法律新聞 1570호 법률신문사 體內搜査의 許容性 白亨球 辯護士 ============ 9면 ============ 設 問 司法警察官 甲은 麻藥의 캡슐(Capsule)을 所持하고 있는 A를 發見하고 麻藥法違反罪의 現行犯人으로 체포하면서 그 체포현장에서 그 캡슐을 押收하려는 순간 A가 그 캡슐을 삼켜버렸다. 이에 司法警察官 甲은 A를 그 부근에 있는 綜合病院으로 强制連行하여 醫師로 하여금 구토제를 사용하여 그 캡슐을 구토케 한후 이를 押收하여 鑑定을 의뢰한 결과 麻藥成分이 檢出되었다. A가 麻藥所持의 犯罪事實로 公訴提起된 경우 위 鑑定書를 有罪의 證據로 使用할수 있는가? 【參照條文】=刑訴法 제216조 제1항 제2호, 제212조의4, 제313조 제2항. [解 說] 一. 理論的 考察 設問은 2가지 문제점을 포함하고 있다. 그 하나는 嚥下物 즉 입으로 삼켜버린 物件에 대한 强制的 排出이 搜査處分으로서 허용되느냐의 문제이며, 다른 하나는 押收物에 관한 鑑定書의 證據能力이 인정되느냐의 問題이다. (1) 强制的 排出의 許容性 嚥下物의 體外排出이 任意搜査의 方法으로 행하여지는 경우에는 그 搜査의 必要性이 인정되고 體外排出이 相當한 方法으로 행하여지는 이상 그 許容性을 否定할 理由가 없다. 相對方의 同意내지 承諾에 의해서 행하여진 搜査이기 때문이다. 이에대해서 嚥下物의 强制的 排出은 人格의 尊嚴性, 身體의 安全을 害할 위험성을 지닌 搜査處分이므로 그 許容여부가 문제된다. 美國聯邦大法院은 1952년에 Rochin判決(Rochin v.California342 U.S. 165, 72SCt 205, 96 L, Ed183)에서 stomach pumping의 方法으로 획득한 證據에 대해서 適正節次條項 (Due Process Clause) 즉 美國聯邦憲法 條正 제5조와 제14조의 違反을 理由로 證據로서의 許容性을 否定하였다. Rochin判決은 州警察官이 Rochin을 마약밀수혐의로 수사중 그 被疑者의 침실에서 캡슐로된 마약을 발견하고 이를 押收하려는 순간 Rochin이 그 캡슐을 삼켜버리므로 즉시 病院으로 强制連行한후 醫師에게 그 캡슐의 體外排出을 의뢰하였으며, 醫師가 警察官들을 시켜 그 被疑者를 手術台에 묶어놓게한 다음 튜브를 胃에 삽입하고 구토제를 투입하여 體外로 구토시키자 州警察官이 그 麻藥캡슐을 押收한 事案에 관하여 stomach pumping과 같은 육체적 학대 (physical abuse)는 고문(torture)과 같은 것이고 文明社會의 良心을 충격케 하는 行爲(conduct that shocks the conscience of civilized society)이므로 그와같은 節次에 의해서 획득한 證據를 사용하여 有罪를 인정한다는 것은 適正節次條項(Due Process Clause)의 違反이라고 判示하면서 原審(California州法院)의 有罪判決을 破棄하였다. Rochin判決은 適正節次條項이 證據를 획득하는 方法에 관해서도 適用된다는 점과 適正節次(due process of law)의 法理는 歷史的 所産(itself a historical product)즉 歷史的으로 形成된 法則이라는 점이며, 高尙한 禮儀와 公正性의 規範(canon of decency and fairness)를 의미한다. Rochin判決은 stomach pumping에 의한 證據獲得이 適正節次의 法理에 위배되었다는 점을 證據排除의 理由로 내세우고 있으나 麻藥밀매혐의로 수사를 받고 있는 被疑者가 搜査警察官의 面前에서 麻藥캡슐을 삼켜버렸다는점 (犯罪혐의의 明白性), 麻藥캡슐은 麻藥賣買事件에 관하여 극히 重要한 證據라는 점 (證據로서의 重要性), 麻藥캡슐은 위장내에서 溶解되는 物質이므로 신속한 排出이 요청된다는 점 (排出의 必要性·緊急性), 麻藥캡슐의 强制的 排出이 의사에 의해서 醫學的 方法으로 행하여졌다는 점 (排出方法의 相當性) 등을 綜合考慮할 때 Rochin判決의 타당성에 대해서는 의문이 제기된다. 연하물의 强制的 排出이 搜査處分으로서 適法한가에 관해서 日本에서는 適法說과 違法說이 대립되고 있으나 適法說이 多數說이며, 우리나라에서는 이문제에 관해서 종래 거의 論議되지 아니하였으나 最近에 適法說이 대두되고 있다. 犯罪搜査에 있어 人權保障은 搜査의 目的達成이라는 公益的 側面과 調和를 이루어야 한다는 관점에서 適法說이 타당하다고 본다. (2) 强制的 排出의 要件 연하물을 강제적으로 排出시키는 경우에는 健康과 身體의 安全을 害할 위험성이 있으며 人格의 尊嚴과도 관계되므로 그 要件을 엄격하게 制限하여야 한다. 