 類型에 있어서는 構造 내지 製造上의 缺陷이라는 것이 本判例에 明白하게 나타나 있다. 아뭏든 本判例는 缺陷槪念을 製造物責任에 있어서 최초로 導入하였다는데 큰 意味가 있다고 생각된다. (3) 缺陷의 判斷基準 缺陷의 判斷基準에 대하여는 明白하지 않으나 判決文 要旨에서[期待可能한 범위내의 安全成과 耐久性을 갖춘 製品]이라는 表現으로 볼때 消費者期待基準을 採擇하지 않았는가 推定된다. 미국에서도 缺陷의 判斷基準인 消費者期待基準과 危驗效用基準을 순수하게 유지하는 것은 어려운 것이라는 것을 指摘하고 있다. 왜냐하면 순수한 消費者期待基準은 그 判斷이 主觀的일 수 있으며 危險效用基準도 專門的判斷이 되어야 하기 때문이다. 우리나라에서도 우리 自體의 缺陷에 대한 判斷基準 내지 [가이드 라인]이 마련되어야 할 것이다. (4) 缺陷의 有無에 基準時 本判決에서는 나타나지 않고 있으나 앞에서도 지적한 바와 같이 出荷時設이 타당하다고 생각된다. (5) 開發危險의 抗辯문제(技術水準의 抗辯문제) 本判決의 要旨에서도 [製造者는 製品의 構造, 品質, 性能등에 있어서 現代의 技術水準과 經濟性에 비추어…製品을 製造할 責任이 있고…]라고 하고 있는 점으로 볼때 開發危險의 抗辯을 인정하고 있는 것으로 推定된다. 앞에서도 본바와 같이 EC指針7條E號 및 미국의 製造物責任法에 있어서도 技術水準의 抗辯을 인정하고 있다. 그러나 모든 製品에 대하여 開發危險의 抗辯을 인정하는 것은 문제가 있다고 생각된다. 例컨대 의약품, 바이오 製品등은 消費者保護라는 法政策的배려에서 이를 특별취급하여 開發위험의 抗辯은 否認되어야 할 것이다. VI. 結 言 本判決은 缺陷槪念의 導入, 缺陷類型의 提示, 缺陷判斷基準 및 開發危險의 抗辯등, 製造物責任의 核心理論이 소개됨으로써 종래의 製造物事件判例와는 현저한 特徵을 보이고 있다. 아직 製造物責任의 法理가 定着되지 않고 있는 우리의 실정에서 本判例는 획기적 意味를 갖는 것으로 評價되며 製造物責任 判例의 [리-딩 케이스]가 될 것으로 믿는다. 앞으로 缺陷槪念의 적극적 도입이 要請된다. 

法律新聞 第2112號 法律新聞社 리스 去來에 있어서 借受證의 保證保險者의 責任 金星泰 〈慶熙大法大副敎授 法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院1991年12月10日 宣告, 90다19114判決 【사실개요】 ㅅ회사(소외)는 ㄱ리스회사(원고)와 주방기구제조기계 및 그 부속설비를 리스받기로 하는 리스契約을 체결하고, ㅅ회사는 이 리스계약의 責務履行을 담보하기 위하여 같은날 ㄷ保證保險(피고)와 保險契約者를 ㅅ회사, 被保險者를 ㄱ리스, 保險期間을 리스물건 수령증서(소위 借受證)발급일로부터 6년간, 위 보험기간동안 보험가입금액의 범위내에서 ㅅ회사가 위 리스계약에 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 원고인 리스회사가 입게 되는 손해를 보상하도록 하는등의 내용으로 리스保證保險契約을 체결하였다. 이 보험계약에는 리스물건이 인도되기 전에 피보험자가 입은 손해에 대하여는 피고가 담보책임을 지지 않는다는 약정 및 리스물건의 종류를 變更하고자 할 때에는 미 리 서면으로 보험회사의 承認을 받아야 하고, 이에 위반한때에는 보상하지 않는다는 특약이 포함되어 있었다. 그런데 ㅅ회사는 새 기계를 구입하기로 리스계약을 맺고도, 같은 종류의 물건을 이미 그 전년도인 86년8월∼12월 사이에 구입, 사용하고 있었다. ㅅ회사는 이를 기화로 공급자들로부터 87년1월로 虛僞記載한 주문수락서를 발급받아 리스물건수령증을 작성하는등 마치 위 물품을 이 리스계약에 의하여 구입하여 대여하는 것처럼 서류만 갖추어 리스대금을 교부받았을뿐, 본건 리스계약의 목적물 어느것도 리스회사명의로 매수하여 引渡받은 사실이 없다. 그후 ㅅ회사가 리스료를 지급하지 아니하자 리스회사가 보험자에게 보험금을 청구하였다. 【판시요점】 1, 이용자가 이미 사용중인 물건들은 본건 리스계약에 의하여 리스회사가 구입한 것이 아니므로 계약의 내용이 ㅅ회사소유의 위 물건들을 리스회사가 취득하여 ㅅ회사에 도로 대여하기로 하는 경우 (이른바 sale-and-lease-back)에 해당하지 않는 이건에 있어서는 그 물건들이 리스물건이 될 수 없으므로, 리스물건은 아직 이용자에게 인도된바 없다고 할 것이다. 2, 리스회사와 이용자 사이에 리스계약체결 이후 이용자가 이미 사용중인 물건들을 이건 리스계약의 목적물로 변경하고자 할 때에는 보험자의 승락을 얻어야 한다는 보험약관에 위반하였으므로, ㅅ회사가 구입하여 설치한 물건들을 이사건 리스계약의 목적물로 변경하기로 합의한 사실을 보험자에 주장할 수 없다. 【金融리스의 性格】 리스계약은 「이용자가 선정한 특정물건을 리스회사가 새로이 취득하거나 대여받아 그 물건에 대한 직접적인 유지·관리책임을 지지아니하면서 이용자에게 일정기간동안 사용하게 하고 그 기간중 일정한 대가(리스료)를 정기적으로 분할하여 지급받으며 그 기간종료후에 물건의 처분에 관하여는 당사자간의 약정으로 정하는 물적 금융」을 말한다<<<최기원, 상법총칙, 상행위, (경세원, 1989), 460면>><단행:상법총칙, 상행위,|최기원|460>, <<시설대여업법 제2조1호>><법령:시설대여업법|제2조> 참조. 아울러 <<서울민지84가합1165>><판례:서울민지 선고 84가합1165 결정>.판결 참조>. 특히 가장 보편적인 형태인 금융리스(finance lease)의 경우 리스회사는 목적물취득을 위한 金融만을 담당하고, 이용자가 그 유지·관리의 책임을 지며, 中途解止가 不可能한 형태로서 주로 장기적 설비금융의 수단으로 이용되고 있는데, 본건 리스계약도 이 유형에 속한다. 그리고 실무상 주로 문제가 되는 리스료의 산정에는 목적물의 구입원가, 보험료, 제금융비용, 통관, 설치비, 내용년수, 리스기간등이 고려되고, 다른 용도로 목적물을 전용하는 것이 사실상 불가능한 점을 감안하여 중도해지가 금지되며, 리스이용자의 채무불이행으로 인한 리스계약해지시에는 목적물의 반환과 아울러 리스료의 즉시지급을 구하거나, 목적물의 잔여사용가능기간 및 전용가능성을 참작하여 정한 규정손실금을 지급토록 함이 보통이다(<<김성태, 리스계약, 고시계 1985년5월호, 145면 이하 >><기사:리스계약|김성태|고시계|1985년5월호|145> 참조). 또한 2개의 리스계약을 체결한 경우, 리스이용자가 리스계약상의 기한의 이익상실이나 계약해지사유에 해당하여 리스계약보증금을 그 損害金에 充當하는 문제와 관련하여, 대법원은 「리스회사는 리스계약보증금을 당해 리스계약의 손해금에 충당하는 것이 일반적이고, 리스보증보험계약을 체결하는 보증보험회사도 리스계약보증금이 당해 리스계약의 손해금에 충당될것으로 신뢰하고 보험계약을 체결하므로」「제1리스계약보증금을 당해 리스계약이 아닌 제2리스계약의 손해금에 충당하고서 제1리tm계약에 기한 손해금부분에 대한 보험금의 지급을 구하는 것은 信義則에 비추어 허용되지 않는다」고 한다(<<대법원 91년12월13일선고, 91다33414>><판례:대법원 1991.12.13. 선고 91다33414 결정>판결참조). 【借受證의 의미】 리스거래에 있어서 차수증(또는 리스물건 수령증서)은 리스이용자가 물건공급자로부터 물건의 인도를 받고 이를 검수한 다음 리스회사에 교부하는 것으로서, 약정된 물건의 인도를 받았다는 확인서이다. 이를 기초로 리스회사는 물건공급자에게 물건의 대가를 지급하게 된다. 뿐만 아니라 리스期間도 차수증의 교부시점부터 기산되므로, 리스이용자의 리스료지급책임도 이때부터 개시되게 된다. 그러므로 리스계약에 附合하는 目的物의 提供과 차수증의 교부는 리스계약당사자의 책임성부 판단에 중요한 징표가 되며, 이러한 점을 감안하여 리스보증보험에 있어서도 종래 차수증의 교부를 보험자의 責任開始事由로 하고 있다(그러나 그후 당초의 리스계약에 좇은 목적물의 인도를 수반하지 아니한채, 차수증이 먼저 수수되는 사례가 늘자 보험계약상의 특약으로 「리스물건 인도 전에 피보험자가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 지지 않는다」는 약정을 두게 되었다). 따라서 이자리에서도 우선 이용자와 리스회사 사이에 수수되는 차수증의 의미를 따져볼 필요가 있다. 여기서 세가지 경우가 문제되는데, 우선 본건과 같이 리스이용자가 물건의 인도를 받지 아니하였음에도 불구하고 리스업자에 대하여 차수증을 교부하고, 리스업자가 이를 받고 물건의 대가를 지급한 경우에 리스이용자는 리스물건을 사용수익할 수 없음에도 리스료의 지급을 하여야 하는가 하는 점이고, 둘째 이용자가 공급자로부터 리스계약에 부합하는 물건의 인도를 받고도 차수증을 리스회사에 교부하지 아니한 경우에 공급자의 지위는 어떠한가 하는 점이다. 셋째는 물건의 인도와 차수증의 교부가 리스계약내용과 일치하지 않는 경우를 들 수 있다. 이점에 관해서는 서울고등법원(<<83년5월10일선고 82나 537>><판례:서울고등법원 1983.5.10. 선고 82나537 결정>판결:확정)이 보험계약상의 보증내용은 「에나멜도장기 8대에 따른 리스지급보증」으로 되어 있고 주계약의 내용은 「동선신선기 11대의 시설리스계약」으로 되어 있는 사안에서, 보험증권상의 기재착오로 인한 것으로 인정하여 리스지급계약 보증보험(구 보험상품명임)이 有效하게 성립한 것으로 판시하고 보험자의 책임을 인정한 사례가 있다. 여기서는 지면의 제약상 본건과 관련이 있는 첫째 문제만을 살핀다. 【物件引渡가 없는 차수증의 교부】 일본에서의 논의를 보면, 『<<神埼克郞, 「リ-ス去來における「借受證」の機能」, NBL제423호(1989년4월15일), 6∼9면>><기사:リ-ス去來における「借受證」の機能|神埼克郞|NBL|제423호|6>참조』인도를 받지 않은채 차수증을 발행하고 리스회사가 대금을 지급하였다면, 이용자가 물건의 인도가 없음을 이유로 리스계약을 해제하는 것은 신의칙위반으로 보아, 리스회사의 리스료지급청구를 인정한다. 일본하급심판결에 의하면 「리스계약이 이용자에게 가장 의미를 갖는 것은 일시에 다액의 금원을 지출하지 아니하고 목적물을 이용할 수 있다는 점에 있으므로… 리스업자가 대금을 공급자에게 지급했다고 해서, 그 이유여하를 불문하고 리스이용자에게 목적물의 인도없이 리스계약의 구속… 을 받게 하는 것은 가혹」하다고 한다. 그런데 공급자와 통모하여 허위의 차수증을 작성하고, 리스료지급어음을 발행하여 물건의 인도가 있는 리스로 오신하여 공급자에게 리스물건의 대가를 받게 한 이용자가… 물건의 인도가 없음을 주장하여 리스계약을 해제함은 현저히 신의에 반하여… 허용되지 않는다」고 판시한바 있다(동경지판 1977년3월31일 판결). 學說도 대체로 ①인도를 결한 것은 계약해제사유가 되지만, 이용자가 차수증을 교부하고 있는 경우는 心理留保 또는 禁反言의 법리에 의하여 ②또는 거래의 실태를 직시하여 리스업자는 이용자에 대한 금융적 편의를 제공하고 그 대가로서 리스료를 받는 것이므로, 차수증의 교부를 받고 물건의 대가를 지급한 이상 당연히 이용자에 대하여 리스료의 지급을 청구할 수 있다는 견해가 지배적이다(다만 리스업자가 물건수령없이 차수증을 교부하였음을 알고서 물건대금을 지급한 때에는 리스료의 지급청구를 하지 못한다고 본다). 그러므로 실질적인 물건의 수령이 뒷받침되지 아니한 차수증의 교부는 상당한 위험성을 동반하는 것이지만, 적어도 이용자의 리스회사에 대한 리스료지급채무의 성립에는 영향이 미치지 아니한다고 할 것이다. 【리스保證保險者의 責任】 그러나 이러한 권리의무의 분배는 어디까지나 주계약인 리스계약에 있어서 당사자간의 법률관계를 합리적으로 조정하기 위한 것일뿐, 리스이용자의 채무불이행책임을 담보할 목적으로 보증보험자가 간여하는 경우에 까지 이러한 논리를 관철하기는 어렵다고 하지 않을 수 없다. 왜냐하면 이 경우 보험자의 책임유무는 리스계약의 법률관계 이외에 보험이론 固有의 論理가 고려되어야 하기 때문이다. 물론 경제적으로는 리스관계의 원만한 운영을 위하여 체결되지만, 보험계약이 리스계약과 형식상 別個인 이상, 설령 리스계약에 있어서 리스기간이 차수증의 교부시점부터 기산되는 것이 통상적이라 하더라도, 이 싯점이 당연히 보험계약상 보험자의 책임개시시기가 된다고는 할 수 없다. 원론적인 입장에서 말하자면 리스보증보험에서 담보하는 위험은 일단 유효하게 성립한 리스계약상의 채무불이행 위험으로서, 본건의 경우에 설사 주계약의 유효성을 인정한다고 하더라도 보험계약상 보험의 목적에 해당하는 리스물건이 애당초 존재한다고 보기어려운 까닭에, 목적물의 ============ 12면 ============ 흠결 내지 피보험이익의 흠결로 인한 보험계약의 무효의 문제로 파악할 수 있는 여지도 있다고 하겠다(판시상 보험목적의 흠결이 정면으로 다투어진 흔적은 없다. 그런데 리스보증보험이 좁은 의미의 물건보험은 아니므로, 보험목적의 부존재에 「준하여 」그 효력이 부인된다고 함이 보다 정확하다고 하겠다). 그러므로 보증보험계약에서 「리스물건 引渡前에 피보험 자가 입은 손해에 대하여는 담보책임을 부담하지 않는다」는 내용의 특약을 한때에는 리스물건수령증서가 발급되었다고 하여도 아직 리스물건이 인도되지 않은 동안에 발생한 손해에 대하여 보험자는 보증보험금을 지급할 책임이 없다고 보아야 하며, 위 보증보험의 당사자 사이에서는 위 특약의 「리스물건인도」를 「리스물품수령증발급」과 같은 뜻으로 볼 수는 없다고 한 대법원의 일관된 태도(<<대법원 1991년4월9일선고 90다카26515>><판례:대법원 1991.4.9. 선고 90다카26515 결정>판결참조)는 정당하다고 본다. 또한 널리 약관에서 정한 사항에 관하여 사업자와 고객이 그 내용과 다른 합의를 한 경우에 당해 합의가 약관에 우선함(約款規制에 관한 法律제4조 참조)은 재론의 필요를 느끼지 않는바, 본건의 부수적 쟁점인 責任開始特約(보험증권상에는 보험기간개시일이 「리스물건수령증발급일부터」로 되어 있으나, 특약에서는 이를 달리 정하고 있다)의 효력을 인정한 점도 극히 당연한 결론이라 고 하겠다. 실무적으로 볼때, 최근 자금압박을 받는 일부기업이 이를 타개하거나 심지어 리스회사로부터 거액의 설비자금을 편취할 목적으로 리스계약을 악용하는 사례가 늘어 산업금융에 큰 몫을 차지 하는 리스업을 보증보험이 忌避하는 부작용<근자의 통계를 보면 1985년, 86, 87년동안 리스보증보험의 계약건수는 각각 3천43, 3천8백55, 1만3천9백63건으로 폭발적인 증가를 기록하였다. 그러나 그이후 1만3천건(1988년), 7천8백건(1989년), 7천건(1990년)으로 현저히 減少하고 있으며, 보험실무에서도 이보험의 판매를 꺼리고 있다. 대한보증보험간, 보증보험 통계연보(1990년), 52면 참조>이 적지 않다. 이러한 폐단을 시정함에 있어서 일차적으로는 물건대금의 決濟를 담당한 리스회사의 실무처리의 엄정함이 욕구됨은 물론이지만, 리스제도의 원활한 운영을 기하기 위해서도 보증보험계약은 이를 文理에 충실하게 해석할 필요가 크다. 보험자에게 지나친 책임부담을 요구하면, 결과적으로 보험계약자인 제조업의 信用評價가 너무 엄격해지게 됨은 물론, 보험자의 자구책으로 과도한 擔保設定을 요구하는 결과를 가져와 리스산업기반 자체가 위축되기 때문이다. 그러므로 리스계약을 변칙적으로 운용한 본건과 같은 사례에 있어서 보험약관문언의 擴張解澤을 자제하고 원칙에 입각하여 그 뜻을 풀이함으로써 보험자의 책임을 부인한 대법원의 설시는 설득력을 갖는다고 할 것이다.

