法律新聞 第1097號 法律新聞社 不貞行爲의 事前同意와 事後容恕 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 事件表示 大法院一九七一·三·二三 第二部判決 破棄還送71 므 三離婚 請求事件 參照條文民法第八四一條(大法院判決集一九卷一輯 民事二○五面所載) 이 大法院 判決은 二個의 論點으로 나누어 볼수있다. 첫째, 民法第八四一條가 規定하고 있는 離婚原因으로서의 不貞行爲에 대한 事前同意와 事後容恕를 어떻게 해석할 것이냐 하는 문제가 있고, 둘째는 有責配偶者의 離婚請求를 기각하는 基準문제이다. 첫째論點에 관하여 本大法院判決은 蓄妾行爲에 대한 事前同意로써 蓄妾者는 妾과 앞으로 姦通行爲를 계속하더라도 不貞行爲가 되지 않으며, 따라서 有責配偶者가 되지 않는다고 보고 있는데 이것은 民法第八四一條의 規定을 잘못解釋한 것으로서 문제가 있다고 본다. 둘째論點에 관하여 보건대, 蓄妾者(請求人)도 有責配偶者이고 그의 妻(被請求人)도 有責配偶者로서 相互有責임에도 불구하고 本大法院判決은 앞에서 본바와 같이, 蓄妾者인 請求人은 事前同意를 받음으로써 有責者로서의 責任을 벗어났다고 보고 有責配偶者로서 離婚請求를 기각할 事例에 해당되지 않는다고 보고 있는 것은 문제이다. 本件의 경우는 相互有責이므로 有責配偶者의 離婚請求棄却事由에 해당되지 않는다고 보는것이 옳다고 본다. 〈事 實〉 請求人(上告人, 夫) X는 一九五四年一○月頃 소위一·四후퇴 前 경영하던 社會事業을 계속하기 위하여 上京하였고, 被請求人(被上告人·妻) Y는 계속해서 本籍地에 머물면서 고아원을 경영하여 오던중, 一九六○年 X는 請求外 A와 夫妾關係를 맺기까지 六年間을 約二個月에 一回정도씩 내왕하면서 相面하여왔다. Y가 X와 A 사이의 姦通事實을 알아차리고 兩人을 告訴하려하자, X는 一九六二年四月六日 Y에게 대하여 子女들 敎育費로서 매일 金一해, ○○○원씩을 支給키로 約定하고 이래 약 七年間 계속 送金하였다. Y가 최근에 이르러 종종 다른男子와 不貞關係를 맺고 있는 事實이 들어났다. 이렇게 되자, X는 Y를 相對로 不貞行爲를 理由로 離婚을 請求하였다. 그러나 서울高等法院은 「…위 兩人의 관계는 거의 破綻狀態에 이르렀다고 할 것이나 이에 이르게 된 責任事由를 감안 할때 請求人에게 부부로서 扶養하고 協助할 義務와 貞操 義務를 尊守하지 아니한데에 그 主된 原因이 있음을 간취하기에 넉넉하다. …本件 婚姻關係의 破綻의 主된 歸責者인 請求人의 本件 離婚請求는 失當한 것으로서 이를 棄却함이 妥當하다고 判示함으로써 請求人 X의 離婚請求를 有責配偶者의 離婚請求라고 斷定하여 X는「請求人은 被請求人과 이미 協議的으로 離婚의 合意를 본 터이므로 두사람간의 離婚關係를 파경의 상태라기 보다는 다만 두사람간의 法律上 身分관계가 형식상 속하고 있을뿐이라고 보아야 할 것이며, 百步를 양보하여 原審判示대로 두사람간의 離婚의 合意가 없었던 것으로 간주하더라도 앞으로 두사람간의 원만한 婚姻관계를 기대할 수는 도저히 없는 것이므로, 이러한 경우에는 民法·第八四○條六號의 婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由에 해당한다 할 것이다」라는 理由를 들어 大法院에 上告하였다. 