첫째로 押收할 物件 즉 證據物 또는 沒收할 物件이 위장내에 있다고 明白히 인정되는 경우에 한하여 强制的 排出이 허용된다고 해석하여야 한다. 예컨대 被疑者가 搜査官의 面前에서 押收對象物을 삼켜버린 경우 또는 X線照射에 의해서 押收對象物이 體內에 있다고 判明된 경우이다. 따라서 押收對象物存在의 개연성만으로는 연하물의 强制的 排出이 허용되지아니한다. 體內에 대한 探索的 搜索이 허용되지아니함은 물론이다. 둘째로 嚥下物의 强制的 排出은 排出의 必要性이 인정되는 경우에 限하여 허용된다고 해석하여야 한다. 여기서 排出의 必要性이라 함은 押收의 必要性 내지 鑑定의 必要性을 의미한다. 예컨대 嚥下物이 溶解의 可能性이 있고 그 嚥下物에 대한 鑑定이 必須的으로 요청되는 경우 또는 嚥下物이 溶解의 可能性은 없으나 押收하여야 할 物件인 경우에는 嚥下物의 强制的 排出은 허용된다. 이에 대해서 嚥下物에 대한 X線撮影에 의해서 證據保全이 可能하고 그 物件이 沒收할 物件에 해당하지 아니한 경우에는 强制的 排出의 必要性이 없으므로 그 許容性을 否定하여야 한다. 셋째로 嚥下物이 당해 事件의 證據로서 重要하다고 인정되는 경우에 限하여 强制排出이 허용된다고 해석하여야 한다. 嚥下物이 決定的證據인 경우 즉 嚥下物이 犯罪嫌疑를 인정하는 重要한 證據인 경우가 이에 해당한다. 따라서 嚥下物을 除外하더라도 犯罪嫌疑를 인정할 證據가 充分한 경우에는 嚥下物의 强制的排出은 허용되지 아니한다. 넷째로 强制的 排出은 社會通念上 相當하다고 인정되는 方法임을 요한다. 排出方法의 相當性여부는 相對方의 健康狀態·年齡·性別, 嚥下物의 種類, 嚥下物이 있는 身體內部의 位置, 排出의 方法등을 종합하여 合理的으로 判斷하여야 할 것이다. 예컨대 醫師가 구토劑 또는 下劑를 사용하여 醫學的方法으로 嚥下物을 强制로 排出시키는 경우는 排出의 方法에 있어 相當性이 있는 경우에 해당한다. 이에 대해서 嚥下物을 引出하기 위한 開腹手術은 그 許容性을 否定하여야 한다. 排出方法에 있어 相當性을 缺如하고있기 때문이다. (3) 强制的排出의 節次 搜査機關에 의한 强制的 排出의 節次에 관해서는 ① 押收·搜索令狀만으로 可能하다는 說, ② 身體檢證令狀 (身體檢査許可狀)만으로 可能하다는 說, ③ 押收·搜索令狀 外에 身體檢證令狀 (身體檢査許可狀)을 要한다는 說, ④ 押收·搜索令狀 外에 鑑定處分許可狀을 要한다는 說 등이 대립되고 있다. 第1說은 身體搜索의 경우 身體의 外部뿐 아니라 身體의 內部도 搜索의 對象으로 된다는 점을 證據로 내세우고 있으나 身體의 外部 (예컨대 포켓트)에 대한 搜索과 胃腸內에 있는 嚥下物을 體外로 排出시키는 處分사이에는 質的인 差異가 있다는 점을 고려할 때 그 理論的 合理性을 인정하기 어렵다. 第2說은 身體搜索의 경우 身體의 內部는 搜索의 對象으로 되지 아니한다는 점과 身體檢證의 節次에 의하는 것이 身體의 安全을 保護하기 위해서 바람직하다는 점을 論據로 들고 있으나 嚥下物의 體外排出은 押收의 手段으로서 搜査機關이 五官의 作用으로 身體內部의 狀態를 認識·確認하는 檢證處分이 아니므로 역시 그 理論的合理性을 인정할 수 없다. 第3說은 押收·搜索의 節次外에 身體檢證의 節次에 의하게 하는 것이 그 相對方의 人權保護를 위해서 合理的이라는 점을 論據로 삼고 있으나 第2說과 同一한 理論的弱點을 지니고 있다. 嚥下物의 强制的 排出은 押收의 手段으로 행하여지는 搜索이라는 점, 嚥下物을 體外로 排出시킴에 있어서는 專門的인 知識·經驗이 必要하다는 점을 고려할 때 押收·搜索令狀 外에 鑑定處分許可狀을 要한다는 第4說이 가장 合理的이라고 생각한다. 第4說에 의하면 嚥下物의 體外排出은 醫師등 專問的 知識·經驗이 있는 者에 의해서 實施되어야 한다. 相對方이 嚥下物의 體外排出을 拒否하는 경우에 搜査機關이 實力을 行使하여 嚥下物을 强制로 排出시킬수 있느냐에 관해서 學說이 대립되고 있으나 嚥下物의 强制的排出이 許容된다고 보는 이상 實力行使가 허용된다고 해석하여야 한다. 다만 그 實力行使는 嚥下物을 體外로 排出시킴에 있어 必要한 最少限度에 그쳐야 한다 (必要最少限度의 法理). 이 경우의 直接强制는 鑑定處分許可狀에 의한 것이 아니라 押收·搜索令狀에 의한 것이다. 즉 鑑定人 (鑑定受囑人)에 의한 直接强制가 아니라 搜査機關에 의한 直接强制이다. 