法律新聞 第1812號 法律新聞社 處分禁止假處分과 滯納處分:大法院제4부1987年6月23日宣告86다카2408判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 10면 ============ .判決의 要旨 主題判決인 大法院4부 87년6월23일 宣告, 86다카2408호 判決의 要旨는 다음과 같다. 國稅滯納處分은 裁判上의 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니하는 것이므로(國稅徵收法 제35조) 비록 當該 不動産에 관한 滯納處分이 處分禁止假處分보다 후에 이루어졌고, 또한 그 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴判決을 받아 當該 不動産에 관하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하다라도 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료하였다 하더라도 그 所有權移轉登記가 滯納處分이 이루어진 다음에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 當該 滯納處分에대하여 우선권을 주장할수는 없다 할 것이고, 또한 그 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진것으로서 當然無效라고 볼수도 없다 할 것이다. Ⅱ. 評 釋 一. 序 說 (1)國稅徵收法 제35조에는 滯納處分은 裁判上의 假押留 또는 假處分으로 인하여 그 執行에 영향을 받지 아니한다고 規定하고 있다. 이 規定을 釣列優先의 원칙에 기한 규정으로 理解함에는 異見이 없다. 여기서 「裁判上 假押留 및 假處分」에는 民事訴訟法 제696조 및 제714조제1항에 의한 假押留및 假處分(係爭物에 관한 假處分)뿐만 아니라, 破産法제145조, 和議法제20조, 會計整理法제39조 등에 의한 假押留 및 假處分도 포함되지만, 다만 假處分중 民事訴訟法 제714조제2항에 의한 臨時의 地位를 定하는 假處分이나 商法제407조제1항에 의한 理事의 職務執行停止假處分등은 그 性質上 이에 포함되지 않는 것으로 解釋한다. (2)假押留한 財産을 滯納處分하는 경우에는 假押留의 效力은 滯納處分에 의한 押留에 의하여 消滅되는 것은 아니지만(大法院 明34년10월9일判決 「民錄7輯9號46면」參照), 滯納處分에 의하여 換價(賣却)된 경우에는 그 效力이 消滅되는것으로 解釋되고 있는바(名古屋地裁半田支 昭38년12월2일 判決 「下級民集14卷2401면」參照), 民事訴訟法上으로도 假押留의 目的物에 대한 强制執行이 許容되는 것이므로 假押留債權者는 强制執行을 停止할 수 없는 것이다.(民訴法 549 , 604 , 669 參照). 또한 釣列優先의 原則에 비추어 보더라도 釣列는 一般債權에 대하여 優先的 徵收의 效力을 가지고 있으므로 (國基法55, 地稅法31) 釣列의 强制的 徵收節次인 滯納處分이 金錢的 債權을 被保全權利로 하는 假押留에 대하여 優先的 效力을 가지고 있음은 당연하다고 할 것이다. (3)그러나 假處分의 被保全權利는 金錢的 債權이 아니라 特定物의 引渡 또는 特定의 給與를 目的으로하는 所有權 기타의 權利로서 特定物에 관한 請求權이므로, 假處分의 被保全權利와 釣列債權과 사이에는 優先關係가 생기지 않는다. 그리하여 處分禁止의 假處分登記가 경료된 財産에 대하여 滯納處分을 執行한 경우에 있어서 假處分의 效力이 問題로 된다. 그런데 假處分보다 滯納處分이 先行되었을때에는 별문제가 없다. 假處分의 執行에 의하여 이미 進行되고 있는 滯納處分의 完結에 支障이 되지 않는다는 것은 後行處分은 先行處分을 妨害할수 없다는 一般原則의 適用에 지나지 않는다. 다만, 滯納處分이 解除되는 경우를 고려하여 滯納處分과 모순되지않는 한도에서 假處分의 執行이 許容된다고 할 것이다. 그러므로 滯納處分중에 있는 不動産에 대해서도 處分禁止假處分의 登記를 記入할 수 있다. 그러나 그 結果는 滯納處分이 完結되는 경우에 무시되는 것도 당연하다(國徵法79, 同令77 參照). 二. 學 說 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分을 할수있음은 國稅徵收法 제35조의 규정취지로 보아 疑問의 여지가 없으나, 滯納處分의 執行에 의하여 假處分의效力이 消滅되는지 여부에 관해서는 滯納處分優位說과 假處分優位說이 對立되어 있다. (1)滯納處分優位設:이 說에 의하면, 假處分과 滯納處分과의 關係를 假押留의 경우와 마찬가지로 理解하여, 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하지만, 滯納處分에 의하여 當該 財産이 換價(賣却)된 경우에는 處分禁止假處分등 換價에 의한 買受人의 權利取得에 저촉되는 假處分의 效力은 消滅하는 것으로 解釋한다. 그러므로 이 見解는 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力과 滯納處分과의 關係에 관하여 創設的인 規定으로 理解하고 있다. 그러나 釣列優先의 原則은 釣列와 一般의 金錢的 債權과의 사이에서 釣列에 優先徵收權을 認定한 것일뿐이고, 釣列債權에 대하여 特定物에 관한 請求權보다 優先的 效力을 認定한 實定法의 規定이 없으므로, 先行處分인 特定物에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分의 效力을 무시하고 後行處分인 滯納處分의 優先的 效力을 認定할 理論的 根據를 찾을수 없다. 그런데 大法院 判例는 主題判決이 판시하고 있는 바와같이 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다.(同旨 大法院74년1월15일 宣告, 73다905:83년8월23일 宣告, 83누332 각 判決 參照) (2)假處分優位說:이 說에 의하면, 處分禁止假處分은 이에 違反된 處分行爲를 절대적으로 禁止하는 것은 아니고, 假處分에 違反된 處分行爲는 假處分의 本案의 權利의 實現을 위하여 필요한 한도에서 그 效力이 否認될 뿐이므로(相對的 無效), 假處分이 執行된 財産에 대한 滯納處分은 强制執行의 경우와 마찬가지로 適法하지만, 그러나 假處分債權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 被休全權利와 相衡되는 滯納處分의 結果를 否認할수 있으므로 滯納處分의 完結에 의하여 買受人에게 所有權取得登記가 되더라도 이로써 假處分債權者에게 對抗할수 없다고 한다. 이 見解의 論據는, 國稅徵收法上의 基本原則인 釣列優先의 原則은 釣列가 一般 金錢的 債權에 대하여 優先徵收할수 있음을 規定하였을 뿐이고 (國基法35, 地稅法31), 釣列와 金錢的 債權 以外의 權利인 特定物의 引渡나 特定의 給與를 目的으로 하는 特定物에 관한 請求權과 사이의 優先關係에 관해서는 아무런 規定이 없으므로 滯納處分보다 處分禁止假處分의 執行이 先行된 경우에는 假處分의 效力은 消滅하지 않는다는 것이다. 그러므로 이 說은 國稅徵收法 제35조의 規定을 假處分의 效力에 관한 相對的 效力說의 立場에서 이미 假處分이 執行된 財産에 대해서도 滯納處分을 執行할수 있다는 것을 規定한 宣言的 規定으로 理解하고 있다. 이 見解가 妥當하다. 日本의 判例는 假處分優位說의 立場을 취하고 있으며(大番院 昭16년3월26일 判決「民集20卷514면」參照), 登記實務도 이 說에 근거하여 滯納處分이 完結된 경우에 買受人을 위하여 公賣處分에 의한 所有權移轉登記를 함에 있어서 登記公務員은 滯納處分에 의한 押留登記前에 경료된 假處分登記를 職權으로 抹消할수 없다고 하고있다. 三. 主題判決의 檢討 1. 事案의 槪要 및 爭點 (1)事案의 槪要를 보면, 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留登記를 한후에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받아 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 경료한 다음, 假處分權者가 原告가 되어 民事訴訟節次에 의하여 被告 國家에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記의 抹消를 請求한 事件이며, 滯納處分은 完結되지 않았다. 主題判決은 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決에 의하여 자기앞으로 所有權移轉登記를 경료하였다 하더라도 그 登記가 滯納處分에 의한 押留登記後에 경료된 것이라면 假處分權者는 그 假處分으로써 그 滯納處分에 대하여 優先權을 主張할수 없고, 또한 假處分權者가 假處分時에 遡及하여 所有權을 取得하는 것이 아니므로 그 滯納處分이 第3者 所有의 財産에 대하여 이루어진 것으로서 當然無效가 아니라고 판시함으로써 滯納處分優位說의 立場을 취하고 있다. (2)그러므로 爭點을 간추려보면 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留가 執行된 경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지 여부 滯納處分에 의한 押留에 의하여 假處分의 順位保全의 效力 및 當事者恒定의 效力이 消滅되는지 여부 및 處分禁止假處分의 效力이 消滅하지 아니한 狀態에서 被保全權利의 存在가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 確定된 경우에 假處分權者의 權利行使方法 등이 門題로 提起된다. 이를 나누어 살펴보기로 한다. 2. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 效力處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한경우에 그 押留處分에 의하여 假處分의 效力이 消滅되는지가 問題인바, 滯納處分의 完結에 의하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 消滅하지 않는 것으로 解釋하고 있다. 그러므로 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力이 存續하고 있음은 滯納處分優位說을 취하거나 假處分優位設을 취하거나를 불문하고 별 이견이 없다. 3. 滯納處分에 의한 押留와 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力 滯納處分에 의한 押留로 인하여 假處分의 效力은 消滅되지 아니하므로 所有權移轉登記請求權을 彼保全權利로 한 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은 때에는 當該 確定判決의 效力은 假處分의 順位保全 및 當事者恒定의 效力에 의하여 假處分登記 이후에 權利登記를 한 제3자에 대해서도 미친다고 할 것이며, 따라서 이런 경우에 第3者라는 自己의 權利取得으로서 假處分權者에게 對抗할수 없다고 할 것이다. 所有權移轉登記請求權을 被保全權利로 하는 處分禁止假處分의 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決을 얻은 경우에 가지는 이러한 權能은 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 기한 것으로서, 이는 假登記假處分에 의하여 假登記를 경료한 假登記權者가 本登記를 한 경우에 假登記後 本登記前에 이루어진 權利登記에 대하여 主張할수 있는 假登記의 順位保全의 效力과 그 機能의 面에서 같다고할 것이며, 결코 假處分權者가 가처분시에 遡及하여 所有權을 取得하기 때문인 것은 아니다. 따라서 主題判決에서 假處分權者가 假處分時에 소급하여 所有權을 취득하는 것이 아니므로 假處分登記後에 滯納處分을 한 제3자에 대하여 假處分의 效力을 주장할수 없다는 論理는 타당하지 않다고 할 것이다. ============ 11면 ============ 4. 假處分權者의 權利行使方法 (1)不動産 所有權移轉登記請求權을 保全하기위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 후에 抵當權設定登記가 경료되고 그 擔保權의 實行으로서 任意競賣가 進行된 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴의 確定判決을 받은때에는 위 擔保權의 實行은 假處分權者에게 對抗할 수 없는 것으로 確定되므로, 아직 그 경매가 진행중이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議(民訴法504)또는 第3者 異義의 訴(同法509)에 의하여 그 진행을 저지할 수 있고, 競賣節次가 完結된 後라면 競落人의 所有權取得은 抹消를 免할수 없게 된다. 또한 處分禁止假處分이 執行(登記)된 不動産을 强制競賣하는 경우에도 假處分權者가 本案訴訟의 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者는 强制競賣의 結果를 確定的으로 否認할수 있는 것이므로(假處分優位說의 立場), 아직 强制競賣가 進行中이라면 假處分權者는 執行方法에 관한 異議 또는 第3者 異議의 訴에 의하여 强制執行을 저지할수 있고 강제경매가 완결되어 경락인에게 소유권취득등기가 경료된 경우에는 가처분권자는 本案의 勝訴確定判決 또는 이에 준하는 債務名義에 기하여 假處分權者 앞으로 所有權移轉登記를 申請함과 동시에 단독으로 競落人의 所有權取得登記의 抹消를 申請할수 있다. (2)그런데 處分禁止의 假處分登記가 된 不動産에 대하여 帶納處分에 의한 押留登記를 한 後 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료한 경우에 있어서 假處分權者의 權利行使方法이 문제로 된다. 假處分優位說에 의하면 後行處分인 滯納處分이 完結되더라도 假處分權者는 本案의 勝訴確定判決을 받으면 假處分의 優先的 效力을 主張할수 있게 되고, 또한 滯納處分의 完結로 인하여 假處分의 效力이 消滅하는 것으로 理解하는 滯納處分 優位設의 立場에서도 滯納處分에 의한 押留의 段階에서는 假處分의 效力은 소멸하지 아니하는 것으로 解釋하고 있다. 그러므로 假處分의 效力이 存續하고 있는 동안 假處分權者가 本案의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 마친 때에는 假處分의 順位保全및 當事者恒定의 效力에 의하여 本案의 勝訴判決의 效力이 假處分登記後에 權利登記를 한 押留債權者에게 미치는 것으로 보아야 할 것이므로, 假處分權者로서는 그 滯納處分의 續行을 저지하기 위한 權利救濟方法이 講究되어야 할 것이다. 假處分權者의 權利救濟方法을 보건데, 滯納處分에 의한 押留處分이 當然無效인 경우에는 假處分權者는 押留處分의 無效確認訴訟(行訴法4二)을 提起하거나 民事訴訟에 의한 押留登記抹消를 請求할수 있을 것이고, 押留處分이 當然無效가 아니라면 釣列法上의 不腹節次 (國基法55, 地稅法 58)를 거친후 押留處分取消訴訟(行訴法4一)을 提起하여야 할 것인바, 所有權移轉登記請求權을 보전하기 위한 處分禁止의 假處分登記가 마쳐진 不動産에 대하여 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 假處分權者가 本案訴訟에서 勝訴確定判決을 받은 때에는 假處分權者에 대한 관계에서 당해 押留處分은 被保全權利를 確定的으로 침해하는것이므로 무효로 解釋할 수밖에 없다(實體的效力說) 그리고 假處分權者가 抗告訴訟 (無效確認訴訟, 取消訴訟)을 提起하더라도 滯納處分은 이에 구애됨이 없이 續行된것이므로 이를 저지하기 위해서는 그 保全處分으로서 執行停止決定(同法23②③, 38①참조)을 받아야 할 것이다. 그런데 여기서 問題가 되는 것은, 大法院判例에 의하면 滯納處分에 의한 押留財産의 所有權을 取得한 第3取得者에 대해서는 당해 押留處分의 取消 또는 無效確認을 求할 原告適格이 없다고 일관하여 판시하고 있는바(대법원85년2월8일선고, 82누524 : 同旨85년5월28일선고, 85누20각 판결참조) 이는 타당하지 아니하며, 특히당해 압류전에 처분금지가 처분을 집행(등기)한 가처분권자가 본인의 勝訴確定判決에 의하여 所有權移轉登記를 경료함으로써 第3取得者가 된 경우에는 그 押留處分에 대하여 직접적인 利害關係를 가지고 있으므로 原告適格을 認定하여야 할 것이다 (그그나 判例가 취하고 있는 滯納處分優位說의 立場에서는 이런 경우에도 假處分權者인 第3取得者에게 原告適格을 否認하게 된다.) 5. 結 言 위에서 살펴본 바와 같이 主題判決을 絶對的인 滯納處分優位說의 입장을 취하고 있으나, 釣列優先의 原則은 釣列債權과 일반 金錢的 債權과 사이의 優先關係를 規定하고 있을뿐, 釣列債權이 特定物에 관한 請求權보다 優先權이 있음을 인정할 實定法의 規定이 없으므로, 釣列債權의 强制徵收節次인 滯納處分에 대하여 先行處分으로서 특정물에 관한 請求權을 被保全權利로 하는 假處分보다 優先的 效力을 인정할 根據가 없다. 또한 滯納處分優位說의 立場을 固守하면, 특히 處分禁止假處分制의 存在意義가 없게될 뿐만 아니라, 假登記假處分과 滯納處分과의 관계에 대조하여 볼 때 衡平을 잃게되어 不當하다. 一般債權의 擔保目的으로 된 假登記가 되어있는 財産을 滯納處分에 의한 押留를 한 경우에 당해 假登記에 기한 本登記가 押留後에 경료된 때에는 假登記權者는 그 所有權取得으로써 押留債權者에게 對抗할수 없는것이나, 다만 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 假登記가 경료된 경우에는 假登記權者가 帶納處分에 대하여 優先的 效力을 主張할수있게 되고 (國基法35②, 地稅法65, 31②三, 假登記擔保등에 관한 法律17③참조), 또한 實質的으로 債權의 擔保目的이 아닌 所有權移轉請求權 保全의 假登記가 경료된 不動産에 대하여 한 押留는 그 假登記에 기한 本登記가 이루어지면 그 假登記의 順位保全의 效力에 의하여 그 押留의 效力은 喪失하므로 그 押留登記는 職權으로 抹消되어야 한다. 그러므로 假登記假處分에 의하여 擔保目的이 아닌 假登記가 경료되거나 또는 擔保目的의 假登記라도 釣列의 納付期限으로부터 1년전에 경료된 경우에는 假登記權者는 處分禁止假處分에 있어서 假處分權者와 같은 地位에 있으면서도 滯納處分에 대하여 優先的效力을 가지게 된다. 위와 같은 여러 가지 점을 綜合하여 볼 때 本人은 主題判決에 反對한다.

