1. 사실관계 제약회사인 원고는 도매상들과 도매거래약정을 하면서, 약정서에 원고가 생산하는 보험의약품을 보험약가로 출하할 것을 요구하는 조항과 이를 위반하였을 경우에 원고가 약정을 해지하고 손해배상 등을 청구할 수 있는 조항을 두었으며, 실제 도매상들의 보험약가 준수 감시와 위반 시 거래 정지 등의 제재를 가하였다. 공정거래위원회가 원고의 위와 같은 행위에 대하여 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 '공정거래법') 제29조 제1항의 최저재판매가격유지행위를 보고 시정명령과 과징금 부과처분(이하 '이 사건 처분')을 하자 원고는 자신의 행위는 정당한 이유가 있어 경재제한성이 없다는 이유로 이의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 대법원은 아래 판결요지와 같은 이유를 밝히면서도, 원고가 주장하는 사정만으로 원고의 재판매가격유지행위를 허용할 만한 정당한 이유가 없다고 판단하였다. 2. 판결요지 공정거래법 제2조 제6호, 제29조 제1항 등 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 볼 때, 최저재판매가격유지행위가 당해 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도, 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이며, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 보아야 한다. 3. 평석 가. 최저재판매가격유지행위에 대한 외국의 규제 입장 (1) 미국의 경우 미국에서 재판매가격유지행위에 대한 규제는 수직적 합의에 따른 가격제한의 일종이므로 수평적 가격담합과 마찬가지로 셔먼법 제1조가 적용된다. 미국 연방대법원은 1911년 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 판결에서 당연위법의 원칙을 적용한 후 이를 유지하여 오다가, 2007년 6월 29일 Leegin 판결(Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.)을 통하여 최저재판매가격유지행위가 있었다고 하여 당연위법(per se illegal)의 법리에 따라야 한다고 볼 수는 없고, 경쟁제한적 측면과 경쟁촉진적 측면의 비교형량이 필요하다는 취지의 판결을 선고하여 종전 판례를 변경하였다. 그러나 연방대법원의 Leegin 판결이 선고된 직후 미국 내 여러 주에서는 위 판결을 비판하며 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하는 법률을 제정하였고(멜린랜드주, 뉴욕주, 뉴저지주 등), 상원의회는 2007년 10월경 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하는 내용의 법안을 상정하였으며, 하원의회는 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하여 위 판결을 사실상 폐기하는 H. R. 3190 Discount Pricing Consumer Protection Act 2009 법안을 발의 하여 심사 중이다. 따라서 Leegin 판결 이후에도 최저재판매가격유지행위 규제 방향은 아직 혼란스러운 상황이다. (2) EU의 경우 EU 경쟁위원회는 최저가격유지행위를 경성 제한행위로 분류하여 매우 엄격하게 금지하고 있으며, 이는 Leegin 판결이 선고된 이후 2010년 4월에 제정되고 2010년 6월부터 적용하고 있는 'EU 위원회 규정 330/2010호(2010)' 및 '수직적 제한행위에 대한 가이드라인(2010)'에서도 마찬가지라고 한다(손금주·한상욱, 최저가격유지행위에 대한 합리성과 원칙 적용 가능성, 경쟁저널 2010년 7월호, 한국공정경쟁연합회, 35~37면). 나. 