搜査機關으로 부터 鑑定의 委囑을 받은 者는 鑑定을 위하여 必要한 경우에도 直接强制가 허용되지 아니한다고 해석하여야 한다. 위에서 고찰한 바와같이 搜査機關에 의한 嚥下物의 强制的 排出은 本質的으로 搜査機關의 押收·搜索에 해당하므로 搜査機關의 押收·搜索에 관한 令狀主義의 例外規定인 형사소송법 제216조 내지 제218조는 嚥下物의 强制的 排出의 경우에도 適用된다고 해석하여야 한다. 二. 設問의 解答 (1) 强制的 排出의 適法性 設問의 경우 ① 被疑者 A는 麻藥所持의 現行犯人이므로 犯罪嫌疑가 明白하고 (犯罪嫌疑의 明白性) ② 搜査警察官의 面前에서 麻藥의 캡슐을 삼켰으므로 押收對象物이 體內에 있다는 事實이 明白하며 (押收對象物存在의 明白性) ③ 麻藥의 캡슐은 胃腸內에서 溶解되는 物質이고 X線照財에 의해서도 캡슐안에 들어있는 藥物이 麻藥인지 여부가 判明되지 아니하므로 强制的 排出의 必要性이 현저하고 (排出의 必要性·緊急性) ④ 그 麻藥캡슐은 麻藥所持事件에 관하여 重要한 證據이며 (證據로서의 重要性) ⑤ 綜合病院의 醫師가 구토劑를 使用하여 토해내게 한 것이므로 强制的 排出의 方法이 社會通念上 相當하다고 인정되고 (排出方法의 相當性) ⑥ 現行犯人을 체포하는 경우 그 체포現場에서는 押收·搜索令狀없이 押收·搜索이 허용되므로 (刑訴法 216조1항2호). 麻藥캡슐의 强制的 排出 및 押收는 適法하다고 해석하여야 한다. (2) 鑑定書의 證據能力 設問의 경우 麻藥캡슐의 押收가 適法하므로 그 押收物에 대한 鑑定書의 證據能力을 인정하여야 한다. 다만 그 鑑定書가 그 作成者의 陳述에 의하여 그 成立의 眞正함이 證明되어야 한다 (刑訴法 313조2항). 이에 대해서 美國의 Rochin判決에 의하면 設問의 鑑定書는 有罪의 證據로 허용되지 아니한다. 

法律新聞 第1527號 法律新聞社 家計手票의 保證責任 金文煥 ============ 12면 ============ 1, 事實關係 原告 張동준씨는 1983년3월14일 전인수씨가 發行한 額面金10만원 發行地 서울特別市, 支給地 被告銀行 文來洞 支店으로된 家計手票 1매를 受取하여 이를 訴外 김정식에게 交付하였고 그 뒤 이 手標는 전익선, 農協中央會 송림지소 등에게 順次로 讓渡되어 最終所持者가 된 農協송림지소가 같은달 22일 中小企業銀行에 支給提示하였으나 無去來로 支給拒絶되자 遡求의 方法으로 流通된 逆順으로 原告張씨에게 還收되어 本件訴訟이 있게 되었다. 張氏는 問題의 家計手票가 中小企業銀行에서 支給保證한 것이므로 支給責任이 있다며 支給을 要求했으나 銀行側은 原告張氏가 手票發行人이 保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해보지 않은 잘못이 있으므로 支給保證責任이 없다고 抗辯하였다. 이 手票를 發行한 전씨는 재작년인 1982년2월19일 被告銀行과 家計綜合預金約定을 締結하면서 家計手票用紙 5백32매를 交付받았으나 家計手票保證카드는 발급받지 않았던 것이다. 이에 原告張氏는 「手票取得때 手票保證카드를 確認치 않았더라도 이처럼 保證카드가 없는 전씨에게 手票用紙를 5백장以上이나 交付한 것은 手票가 갖는 流通機能上 銀行側의 重大한 過失이므로 支給責任이 있다」고 主張했다. 2, 判 決 原告判決인 서울民事地法에서는 (1983년5월31일선고 83가소5578판결)「原告 張氏가 家計手票保證카드를 確認치 않았더라도 善意의 取得者로 보이므로 銀行側에 支給責任이 있다」고 原告勝訴判決을 내렸다. 그러나 二審法院인 서울民事地方法院第4部는 一審判決을 뒤집었다.(1983년11월23일선고 83나1175)同裁判部는「原告 張氏가 手票發行人이 手票保證카드를 發給받지 않은 事實을 몰랐더라도 이를 提示받아 確認해 보지 않은 것은 스스로의 잘못이므로 銀行側에 支給保證責任을 물을 수 없다」고 判示하였다. 3, 評 釋 政府當局은 一般市民의 銀行利用提高에 의한 預金의 增大와 信用社會의 擴大을 爲한 努力의 일환으로 1977년부터의 家計當座預金制度를 實施하였다. 그러나 이 制度의 實施5년이 지난 1981년3월말 겨우 2만3천명이 加入했고 手票發行實蹟도 10억원 정도에 不過했다.(1981년4월12일자 朝鮮日報參照) 이는 무엇보다도 家計當座手票를 받는 사람의 立場에서 手票發行人의 信用이나 資格을 確認할 方法이 없었기 때문에 一般人이 家計當座手票를 기피한 탓이 家計手票發行實蹟이 低調한 가장 큰 理由라고 보겠다. 