法律新聞 1785호 법률신문사 條件附 解雇處分에 대한 確認의 利益 일자:1988.4.25 번호:87다카1280 李銓午 辯護士 ============ 10면 ============ 一. 事案의 槪要 原告는 被告 韓國電力公社의 職員으로 근무하던중 就業規則에 어긋나는 非違(금품수수)를 저질렀다는 이유로 1978년 6월 16일 被告公社의 懲戒審査委員會에 회부된 결과, 原告가 1978년 7월 5일까지 辭職願을 제출하면 依願免職으로 처리하되 만약 이에 불응하면 같은 날짜로 懲戒解任시킨다는 내용의 條件附解雇處分을 달하였다. 原告는 위 條件附解雇處分에 따라 1978년 7월 5일 辭職願을 제출하여 依願免職處理되었으나 그 뒤 原告는 위 解雇處分은 원고에게 변명 및 진술의 기회도 부여되지 아니한 상태에서 행하여 졌으므로 無效라고 주장하면서 위 條件附解雇處分의 無效確認 및 原告가 여전히 被告公社의 社員임의 확인을 구하여 이 사건 提訴에 이르렀다. 二. 判決要旨 條件附懲戒解任處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되어 이에 따른 依願免職과 불가분의 관계에 있기 때문에 依願免職處分 자체가 독자적인 獨立處分이라 할 수 없는 것이고 따라서 條件附懲戒解任處分에 瑕疵가 있으면 특단의 사정이 없는한 依願免職處分도 無效라고 보아야 할 것이며 이점은 원심의 판단과 같지만 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係이고 비록 現在의 權利關係인 고용관계의 존부에 영향을 미친다고 하더라도 그것은 현재의 분쟁을 해결하는 전제에 지나지 아니하여 確認의 利益을 認定할 수 없다. 三. 評 釋 1. 문제점 이 事件 大法院判決은 條件附懲戒解任處分은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하는 前提에 불과하다고 하여 그에 대한 確認의 利益이 없다고 하여 原審判決을 破棄하였는 바 이것은 결국 條件附解雇處分의 性格 및 依願免職處分과의 關係를 어떻게 파악하느냐에 달린 것이라 하겠으므로 이하에서는 條件附解雇處分의 法的性格 및 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계에 대하여 살펴본 뒤 그에 대한 確認의 利益을 인정할 수 있는지 여부에 대하여 생각해 보기로 한다. 對象判決에는 懲戒節次上의 適法性 部分에 대하여도 관심을 끄는 문제가 포함되어 있으나 이것은 論外로 한다. 2. 條件附解雇處分의 意義 條件附解雇處分은 일반적으로 勞動者의 非違事實이 懲戒解雇를 할 수 있는 것이더라도 먼저 懲戒對象者에게 辭職을 권고하여 所定期日내에 辭表를 제출하면 依願免職으로 처리하되 이에 불응하면 解雇시키는 형태의 懲戒處分을 가리키는데 일본의 red purge의 경우에서 보듯이 종종 依願辭職을 강요하는 수단으로 악용되기도 하나 그 有效性을 무조건으로 부정할 수는 없다. 이에 반하여 예컨대 職務遂行能力不足등을 이유로 일단 補職을 해제하여 待機發令을 하고 所定期間내에 다시 補職을 받지 못하면 그 所定期間의 경과로서 당연퇴직한 것으로 간주하는 형태의 條件附職位解除處分등은 결국 使用者에게 恣意的인 解雇의 裁量權을 부여하는 결과로 되므로 勤勞基準法 제27조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것이다.(서울民事地法 83년10월6일 선고82가합8488 판결참조) 3. 條件附解雇處分의 法的 性格 條件附解雇處分의 法的 性格에 대하여는, 使用者로부터 條件附解雇決定 通知를 받은 勞動者가 부득이 辭職願을 제출한 경우의 法律構成과 관련시켜 다음과 같은 4가지 見解를 생각해 볼 수 있다. 첫째 條件附解雇處分은 雇傭契約에 대한 合意解約의 請約에 해당하지만 이에 따라서 勤勞者가 辭職願을 제출하더라도 진실로 退職할 意思는 없이 辭職願을 제출한 것이므로 이는 非眞意意思表示에 해당하여 退職承諾의 意思表示 내지 合意解約은 成立하지 아니한다는 견해. 둘째 條件附解雇處分은 合意解約의 請約에 해당하고 辭職願의 제출에 의하여 合意解約이 成立하지만 使用者가 勞動者의 중박상태를 악용하여 辭職願의 제출을 강요한 것이므로 公序良俗에 위반하여 無效라는 견해. 셋째 勞動者는 使用者의 강요에 못이겨 진정한 意思에 반하여 辭職願을 제출한 것이고 使用者는 解雇의 한 수단으로서 依願辭職의 형태를 빌린 것 뿐이므로 條件附解雇處分은 使用者의 一方的 解雇處分에 불과하다는 견해. 넷째 條件附解雇處分은(條件附) 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約에 해당한다는 견해등이 그것이다. 생각건대 辭職願을 所定期日내에 제출하지 않으면 解雇당할 수 밖에 없게 되는 勞動者로서는 退職與否의 決定에 대한 진정한 자유는 없는 것이므로 條件附解雇處分을 순수한 合意解約의 請約으로 파악하는 것은 부당하며, 그렇다고 하여 辭職願이 제출되면 解除條件의 성취에 의하여 解雇의 意思表示는 失效되고 依願免職處分 형태의 合意解約이 성립하는 外樣을 도외시 할 수도 없으므로 마지막 견해가 비교적 타당하다고 생각한다. 그러나 條件附解雇處分을 解雇의 意思表示임과 동시에 合意解約의 請約의 性質을 아울러 가진 것으로 보는 경우에도 두 要素가 같은 비중을 가지고 병렬적으로 존재한다고 볼 것이 아니라 條件附解雇의 意思表示를 저변으로 하여 辭職의 勸告(合意解約의 請約)가 그 상층부에 重層的으로 존재하는 형태 따라서 어디까지나 解雇의 意思表示가 중심이 되는 構造를 지닌 것으로 파악하여야 할 것이다. 4. 條件附解雇處分과 依願免職處分과의 관계 條件附解雇處分에 따른 辭職願을 所定期日中에 제출하지 아니하여 懲戒解雇로 처리되면 그 자체가 불명예일 뿐만 아니라 退職金 減額등의 불이익 조치가 따르기 마련이므로 條件附解雇處分은 사실상 辭職願의 제출을 강요하는 결과로 되고 비록 辭職願 제출에 따른 依願免職處分이 이루어지더라도 이는 순수한 自意에 의한 依願免職과는 성격이 전혀 다르기 때문에 條件附解雇處分과 그에 따른 依願免職處分은 불가분의 관계를 가지며 따라서 양자를 별개의 獨立的 處分으로 볼 수는 없다. 그러므로 條件附解雇處分에 實體上 節次上의 無效事由가 있다면 그에 따라 勤勞者가 제출한 辭職願에 의한 依願免職處分도 無效라고 보아야 하고 辭職願의 제출 행위 또는 退職金의 受領行爲가 있었다하여 이를 가지고 無效인 條件附解雇處分에의 承服 내지 不服의 포기라고 볼 수는 없다. 依願免職處分의 效力에 대한 평가에 있어서도 그 先行되는 存立根據인 條件附解雇處分에 대한 有·無效判斷이 우선되어야 할 것이고 그 適法性이 인정되는 경우에 비로소 依願免職處分의 適法性에 대한 평가가 이루어져야 마땅하고, 辭職書가 제출된 이상 條件附解雇處分의 效力은 다툴 수 없고 오로지 辭職書 제출행위 자체에 强迫, 反社會秩序, 非眞意意思表示등의 瑕疵가 있는지 여부에 대하여서만 判斷해야 한다는 見解(서울高等法院 82년2월4일 선고 81나3368, 광주高等法院 83년10월14일 선고 82나731 판결등)에는 찬성할 수 없다. 5. 條件附解雇處分에 대한 確認의 利益 過去의 權利 또는 法律關係에 대한 存否確認請求는 허용되지 않는다는 전통적인 견해는 근래에 이르러서는 과거의 權利關係라도 그것이 現在의 法律狀態에 직접 영향을 미치고 있거나 또는 현재의 수많은 個個 紛爭關係에 대해 일일이 確認을 구하느니 보다 그 根源이 되는 과거의 法律關係에 대하여 確認을 구하는 것이 보다 拔本索源的인 方法으로 여겨질 때에는 確認의 利益이 있다고 보는 學說이나 賣買契約無效確認請求에 대하여 이는 現在 賣買契約에 基한 債權債務關係가 存在하지 아니한다는 確認을 구하는 것이라고 請求趣旨를 善解하는 判例의 경향에서 보듯이 점차 그 엄격성을 완화시켜 가고 있다. 原告는 이 사건 請求趣旨 제1항에서 條件附解雇處分의 無效確認을 제2항에서 社員身分의 確認을 구하고 있는데 이는 辭職書 提出의 壓力手段으로 작용하고 있는 根本的, 中心的 處分인 條件附解雇處分의 無效確認을 구하는 一方 그렇다면 條件附解雇處分과 不可分的 關係에 있는 依願免職處分도 당연히 無效로 되므로 原·被告사이에는 여전히 雇傭契約에 基한 權利義務關係가 存在하고 있음의 確認을 구하는 趣旨라고 새겨야 할 것이지 別個의 獨立된 對象에 대한 確認을 구하는 趣旨로 새김은 부당하다고 생각한다. 이건 大法院 判決理由와 같이, 免職處分의 無效確認을 구하는 것은 가능하나 條件附解雇處分에 대하여 無效確認을 구하는 것은 과거의 權利關係 내지는 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提에 대한 無效確認에 불과하므로 確認의 利益이 없다고 보는 것은 條件附解雇處分의 重層的 構造, 條件附解雇處分과 依願免職處分간의 不可分的 關聯性등에 비추어 볼 때 찬성할 수 없다. 이것은 原告가 依願免職處分의 無效事由로서, 辭表提出行爲 자체에 있어서의 瑕疵를 드는 것이 아니라 依願免職處分의 根據인 條件附解雇處分에 節次的 違法이 있다고 주장하는 점에서도 분명하다고 하겠다. 對象判決이 條件附解雇處分과 이에 따른 依願免職은 不可分의 관계에 있기 때문에 依願免職處分은 결코 獨自的인 獨立處分이 아니라고 判示하면서도 條件附解雇處分은 과거의 權利關係 내지 단순한 前提에 불과하기 때문에 그에 대한 確認請求는 허용되지 아니한다고 하여 마치 條件附解雇處分과 依願免職處分이 別個의 獨自的인 效力을 지닌 別個의 處分인 듯한 결고를 초래 하였음은 의문이다. 요컨대 條件附解雇處分은 결코 현재의 분쟁을 해결하기 위한 前提的 事實關係나 과거의 權利關係에 머무는 것이 아니라 依願免職處分의 存立根據로서 依願免職處分과 不可分的 關聯을 가지고 現在의 權利關係에 영향을 미치고 있는 것이다. 참고로, 本件과 類似한 事案들에 대하여 종전의 大法院判例는 確認의 利益을 認定하고 있다(대법원 84년12월11일 선고 84다카1522 판결, 85년5월14일 선고 83다카2069 판결 등 참조). 四 結 論 이상에서 보듯이 條件附解雇處分과 依願免職處分은 條件附解雇處分의 重層的 構造에 의하여 不可分的 關聯을 맺고 있고 따라서 條件附解雇處分에 대한 이 사건 無效確認請求는 存立根據로서의 根本的·中心的 處分에 대한 有·無效 判斷을 통하여 現存하는 法律上의 不利益의 除去를 訴求하는 것으로 새김이 마땅하다고 생각하며 이를 과거의 權利關係 또는 前提的 事實關係에 대한 確認請求라고 보는 것은 지나친 形式論이 아닌가 여겨진다. 이상의 이유로 이 事件 判旨는 반대한다. 