국내 학설 및 공정거래위원회의 태도 현행법 해석상 최저재판매가격유지행위에도 합리성의 원칙이 적용될 수 있는지에 관하여는 ㈀공정거래법 제29조 제1항 본문이 '부당하게'나 '정당한 이유 없이'라는 위법성 요건을 요구하지 않고 있어 미국 판례법상의 당연위법과 동일하게 취급될 수 있는 유일한 조항이라는 견해(임영철, 공정거래법, 법문사, 2007, 417면), ㈁법 제29조 제1항의 문리해석상 불공정거래행위와 같이 '부당성' 또는 경쟁제한성' 등을 별도의 성립요건으로 인정할 근거를 찾을 수 없다는 견해(이호영, 독점규제법, 개정판, 홍문사, 2010, 417면), ㈂합리성 원칙에 따라 위법성 판단이 이루어져야 하되, 재판매가격유지행위가 부당하지 않다는 것 또는 정당한 사유가 있다는 사실에 대한 주장과 증명은 당해 행위를 한 사업자의 몫이라는 견해(정호열, 경제법, 제2판, 박영사, 2008, 437, 438면) 등이 있다. 그리고 공정거래위원회는 2009. 8. 12. 개정된 공정거래위원회 예규 제68호인 '재판매가격유지행위 심사지침'에서 "최저가격유지행위에 해당되면 유통단계에서의 가격 경쟁을 제한하고 사업자의 자율성을 침해하므로 경쟁 제한성이나 불공정성에 대한 분석 없이 당연위법으로 본다."라고 규정하고 있다. 다. 위 판결 선고 전의 하급심 판례 하급심 판례를 모두 파악할 수는 없으나, 서울고등법원은 2010. 4. 21. 선고 2009누5482 한국캘러웨이골프 유한회사의 최저재판매가격유지행위 사건에서, "공정거래법 제29조 제1항 본문은 재판매가격유지행위가 있으면 경쟁제한성을 별도로 판단하지 않고 위법한 것으로 판단하도록 규정하고 있어, 별도로 당해 행위의 경쟁제한성 여부를 판단함이 없이 위법한 행위로 보아야 하고, 이에 대하여 재판매가격유지행위가 부당하지 않다는 또는 정당한 사유가 있다는 주장은 허용되지 않는다."라고 판시하였으며, 2010. 9. 16. 선고 2010누5433 코카콜라음료 주식회사의 최저재판매가격유지행위 사건에서, "미 연방대법원의 '07년 Leegin 판결의 취지를 곧바로 받아들여 최저재판매가격유지행위에 있어서 경쟁촉진효과 내지 소비자후생증대효과를 분석하고 이를 경쟁제한효과와 비교형량하여 그 위법성을 판단하여야 한다고 해석하기는 어렵다. 이유는 공정거래법 제29조 본문은 '부당하게'나 '정당한 이유 없이' 또는 '실질적으로 경쟁을 제한하는' 등과 같은 위법성 요건을 따로 요구하지 있지 않은 점, 공정거래법 제29조 단서에서 최고가격유지행위의 경우에만 정당한 이유를 입증하여 금지대상에서 제외할 수 있도록 한 점 등이다."라고 판시하여, 최저재판매가격유지행위를 허용할 예외를 인정하지 않았다. 라. 판결에 대한 검토 공정거래법은 2001. 1. 16. 제6371호 공정거래법 법률개정을 통하여 최저가격유지행위를 최고가격유지행위와 명백하게 구별하여 규정하였다(공정거래법 제29조 제1항). ○ 공정거래법 제29조의 2001. 1. 16. 개정 전후 비교 개 정 전(이하 '개정법') 제29조 (재판매가격유지행위의 제한) ①상품을 생산 또는 판매하는 사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 현 행(이하 '현행법') 제29조 (재판매가격유지행위의 제한) ①사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니된다. 다만, 상품이나 용역을 일정한 가격 이상으로 거래하지 못하도록 하는 최고가격유지행위로서 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2001.1.16.> 위 개정은 미국 연방대법원이 최고재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과를 인정하여 이를 당연위법으로 다루었던 종래의 판례를 변경하여 합리성의 법리를 적용하여야 한다고 판시한 State Oil Co. v. Khan 판결 및 최고재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 개연성을 강조한 국내외 많은 이론의 영향을 받아 이루어진 것이다(이호영, 같은 책, 411면 참조). 2001. 1. 16. 공정거래법 법률개정 당시 입법자는 그 당시까지 논의되던 최신의 학설과 외국 판례를 참조하여, '부당하게'나 '정당한 이유 없이'라는 요건을 요구하지 않고 있어 미국 판례법상의 당연위법과 동일하게 해석될 여지가 많았던 공정거래법의 재판매가격유지행위를 최고재판매가격유지행위와 최저재판매가격유지행위를 구별하고, 최저재판매가격유지행위는 여전히 이를 허용할 예외를 인정하지 않되, 최고재판매가격유지행위에 대하여는 사업자가 그 정당성을 입증하여 혐의에서 벗어날 수 있게 입법적 결단을 내린 것이다. 