그리하여 家計當座預金制度의 活性化를 爲한 方便으로 手票保證카드(check guarantee card)제도를 1981년9월부터 實施케 되었다. 이 체크카드는 西獨에서 가장 널리 普及된 制度로(人口의 23%使用)이 카드를 가진 사람이 一定條件下에 家計當座手票를 發行했을 때는「銀行」이 「支給保證」을 해주는 便利가 있으며 美國에서 生成 發展한 크레디트카드와 함께 金融카드로 불리고도 있으나 兩者는 嚴格히 區別되는 制度이다. (가) 家計綜合預金約定등 오늘날 市中銀行은 金融團協定에 따라 消費者 金融制度의 一環으로 一般去來者의 要請이 있으면 去來者와 家計綜合預金(名稱은 銀行에 따라 各各 다르다) 約定을 맺고 去來者에게 家計當座手票冊을 交付하여(1회10장 내지 20장의 手票冊) 去來者가 現金대신 이를 利用할 수 있도록 하는 家計當座制度를 施行하고 있는데 이경우에 手票法 第53條 所定의 支給保證方法과는 別途로 家計手票保證카드에 의한 支給保證方法을 前述과 같이 新設하여 去來者가 家計手票保證카드의 發給을 申請하면 一定한 要件에 따라 家計手票保證카드를 發給하여 준다. 그리하여 카드所持人인 去來者가 이체크 카드를 利用하여 家計手票를 發行한 때에는 一定條件下에 銀行이 支給保證責任을 負擔하는 內容의 家計手票保證카드(체크카드)約定을 去來者와 銀行間에 맺게 되는 것이다. (나)家計手票保證카드(check guarantee card) 이 체크카드(check card)는 크레디트카드와 같이 명함크기의 直사각형 프라스틱으로 된 信用표(credit token)이다. 체크카드는 獨立하여 使用될 수는 없고 크레디트 카드가 賣出錢票(sales drafts)와 함께 使用되듯 恒常 手票와 關聯해서만 使用할 수 있다. 또 체크카드는 指示에 따라서만 使用되면 銀行은 手票使用者가 銀行口座에 處分資金이 있던 없던 手票에 한 記名날인의 僞造여부에 상관않고 使用된 手票가 決濟될 것을 銀行이 支給保證한 銀行에의한 契約을 이루게 되는 것이다.(Aubrey L. Diamond, Commercial and Consumer credit‥An Introduction, Butter-worth Pub.Co., 1982, P324). 체크카드 그 自體는 그 發行銀行이 一般世上人에 對한 請約(offer)의 形態를 取하는 것이며, 受取人의 銀行에 對한 受諾의 通知는 推몰을 爲한 讓渡등의 경우 外에는 原則的으로 必要치 않는 것이다. 즉 체크카드가 下記의 要件形式에 맞추어 手票가 發行된 경우에는 去來와 關聯한 체크카드의 使用이 手票金額의 支給에 對하여 銀行과 手票受取人間에 直接的 契約關係(direct contractual relationship)를 發生케 하는 것이다.(英國의 大法院討議事件인 R v.Charles 1977, HL에서의 Lord Diplock의 말)체크카드의 典型的 形式은 다음과 같다. 체크카드發行銀行은 다음과 같은 조건에 의해 發行된 10만원(英國경우엔 50파운드)이하의 手票金額에 대해 支給責任을 부담한다. ①手票는 受取人의 前面에서 기명날인(외국경우엔 사인)될 것 ②기명날인은 카드상의 인감모형(specimen)과 合致할것(嚴格一致를 요하지는 않는다고 봐야) ③銀行이 交付한 手票用紙가 사용되고 카드의 有效期間內에 수표가 發行될 것 ④카드番號가 受取人에 의해 手票의 이면에 적혀질것(Diamond,supra P.324). 上述과 같이 체크카드는 機能面에서 크레디트카드와는 완전히 別個이며 原則的으로 兩者는 別個의 카드여야 하나 最近 國民銀行이나 5개시중은행이 크레디트카드産業에 進出하면서 여러 便利上 兩者의 性格을 동시에 가진 하나의 카드를 發給해 줌이 보통이다. 심지어는 이에 덧붙여 機械에서 現金을 自動引出할수 있는 Cash card의 성격도 합친 카드도 있다. (다) 外國의 狀況 체크카드가 가장 많이 사용되는 獨逸의 경우엔 1968년이래 이 체크카드(Scheckkarten)制度가 使用되어 3백마르크(DM)이내에서 發行되고 기타 要件이 갖추어 發行日로부터 8일이내에 支給提示되면 銀行이 支給保證責任을 지게하고 있다(Zollner, Wertpapierrencht 13 Aufl., 1982 S. 157). 