法律新聞 1763호 법률신문사 業務上 過失犯의 成否 일자:1987.9.22 번호:87도516 鄭盛根 成均館大法大교수 法學博士 ============ 11면 ============ 抗訴審=大邱地法 86年12月11日 宣告 86노1184 判決 法律新聞 1987年1月26日字 第1668號 10面 揭載 I. 事實關係 ①事 件 택시운전사 被告人은 편도 3차선 道路의 1차선을 따라 성남에서 서울방면으로 制限速度 범위내인 時速 40키로미터로 운행하던 중 車道를 無斷橫斷하던 被害者가 도로 중앙에 서있는 것을 발견하고 同被害者의 動態를 주시하면서 같은 속력으로 운행을 계속하고 있었는데 마침 반대방향에서 1차선을 따라 진행해오던 上告外 韓이 운전하던 봉고차가 뒷걸음을 치던 被害者를들이 받음으로서 同被害者가 中央線을 넘어 被告人이 운전하던 차량의 前面 바로 앞에나가 떨어지자 被告人이 이를 피하지 못하고 다시 충격하여 同被害者를 死亡케한 사건이다. ②事 件 被告人은 8톤의 카고트럭을 운전하고 대구 방면에서 서울 방면으로 시속70키로미터의 속력으로 경부고속도로주행선을 운행하던중 고속도로 우측에 설치된 대신정류소(정류소 2백미터 후방에 정류장표지판이 있음)에서 위주행선으로 진입하던 被害者 운전의 카고트럭을 약20미터 전방에서 뒤늦게 발견하고 급제동을 하였으나 미치지 못하여 乙의 카고트럭의 좌측앞부분과 被告人운전의 트럭 우측부분이 충돌하여 그 충격으로 위 被害者트럭이 우측으로 쏠리면서 도로우측 위 정류소에 정거중인 또다른 카고트럭뒤 적재함부분에 충돌하고 좌측으로 顚倒하여 위 被害者가 두개골 파열로 사망한 사건이다. II. 判 決 ①사건에 대한 大法院판결은「피고인에게 차도를 무단횡단하기 위하여 중앙선상에 서 있던 피해자가 뒷걸음질을 치다가 반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 피고인의 운행차선으로 튕겨져 나오는 것까지 예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무가 있다고는 말 할수 없다 할것이므로 같은 견해아래 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심판결은 정당하고 거기에 채증법칙위배 내지 과실범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할수 없다」고 하고 검사의 상고를 기각하였다. ②사건에 대한 大邱 地法(抗訴審)판결은「고속도로를 제한속도내로 정상운행하는 자동차운전자에게는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다든가 그 밖에 충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무는 없다고 보아야 할것이고… 고속도로의 주행선상을 정상속도로 운행한 피고인에게 고속도로로 진입하는 이 사건 피해 트럭의 동태를 잘 살펴 속도를 줄인다든가 조향 및 제동장치를 정확히 조작하여 사고를 미리 방지할 업무상 주의의무가 있음을 앞세워 위와같은 주의의무를 태만히 하였다하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 고속도로의 주행선상을 정상운행하는 운전자의 업무상 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할것이고, 달리 이사건 사고에 대하여 피고인에게 자동차운전자로서의 업무상주의의무를 태만이 한 과실이 있다고 볼 증거가 없으므로 그 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다」하여 원심을 파기하고 무죄를 선고하였다. III. 評 釋 (1)問題提起 交通事故處理特例法違反事件에 관한 우리 判例의 내용을 보면 대체로 다음의 두가지 判示 내용으로 過失犯의 成否를 판단한다고 집약할 수 있다. 하나는 대부분의 判例에서 나타난 표현이지만 운전자가「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」가 있느냐 없느냐에 따라 業務上過失犯의 成否를 판단하는 경우(本 硏究대상인 判例이외에도 83년2월8일 82도2617, 84년4월10일 84도223, 85년3월12일 84도303, 86년10월14일 86도1676등의 大判등 많다)이고, 또 하나는「信賴의 原則」이 적용되느냐 않느냐에 따라 業務上過失의 유무를 판단하여 過失犯의 成否를 결정하는 경우 (예컨대 84년2월14일 83도3086, 84년4월10일 84도79, 86년5월27일 86도549등의 大判)이다. 이상의 두가지 類型의 判例에서 過失犯論 내지 過失犯의 構造와 관련하여 다음과 같은 점이 문제될 수 있다. 첫째로 判例는 業務上 過失의 有無를 논함에 있어서 事實關係에 대한 상세한 검증은 하고 있으나 단순히「사고를 예상하면서 이를 방지하기 위한 조치를 취할 법률상의 주의의무」라는 추상적 표현만으로 법률적 판단을 하고 있는데 여기서의「法律上의 主義義務」란 過失의 要素중 구체적으로 무엇을 의미하느냐 라는 문제이고 둘째로 判例는 信賴의 原則을 확립하고 있음에도 불구하고 ②의 事件에서는 이에 관해서 아무런 判示가 없는 이유가 명백하지 않다는 점이다. (2)過失의 槪念的 要素와 過失理論 오늘날 新舊過失理論의 논쟁이 있으나 過失은 豫見可能性과 注意義務違反이 중심요소로 되어 있다는 점에서는 다툼이 없다. 여기서의 豫見可能性의 對象은 構成要件的 結果의 전단계에 있었던 結果의 原因이 된 事實로서 注意義務有無를 판단하는 전제가 된다. 그리고 注意義務의 내용에 대해서는 전통적 過失理論은 結果豫見義務라 하고 이를 責任要素로 보는데 대해서 新過失理論에서는 뉴앙스는 있으나 結果回避義務를 注意義務의 내용으로 보고 이를 不法要素(동시에 構成要件要素)로 본다. 어느 見解에 따르더라도 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失은 否定될 것이며, 豫見可能性이 있는 경우에도 혹은 結果豫見義務違反이 혹은 結果回避義務違反이 없다고 인정되면 역시 過失은 부정된다. 다만 傳統的 過失理論에서는 過失이 부정될 경우에는 責任이 阻却된다고 하는데 대해서 新過失理論에서는 構成要件該當性이 없거나 이에 해당하는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하게 될 것이다. 이와 관련하여 信賴의 原則이 적용되는 경우에는 혹은 豫見可能性이 부정되어 注意義務違反의 與否를 논할 필요도 없이 過失이 否定된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있지만 結果豫見義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 責任이 阻却된다는 견해, 혹은 豫見可能性은 있는 것이지만 結果回避義務違反이 없는 경우로서 過失行爲의 不法이 탈락된다는 견해등이 있다. 여기서도 어느 입장에 따르건 信賴의 원칙이 적용되는 경우는 過失 그 자체가 부정되므로 過失犯은 성립하지 않게 된다. 筆者의 입장에서는 過失은 構成要件要素인 동시에 不法要素이고 注意義務의 내용은 豫見可能性을 전제로 한 結果回避義務라고 본다. 따라서 豫見可能性이 있는 경우에도 結果回避義務違反이 없으면 過失行爲의 不法이 탈락하며, 특히 信賴의 原則이 적용되는 경우는 結果回避義務違反이 否定되는 것으로 본다. (3)判例의 檢討 設例의 두 判決이 被告人에게 無罪를 인정한 것은 타당하다. 두 判例가 判決理由에서 說示하고 있는 事實判斷의 상세한 내용으로보아 被告人에게 過失이 없다는 증명은 충분하기 때문이다. 문제는 被告人에게 無罪를 선고하는 判決理由중 法律的 判斷이 명백하지 않다는 점에있다. 첫째로 大法院의 判決은 被害者가「반대방향에서 달려오는 차량에 충격되어 被告人의 운영차선으로 튕겨나오는 것까지「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」가 있다고 말할 수 없다」고 判示하였고, 大邱地法의 判決은「고속도로를 제한속도로 정상운행하는 자동차운전자에게는 고속도로에 진입하려는 차량의 동태를 살피고 속도를 줄인다거나 그밖에「충돌사고를 방지할 조치를 취할 법률상의 주의의무」는 없다」고 判示하고 있는데 여기서「예상하면서 이에 대비하여야 할 주의의무」또는「충돌사고를 방지할 조치를 취할 주의의무」는 過失의 槪念的要素중 어느것을 말하며 구체적으로 여하한 내용의 것인지 명백하지 않다. 생각하기에 따라서는 大法院의 判示는 結果豫見義務를 大邱地法의 判示는 結果回避義務를 의미한다고 볼수 있고, 또「대비하여야 할」의무와「방지할 조치」의무를 같은 의미로 본다면 양자 모두 結果回避義務를 의미한다고 할 수도있다. 결국 어느것을 의미하는지 추상적으로 애매모호하게 說示하고 있으므로 이에 의하여 過失을 부정하게 될 때에는 過失行爲의 不法이 탈락되는 것인지 責任이 阻却되는 것인지를 판단하기 조차 곤란한다. 종래까지 判例의 태도는 注意義務를 責任要素로 보고 그 내용을 結果豫見義務로 이해하여 왔기 때문에 위 두가지 判決도 이러한 취지를 당연한 것으로 전제로 하고 있다고 생각할 수 는 있다. 그러나 이러한 전제도 過失을 責任要素로만 이해하였던 때에는 쉽게 수긍할 수 있을지 모르나 過失理論이 현저하게 발전되어 다양한 주장이 전개되고 있는 오늘날에는 過失理論에 대한 法院의 명백한 태도를 밝히지 않고 종래까지의 判示내용을 그대로 답습하고 있다는 것은 의문이며, 특히 判例에 따라서는 注意義務의 내용을 結果回避義務로 이해하는 듯한 表現을 사용하기도 하므로 過失理論에 대한 判例의 태도를 더욱 혼란시키고 있다고 하겠다. 둘째로 判例가 注意義務의 내용을 어떻게 이해하였던간에 注意義務의 전제로서 豫見可能性이 있어야 한다는 점에서는 다툼이 있을 수 없다. 즉 처음부터 豫見可能性이 없으면 注意義務의 有無를 판단할 필요도 없이 過失은 부정된다. 그럼에도 불구하고 豫見可能性의 내용이나 대상에 대해서는 물론이고 豫見可能性 그 자체에 대해서도 言及하고 있는 判例는 거의 찾아 볼수없다. 設例의 大法院判決과 같이「ˇ을 예상하면서 ˇ할 주의의무는 없다」라고 判示한 것은 많으나 이 경우에도 그것은 結果豫見義務를 의미한다고 추측할 뿐이고 이로써 豫見可能性에 대한 판단을 하고 있다고는 볼 수 없다. 前述한 바와같이 豫見可能性에 있어서의 豫見對象을 結果의 原因이 된 事實이라고 한다면 도로의 중앙선에서 있던 피해자가 뒷걸음칠 경우에 반대방향에서 오는 차량에 충격될 수 있고 또 중안선을 따라 1차선을 달리고 있던 被告人의 운행차선으로 被害者가 튕겨나올 수 있다는 것은 희소한 일이긴 하나 운전전자로서 전혀 豫見不可能한 일은 아니다. 또 고속도로변에 정류장이 있는 경우에는 정류장에 있던 차량이고 속도로 주행선으로 갑자기 진입할 수 있다는 것도 豫見할 수 있음은 물론이고 특히 정류장 안내표지판이 정류장 2백미터 후방에 있는 경우에는 고속도로를 주행하고 있는 운전자로서는 충분히 이러한 豫見을 할 수 있었다고 보아야 한다. 그렇다면 위의 두 設例의 경우에는 豫見可能性은 있는 경우이고 다만 注意義務違反만이 부정된다고 해야한다. 本件 判例를 포함한 대부분의 判例가 注意義務의 有無만을 판단하고 있을뿐 그 이전에 豫見可能性 與否에 대한 判斷을 하고 있지 않은 것은 의문이다. 끝으로 大法院의 判示事件에 대하여 信賴의 原則을 적용할 수 있느냐의 문제가 제기 될수 있으나 이 事件에서는 적용할 수 없다고 해야 한다. 大法院의 判示事件은 성남에서 서울로 오는 편도 3차선의 도로이므로 어느 정도 교통환경도 정비된 곳이기는 하나 被告人은 이미 被害者가 交通法規를 違反하고 있음을 발견하고 그의 동태를 주시하면서 주행한 것이므로 信賴의 原則을 적용할 수 없는 경우에 해당하기 때문이다. 設例의 大法院의 判決도 이 原則의 적용에 대하여 아무런 언급을 하지않고 있음을 볼 때에 동일한 취지로 보인다. 따라서 이 事件에서는 豫見可能性이 있다는 전제하에 注意義務違反의 與否만을 판단하여 過失犯의 成否를 논의하면 충분하다. 이에 대하여 大邱地法의 判示事件의 경우는 상황이 다르다. 被告人은 교통법규를 준수하여 고속도로를 주행하였고 전방20미터에서 被害者의 트럭을 발견하기 이전까지는 被害者 기타의 交通關與者가 交通法規를 違反하는 등 적절한 行動을 신뢰하기 곤란한 특별사정도 없었으며 더욱이 정류장표지판도 정류장 후방2백미터지점에 있었다는 점, 그리고 事故의 원인은 被害者가 교통법규를 위반하여 고속도로 주행선에 진입한다는데 있기 때문에 信賴의 原則을 적용할 수 있는 事例에 해당한다. 그렇다면 이 事例의 경우에는 信賴의 原則을 적용하여 被告人의 過失을 부정하고 無罪를 선고하여야 한다. 大邱地法의 判示내용에도「고속도로에서의 원활한 고속교통을 확보하기 위하여 특칙을 규정한 도로교통법의 취지에도 어긋날 뿐아니라 고속도로의 기능을 해치게 될 것이다」라고 判示하고 있는 점을 보면 내용상으로는 信賴의 原則을 적용하여 過失을 부정한 것으로 추측할 수는 있으나 반드시 이점이 명백하지 않으며 적어도 적극적으로 이 원칙을 적용한 것은 아니다. 判例중에는 信賴의 原則을 명백하게 적용하여야 할 事例에 대해서 本件判示와 같이 이 원칙을 적용한 것인지 아닌지가 명백하지 않은것이 많은데 大邱地法의 判決도 이와같은 判例의 태도를 그대로 답습한 것으로 보인다. 信賴의 原則은 大法院에서 이미 확립된 원칙이고 또 적극적으로 이를 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 적용하고 있는 判例가 많음에도 불구하고 이 事件에서는 이를 명백히 하지 않은 것은 의문이 아닐수 없다. 그리고 이 原則을 적용하여 過失의 有無를 판단할 경우에는 過失의 槪念的要素중 어느것을 제한해야 할 것이냐에 대해서도 구체적으로 판시되어야 할 것이다. 筆者의 結論에 따르면 大邱地法의 判示 被告人은 被害者의 트럭이고 속도로 주행선으로 진입할 수 있다는 豫見可能性은 있지만 信賴의 原則이 적용되어 結果回避義務違反이 부정되고 이에따라 過失行爲의 行爲反價値가 탈락하여 犯罪의 증명이 없고 無罪라고 하게된다. 