따라서 이 사건 대법원 판결과 같이 정당한 이유가 있는 경우 최저재판매가격유지행위가 허용되고, 이에 대한 증명책임을 사업자가 지게 하는 것으로 해석할 경우, 입법자가 공정거래법 제29조를 본문과 단서의 형식으로써 최저재판매가격유지행위와 최고재판매가격유지행위를 달리 규율하였음에도, 법률 해석을 통하여 이러한 입법자의 의사를 무력화시키는 결과를 초래하게 된다. 최저재판매가격유지행위와 최저재판매가격유지행위의 규율 차이가 법률 해석을 통하여 없어지는 문제점이 있는 것이다. 대법원은 이 사건 판결 이후 선고된 2010. 12. 23. 선고 2008두22815 판결에서도, "공정거래법의 입법 목적은 경쟁을 촉진하여 소비자를 보호하려는 데에도 있고, 제29조 제1항이 재판매가격유지행위를 금지하는 취지도 사업자가 상품 또는 용역에 관한 거래가격을 미리 정하여 거래함으로써 유통단계에서의 가격경쟁을 제한하여 소비자후생을 저해하는 것을 방지하기 위한 데에 있다."는 내용을 추가로 밝히며, 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 정당한 이유가 있는 경우 예외적으로 최저재판매가격유지행위도 허용하여야 한다고 판시하여, 이와 같은 해석이 공정거래법의 입법 목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 있음을 더욱 명확하게 밝혔다. 공정거래법의 추상적인 입법목적 등을 통하여 경쟁제한성이 부정될 수 있다는 점을 밝힌 점은, 기존에 계속적으로 이어지던 대법원 2005. 9. 9. 선고 2003두11841 제주도 관광협회사건 판결 등과의 연장선상에 있는 것으로 보인다(위 판결에 관한 자세한 비판에 대하여는 이봉의, 공정거래관련 주요 판례연구, 2006년 연구용역보고서, 공정거래위원회, 5~9면 참조). 그러나 이와 같이 추상적인 공정거래법의 목적조항 및 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 근거하여 최고재판매가격유지행위와 규정 체제와 내용이 다른 최저재판매가격유지행위에도 합리성의 원칙을 적용한 것과 유사한 결과를 이끌어낸 것은, 입법론으로는 몰라도 공정거래법 제29조와 같은 규율형태를 가지고 있는 우리의 상황에서는 타당한 것으로 보이지 않는다. 그리고 이는 미국에서도 Leegin 판결에 대한 평가가 엇갈리고 있다는 점에서 더욱 그러하다.

Ⅰ. 사건의 경위 (1) 국가균형발전특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제18조는 정부로 하여금 공공기관의 수도권 집중을 억제하고 지역의 특성 있는 발전을 위해 수도권에 소재하고 있는 공공기관 중 대통령령이 정하는 기관을 단계적으로 지방이전하기 위한 공공기관지방이전시책을 추진하도록 규정하고 있다. 이에 따라 정부는 2004년 8월31일 공공기관지방이전방안의 기본원칙과 추진방향을 발표하고, 시·도별 정책설명회, 공청회 등을 통해 의견을 수렴한 다음, 11개 시·도지사와 “시·도로 집단이전하는 공공기관을 중심으로 지역혁신거점을 육성하기 위해 시·도와 협력해 혁신도시 건설을 추진하고, 혁신도시의 구체적 입지는 정부에서 원칙과 기준을 제시하고 시·도지사가 정부와 협의해 결정하며, 정부와 시겣뎬?혁신도시 건설을 포함한 공공기관지방이전시책이 원활하게 추진될 수 있도록 적극 협력한다”는 등의 내용이 포함된 공공기관지방이전기본협약을 체결하고, 국가균형발전위원회의 심의와 국무회의의 심의·의결을 거쳐 2005년 7월11일 건설교통부고시 제2005-204호로 공공기관 지방이전계획을 고시하였는데, 위 공공기관지방이전계획에 따르면, 강원도에는 대한광업진흥공사, 국민건강보험공단, 한국관광공사 등 13개 공공기관이 이전하는 것으로 돼 있다. (2) 이후 건설교통부장관은 2005년 7월27일 법 제18조 및 법 시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책과 관련해 추진하는 혁신도시의 입지선정 원칙과 기준 및 절차를 정함을 목적으로 하는 ‘혁신도시입지선정지침’(이하, ‘이 사건 지침’이라고 한다)을 