美國의 경우엔 個人手票(personal check)가 金額無制限으로 널리 使用되므로 체크카드가 거의 必要치 않는 것 같다(E. Farnsworth, Commercial Paper 2ded. 1979 P111) 英國에서도 銀行이 고객에게 체크카드를 發行해준 경우 受取人이 카드를 信賴하여 手票를 受領한 때에는 그 고객이 銀行에 殘高가 있던 없던 銀行은 고객이 發行한 50파운드 이내의 金額에 대해서는 支給責任을 지게 된다.(Borrie, Commercial Law, 4th ed., 1975 P.189. A.Smith , Criminal Misure of Cheque Card and Credit Cards, 1978. JBL. P.131) (라) 本判決의 問題點 우리는 위에서 銀行이 체크카드 發給者와의 約定에 의해 이체크카드가 發行되며 체크카드가 一定條件下에서 使用되는 경우 手票受取人과 銀行間에 直接的 契約關係가 이루어짐을 考察하였다. 또한 後者의 契約은 一般어음, 手票上의 契約(이나 單獨行爲說)즉 어음行爲論과는 다른 것이다. 즉 銀行과 受取人間의 契約은 手票自體에서 생기는 것이 아니며 手票金額에 對해 受取人에게 銀行을 相對로 提訴可能케 하는 것이다. 이 경우 手票上의 記名날인이 僞造되어도 銀行은 責任을 負擔한다고 본다. 筆者의 생각으로는 本判決의 事案은 두가지 論點을 갖고 있다고 본다. 첫째는 銀行은 家計當座手票를 顧客에게 發行해 준 경우 반드시 체크카드도 發行해줄 義務가 있느냐의 與否이고, 둘째는 체크카드가 發行되지 않은 경우에 手票의 受取人이 반드시 체크카드의 提出을 要求해야만 手票金額에 대해서 銀行이 支給保證責任을 지느냐하는 것이다. 둘째의 論點은, 첫째 論點의 答이 긍정적으로 즉 銀行의 체크카드 發行義務가 있다고 할 때 비로소 惹起될수 있는 것이라고 할 것이다. ① 銀行의 체크카드 發行義務與否 本判決에서는 이點에 關한 言及이 明示的으로 없는 것으로 보이나 筆者의 見解로는 銀行이 家計手票를 顧客에게 交付해 주었다고 해서 체크카드도 반드시 發給해 주어야 할 義務는 없다고 생각한다. 勿論 이는 銀行과 顧客간의 約定에 따라 決定될수도 있으나 明示的인 체크카드發給約定이 없으면 이 義務는 생기지 않으며 또한 銀行이 체크카드를 家計手票와 함께 고객에게 發給交付해 줄 경우의 무거운 責任負擔을 생각하더라도 이 義務는 없다고 봐야 하겠다. 消費者保護法이 거의 完備되어 있는 獨逸이나 英國도 같은 態度인 것 같다. 그렇다면 本件에선 銀行側에 何等의 果實責任이 돌아갈수 없고 따라서 제2심判決의 理由說示에 不滿이나 結論은 妥當한 것이 된다. ② 受取人의 체크카드 提示要求 위의 첫째 論點이 否定的으로 對答되므로 이는 事實上 考察必要가 없으나 약간의 문제점을 言及해 보기로한다. 本件에서 原告인 手票受取人이 取할수 있는 抗辯은 家計手票는 一般國民의 銀行去來活性化를 爲한 手段으로 탄생된 制度이며 少額手票去來에 對한 公共金融機關으로서의 銀行의 조직적 專門性에서 볼 때 銀行이 뭔가의 責任을 져야 한다는 것이다. 또한 이런 小額去來에선 消費者 내지 經濟的 弱者의 保護가 强調되어야 하고 最近 金融團이 新聞등 매스컴을 통해 家計手票利用권유등에 關한 大型廣告를 行한 點에서도 銀行이 아무런 責任이 없다는 것은 衡平의 차원에서 問題가 된다는 것이다. 그러나 上述한 모든 主張은 國民의 素朴한 常識的 法感情에는 合致할지 모르나 法情神 특히 技術性 專門性을 가지는 어음 手票法의 原理에는 正面으로 배치되는 이야기에 지나지 않는다고 할 것이다. 더욱이 銀行의 家計手票保證카드上의 責任을 一定條件下에 嚴格化시키고 있음이 각 國의 共通的 法現象이고 보면 受取人이 체크카드提示要求를 않은 것이나 카드番號不記載는 重大한 要件違反의 하나가 된다고 보겠다. 4, 結 論 美國에서 當座預金制度가 一般個人에게도 널리 利用되게 된 것은 二次大戰直後부터 라고 하는바(E.Farnsworth Commercial Paper Cases and Materials 2d ed 1976 P114) 그렇다면 우리는 체크카드制度의 導入으로 一般市民이 美國보다 30여년 늦게 手票制度에 친숙해지게 되었다고 보겠다. 즉 우리도 이제는 銀行이 小賣店機能(retail approach)을 거의 本格的으로 시작하였다고 하겠다. 本判決事件과 關聯해서 짚고 넘어가야할 것은 우리보다 휠씬 먼저 체크카드 制度를 導入한 英國에서 이제껏 체크카드에 關한 民事判決事件이 하나도 없다는 것이다. 걸핏하면 訴訟을 즐기는 英國人의 態度에서 볼 때, 이는 異例的인바 이는 銀行들이 小額의 체크카드 關聯 手票金을 支給하지 않으므로서 惹起될수 있는 手票去來의 低調와 이에따른 國民의 銀行忌避現象을 겁내서라는 것이다.(A.Smith supro P131의 note 11 參照)이는 一般國民의 銀行친숙화運動을 벌이는 우리의 現實에서 좋은 參考가 된다고 하겠다. 本件에서 銀行의 勝訴는 (그것도 2심까지 와서)大局的으로 볼 때 「手術은 成功이었으나 患者는 죽어버린」愚를 犯한 判決같은 氣分이 드는 事件이다.