法律新聞 第1745號 法律新聞社 月間限度不明示의 카드保證〈서울信託銀行 對 柳完洙事件 大法院 1986年7月8日宣告, 85다카1740判決〉 金文煥 ============ 11면 ============ 一. 事實關係 訴外 李晩雨씨는 1982年9月25日 原告인 서울信託銀行이 運營하는 銀行信用카드의 一般會員으로 加入하면서 李씨의 職場인 南大門옆 ○○표가방販賣所의 支店長 柳完洙氏가 카드保證을 섰다(동시에 柳씨의 카드入會에 對해서는 李씨가 保證을 서서 相互保證人이 되었다). 그뒤 柳씨는 李晩雨가 그의 財産정도에 비하여 무리하게 카드를 이용하여 物品購入을 하는 것을 알고 1983년6월15일 原告銀行에 電話로 去來를 中止하여 주도록 要請한바도 있는데 原告가 李씨의 카드使用을 放置하다가(이는 被告의 主張) 드디어는 李氏가 1983년7월부터 債務不履行을 하게되었다. 즉 李氏가 1983년7월27일 까지 決濟하여야 할 1983년6월말까지의 外上物品購入代金3백82만5천9백76원, 現金서비스代金50萬원과 1983년8월27일까지 決濟하여야 할 1983년7월말까지의 外上物品購入代金1백92만5천1백42원, 現金서비스代金10만원및 1983년9월27일까지 決濟하여야할 1983년8월말까지의 外上物品購入代金45만4천원등 合計金額6백80만5천1백18원을 原告銀行에 入金, 決濟하지 아니하여 柳氏는 카드保證人責任을 追及당하였다. 이에 被告柳完洙氏는 위 카드會員인 李氏의 카드月間利用限度額은 金30만원으로 制限하였고 따라서 被告는 原告가 위 範圍內에서만 카드利用을 許容한 것으로 믿고 連帶保證한 것이니 위범위를 超過하는 部分에 대하여는 保證責任이 없다고 抗辯하였는데 證據에 의하면 李氏와 같은 一般會員의 카드利用限度額은 物品購入을 1회 金20만원이고, 現金서비스는 月10만원이라고 인정될뿐 다른카드와 달리 月間利用限度額이 定해져있지 않았다. 또한 同카드會員規約 第12條1項에 의하면 「連帶保證人은 이 規約에 의하여 發生하는 會員의 모든 債務에 대하여 會員과 連帶하여 責任을 집니다」고 되어있었다. 二. 判 決 一審法院(서울民事地方法院1984년12월13일 84가합3608)과 二審法院(서울高等法院1985년7월5일 85나154)은 한결같이 「카드月間利用限度額이 定하여 졌다거나 혹은 그와같은 制限을 위連帶保證의 內容이나 條件으로 하였다고 볼 아무런 證據가 없다」고 하여 被告敗訴判決을 내렸다. 이에 被告는 上告許可申請을 하여 받아들여졌으며(大法院1986년5월13일決定, 85다카1740事件) 곧 이들 判決에서(大法院1986년7월8일선고 85다카1740사건) ①「信用카드利用契約은 特別한 事情이 없는限 加入會員의 月收入등 財産狀態와 代金支給能力을 감안하여 月間信用去來限度額을 定할 것이지 이를 無制限으로 할수는 없다고 보는 것이 經驗則에 合當」하다고 判示하면서 連帶保證人은 그 定해진 月間信用去來限度額에서 그代金(現金貸出金 또는 物品代金)의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하며 위 信用去來限度額을 超過한 카드利用은 카드發行者의 危險負擔下에 이를 規制할 것이지 여기에까지 保證人의 責任範圍를 擴張할 것이 아니라고 보았다. 大法院은 나아가 ②「契約上 1회의 物品外上購入限度額과 1月의 現金貸出限度額만 規定되어 있을뿐 明示的인 去來限度額條項이 없더라도 釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定한 다음 被告의 그에 대한 保證限度를 가렸어야 한다」고 하여 破棄還送判決을 내렸다. 이에 따라 原被告는 서울高等法院에서 「被告가 原告에게 87년3월31일까지 金2백2만1천1백79원및 이에 대한 金融團利子를 支給」키로 하는 和解調書를 作成하였다(서울高等法院1986년12월6일 86나2850). 三. 評 釋 (1). 序 說 크레디트카드産業은 80年代의 急成長産業의 하나가 되어 1987년말에 와서는 카드會員 4백만명에 카드去來額이 2조5천億이나 되었다. 이에따라 法律爭點도 1986년의 몇 大法院判例로 大體로 整理되었으며 이제는 좀 細部的인 問題點만 남게되었다. 즉 가장 重要한 hot card(盜難, 紛失된 카드의 不正使用에 대한 會員의 責任限界)에 대해서는 大法院이 1986년3월11일 85다카1490의 第一銀行 對 崔圭亨事件등 3件의 判決에서 「盜難, 紛失後 會員이 發付會社에 申告하고 이에따라 發行會社가 加盟店에 遲滯없이 通知하여 到達된 때까지만 會員이 責任을 진다」고 하였는데, 1987년8월 발효의 信用카드業法이 한걸음 더나아가 「會員을 申告後는 免責」이라는 소위 「申告前責任條項을 明文化하였다. 그리고 wild card (信用去來限度額을 超過해 使用한 경우)에 대해서는 大法院이 1986년1월28일 85다카1626의 國民銀行對趙재경事件등 3件의 判決에서 「카드利用契約을 締結함에 있어서 加入會員의 月間카드利用限度額을 定한 경우에 이는 會員의 月收入등 財産狀態를 기준으로 代金支給能力을 감안하여 信用去來限度額을 定한 것이라고 볼 것이므로 카드連帶保證人은 그 保證範圍에 관하여 特別히 定한바 없는 以上 위와 같은 被保證人의 信用去來限度額內에서 그 代金債務의 履行을 保證한 것이라고 봄이 妥當하다」고 하여 「카드保證人責任은 月間使用限度額範圍內」라는 것을 明確히 宣言하였다. 本事件의 大法院判決도 그前半部는 이러한 大法院의 先判例를 그대로 답습한 것으로서 이는 너무나 當然한 態度라 하겠다. (2). 月間使用限度不明示의 경우 本件 柳完洙事件의 主論點은 一般의 銀行系카드와 달리 一回使用限度額(여기서는 20만원)만 規定하고 月間使用限度額이 定해져있지 않은 경우에 카드保證人은 어느 範圍에서 責任을 지느냐의 與否이다. 지금도 百貨店系카드는 一月使用限度額만 定해져있고 月間限度는 두지않는 事例가 많은데 이는 「外上이면 소도 잡아먹는다」는 심리를 利用하여 賣出增加에 主案을 둔탓이라 하겠다. 그러나 百貨店擔當者의 얘기로는 百貨店이 好況을 누리는 大都市에서는 갑작스런 經濟成長으로 卒富가 늘어나 月間限度를 두고 規制하다가는 每日 이를 抗議하는 事態에 直面할 것이라는 푸념도 있었다. 이에 對해 大法院은 明示的인 月間去來限度條項이 없더라도 「釋明權行使와 被告에 대한 立證促求에 의하여 카드會員의 月間利用限度額을 確定」하라고 判示한 것은 「默示的인 月間利用限度額」을 下級審에서 밝히는 것이 道理라는 趣旨로 理解된다. 크레디트카드契約上의 保證은 繼續的 根保證契約으로서 月間利用限度額의 規定은 保護期間과 함께 重要要素이므로 이를 보통보다 큰 活字로 써서 保證人에게 充分히 熟知시킨뒤에 保證契約書에 도장을 찍게 하여야 하는데도 이를 빼버린 一種의 白地保證書는 그 有效性을 그대로 認定할수 없다고 할 것이다(특히 本件은 말썽많은 百貨店카드도 아닌 銀行카드인데도 月間限度를 不明示한 것은 銀行側의 잘못이 크다하겠으므로 銀行이 制度發想의 失策에 따른 責任을 감수해야 된다고 본다). 그리고 그 論據는 公平·妥當의 原則 다시말하면 우리私法의 基本原理의 하나인 去來上의 「信義誠實의 原則」에서 찾아야 할 것이다. (3). 現金貸出金의 用語 서울高等法院에서의 裁判上和解에서 被告는 카드會員 李氏의 現金서비스額60만원, 物品購入代金1백42만1천1백79원, 計2백2만1천1백79원및 이에대한 金融團協定에 따른 利子를 支給키로 하였고 實際로 被告는 1986년12월18일에 利子1백23만2천9백18원을 합친 3백25만4천97원을 原告銀行에 辨濟하였다. 本件의 大法院判決은 다른 判決例에서 現金서어비스, 現金서비스라고 쓰는 用語를 유독現金貸出金이라고 우리말로 바꿔쓰고 있다(그外 캐싱서비스의 用語도 混用되고 있는데 어쨌든 이는 銀行의카드·론과는 다른 制度이다). 그러나 이는 英語原語로 쓴것보다 못한 것이 되었다고 생각된다. 왜냐하면 銀行은 現金서비스를 最長57日 最短28日間해주고 2%의 手數料를 떼는데 이는 明白히 現金貸出이 아니고 「現金의 賣買」이기 때문이다(利子를 받는다면 28일에 2%는 市中金利보다 비싼 高利로 利子制限法에걸릴 수 있으므로). 또한 本件에서 銀行이 會員과의 約定과 달리 83·6에는 50만원의 現金서비스를 해주고 和解에서도 이를 다 챙겼는데 이는 被告側이 月利用限度額인 10만원의 範圍內에서 責任을 지겠다고 다투어 볼만한 일이었다. (4) 其 他 記錄을 보면 會員李氏는 83년7월8일까지만 카드를 使用하고 잠적하였는데 自己의 카드라도 代金支給의 意思와 能力이 없이 使用한 경우에는 사기죄가 成立한다고 보여진다. 어쨌든 本件에선 加盟店이 카드會社인 銀行에 代金(替當金) 請求를 늦게하여 6, 7, 8 3個月의 延滯로 나타나있고 被告도 3個月로 쳐서 和解한 것같으나 이경우 카드利用은 2個用로 보아야할 것같다. 四. 蛇足-立法의 必要性 昨年에 政府는 「信用카드業法」을 制定하여 카드事業者를 規制하기 始作했으며, 同法속에는 前述과 같이 hot card와 카드犯罪規定도 異物質처럼 들어있다. 그리하여 最近에 와서는 많은 이들이 크레디트카드 去來에서 消費者를 保護하기 위한 綜合的·總體的 視角의 去來法을 立法하여야 한다고 主張하는 것같다. 그러나 本人의 생각으로는 數三年後라면 몰라도 지금당장에 立法制定을 要求하는 것은 맞지않은 態度라 생각한다. 왜냐하면 우리의 大法院이나 下級法院이 카드에 관해서는 消費者保護에 치우친 判決을 잘도 내리는데 조급하게 立法을 할 必要는 없을 것으로 보이기 때문이다. 事件하나가 大法院까지 갈려면 적어도 열분정도의 法官과 多數의 辯護士가 거기에 매달리게 되어 저절로 論理가 첨가되어지며, 이 點에서 「判決」이 行政府의 事務官이 기초하는 「立法」보다 더 合理性이 있게된다는 事實을 잘 음미해 보아야할 것이다. 그런 點에서(물론 個別事案에서의 解決等이지만) 法院의 判決을 더 지켜본뒤에 이를 綜合해서 立法을 할려면 數年은 더참는 기다림이 必要할 것같다. 크레디트카드에 관한 法院의 判決例는 80年代에 法院이 經濟的弱者 保護를 위해 努力한 重要한 업적의 하나로 評價될 것으로 評者는 생각한다.

法律新聞 1702호 법률신문사 自動車運輸事業免許取消의 要件 일자:1987.2.10 번호:84누350 李尙圭 辯護士 ============ 15면 ============ 原審 光州高法 1984年4月10日 宣告 83구4 I. 事實의 槪要 被告 行政廳으로부터 傳貰버스運送事業免許를 받아 그 사업을 경영하는 原告會社는 1978년9월27일과 1980년12월12일 두차례에 걸쳐 被告로부터 버스 4대를 增車하는 事業計劃變更認可를 받음에 있어서 그 增車버스를 直營할 것이며 만일 그에 어긋나는 경우에는 認可를 取消할 수 있다는 撤回權을 留保한 附款이 붙여졌음에도 불구하고 위 認可의 附款을 위반하여 1979년3월28일 및 1981년4월경 訴外人등에게서 이사건 각 버스와 그 버스의 運送事業運營權을 賣渡하고, 이들 訴外人들로 하여금 각 買受日로부터 1982년5월경까지 原告會社에 持翔料 月5萬원씩을 支給하게 함과 동시에 위 각 버스의 運送事業에 관한 諸稅 公課金을 부담하게 하면서 原告會社의 名義로 동버스의 運送事業을 경영하게 한 것으로서 原告會社의 위와같은 行爲는 認可條件을 위반하여 自動車運輸事業法 제31조제1호에 정한 免許取消事由에 해당할 뿐만 아니라 위에서 摘示한 附款(撤回權의 留保)에 해당하는 것이 된다는 이유로 被告行政廳이 原告會社에 대한 運送事業免許를 取消하였다. 이에 原告會社는 被告의 取消處分은 裁量權을 濫用하고 또 所定의 行政節次를 履行하지 아니하는 등의 違法이 있다는 이유로 敗訴訴訟을 제기한 것이다. II. 判決要旨 1. 事業計劃變更認可時에 認可條件과 그에 위반하면 認可를 取消할 수 있다는 附款이 붙어 있었는데도 故意로 그 認可條件을 위반한 경우에 그 附款에 따라 免許를 取消한 것은 裁量權의 정당한 범위내의 行爲이다. 2. 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의取消등에관한規則(1982년7월31일 交通部令 제742호)의 성질은 自動車運輸事業免許取消등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 내부의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 그 規則에서 정한 節次에 따르지 아니한 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는다. III. 評 釋 1. 序 言 이 判決은 ① 行政行爲에 撤回權을 留保하는 附款이 붙은 경우 그 撤回權行使의 制限, ② 法規形式의 行政命令의 성질 및 ③ 行政行爲 특히 負擔的 行政行爲에 있어서의 節次的 規制에 관하여 判示한 것으로서, 종전의 判例 및 行政法의 일반이론에 비추어 의문점이 꽤많은 예의 하나이다. 특히 大法院이 이 判決에서 보인 태도는 大法院이 1984년9월11일宣告한 建築士事務所登錄取消處分取消請求權(82누166)에 대한 判決의 취지와는 크게 어긋나는 것인 점에서 관심의 대상이 되지 아니할 수 없다. 2. 撤回權의 留保와 그 限界 行政行爲의 附款의 일종인 撤回權의 留保는 行政行爲의 主된 意思表示에 부수하여 장래에 일정한 事由가 발생하는 경우에는 그 行政行爲를 撤回할 수 있는 權限을 留保하는 附從的인 意思表示를 뜻한다. 이러한 撤回權의 留保는 당해 行政行爲와 관련하여 부과된 일정한 義務의 履行을 확보하기 위한 方便으로 붙여지는 것이 보통인바, 그 義務는 法令에 의하여 직접부과된 것도 있지만 당해 撤回權의 留保事由로서 부과되는 것이 일반적이다. 다만 撤回權이 留保된 行政行爲에 대한 撤回權의 발동은 撤回事由의 발생이라는 사실만으로 족한 것이 아니고, 상대방의 權益保護와 法的生活關係의 안정을 도모하기 위하여 撤回權의 행사에는 일정한 條理上의 制限이 수반되는 것이다. 즉 留保된 撤回權의 행사를 위하여는 당해 撤回를 필요로 하는 公益과 그 撤回로 상대방이 입게될 損害를 적정하게 衡量하여 撤回權을 행사하여야 할만한 公益上의 이유가 있어야 하는 것인바, 大法院이 「行政處分을 함에 있어 行政廳의 取消權이 留保된 경우에 行政廳은 그 留保된 경우에 取消權을 행사할 수 있으나, 그 取消는 無制限으로 許容되는 것이 아니라 公益上 기타 정당한 事由가 없을 때에는 그 取消가 적법한 것이라 할 수 없다」라고 判示한(註=大判1964년6월9일)(63누40)‥同旨의 것‥大判1962년2월22일(1960行上42)것도 같은 취지를 나타낸 것이라고 하겠다. 그런데 이 件의 경우 大法院은 被告行政廳의 撤回權行使를 行政「目的達成을 담보하기 위하여 違反時의 撤回權까지 被告에게 留保되어 있었던 것이므로 原審이 적법하게 확정한 바와같이 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 위반행위의 정도가 重하다 아니할 수 없고」따라서 이에 대하여 被告가 당해 違反車輛의 免許를 取消하였음은 이로 인하여 입게될 原告會社의 財産上 損失등 原告主張의 제반사정을 참작하더라도 裁量權의 정당한 행사의 범위내의 것」이라고 判示하였다. 그러나 大法院의 위 判示는 「原告會社가 故意로 그 認可條件을 위반한 이상 그 違反行爲의 정도가 重하다」는 데에 重點이 주어지고 있으나 무릇 行政上의 制裁는 行爲者의 故意·過失과 같은 主觀的 側面보다도 結果的 事實狀態에 重點이 주어지는 것임은 두말할 나위가 없을 뿐만 아니라 구체적인 利益衡量을 엿볼 수 없음에 비추어 判旨에 선뜻 이해되지 아니하는 면이 있다. 3. 法規的 形式의 行政立法의 성질 大法院은 大法院이 1984년2월28일 선고한 83누551判決을 援用하면서 「위 規則의 성질은 自動車運輸事業免許取消處分등에 관한 事務處理基準과 處分節次등 行政廳 內部의 事務處理準則을 규정한 것에 불과하여 處分이 이에 위반되는 것이라고 하더라도 違法의 문제는 생기지 않는 것」이라고 함으로써 法規命令의 일반적인 形式의 하나인 部令인 「自動車運輸事業法 제31조등의 規定등에 의한 事業免許의 取消등의 處分에 관한 規則」은 그 내용으로 보아 法規로서의 성질을 가지지 아니하는 行政命令에 해당한다고 判示하였다. 行政立法은 法規로서의 效力을 가지는 것인지의 여부에 따라 法規命令과 行政命令(行政規則이라 부르기도 한다)으로 大別하는 것이 보통이다. 즉 行政立法가운데 對外的으로 法規로서의 效力을 가짐으로써 行政權과 국민을 法的으로 拘束하고 裁判의 基準이 되는 것을 法規命令이라 하고 그와는 달리 오로지 行政組織內部에서의 法律에 그치고 對外的으로 아무런 法的效力도 가지지 아니하는 것을 行政命令이라고 한다. 결국 法規命令과 行政命令의 구분은 規範의 內容에 착안한 구분이 아니라 效力에 바탕을 둔 것임을 알 수 있으나 옷센빌(F.Ossenbuhl) 교수의 지적과도 같이 對外的으로 法的效力을 가지기 때문에 전통적 의미에서의 法規로 볼것인지, 아니면 法規이기 때문에 對外的으로 法的效力을 가지는 것인지는 반드시 명백한 것은 아니고 循環論이 될 우려가 큰 것이 사실이다(註=Ossenbuhl Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz 1968&179). 그렇기 때문에 行政立法의 구분에 있어서는 당해 規範의 形成근거와 法形式등을 종합하여 판단하는 것이 일반적이다. 그런데 大法院이 行政命令이라고 判示한 이 件 交通部令은 自動車運輸事業法제31조 및 제59조에 규정된 事業免許取消등의 處分을 보다 구체화·세분화(3조)함과 동시에, 處分을 함에 있어서의 關係者에 대한 聽聞의 기회부여(5조)를 비롯한 處分의 節次(7조 내지 10조)를 구체적으로 정하고, 處分에 있어서의 裁量基準을 제시한(3조2항·3항 및 6조) 내용의 것이다. 이와같이 볼 때 위 규칙은 그 내용이나 法形式으로 보아 自動車運輸事業法과 同法施行令을 母法令으로 하는 執行命令에 해당하는 法規로 보는 것이 타당할 것으로 인정된다. 