〈判 旨〉 「그렇다면 請求人과 被請求人間의 婚姻관계는 파경상태에 이르러 裁判上 離婚事由가 있다고 할 것이고 原審確定事實과 같이 被請求人이 請求人과 請求外 A의 姦通事實을 알고 고소하려 하였을때, 請求人이 一九六二·四·六 被請求人에게 子女敎育費로서 매월 金 10,000원씩 支給키로 約定한 것이 過去의 간통사실을 사후에 용서하고, 約定대로 송금하여 주는 것을 전제로 차후의 간통을 사전에 同意하였다고 볼 수 있다면 혼인관계 綻의 歸責者는 오히려 피청구인에게 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 원심으로서는 모름지기 一九六二·四·六 請求人이 被請求人에게 子女들 敎育費로 月 10,000원씩을 支給키로 한 각서(乙第六號證 夫婦之間에 이러한 각서를 手交하는 것은 異例的이고, 그간에 무슨 곡절이 있음을 推知할 수 있으며 이 각서를 받게 된 경위에 관하여 被請求人은 原審一九七○·一○·二七, 一四‥○○ 第三次辯論期日에서 진술한 갑은 날자준비 서면에 記述되어 있다)를 作成할 당시의 狀況에 관하여 자세히 심리하였어야 할 것이었다. 原審이 파탄의 主된 歸責者가 請求人이라고 判斷하여 請求人의 請求를 배척한 것은 審理미진으로 인한 이유불비의 위법이 있다고 할 것이다.」 〈硏 究〉 一. 本大法院判決이 「請求人이 被請求人에게 子女敎育費로서 매월10,000원씩 支給키로 約定한 것이 과거의 간통사실을 사후에 용서하고, 約定대로 送金하여 주는 것을 전제로 차후의 간통을 사전에 同意하였다고 볼 수 있다면 혼인관계파탄의 歸責事由는 오히려 被請求人에게 있다고 봄이 상당하다」고 한것은, 일단 配偶者의 蓄妾行爲에 대하여 同意하면 民法八四一條의 不貞行爲에 대한 사전동의로 보아, 앞으로 妾과 간통행위가 계속 되더라도 그것을 이유로 상대방, 배우자에게 이혼청구권이 發生하지 않으므로, 蓄妾配偶者는 有夫配偶者가 되지 않는다는 뜻으로 새겨진다. 이러한 해석은 필자로서는 도저히 수긍할 수 없다. 만약에 大法院判決과 같이 蓄妾行爲에 대하여 한번 同意하였다고 하여 그에 대하여 아무런 制裁(離婚請求)도 加할수 없다면 蓄妾關係를 事實上 合法化시키는 결과를 가져오게 되며 그것은 憲法이 보장하고있는「婚姻순결의 보호」에 저촉되는 것이다. 그런데 이러한 大法院判例의 立場은 張庚鶴교수의 見解와 軌를 같이하는 것으로 본다. 즉 張교수는「우리 社會는 一夫多妻制度에서 一夫一妻制로 넘어가는 過渡期에 처해 있다. 民法第八四一條는 그러한 過渡期를 잘 알면서 制定된 規定」으로서 「一夫多妻制에서 一夫一妻制로 발전하는 과정에 있어서 過渡期의 妥協的規定이라고 볼수있다. 社會現實은 變則的인 一夫多妻婚이 아직도 이루어지고 있으므로 配偶者의 事前同意나 事後容恕의 경우에는 離婚請求를 하지 못한다고 하여 蓄妾關係의 法的保障을 確保하려고 하였던것이다」(張庚鶴교수「民法第八四一條의 婚姻社會學的背景」法制月報一九六六年三月號一六-一七面)라고하고 있다. 張교수는 위와같이 民法 第八四一條의 규정이 妾의 法的保障規定이라고 誤解한 나머지 妻가 同意한 妾의 보호를 주장하고 있다.(前揭論文一五面) 그러나 이러한 理論은 혼인법의 理想을 不倫한 現實과 妥協시키려는 不當한 論據이다. 張교수가 주장하는것처럼 이 規定이 蓄妾關係의 法的保障을 確保하려는것이 아님은 물론 過渡期의 妥協的規定도 아니다. 이 規定이 만약 過渡的인 妥協的인 규정이라면 妾制度를 過渡的으로 나마 인정하게 되며 그것은 婚姻의 순결성에 어긋나기 때문이다. 「妾契約은 本妻의 同意有無를 不問하고 無效인法律行爲」(大判一九六○·九·二九 判決集八卷民事一四九面)이므로, 蓄妾行爲는 本妻의 同意나 용서와 관계없이 無效이다 그러므로 同意나 용서의 對象은 法的評價로서 無效인「蓄妾行爲」자체일 수는없는 것이며, 그 축첩행위에 수반하는 一時的인 姦通行爲등을 포함하는 不貞行爲라고 보아야 할 것이다. 따라서 蓄妾行爲를 同意하거나 용서하였어도 그것은 一時的인 姦通行爲등에 대한 同意나 용서로서 離婚請求權이 그때 그때 消滅하는 것에 불과하다고 보아야 한다. 二. 