法律新聞 第1432號 法律新聞社 保證保險契約의 保證契約性 金星泰 〈慶熙大 法政大 專任講師〉 ============ 12면 ============ 〈알事件表示〉大法院 1981·10·6 제3부판결 80다2699 구상금 原審判決 서울고등법원 1980·10·10 80나1531 一.事實槪要 原告(대한보증보험株)와 被告(문창산업株)는 대출보증보험계약을 체결하면서 原告가 保險金을 債權者인 訴外 서울신탁은행에 지급할 경우에는 被告가 原告에게 保險金 해당액과 延帶利子를 가산하여 변제하기로 약정하였다. 그후 保險事故가 발생하자 原告는 피고의 동의없이 피보험자인 訴外 서울신탁은행과 일정기간 保險金支給期限을 연기하기로 합의하였다. 한편 보험금 및 지연손해금의 구상청구를 받은 被告는 原告의 求償權이 原告가 保險金을 지급하기전 事前求償의 방법으로 擔保權을 실행한때부터 時效가 진행하여 삭감하였으며, 나아가 保險支給期限 유예의 합의는 被告의 同意 없이 이루어진 것이므로 效力이 없다고 주장한다. 二.判決要旨 1.保證人의 主債務者에 대한 事後求償權과 事前求償權은 그 發生原因을 서로 달리하는 別個의 獨立된 權利라 할것이므로 그 消滅時效는 각각 그 權利가 發生되어 이를 行使할수 있는 때부터 各別로 進行한다. 2.他人을 위한 보험계약에 있어서 被保險者는 直接 自己 固有의 權利로서 保險者에 대한 保險金支給請求權을 取得하는 것이므로 特別한 事情이 없는한 被保險者는 保險契約者의 同意가 없이도 任意로 保險契約上의 保險金支給期限을 연기하는 등 그 權利를 行使하고 處分할수 있다. 三.評 釋 1.序 言 保證保險이란 賣買·都給·金錢貸借·雇傭 등에 있어서 債務者가 부담하는 債務의 不履行으로인한 債權者의 損害를 補償하는 保險契約을 말한다 이는 債權에 관한 이른바 新種保險의 代表的 商品이라 할수 있다① . 원래 金融去來(financ-ial transactions)나 企業破産(commercial insolvency)은 私保險者가 引受할 성질의 危險으로 다루어지지 아니하였으나 投資環境이 크게 변모하고(植民地開拓등)國家政策的인 차원에서의 要求(특히 對外貿易)가 높아지면서 지난 世紀말부터 이러한 類型의 保險이 登場, 發達하게 되었으니 ② 그점에 있어서는 「信用」保險도 保證保險과 軌를 같이하는 것이다. 兩者는 모두 信用危險에 관한 保險이지만 保證保險이 債務者가 債權者를 위하여 契約을 締結하는 構造를 가지는데 대하여 信用保險은 債權者 自身이 스스로를 위하여 契約을 맺는 점이 다르다. 그러나 兩者 모두 被保險者가 가지는 債權을 契約의 目的으로 하는 점이나 債務者의 債務不履行을 保險事故로 한다는 점등을 고려하여 本質的인 差異를 認定하지 아니함이 一般的이다③. 어떻든 經濟·社會의 與件이 複雜化함에 따라 종래의 典型的인 保險種目과는 다른 新種保險이 등장하는 것은 막을수 없는 큰 흐름이며 保證保險도 이러한 例에 속한다. 問題는 이들 保險契約의 內容이 從來의 保險契約을 基本契約으로 하여 組成되어 있거나 在來의 保險契約法 一般原則을 그대로 適用함이 妥黨하지 않는것도 있으며, 경우에 따라 企業을 保險契約의 相對方으로 당연히 豫定하고 있어서 總則的 規定만으로 一律規制하기에는 곤란한 것도 있다는 점이다. 우리의 立法者는 責任 保險과 傷害保險에 관해서만 몇 개의 規定을 두고 있을 뿐, 그밖의 新種保險은 아예 거들떠보지도 않고 있으므로 이 方面의 硏究가 火急하다하겠으나④ 여기서는 保證保險에 관한 것만을 간단히 보기로 한다. 2.「保險」契約으로서의 保證保險 保證保險에 있어서의 保險事故는 債務不履行이며 이것은 債務者인 保險契約者의 故意 또는 重過失로도 생길 수가있다. 여기서 첫째 이러한 保險契約者의 主觀的 意思에 기한 事故가 과연 偶然한 事故이며, 保險事故適格性을 가지는가 하는 問題가 생긴다. 이를 肯定하는 立場에서는 保證保險의 損害保險契約性도 시인하지만, 이와 對立하는 立場에서 偶然하지 않은 事故에 대해서도 補償이 행해지므로, 保證保險은 어디까지나 「保證」契約이지 「保險」契約은 아니라는 主張도 있다.