왜냐하면 同規則이 정하는 節次(5조의 聽聞節次는 단순한 行政組織內部의 節次가 아니라 處分할 상대방에게 陳述이나 辨明의 기회를 주는 것으로서 對外的 交涉關係에 관한 것이며, 事務處理基準이라는 것도 母法에 규정된 裁量權行使의 縮小效果를 나타내는 것이기 때문이다. 또 法規를 그 形式과 관계없이 內容에 따라 그 性質을 가리는 것은 法規의 一般的機能에 反하는 것임은 물론 法適用上의 혼란을 피하기 어려운 일이라 할것인바 大統領令이나 總理令의 경우도 그 규정내용을 분별하여 法規命令인지 行政命令에 속하는 것이지를 구분하여 적용하여야 하기 때문이다. 그뿐만 아니라 일정한 法規命令(部令)形式의 行政立法을 구태여 규정내용에 따라 行政命令的인 것이라 하여 그 法規性을 否認하는 것은 現代國家에 있어서의 擴大와 特別權力關係의 否定등에 따르는 行政命令의 非法性에 대한 反省的 再檢討와 法規性 인정의 경향(註=金南振「行政法의 基本問題」47면이하, 朴윤흔「行政法講義(上)」173面, 徐元宇「現代行政法論(上)」365면, 拙著 「新行政法論(上)」諸5全訂版, 242, 243면)에도 크게 어긋나는 일이라 아니할 수 없다. 결국 交通部令인 이 件 規則은 行政廳 內部의 事務處理準則을 정한 것에 불과하여 法規性을 가지지 아니한 것으로 본 判旨에는 찬성하기 어렵다. 4. 負團的 行政行爲와 節次的 規制 무릇 개인의 權益과 관계되는 公權的 作用에 대한 節次的 規制(procedural regulation)의 문제, 즉 정당한 節次(due process)의 요구는 自然的 正義(natural justice) 및 그에 바탕을 둔 適法節次(due process of law)의 핵심을 이루는 것으로서 미국·서독등을 비롯한 先進諸國에서의 一般行政節次立法의 盛行은 行政作用에 대한 節次的 規制의 중요성을 實 하는 것이라고 하겠다. 우리나라는 行政節次에 관한 一般法은 없으나 수많은 個別法에서 負 的 行政行爲를 함에 있어서의 事前通知와 聽聞을 明示的으로 요구함으로써 위에서 본 先志제국의 경우와 軌道를 같이 하고 있다. 아무튼 負 的 行政行爲를 함에 있어서 상대방에게 辨明 내지 意見陳述의 기회를 부여하여야 한다는 의미에서의 節次的 요구는 이제 行政法上의 일반적인 法理라고 하여도 결코 過言이 아니다. 그런데 위에서 본 自動車運輸事業法 제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則 제5조제1항은 「處分管轄官廳이 處分을 하고자 하는 때에는 證據에 의하여 하여야 한다. 이 경우 證據가 확실한 경우를 제외하고는 당해 自動車 使用者에게 陳述 또는 辨明의 기회를 주어야 한다」라고 하여, 이 件의 경우와 같은 自動車運輸事業免許取消處分등을 하고자 하는 경우에는 원칙적으로 상대방에게 意見陳述 또는 辨明의 기획 즉, 이른바 聽聞(hearing)을 하도록 하였다. 그런데도 大法院은 「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보여…」진다는 것 및 위 規則은 形式의 점에서는 部令이지만 內容的으로는 行政命令에 불과한 성질의 것이므로 그러한 規則이 정한 節次에 위반한 것이라고 하더라도 違法의 문제가 생기지 아니한다는 것을 이유로 이 件 處分에 대한 節次的 規制의 요구를 排除하였다. 그러나「處分事由에 대한 證據가 확실하였다고 보인 것」이라는 것은 撤回權의 留保事由에 해당한다는 證據가 확실하다는 것을 뜻하는 듯하나 앞에서 살핀바와 같이 撤回權이 留保되고 또 그 留保事由에 해당하는 사실이 존재한다고 하여 곧 撤回權을 행사할 수 있는 것이 아니라 撤回權行使를 필요로 하는 公法上의 요구가 있고 그 公益이 撤回權의 行使로 인한 私益의 침해를 웃돌 때에만 정당한 撤回權의 행사가 있을 수 있는 것이며 그러한 利益衡量關係는 聽聞을 통하여 비로소 확실히 들어날 수 있는 일이라고 할 것이다. 또 위에서 살펴본 바와같이 自動車運輸事業法제31조등의 규정에 의한 事業免許의 取消등에 관한 規則의 성질이 과연 行政命令에 해당하는 것으로서 그의 對外的 法規性을 否定하여야 하는 것인지도 문제이지만 설혹 行政命令的인 것이라 하더라도 大法院은 종전에 行政命令의 전형적 형식인 訓令이 정한 聽聞節次不履行을 이유로 당해 處分이 違法한 것이라고 判示한(註=大判 1984년9월11일 82누166「건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 관한 규정(1979년9월6일 건설부훈령 제447호)제1조에는 이 규정은 건축사법 제28조 및 동시행령 제30조의 규정에 의한 건축사사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 따른 세부기준을 정함을 목적으로 한다. 제9조에는 건축사사무소의 등록을 취소하고자 할 때에는 미리 당해 건축사에 대하여 청문을 하거나 필요한 경우에 참고인의 의견을 들어야 한다. 다만 정당한 사유없이 청문에 응하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니한다라고 규정하고 있는바 이와 같이 관계행정청이 건축사사무소의 등록취소처분을 함에 있어 당해 건축사들을 사전에 청문하도록 한 법제도의 취지는 위 행정처분으로 인하여 건축사사무소의 기존권리가 부당하게 침해받지 아니하도록 등록취소사유에 대하여 당해 건축사에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여하여 위법사유의 시정가능성을 감안하고 처분의 신중성과 적정성을 기하려함에 있다할 것이므로 관계행정청이 위와같은 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 위 같은 법 제28조 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 하더라도 당해 건축사가 정당한 이유없이 청문에 응하지 아니하는 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 아니하고 한 건축사사무소등록취소처분은 청문절차를 거치지 아니한 위법한 처분이라고 하여 이를 취소한 원심의 조치는 정당하다)점에 想到할 때 判旨는 선뜻 納得하기 어렵다고 아니할 수 없다. 

法律新聞 1676호 법률신문사 거짓말탐지기檢査結果의 證據的 機能 일자:1986.11.25 번호:85도2208 白亨球 辯護士·法學博士 ============ 15면 ============ 一. 判例要旨 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性을 인정할수 없으므로 證據能力이 없다는 것이 大法院判例의 要旨이다. 大法院判決은 判決理由에서 「거짓말탐지기 검사결과의 證據能力에 관하여」라는 제목하에 다음과 같이 判示하고 있다. 「거짓말탐지기 檢査의 原理는 사람이 의식적으로 거짓말을 하게되면 양심의 가책이나 거짓발각에 대한 우려등으로 心理狀態의 變動이 일어나고 이것이 호흡, 혈압, 맥박, 피부 등에 生理的反應을 일으킨다는 전제아래 그 생리적 반응을 測定하여 거짓말인지 여부를 判讀한다는데 있는 것이므로 이와같은 檢査結果에 대하여 事實的 關聯性을 가진 증거로서 證據能力을 인정할수 있으려면 첫째로 거짓말을 하면 반드시 일정한 心理狀態의 變動이 일어나고 둘째로 그 심리상태의 변동은 반드시 일정한 生理的反應을 일으키며 셋째로 그 생리적반응에 의하여 피검사자의 말이 거짓인지 아닌지가 正確히 判定될수 있다는 세가지 前提要件이 充足되어야 할 것이며 특히 生理的反應에 대한 거짓여부 판정은 거짓말탐지기가 檢査에 同意한 被檢査者의 生理的反應을 正確히 測定할 수 있는 장치이어야 하고 質問事項의 작성과 검사의 기술 및 방법이 合理的이어야 하며 檢査者가 탐지기의 측정내용을 객관성있고 正確하게 判讀할 能力을 갖춘 경우라야만 그 正確性을 確保할수 있는 것이므로 이상과 같은 여러 가지 요건이 充足되지 않는 限 거짓말탐지기 檢査結果에 대하여 형사소송법상 證據能力을 부여할 수는 없다할 것이다. …따라서 원심이 피고인에 대한 거짓말탐지기 檢査結果를 그 信憑性이 없다고 보아 배척한 조치는 正當하다」(法院公報 제792호 130면에서 引用). 이는 大法院判例의 確立된 견해로서 같은 취지의 大法院判決이 적지않다. 83도712호 사건(정재파사건)에 대한 1983년 9월 13일의 大法院判決, 82도2087호 11월 22일의 大法院判決, 84도36호 사건에 대한 1984년 3월 13일의 大法院判決, 84도2277호 사건에 대한 1985년 4월 9일의 大法院判決, 85도306호 사건에 대한 1985년 9월 24일의 大法院判決등이 그러한 내용의 大法院判決이다. 二. 判例評釋 (1). 거짓말탐지기에의한 檢査는 기계에 의한 檢査에 의해서 陳述의 眞僞를 判斷한다는 점에 搜査方法으로서의 특색이 있다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용이 허용되는냐에 관해서는 그허용성을 否定하는 禁止設과 被疑者의 明示的 同意가 있는 때에 限해서 許容된다는 制限的 許容說이 대립되고 있다. 禁止說은 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용은 不可侵의 人格에 대한 侵害라는 점을 論據로 들고 있으나 被疑者의 明示的 同意下에 행하여진 거짓말탐지기의 檢査는 任意搜査라는 점을 고려할 때 制限的 許容說이 타당하다고 본다. 制限的 許容說이 우리나라에서의 多數說이다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기의 사용이 陳述拒否權의 侵害이냐 여부가 문제되고 있다. 거짓말탐지기에 의한 검사에 의해서 被疑者의 陳述이 虛僞인지 여부를 규명한다는 것은 被疑者에게 陳述拒否權을 인정한 취지에 어긋난다는 견해가 있다. 그러나 陳述拒否權의 行使여부는 被疑者의 自由라는 점을 고려할 때 被疑者의 明示的 同意下에 거짓말탐지기를 사용한 경우에는 陳述拒否權의 侵害가 아니라고 보는 것이 이론적으로 합리적이다. 陳述拒否權의 侵害라 함은 陳述의 强要를 의미하기 때문이다. 被疑者에 대해서 거짓말탐지기의 檢査를 하였다는 그 자체만으로 被疑者의 陳述拒否權을 侵害하였다고 볼수 없다는 日本의 下級審決定이 있다. 1966년 6월 30일의 東京高等裁判所 決定이 그것이다. 被疑者에 대한 거짓말탐지기 檢査는 被疑者의 明示的 同意가 있는 때에 限해서 許容되므로 被疑者의 同意없이 거짓말탐지기의 檢査를 하는 것은 違法이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査가 被疑者의 同意없이 행하여진 경우에는 그 檢査結果는 陳述의 眞僞에 관한 證據로서 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이경우에는 檢査結果의 正確性여부를 불문한다. (2). 우리나라에서 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力에 관한 最初의 大法院判決은 1979년에 나왔다. 즉 79도547호 사건(女高生殺害事件)에 대한 1979년 5월 22일의 大法院判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力에 관해서 그 檢査가 被檢査者의 同意에 의해서 행하여진 경우에도 그 檢査結果의 正確性이 保證되지 않는 限 檢査結果의 證據能力을 否定하여야 한다는 견해를 취하면서 檢査結果의 正確性을 保證하는 條件으로 ① 檢査機械性能의 優秀性, ② 검사당시 被檢査者의 意識의 明瞭性과 심신상태의 健全性, ③ 檢査場所의 平穩性, ④ 質問表作成 및 質問方法의 合理性, ⑤ 檢査者의 專門性 및 判定의 正確性등을 들고 있다. 거의 같은 취지의 日本判例가 있다. 즉 1960년 7월 20일의 東京地方裁判所判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 正確性을 保證하기 위해서는 ① 被檢査者의 意識이 명료하고 그 心身이 健全한 상태이어야 하고, ② 質問者의 作成과 質問의 方法이 合理的이어야하며, ③ 檢査가 質問이외의 자극내지 영향을 받지아니한 場所에서 행하여져야하고, ④ 檢査結果가 전문가에 의해서 正確하게 判定되어야 한다고 전제한 다음 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性이 保證되지 아니하므로 이를 被告人의 陳述의 信憑性에 관한 證據로 사용할수 없다고 판시하고 있으며, 1966년 6월 30일의 東京高等裁判所판결은 「거짓말탐지기의 檢査書는 당해 檢査가 그것에 사용된 기구의 성능·조작기술등에 비추어 信用度가 높다고 인정되고 당해 檢査者가 검사에 필요한 技術과 經驗을 가진 適格者이며 피검사자가 당해 검사를 받는 것을 同意하고 그 檢査書가 검사를 실시한 자에 의해서 검사의 經過 및 結果가 충실히 기재되었다고 인정된 경우에는… 證據能力을 부여하더라도 違法은 아니다」라고 판시하고 있다. 美國의 判例는 1923년의 프라이判決이후 거짓말탐지기의 檢査結果는 有罪·無罪를 인정하는 證據로서 뿐아니라 陳述의 信用性을 판단하는 證據로서도 원칙적으로 허용되지 아니한다는 태도를 취하고 있으며 그 주된 이유는 거짓말탐지기의 試驗結果가 일반적인 科學的 妥當性을 인정받지 못하고 있다는 점에있다. 즉 1923년의 프라이判決은 被告人 자신이 거짓말탐지기의 檢査者를 선택해서 血壓測定方式의 거짓말탐지기검사를 받은 후 그 檢査結果를 法院에 證據로 제출한 事案에 대해서 檢査結果의 科學的 正當性을 認定할수 없다는 이유로 證據로서의 許容性을 배척하였으며, 1950년의 워크닠判決은 被告人의 同意下에 거짓말탐지기의 檢査를 하고 그 檢査者가 公判廷에 證人으로 出席하여 證言한 事案에 대하여 거짓말탐지기의 試驗結果에 대한 科學的 根據의 不充分을 이유로 證據로서의 許容性을 否定하였다. 西獨에서는 거짓말탐지기의 檢査結果는 被告人이 證據로 함에 同意한 경우에도 證據의 許容性을 否定하는 것이 通說이며, 그 實定法的 根據는 被疑者의 기억력 또는 판단력을 침해하는 조치를 禁止한 西獨刑事訴訟法 제136조의 a이다. (3). 거짓말탐지기를 도입한지가 日淺하고 專門的 檢査者가 極少數에 불과하며, 檢査의 技術과 經驗도 빈약하다는 우리나라의 搜査現實을 고려할 때 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용한다는 것은 극히 위험하다 할 것이다. 뿐만아니라 거짓말탐지기의 檢査結果가 被疑者에 대한 自白强要手段으로 사용된 危險性이 있다는 점을 중시하여야 한다. 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용하기 위해서는 그 檢査結果의 正確性이 科學的으로 證明되어야 한다. 거짓말탐지기의 構造·性能에 관한 科學的 分析과 그 檢査의 心理學的·生理學的 側面에 대한 硏究가 先行되어야 한다. 科學的 正確性이 인정되지 아니한 거짓말탐지기의 檢査結果를 刑事裁判의 證據로 사용하게 되면 誤判의 요인으로 된다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果는 陳述의 信憑性을 판단하는 證據로 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 이러한 의미에서 거짓말탐지기의 檢査結果는 그 正確性을 인정할 수 없다는 이유로 그 證據能力을 否定하는 大法院判例의 태도는 타당하다고 본다. (4). 여기서 문제되는 것은 거짓말탐지기의 檢査結果를 陳述의 眞僞에 관한 證據로서 사용할수 있느냐 여부가 證據能力의 문제이냐, 證明力의 문제이냐 여부이다. 證據能力이라함은 證據가 嚴格한 證明의 資料로 사용될수 있는 法律上의 資格을 의미한다. 刑事訴訟法上 嚴格한 證明을 要하는 사실은 公訴犯罪事實을 비롯한 主要事實이므로 公訴犯罪事實등 主要事實을 證明하는 證據로서의 資格이 있는냐 여부가 證據能力의 문제이다. 따라서 自由로운 證明의 경우에는 證據能力의 有無는 문제로 되지 아니한다. 예컨데 訴訟條件의 存否, 自白의 任意性 有無와 같은 訴訟法的 事實을 認定하는 證據에 관해서는 證據能力의 有無가 문제로 되지 아니한다. 다시 말해서 自由로운 證明으로 足한 事實을 認定하는 證據로서 許容되느냐 여부는 證據能力의 문제가 아니다. 그런데 거짓말탐지기의 檢査結果는 公訴犯罪事實을 證明하는 證據로 사용되는 것이 아니고 陳述의 眞僞를 判斷하는 證據로 사용됨에 불과하다. 예컨대 거짓말탐지기에 의한 檢査結果가 被疑者의 搜査機關에 대한 否認陳述이 거짓말이라는 내용이라 할지라도 그 檢査結果를 그 被告人의 公訴事實을 有罪로 인정하는 實質證據로 사용할수 없으며, 그 否認陳述의 信憑性, 즉 證明力이 배척될 뿐이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果는 公訴事實의 存否에 관한 實質證據 내지 直接證據가 아니고 陳述의 信憑性을 판단하는 證據에 불과하다고 이해하여야 한다. 거짓말탐지기의 檢査結果는 陳述의 信憑性有無를 판단하는 證據로서의 기능을 함에 불과하다고 明示한 大法院判決이 있다(大判 84년 2월 14일 83도3146). 陳述의 眞僞, 즉 陳述의 信憑性有無는 訴訟法的 事實이며, 訴訟法的 事實에 관해서는 嚴格한 證明을 要하는 것이 아니고 自由로운 證明으로 足하다는 것이 通說이다. 따라서 거짓말탐지기의 檢査結果가 陳述의 信憑性有無를 判斷하는 證據로서 許容되는냐 여부는 이를 證據能力의 문제가 아니라 證明力의 문제라고 이해하여야 한다. 日本의 最高裁判所판결 또는 우리나라 大法院判決은 거짓말탐지기 檢査結果의 證據能力이라는 用語를 일관해서 사용하고 있고, 學者들도 大法院判決의 用語例를 답습하고 있으나 法律用語의 순화라는 관점에서 再考가 要請된다고 생각한다. 法律用語의 正確性은 法律文化의 發展을 위한 不可缺의 要素이기 때문이다. 