이러한 見解를 뒷받침 해 주는 審判例를 여기에 하나 소개하기로 한다 즉, 서울家庭法院은 一九六五年○月○日에「法律上本妻가 남편과 다른 女人과의 夫妾生活을 승락하였다 하더라도 이는 그들이 一時的 姦通行爲에 대한 용서 및 동의라고 볼 수없을 뿐더러, 그들의 本妻에 대한 虐待까지도 포함하여 승락한 것이라고는 도저히 볼 수 없으며, 더우기 부첩생활은 우리 나라 憲法에서 보장하는 一夫一妻制의 婚姻의 순결에 違背되는 것이니, 부첩관계는 어디까지나 본처의 용서를 빌면서 事實上 존재할수 있을지언정 그들 부첩과 본처와의 三者 사이에 일단 夫妾關係의 成立에 관한合意가 있었다 하여 그것만으로 그후의 事態如何를묻지 않고 본처의 離婚請求權이 소멸되는 것은 아니다」(法律新聞六五三號·一九六五年二月三日字所載)라고 判示하고 있다. 이 判示는 대체로 民法 第八四一條를 옳게 해석한 것으로 본다. 다만 아쉬운점이 있다면, 「夫 妾과 本妻와의 三者 사이에 일단 夫妾關係成立에 관한 合意가 되었다 하여 그것만으로 그후의 事態如何를 묻지 않고 本妻의 이혼청구권이 소멸하는 것이라고는 볼 수 없다」는 判示部分에 대해서는, 筆者로서는 「本妻와 夫·妾三者가 夫妾關係 成立에 合意를 한후 事態가 아무리 잘 進展될지라도 妾契約은 無效이므로 夫의 不貞行爲를 原因으로 하는 本妻의 離婚請求權은 夫妾生活이 계속되는한 소멸되지 않는 것이다」라는 취지를 명백히 하는 判示를 하였더라면 좋았다고 본다. 위와 같은 見地에서 볼때에 被請求人 Y가 請求人 X의 姦通行爲를 事前에 同意하였다고 하더라도 그것은 어디까지나 一時的인 姦通行爲를 同意하였다고 볼 것이며, 결코 계속적인 蓄妾行爲를 同意한것이라고 보아서는 안되므로 本件大法院判決의 判示와 같이 被請求人 Y에게만 婚姻關係파탄의 責任이 있다고 할 수 없는 것이다. 쌍방이 모두 姦通行爲를저지르고 있으므로 相互 有責者라고 보아야한다. 三. 周知하는 바와 같이 우리 大法院은 파탄주의를 무제한으로 인정하지 않고 有責配偶者의 이혼請求인 경우에는 이를 제한하는 立場이다. 특히 蓄妾의 弊風이 아직 남아 있는 우리나라의 現實에 비추어 本妻를 보호하기 위하여 倫理的인 見地에서 妾을 둔 者의 離婚請求는 모두 排斥하고 있다(大判一九六五·九·二一, 六五므三七등) 그밖에도 妾을 둔 것은 아니지만 가정파탄의 原因이 請求人에게 있는 경우에는 離婚請求를 인용하지 않고 있다(大判一九六九·三·九, 六九므三一등) 위와 같이 有責配偶者의 離婚請求를 排斥하는 것은 파綻주의의 制約이라고 볼 수있지만 우리 現實이 아직 有責配偶者가 男子인 경우가 많기 때문에, 만약 有責配偶者의 離婚請求를 인용한다면(파탄주의에는 충실하지만), 事實上 逐出離婚은 合法化시키는것이 되고, 이로 말미암아 逐出되는 妻는 이혼후의 生活保障과 子女의 養育權이 보장되고 있지 않은 民法의 實情下에서는 가혹한 희생자가 될것이 틀림없다. 이러한 데에 有責配偶者의 離婚請求를 排除하는 理由가 있는 것이다. 그러나 婚姻關係가 이미 파경되고 있는데 離婚을 거부하여 보았자 婚姻의 回復에 可能한 것은 아니므로, 이 法理의 적용은 될수 있는대로 엄격하게 좁혀야 할것이다. 특히 부부관계는 相互的인 것이므로, 婚姻파경의 責任도 많든 적든 兩者에게 있는 경우가 보통이다. 그리할 때 請求人에게 輕한 責任이 있고 被請求人에게 重한 파경의 責任이 있는 경우에는 비록 被請求人에게 離婚意思가 없더라도 離婚請求는 認容되어 무방하다. 그뿐만 아니라, 請求人과 被請求人 쌍방에 같은 정도의 파경의 責任이 있는 경우에는 離婚請求는 認容되어야 할것이다. 이러한 見解에 입각할 때에 本件 大法院判例의 경우에는 請求人, 被請求人 쌍방이 모두 姦通行爲를 저지르고 있으므로 어느 쪽에서 離婚請求를 하든 離婚請求를 認容해서 무방하다고 본다.