⑤ 둘째, 保證保險의 保險契約性을 인정하는 경우에, 이 입장과 保險事故가 保險契約者⑥의 故意·重過失로 인하여 생긴 때에는 保險者의 免責을 規定한 商法659條와의 關係를 어떻게 調整할 것인가하는 問題가 남는다. 그러나 이러한 問題들을 꼼꼼이 살피려면 保險의 本質-保險의 定議·保險給與의 本質, 나아가 危險의 意味나 射倖契約의 構造등-에 관한 解明이 先行되어야할 뿐만아니라 本稿에서 다루고자하는 判例上의 爭點과 이들 問題가 직접적인 關聯은 없으므로 詳論을 피한다. 3.「保證」契約으로서의 保證保險 지금까지 본 바와 같이 保證保險은 어디까지나 保險契約이며, 따라서 그 性質이 許容하는 한 保險契約에 관한 規定이나 法理가 適用되어야 할 것이다.⑦ 그러나 經濟的 機能面에 있어서 保證保險은 民法上의 保證(民法428條 이하)과 거의 같은 役割을 담당하고 있으며, 沿革的으로 보더라도 民法上의 保證에 類似한 본드制度(Surety Bond)⑧의 變形物로서의 一面도 가지고 있으므로 保證保險의 性格規定은 결코 단순한 문제가 아니다. 말하자면 保證保險의 登場으로 保險制度와 保證制度, 保險契約과 保證契約, 保險事業과 保證事業의 比較·區別이 理論·實務上 새로운 難題로 대두된 것이다. 일반적으로 保險과 保證을 區別하는 學說은 각각 독자적인 論據를 가지고 多岐하게 주장되고 있으니, 有償性說, 團體的結合說, 事故의 意思起因性說, 獨立性說, 共同準備財産性說 등이 그것이다. 그러나 위의 諸學說은 예외없이 나름대로 批判의 餘地가 있으므로, 결국 保險契約과 保證契約의 決定的 區別基準은 발견할수 없고, 있다면 實定法上의 差異가 있을 뿐이라는 主張도 有力하다. 이에 따르면, 保險과 保證은 本質上 差異가 없지만, 實定法上으로는 다소 相違點이 있으며, 保證保險은 兩者의 境界線上에 위치하는 것으로서 굳이 이것을 保險·保證의 어느 한쪽울타리안에 억지로 밀어넣을 것이 아니라 兩性質을 倂有하는 것으로 보아, 保險契約에 관한 規定 및 保證契約에 관한 規定 雙方을 適用 내지 類推適用하여야 할 것이라고 한다.⑨ 생각컨대 結論에 있어서 무리를 삼가는 경청할 만한 견해이긴 하지만, 保險과 保證의 本質的 差異를 否認하는 점에서 極端論이라는 비난을 면하기 어렵겠다.⑩ 뿐만아니라 英國의 正統 保險法理論·判例에 의하더라도 保險契約과 保證契約은 엄연히 區別된다. 즉 保證에 비하여 保險은 保險證券의 形式으로 成立하며 (Framed in the form of a policy), 保險契約의 締結은 商行然(a matter of business)이며 保險者가 主債務에 관하여 잘 알지 못함이 보통이라 (no particular knowledge)는 점 등을 根據로 保證保險을 保證 (業務)과 달리 다루고 있다.⑪ 이러한 점에 비추어 볼때에, 法院이 本件 判示(要旨1)에서 保險者의 地位를 아무런 留保도 없이 「保證人」으로 못박고 오로지 民法上의 保證의 法理로만 解決을 서둔 느낌을 줌은 유감스럽다하지 않을 수 없다. 이러한 조급성은 保險金을 支給한 保險者의 權利를 「事後求償權」으로 다루는 데서도 여실히 나타난다. 왜냐하면 他人을 위한 保險(商法639條) 一般에 문제되는 것으로서 本保證保險에 있어서도 保險者의 代位(商法682條의 소위 請求權代位)를 인정할 것인가에 관하여다툼이 없는 것은 아니지만⑫ 그 結末은 차치하고 保險金支給 後의 保證保險者의 地位는 의당 이 保險代位의 法理에 問議하였어야 하겠기 때문이다. 따라서 비록 結論에는 영향을 미치지 않는다 하더라도, 判決要旨1의 첫대목 「保證人의 主債務者에 대한 事後請求權」은 「保證保險自의 主債務者에 대한 代位權」으로 表現하였더라면 보다 眞重하고 正確한 判斷으로 받아들여졌으리라 믿는다. 4.「他人을 위한 保險」으로서의 保證保險 앞서 본 바와 같이 保證保險은 他人을 위한 保險(商法639條)인 것이 特徵이며, 이 점에서 自己를 위한 保險인 信用保險과 구별된다. 그런데 이 경우 被保險者는 保險事故가 나면 별도의 意思表示(民法539條2항)없이 自己 固有의 權利로서 保險者에 대하여 直接 保險金請求權을 取得한다. 즉 일단 保險契約者(債務者)가 取得한 權利를 承認 또는 代位 取得하는 것이 결코 아니다. 다만 被保險者가 取得하는 權利의 內容은 損害補償請求權이며, 그 以上의 부수적 權利⑬를 取得하지 못할뿐이다. 