法律新聞 第1641號 法律新聞社 滯納處分으로서의 不動産押留 效力과 第3取得者의 原告適格-大法院2部 1985年2月8日宣告, 82누524判決 姜仁崖 〈辯護士〉 ============ 14면 ============ 一, 事實의 槪要 이사건 不動産은 원래 甲의 所有이었는데 原告 乙이 1979년2월20일 所有權移轉登記請求權保全의 假登記를 하였다가 1979년3월5일 위 假登記에 기한 本登記를 마쳤다. 被告 稅務署長은 1977년8월16일 甲에게 제1차 國稅賦課處分을 하고 甲이 이를 滯納하자 1978년9월15일 위 不動産에 관하여 國稅滯納處分을 원인으로한 押留登記를 하였다. 또한 被告는 1979년2월14일 甲에게 第2次 國稅賦課處分을 하고 이를 1979년2월21일 甲에게 告知하였던바 甲은 第1次稅金은 납부하였으나 第2次稅金은 納付하지 아니하였다. 被告가 甲의 第2次稅金의 滯納을 이유로 1981년6월20일 原告에게 이건 不動産에 대한 公賣通知를 하자 原告는 當該 押留處分의 取消訴訟을 제기하였던바 原告는 原告適格이 없다는 이유로 訴却下判決을 받았다. 二, 判決의 要旨 大法院2部 1985년2월8일선고 82누524判決의 要旨는 다음과 같다. 原審判決의 이유에 의하면 原審은 그 擧示의 證據를 종합하여 이 事件 不動産은 원래 訴外 김석용의 소유이었는데 原告 이종덕이 1979년2월20일 所有權移轉請求權保全의 假登記를 經了하였다가 같은 해 3월5일 위 假登記에 기한 本登記절차를 마치고 이어서 原告 정현기는 위 이종덕으로 부터 같은해 12월26일 賣買를 원인으로 하여 같은달 28일 그名義로 所有權移轉登記를 마친 사실, 被告는 1977년8월16일 위 김석용에게 1977년도 定期分 綜合所得稅와 防衛稅賦課處分을 하고 위 김석용이 이를 체납하자 1978년9월15일 위 不動産에 관하여 國稅滯納處分을 원인으로한 押留登記를 하고 1979년2월14일 同人에게 다시 1979년도 隨時分 綜合所得稅와 防衛稅賦課處分을 하고 이는 같은달 21일 同人에게 告知된 사실, 被告는 위 김석용이 위 제1차부과처분한 세금은 납부하였으나 위 제2차부과처분한 세금을 납부하지 아니하자 이의 滯納을 이유로 1981년6월20일 原告들에게 이事件 不動産에 대하여 위 押留處分에 기한 公賣通知를 한 사실을 확정하고 原告들은 위 押留處分에 대하여 사실상이며 간접적인 이해관계를 가진데 불과하여 위 압류처분의 取消나 無效確認을 구할 原告適格이 없다고 판단하였는바 기록에 비추어 살펴보면 原審은 이와같은 조치는 정당하여 수긍되고 거기에 論旨가 지적하는 바와 같은 法理誤解의 違法이 없다. 論旨는 이유없다. 三, 評 釋 1, 序 言 納稅者가 임의로 釣列債務를 이행하지 않는 경우에 納稅者의 財産으로 부터 釣列債權을 强制的으로 實現하는 節次를 滯納處分 또는 强制徵收라 한다. 滯納處分은 이를 狹義의 滯納處分과 交付請求및 參加押留로 나누는바 前者는 國家 또는 地方自治團體가 納稅者의 財産을 押留하여 그것으로 부터 釣列債權의 만족을 얻는 節次로서 財産押留·押留財産의 賣却·賣却代金의 充當配分(淸算)의 각 行政處分으로 이루어지고 後者는 이미 다른 機關이 强制換買節次를 개시하였거나 押留한 경우에 그 執行機關에 대하여 賣却代金의 交付를 請求하거나 (交付請求) 그押留에 參加하여 (參加押留) 釣列債權을 實現하는 節次이다. 滯納處分을 이루는 각 行政處分은 釣列債權의 强制的 滿足이라는 目的을 달성하기 위한 一連의 行爲이므로 先行行爲의 違法性은 後行行爲에 承繼된다. 이러한 滯納處分은 私法上 債權의 强制實現을 위한 民事訴訟法上의 强制執行과 비교하여 현저한 特性을 가지고 있다. 즉 私法上의 債權에 대하여는 債權者의 自力救濟禁止의 原則에 의하여 司法機關에 의한 이행의 强制를 필요로 하므로 그 强制執行을 위해서는 債權者의 債務名義의 存在가 절대적인 필요요건임에 대하여 滯納處分은 債權者의 自力執行權에 기한 行政處分이므로 債務名義나 執行文을 필요로 하지 않는다. 그러나 滯納處分과 强制執行은 그 節次등에 있어서 약간의 차이가 있으나 兩者 모두 債權을 强制的으로 實現하기 위한 節次라는 점에서는 같으므로 그 目的 및 執行行爲의 性質에 있어서는 本質的인 차이가 없다고 할 것이다. 그러므로 國稅徵收法上의 滯納處分의 章에 규정되지 아니한 事項에 대해서는 民事訴訟法上의 强制執行의 規定이 그 特性에 反하지 않는한 補充的으로 準用될 것으로 해석한다. 國稅徵收法 제47조제2항에는 「押留는 押留의 登記 또는 登錄을 한 후에 발생한 滯納額에 대해서도 效力이 미친다」고 규정되어 있는바 여기서 그 押留財産의 所有權을 취득한 第3取得者에게 미치는 押留의 效力이 문제로 된다. 또한 行政訴訟法 제12조에는 「取消訴訟은 處分등의 取消를 구할 法律上 利益이 있는 者가 제기할 수 있다」고 규정되어 있는바 이경우에 押留財産의 第3取得者가 當該 押留處分의 取消를 訴求할 原告適格이 있는지가 문제로 된다. 그러므로 滯納處分의 支配原則·抗告訴訟의 原告適格과 訴의 利益을 개관한후 不動産押留의 效力 및 第3取得者의 原告適格에 관하여 살펴보면서 이사건 判決의 내용을 검토하기로 한다. 2, 滯納處分制度의 支配原則 滯納處分制度는 釣列債權을 確保하기 위한 强制的 實現節次로서 釣列債權의 迅速한 實現을 그 目的으로 하지만 이를 실제 運用함에 있어서는 그 運用의 適正을 기하여 滯納者 및 第3者의 正當한 利益을 부당하게 侵害하지 않도록 하여야 한다. 그러면 滯納處分制度의 支配原則을 개관하기로 한다. (1) 釣列債權確保의 原則 釣列債權의 確保는 國家 또는 地方自治團體의 財政權維持를 위하여 가장 중요한 문제이므로 納稅者가 임의로 釣列債務를 이행하지 아니할 경우에는 現實로 强制的實現手段이 강구되어야 한다. 그러므로 釣列債權確保의 原則은 滯納處分制度를 支配하는 가장 기본적인 原則이라 할 것이다. 그러나 國民의 財産權은 憲法上 保障된 權利이므로 釣列債權을 確保하기 위한 滯納處分을 執行함에 있어서도 納稅者와 第3者의 正當한 權利는 최대한 保護되어야 한다. (2) 社會公益優先尊重의 原則과 公平의 原則 滯納處分에 의하여 釣列債券의 完全한 實現을 도모하는 것은 결국 社會公益을 위한 것이므로 滯納處分은 社會公益優先尊重의 原則과 결부된다. 따라서 滯納處分을 집행함에 있어서 私益과 競合하는 경우에는 滯納處分의 執行이 우선적으로 보장된다. 國稅基本法上 國稅의 優先權(同法35)은 社會公益優先尊重의 原則을 드러낸 것이라고 하겠다. 그러나 滯納處分制度는 滯納者를 응징하는 것이 아니라 釣列債權을 確保하는 것이 目的이므로 滯納處分을 執行함에 있어서는 滯納稅金을 징수함에 必要하고도 相當한 범위내에서 納稅者의 財産을 집행함으로써 私法의 侵害를 최소한으로 줄여야한다. 그러므로 滯納處分이 社會公益의 維持를 위하여 필요하다고 할지라도 超過押留·公賣處分등을 하여 滯納者 및 그의 一般債權者의 私益을 不當하게 侵害하는 것은 허용될 수 없다. 왜냐 하면 公益과 私益이 競合하는 경우에 公益을 優先保障하려는 것은 公益의 保障을 위하여 私益의 侵害가 絶對的으로 불가피한 경우에 한하는 것으로 해석하여야 할것이기 때문이다. 또한 滯納處分制度에는 公平의 原則이 支配하는바 이 原則에 입각하더라도 釣列債權者가 自力執行權을 남용하여 納稅者 및 第3者에게 필요이상의 희생을 강요하여 그들의 私益을 不當하게 侵害하는 것은 容納될 수 없다. (3) 執行迅速의 原則 滯納處分에 의하여 釣列債權의 完全한 實現을 보기 위해서는 執行의 간편·신속하고 納稅者 및 제3자의 執行回避行爲를 미리 防止할 필요가 있다. 그러므로 滯納處分制度에 있어서 執行迅速의 原則은 보다 더 강하게 요청된다. 그러나 執行의 迅速을 기한다고 하여 滯納處分의 졸속한 執行으로 인하여 納稅者 및 第3者의 權利를 不當하게 侵害하는 것은 容納할 수 없다. 3, 抗告訴訟의 原告適格과 訴의 利益 (1)意 義 현행 行政訴訟法上抗告訴訟은 이를 取消訴訟·無效등 確認訴訟 및 不作爲違法確認訴訟으로 구분하고 있는바(同法4참조) 狹義의 抗告訴訟은 違法한 行政處分에 의하여 法益을 侵害당한 者가 그處分의 取消 또는 變更을 訴求하는 取消소송을 말한다. 「原告適格」은 訴의 內容인 請求의 當否에 관하여 原告가 利害關係人으로서 判斷을 구하는 資格, 즉 權利利益遂行의 資格을 가지고 있는가의 문제이고 「訴의 利益」은 訴의 內容인 請求가 確定됨에 適合한 資格과 必要性을 구비하고 있는가, 다시 말하면 法院이 本案判決을 할 정도의 具體的 利益이 있는가의 문제이다. 그러므로 原告適格은 民事訴訟의 當事者適格과 마찬가지로 廣義의 訴의 利益의 문제이다. 그리하여 原告適格의 要件으로서 訴의 利益이 否認되면 原告適格이 없는 것으로 되어 그訴는 却下된다. 原告適格의 문제는 職權調査事項으로서 辯論終結時를 기준으로 하여 判定한다(大法院 1969년10월23일선고 64누172판결참조). 「訴의 利益」은 廣義로는 ①當該 行政廳의 行爲가 訴의 대상인 資格을 가지는가 (行政處分性) ②原告가 當該訴訟에 있어서 權利利益遂行의 資格을 가지는가 (原告適格) ③當該 구체적인 周圍狀況에 비추어 그 請求에 대하여 法院이 本案判決을 할 정도로 原告에게 具體的 利益이 있는가 (狹義의 訴의 利益) 라는 세가지 側面을 가지는데 이들은 서로 關聯되고 重複되어 있으므로 그 相互間의 峻別은 곤란하다 할것이다. 行政訴訟法 제12조는 抗告訴訟의 原告適格으로서 「取消訴訟은 處分등의 取消를 구할 法律上 利益이 있는 者가 제기할 수 있다. 處分등의 效果가 期間의 경과, 處分등의 執行 그밖의 사유로 인하여 消滅된 뒤에도 그 處分등의 取消로 인하여 回復되는 法律上 利益이 있는 者의 경우에는 또한 같다」고 규정하고 있다. 西獨 財政裁判法(Finanzgerichtsordnung)제40조제2항에는 「原告가 行政處分 또는 行政處分의 거부 혹은 不作爲로 인하여 자기의 權利를 侵害당하였다는 것을 主張하는 경우에만 訴는 適法하다」고 규정하고 있는바 여기서 「權利侵害」에는 法律上 保護되는 利益 또는 保護할 가치있는 利益까지 포함하는 것으로 이해되고 있다. (2) 學 說 抗告訴訟에 있어서 訴의 利益(原告適格)을 어느 범위까지 허용할 것인가의 문제에 관하여 抗告訴訟의 目的 및 機能을 어떻게 볼것인가와 관련하여 學說이 구구하다. ㉮權利享受回復說 이說은 權利救濟說이라고도 하는데 抗告訴訟의 目的과 機能을 현실적으로 國民의 權利享受를 侵害하고 있는 違法한 行政處分의 效力을 排除하여 權利享受를 回復시키는데 있다고 하는 見解이다. 이說에 의하면 侵害된 權利享受가 현실적으로 回復될 가능성이 없는 경우에는 訴의 利益을 인정할 수 없게 되므로 侵害된 基本的인 主된 權利의 回復이 法律上 또는 事實上 不可能하게 되면 비록 附隨的인 利益의 回復이 가능한 경우에도 訴의 利益을 否定된다고 할 것이다. 그러므로 이說에 따르면 訴의 利益이 許容되는 범위가 극히 制限되는바 오늘날 이說을 지지하는 者는 거의 없다. ㉯法的利益救濟說 이說에 의하면 行政處分이 國民의 利益을 保護하고 있는 實定法規에 위반하여 關係國民에게 不利益을 주었을 경우에는 비록 그 利益이 權利라고 할 수 없는 경우에도 訴의 利益이 있다고 한다. 다시말하면「法律上 保護되고 있는 利益」을 침해당한 경우에는 그利益이 權利가 아닐지라도 出訴할 수 있게 되고 사실상의 利益이나 反射的 利益에 불과한 경우에는 訴의 利益이 否定된다. 그러므로 이說에 따르면 訴의 利益이 認定되는 범위가 權利享受回復說에 비해서는 擴大된다고 하겠다. 이說에 의하면 法律上 保護되고 있는 利益이 違法한 行政處分에 의하여 侵害되어 있는 이상 그 侵害된 利益은 回復되어야 하므로 이미 基本的인 主된 權利의 回復이 不可能하게 되었다 할지라도 그處分의 取消로 인하여 이에 附隨되는 從된 權利나 利益의 回復이 可能한 경우에는 訴의 利益이 인정된다. 여기서 「法律上 保護되고 있는 利益」이라 함은 行政法規가 國民의 個人的 利益을 保護할 目的으로 行政權의 행사에 制約을 가함에 의하여 保障되는 利益을 말한다. 그리고 法律上 保護되고 있는 利益의 범위에 관하여 ①當害處分의 根據法規의 目的·趣旨에 의하여 保護되고 있는 利益이라는 說과 ②憲法 또는 一般法律이나 條理法에 의하여 保護되고 있는 利益도 포함된다는 說이 있는바 ②說은 결국 다음의 保護價値의 利益救濟說과 구별이 곤란하다. 法的利益救濟說이 현재의 通說 및 判例의 見解인바 이說에 대해서는 訴의 利益의 判定을 實定法意의 해석에 맡겨 만일 處分의 根據法規의 趣旨가 國民의 個人的 利益의 保護에 있는 것이라면 출소가 허용되나 반대로 그 趣旨가 國民의 個人的 利益保護에 있는 것이 아니라 주로 公益的 目的의 規制에 지나지 않는 것으로 해석되는 것이라면 아무리 違法한 行政處分에 의하여 國民의 重大한 利益이 侵害되었다 할지라도 그것은 단순한 反射的 利益의 侵害에 불과한 것이라 하여 訴의 利益을 否定하는 것은 不當하다는 批判이 ============ 15면 ============ 가하여지고 있다. 더구나 法律上 保護되고 있는 利益인지 여부는 전혀 實定法規의 解釋에 의하여 좌우될 것이므로 법원의 解釋여하에 따라서는 同一한 利益에 대하여 그 性質을 달리 評價 할 수 있게 되어 不合理한 경우도 생긴다. 