마련하여 시·도지사에게 통보했다. (3) 피고(강원도지사)는 이 사건 지침에 따라 2005년 8월26일20명의 위원으로 된 혁신도시입지선정위원회를 구성하고 원고 춘천시와 원주시를 비롯한 강원도 내 10개 시·군으로부터 혁신도시입지지정신청을 받은 다음 혁신도시입지선정을 위한 후속절차를 진행했으나, 위원회 구성에 대한 공정성 문제가 제기돼 2005년 10월28일 위원들 전원을 해촉하고, 2005년 11월18일 새로 위원회를 구성했다. (4) 새로 구성된 위원회는 2005년 11월28일 위원회 회의를 개최해 혁신도시 후보지에 대한 종합평가기준은 항목배점을 일부 조정하고 세부지표를 일부 수정하는 외에는 이 사건 지침의 입지선정기준을 그대로 적용하기로 하고, 평가방식은 위원들이 서면심사와 현장조사를 한 다음 평가기준의 각 항목별로 7개의 등급에 따라 점수를 부여하는 등급법을 적용하되 위원별 총점을 기준으로 후보지별 최고점수, 최저점수를 준 위원 각 2명의 점수를 제외하고 나머지 위원들의 점수를 합산하여 총점이 가장 높은 순으로 순위를 결정하기로 하는 등 평가기준과 평가방식 및 평가일정을 심의·의결했다 (5) 이에 따라 혁신도시입지선정위원들은 2005년 12월1일부터 2005년 12월3일까지 혁신도시 후보지에 대한 현장조사를 한 다음 2005년 12월4일 종합평가를 했는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받았고, 원고 춘천시가 두 번째로 높은 점수를 받았다. (6) 이에 피고는 2005년 12월15일 건설교통부에 혁신도시입지선정 추진상황 및 최종입지 확정협의 요청서를 제출해서 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후, 2006년 1월16일 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시최종입지로 선정했음을 공표(이하 ‘이 사건 혁신도시입지선정’이라고 한다)했다. Ⅱ. 당사자의 주장 피고는 이 사건 혁신도시입지선정은 택지개발촉진법 등 관계 법령에 의하여 혁신도시 건설을 위한 택지개발예정지구의 지정 및 고시가 이루어지기 전의 준비절차로서 사실행위에 불과하므로 항고소송의 대상이 되는 처분이 아닐 뿐만 아니라, 원고들은 이를 다툴 법률상의 이익이 없어 당사자적격이 인정되지 않으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 이에 대해 원고들은 이 사건 혁신도시입지선정은 강원도의 혁신도시를 원주시 반곡동 일원 105만 평에 조성하는 것으로 최종 확정하는 행위로서 원고들을 비롯한 이해관계인은 쟁송을 통한 권리구제의 기회를 가질 필요가 있다 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하고, 이 사건 혁신도시입지선정의 근거법규인 법은 지역간 균등발전 및 국가경쟁력의 강화라는 공익보호 뿐만 아니라 혁신도시입지선정과 관련된 지방자치단체와 지역 주민들의 삶의 질 향상이라는 사익보호도 그 목적으로 하고 있고, 또한 혁신도시입지지정신청을 한 원고 춘천시는 혁신도시입지로 선정된 원주시와 경원(競願)관계에 있다 할 것이므로, 원고들은 이 사건 혁신도시입지선정을 다툴 법률상 이익이 있다고 주장한다. Ⅲ. 대법원의 판단 (1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 영향을 미치지 않는 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 2002년 5월17일 선고 2001두10578 판결 등 참조). (2) 원심은 정부가 국가균형발전 특별법(이하 ‘법’이라고 한다) 제18조와 법시행령 제15조에 근거를 두고 수도권에 있는 공공기관의 지방이전시책을 추진하면서 피고를 포함한 11개 시·도지사와 공공기관 지방이전 기본협약’을 체결하고, ‘혁신도시 입지선정지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다)을 마련해 협약에 참가한 시·도지사에게 통보한 사실, 피고는 이 사건 지침에 따라 혁신도시입지선정위원회(이하 ‘위원회’라고 한다)를 구성해서 위원회로 하여금 강원도 내 10개 시·군에 대한 평가를 하게 했는데, 그 결과 원주시가 최고점수를 받자 건설교통부로부터 협의회신을 받은 후 2006년 1월16일 원주시 반곡동 일원 105만 평을 혁신도시 최종입지로 선정했음을 공표한 사실을 인정한 다음, 법과 법시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다고 판단했다. (3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심이 피고의 혁신도시 입지선정행위를 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. Ⅳ. 