사리가 그러하다면 保險契約者의 意中에 신경을 쓸 필요 없이 被保險者는 자신이 取得한 保險債權을 임의로 處分할 수 있다 하겠고, 이 處分에는 保險金支給期限을 유예하는 行爲도 包含된다고 봄이 마땅하다. 被告는 이점을 다루고 있으나 그 不當性은 위의 이유만으로도 명백하므로 이를 물리친 法院의 態度는 극히 正當하며, 그 結果는 債務를 履行하지 않은 被告의 自業自得이라 하여도 좋겠다. 5.맺는말 지금까지 살핀바와 같이 本件 判決은 그 結論에 있어서는 허물할것이 없지만 推論過程이나 表現技法은 결코 칭찬할만한 것이 못된다. 즉 保證保險의 問題를 다룸에 있어서 民法上의 保證이라는 先入見에 사로잡혀 있다는 誤解를 받지않도록 用語選擇과 參照條文 表示등 技術的인 面에도 세심한 배려가 있기를 바란다. 【註】 ①石田滿,「保險法」(現代法律學講座19卷) 靑林書院新社,1978,PP263∼265. ②詳細는 H·A·L Cockerell,Edwin Green 共著,The British, Insurance Business 1547-1970(London;Heinemann,1976),PP47∼58參照 ③創澤康一郞,「信用保險と 保證保險」鈴木竹雄 古稀記念 現代商法學の 課題(上)P228및 金澤理·西島梅治등 編, 「新種 自動車保險講座」3卷, PP6∼9 ④大判 1974년12월10일 73다1591, 大判1973년2월28일 72다1858동 保證保險에 관한 判例도 근자에는 낯설지 않다는 사실은 이를 웅변해 준다. ⑤日本에서는 긍정설이 多數說이고 否定說(椎名幾三郞교수)은 少數說이다. 石田滿, 「保險契約法の 諸問題」(一粒社,174)PP283∼286.望月重樹, 「保證保險の 特異性」(田邊康平·石田滿 編, 損害保險雙書 3卷), P77이하. ⑥被保險者의 保險事故招致를 免責事由로 함은 當然하다. 우리 保險實務上으로도 「保險契約者」아닌 被保險者의 責任있는 事由로 생긴 손해는 補償하지 않는 것으로 하고 있다. 입찰보증보험보통약관 4條2項, 계약보증보험보통약관 3條2項, 지급보증보험보통약관 3條2項 등 참조. 日本도 債務者인 保險契約者의 故意·重過失을 保險者의 免責事由로 하고있지 않음은 우리와 같지만 約款에 規定하는 方式이 다소 흥미롭다. 詳細는 石田滿「保險法」266∼268참조 ⑦保險事業의 範圍에 관한 規定(保險業法5조1項)參照. ⑧美國의 學說上 bond의 法的性質은 3當事者間의 契約이며 保證者가 債務者와 「同一한 內容(equally liable)」의 債務를 負擔하는 것으로 되어있다. 「Surety-bonding is the assumption of responsiblityby one or more persons for fulfilling anothers obligations」Robert I.Mehr,Emerson Cammack共著, Principles of Insurance 6th ed.(Illinois; Irwin, 1976),PP366∼372.따라서 民法上의 保證이 bond와 반드시 같은 것은 아니다. ⑨棚田良平,「保險と 保證」(田邊康平·石田滿編 損害保險雙書3卷)PP,31∼35. ⑩石田교수는 保證保險이 保險契約의 形態를 취하는 이상 保險契約法上의 各種 制約(失效, 無效, 取消, 解止 등)으로 被保險者가 不利益한 地位에 서게 됨을 指摘함으로써, 이를 특히 保證業務(Surety bond)와 구별하고 保證으로서의 保證保險契約-나아가 被保險者의 保護-에는 限界가 있음을 强調한다. 石田滿「保險法」P,269 ⑪Hardy Ivamy Personal Accident, Life and other Insurances(London;butterworths, 1973)PP279∼284,同旨Raoul Colinvaux, The Law of Insurance,4ed(London;Sweet & Maxwell,1979)P,440 ⑫問題는 他人을 위한 保險契約인 保證保險契約에서 契約의 者가 아니라, 保險契約者 자신이 保險事故를 招致한 경우이다. 이때에 保險者의 代位를 인정하면 保險契約을 체결하는 意義가 없다는 논의도 있긴 하지마, 他人을 위한 保險契約을 맺은 것만으로 當然히 賠償義務(즉 保險者의 代位權行使에 응할 義務)를 免한다고 볼 수는 없다고 하는 견해가 多數인 듯하다. 石田滿,「保險契約法の 諸問題」PP,292∼293. ⑬예컨대 契約解除權, 保險料減額·返還請求權이나 保險證券交付請求權등 石田滿,「保險法」PP,58∼59.