例컨대 判例의 變更이나 法院사이의 見解차이에 의하여 法律上 保護되고 있는 利益이 사실상의 利益으로 評價될 수도 있다. 또한 原告가 侵害당하였다고 주장하는 利益은 實體法에 의하여 保護되어야 함이 필요하므로 결국 原告適格은 立法者가 이를 부여하는 것으로 이해되는바 현대와 같이 行政에 관한 利害狀況이 복잡 다양하게 변동하는 經濟社會에 있어서는 實質的으로 裁判的 保護를 필요로 하는 새로운 利益이 잇달아 出現한다고 할 것이어서 立法者가 그때마다 이에 대처하여 立法에 의한 合理的인 解決을 하여 줄 것으로 기대할 수는 없다고 할 것이다. ㉰保護價値의 利益救濟說 이說은 訴의 利益의 判定을 번거로운 實定法意의 解釋으로 부터 벗어나 實質的으로 國民이 받은 被害를 評價하여 司法救濟의 當否를 決定하려는 見解로서 行政處分의 違法을 다투는 者가 그效力을 否認하는데 대하여 實質的인 利益이 있는한 그것이 法律上保護되고 있는 利益이거나 事實上의 利益이거나를 불문하고 司法上救濟할 價値 또는 法秩序 전체의 趣旨로 부터 「保護할 價値가 있는 利益」이라면 널리 訴의 利益을 인정하고자 한다. 다시 말하면 事實上의 利益을 侵害당하였다 할지라도 그利益이 一般的·抽象的인 것이 아니라 具體的·個別的 利益임과 동시에 當該 違法處分에 의하여 直接的이고도 重大한 損害를 입은 경우에는 이에대한 司法的救濟의 必要性이 인정되어야 한다는 것이다. 생각컨대 行政訴訟의 目的과 機能은 國民의 權益保護에만 그치는 것이 아니라 더나아가 行政의 適法性의 統制에도 있다고 할것이므로 法治主義의 理念에 따라 行政의 客觀的 合理性의 裁判的保障을 기하기 위해서는 行政訴訟의 客觀訴訟化가 요망된다. 프랑스의 越權訴訟의 法理나 美國의 소위「原告適格의 自由化」의 경향은 이와같은 성격을 가진것이라 할 것이다. 이런 點에서 原告適格의 要件을 완화하는 保護價値의 利益救濟說이 근래 가장 有力한 見解라고 할것이므로 本人도 이說을 지지하고자 한다. 그런데 이說에 따라 原告適格을 判定함에 있어서도 그基準자체가 명백한 것은 아니므로 法院은 侵害된 利益에 관하여 어떤 기준에 따라 訴의 利益의 범위를 判定할 것인지가 문제이다. 이說에 의하여 抗告訴訟의 原告適格을 定함에 있어서도 行政訴訟의 民衆訴訟化를 긍인하는 것은 아니므로 具體的인 事件에서 그 利益의 侵害가 具體的·個別的임과 동시에 직접적이고도 重大한 것인지 여부를 종합적으로 判斷하여 原告適格을 判定할것이나 앞으로 보다 더 客觀的인 기준을 강구함이 소망된다. ㉱ 處分의 適法性保障說 이상의 諸學說은 모두 抗告訴訟의 本質을 個人의 權益保護를 目的으로 한 主權的 訴訟이란 점에 기초를 두고 있음에 대하여 이說은 抗告訴訟을 處分의 適法性을 保障하는 客觀的訴訟으로 파악하여 當該 行政處分이 司法審査의 可能性 없이 確定되는 것을 극력 排除하고 될수 있는한 司法審査의 可能性을 確保하고자 한다. 그리하여 行政處分의 性質을 判斷하여 當該 處分을 다투는데 있어서 가장 適合한 利益狀態에 있는 者가 出訴하면 그訴의 利益을 認定하여야 한다는 것이다. 그러나 抗告訴訟의 本質은 기본적으로 個人의 權益保護를 위한 主觀的訴訟에서 벗어날 수 없다고 할것이므로 行政訴訟法 제12조및 제35조의 解釋論으로서 이說을 지지하는 者는 없는 것으로 생각된다 (3) 判例의 傾向 ①初期의 大法院判例중에는 權利享受回復說의 입장을 취한 듯한 判例도 있다(大法院1961년8월7일선고4292行上19, 同旨1961년12월21일선고 4294行上6, 1962년4월4일선고 4294行上60 각判決 참조). ②그후 大法院判例는 거의 一貫하여 法的利益救濟說의 立場을 취하고 있다(大法院 1961년9월28일선고4292行上50, 同旨 1962년1월31일선고4294行上32, 1966년4월26일선고 65누133, 1967년3월28일선고 67누14, 1968년6월18일선고 68누19, 1968년6월25일선고 68누22, 1975년2월10일선고 74누124, 1977년7월12일선고 74누147, 1977년9월13일선고76누146 각判決참조). 4, 不動産押留의 效力과 第3取得者의 原告適格 (1)不動産押留의 效力 ①押留는 釣列債權者가 釣列債權의 滿足을 받기 위하여 納稅者의 財産을 保全하기 위한 强制處分으로서 滯納處分의 第1段階인 최초의 執行處分이다. 그러므로 滯納處分으로서의 押留는 民事訴訟法上의 押留와 그本質을 같이 한다. 不動産에 대한 押留는 登記함으로써 그效力이 발생한다(國稅徵收法47①). 押留의 效力은 押留財産의 從物에 미치는 것으로 해석하며 (民法100참조), 原則的으로 押留財産으로 부터 생기는 天然果實 또는 法定果實에도 그 效力이 미친다(國稅徵收法36). ②押留는 滯納者의 押留財産에 관하여 法律上 또는 事實上의 處分을 禁止하는 效力을 가진다 (處分禁止의 效力), 押留財産에 대하여 滯納者가 한 讓渡·擔保權의 設定등 押留債權자에게 不利益한 處分은 當事者사이에는 그效力을 가지나 이로써 押留債權者에게는 對抗할 수 없다(押留의 相對的 效力). 押留의 處分禁止의 效力은 滯納稅額徵收의 目的을 위한 것이므로 그目的을 저해하지 않는 處分權까지를 剝奪하는 것은 아니다. ③國稅徵收法 제47조제2항에는 不動産押留의 效力의 特則으로서 「押留는 押留의 登記(登錄)를 한후에 발생한 滯納額에 대하여도 效力이 미친다」고 규정되어 있는바, 이규정은 釣列債權確保의 原則에 입각한 것일뿐 社會公益優先尊重의 原則에 기한 규정으로 볼 수는 없다. 社會公益優先尊重의 原則에 의하면 公益과 私益이 競合하는 경우에 兩法益이 倂存할 수 없는 때는 公益이 優先하게 될것이나, 釣列債權確保의 原則을 적용함에 있어서는 公平의 原則에 의하여 釣列債權의 確保는 正當한 私益을 侵害하지 않는 범위내에서만 容納된다고 할것이다. 그러므로 公平의 原則에서 볼 때 押留處分은 執行債權인 釣列債權이 納付등에 의하여 消滅되면 失效될 운명에 있는 것이므로 押留處分이 取消(解除)되어 押留登記가 抹消될 것으로 믿고 押留財産을 適法하게 讓受받은 第3取得者의 正當한 權利는 保護되어야 할것이다. 따라서 押留登記後에 발생한 滯納稅額, 즉 押留登記後에 確定된 새로운 釣列債權의 納期日字 또는 確定日字(押留執行釣列債權이 이미 納付등에 의하여 消滅된 경우에는 押留登記後의 새로운 釣列債權은 納期를 도과함으로서 滯納이 될것이고 그것이 未納付의 狀態에 있는 경우에는 國稅徵收法 제14조의 趣旨로 보아 押留登記後의 새로운 釣列債權은 確定과 동시에 滯納이 될것으로 본다) 보다 前에 第3取得者가 그所有權登記를 경료한 경우에는 押留登記後의 새로운 釣列債權으로서 第3取得者에게 對抗할 수 없는 것으로 해석함이 타당하다. 國稅徵收法 基本通則47-1에는 「法 제47조제2항의 규정에 의하여 押留의 登記(登錄)를 한후에 발생한 滯納額에는 當該 不動産이 第3者에게 讓渡된 후에 발생한 滯納額(讓渡當時까지 納稅義務가 成立한 것에 한한다)을 포함한다. 다면 第3者에게 讓渡當時押留의 登記(登錄)는 形式上 存在하나 押留에 관련된 滯納額등이 消滅되고 없는 경우에 있어서는 그러하지 아니하다」고 규정하고 있는 바, 第3取得者의 所有權取得日후에 발생한 滯納稅額은 그所有權의 取得當時에 押留執行債權의 消滅여부를 불문하고 第3取得者의 權利에 對抗할 수 없는 것으로 해석함이 타당하다. 이에 관하여 大法院判例는 消極的 立場에서 判示하고 있다(大法院2부 1978년6월27일선고, 77다2138判決참조) (2) 假登記에 기한 所有權移轉本登記와 押留의 效力 ①假登記는 實質的으로 所有權移轉登記請求權을 保全하기 위한 것이 있고 債權擔保를 目的으로 한것이 있는 바, 前者의 경우에는 假登記된 不動産에 대한 押留는 假登記에 기한 本登記가 경료되면 그效力이 否定된다. 假登記는 本登記의 順位를 保全하는 效力이 있어 假登記에 기한 本登記가 경료되면 本登記의 順位는 假登記의 順位에 의하게 되기 때문에 (不動産登記法6②) 假登記후에 된 押留登記는 假登記에 기한 本登記보다 後順位로 되어 그效力을 잃게 된다. ②그러나 後者인 債權擔保目的의 假登記가 되어 있는 財産을 押留한 경우에 그本登記가 押留登記後에 經了된 때에는 그假登記가 押留釣列債權의 納付期限으로 부터 1年前에 된 것이 아닌한 그假登記에 기한 本登記로서 押留釣列債權者에게 對抗할 수 없다(國稅基本法35②). 이경우에는 押留釣列債權者에게 優先辨濟權이 인정된다. 그러므로 債權擔保를 目的으로한 假登記라도 그假登記가 押留釣列債權의 納付期限으로 부터 1年前에 경료된 경우에는 그假登記에 기하여 本登記를 한때에는 押留釣列債權者가 假登記權者에게 對抗할 수 없게 된다. 그러나 이에 대한 例外로서 押留釣列債權이 當該 押留財産에 대하여 賦課된 것인 때에는 一年前에 경료된 假登記權者에 대해서도 優先辨濟權이 인정된다(同法35②但書괄호서참조). 그리고 債權擔保를 目的으로한 假登記에 기한 本登記가 押留登記前에 經了된 경우에는 그假登記權者는 讓渡擔保權者로서 物的納稅義務를 부담한다(大法院全員合議部1984년12월26일선고, 83누661判決참조). 그러나 그假登記가 釣列債權의 納付期限으로 부터 1年前에 경료된 경우에는 그러하지 아니한다(同法42①참조). 이와같이 假登記擔保權者와 押留釣列債權者와의 關係를 규정한것은 社會公益優先尊重의 原則과 公平의 原則을 적용하여 公益과 私益을 調整한 것으로 볼것이다. (3) 滯納處分과 第3者의 原告適格 行政處分의 相對方이 아닌 第3者도 當該處分에 대하여 法的利益을 가지고 있으면 抗告訴訟의 原告適格이 認定된다. 그러면 判例를 중심으로 하여 滯納處分과 第3者의 原告適格에 관하여 살펴보기로 한다. (가) 押留財産에 대하여 所有權을 주장하는 第3者 ㉮大法院判例는 押留財産에 대하여 所有權을 주장하는 第3者는 法律上의 구체적 이익이 없고 事實上의 利益이 있을 뿐이라는 이유로 押留處分에 대한 原告適格을 否定한다(大法院1部 1985년5월28일선고, 85누20判決참조). 이사건 大法院判決(82누524)도 같은 취지에서 判示하고 있다. ㉯日本判例를 보면, 甲이 賃借하고 있는 登記簿上 乙所有名義의 兩所有土地에 관하여 乙에 대한 滯納處分인 公賣處分이 실행되어 丙·甲이 각자 자기의 所有權 내지 賃借權의 喪失을 방지하기 위하여 그公賣에 參加하였고 더구나 競落者의 決定方法에 하자가 없다면 丙·甲도 그土地를 경락받을 可能性이 있는 경우에는 丙·甲은 그하자를 이유로 公賣處分의 取消를 訴求할 法律上의 利益이 있다고 判示한 것이 있다(東京高裁昭38년7월18일判例, 行集14卷7號 P1256 新判例體系 行政訴訟法2, P1100의 32참조). (나) 押留財産에 대한 抵當權者 ㉮大法院判例는 押留不動産의 抵當權者도 事實上의 利益을 가짐에 지나지 않는다는 이유로 押留處分에 대한 原告適格을 否定하고 있다(大法院3部 1985년5월14일선고, 83누700判決참조). ㉯日本判例를 보면 押留登記後에 抵當權設定登記를 한者도 公賣處分의 無效確認을 訴求할 利益이 있다고 判示하고 있다(橫濱地裁昭31년7월14일判決, 行集7卷7號 P1793-前記 新判例體系 1100의 36참조). (다) 押留財産중 一部에 대하여 所有權·抵當權을 주장하는 者 日本判例를 보면 押留財産을 전부 一括公賣處分을 한 경우에 그押留財産중 一部에 관하여 抵當權 또는 所有權을 주장하는 者는 當該 公賣處分의 無效確認 또는 取消를 訴求할 原告適格이 있다고 判示한 것이있다(長崎地裁昭35년2월22일判決, 行集11卷2號 P289-前記 新判例體系 P1100의 38참조). 5, 結 言 ①이사건에서 보면, 被告는 1978년9월15일 甲에대한 제1차釣列債權의 滯納處分으로 이건 不動産을 押留하고 原告乙은 그不動産에 관하여 1979년2월20일 假登記를 하였다가 1979년3월5일 本登記를 경료하였고, 被告의 押留登記後의 제2차 釣列債權의 確定日字는 위假登記 다음날인 1979년2월21일임(釣列賦課處分은 告知함으로써 그效力이 발생되므로 被告가 甲에게 告知한 날이 確定日字이다)을 알수 있다. 그러므로 原告乙의 所有權本登記의 順位는 假登記된 날인 1979년2월20일字로 保全되므로 被告는 제2차釣列債權으로서 原告乙에게 對抗할 수 없는 것으로 보아야 할것이다(여하튼 이點은 本案에서 다룰 문제이다). 그런데 이사건 判決(82누524)은 押留財産의 第3取得者인 原告乙에 대해서 當該押留處分의 取消를 訴求할 法律上 利益이 없다는 이유로 訴却下를 한 原審判決을 정당하다고 하였는바, 이경우에 原告乙에게 「法律上 保護되고 있는 利益」이 없는지가 문제이다. 大法院이 취하고 있는 法的利益救濟說의 立場에서 보더라도 (本人이 지지하는 保護價値의 利益救濟說의 立場에서는 原告乙은 당연히 原告適格이 認定된다) 押留財産의 第3取得者에게 그處分에 관하여 法律上 保護되고 있는 利益이 없다고 해석하는 것은 타당하지 아니한다. 第3取得者는 法律上 保護되고 있는 所有權을 가지고 있는바, 그押留處分의 效力有無에 따라서 자기의 所有權의 喪失여부가 결정되므로 그處分에 대하여 直接的이고 具體的인 法律上의 利害關係를 가지고 있음이 분명하다. 앞에서 살펴본 日本判例에 의하면 押留財産에 대하여 對抗要件(登記)도 갖추지 아니한채 所有權을 주장하는 第3者에 대해서도 公賣處分에 관하여 訴의 利益을 確定하고 있다. 그러므로 本人은 이사건 大法院判決의 見解에 反對한다.