평 석 1. 실정법상의 처분개념 실정법인 행정소송법은 “취소소송은 처분 등을 대상으로 한다”(동법 제19조)라고 규정하고 있는 동시에, ‘처분 등’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용(이하 ‘처분’이라 한다) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다](동법 제2조 1호)라고 규정하고 있다. 따라서 법원은 어떤 행정작용이 ‘처분’에 해당하는가를 판단함에 있어서는 1차적으로, 해당 행정작용이 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사” 또는 “그에 준하는 행정작용”에 해당하는가 라는 관점에서 판단해야 할 것이다. 법원은 ‘입법기관’이 아니라, ‘법의 집행기관’에 불과하기 때문이다. 그런데도 ‘처분성’이 문제된 이 사건에서 법원이 그 ‘행정소송법상의 처분’개념에 대하여 一顧조차 하지 않음은 이해할 수 없는 일이다. 2. 혁신도시입지선정의 처분성 이 사건에서 대법원은 “항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대해 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나, 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위”를 가리키는 것이라는 독자적인 처분개념을 전제하고서는 피고(강원도지사)의 ‘혁신도시입지선정의 처분성’을 부인하고 있다. 그러나 행정소송법상의 처분개념, 즉 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사” 또는 “그에 준하는 행정작용”에 비추어 보면, “피고의 혁신도시입지선정”이라는 행정작용은 ‘처분성’을 충분히 지난다고 판단된다. 학설은 “직접적으로는 물건의 성질이나 상태에 관하여 규율하고, 사람에 대하여는 간접적인 효과만 미치는 물적 행정행위”도 우리의 실정법(행정심판법, 행정소송법 및 행정절차법)에서 규정하고 있는 처분에 해당한다고 보고 있는 것이다(金南辰/金連泰, 行政法Ⅰ, 제11판, 209, 691면 등 참조) 위와 같은 관점에 입각할 때, 법원은 이 사건에서 ‘처분성’은 일단 긍정하고, ‘원고적격’, ‘처분의 위법성 여부’의 문제에 대해 심도있게 심사했어야 한다고 판단된다.

Ⅰ. 事實關係 원고는 경상남도 마산시 내서읍 삼계리에서 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’에 규정된 일반게임장을 운영하였다. 원고가 2005. 12. 29. 그 게임장 내에 ‘해피쇼크’라는 게임기 35대를 설치하여 영업을 하면서 경품용 상품권으로 지정되지 않은 모 주식회사 발행의 문화상품권(‘해피스핀’ 상품권)을 게임 결과에 대한 경품으로 제공하였다. 이를 이유로, 피고(마산시장)가 2006. 1. 27. 동법률 제39조 제1항 제5호, 제32조 제3호 (가)목에 따라, 원고에게 2006. 2. 15.부터 2006. 3. 16.까지 1개월간 일반게임장 영업을 정지하도록 하는 처분을 하였다. Ⅱ. 判決要旨 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률은 문화관광부장관에게 경품의 종류를 정하여 고시할 권한을 부여하였을 뿐 문화관광부장관에게 민간단체에 대한 사무위탁 권한을 부여하지는 않았고, 경품의 종류를 정하여 고시할 권한 속에 그 권한을 민간단체에 위탁하는 권한이 포함되어 있다고 볼 수도 없으며, 문화관광부장관이 그 고시로 경품의 종류를 구체적으로 정하면 그와 같이 정하여진 경품의 종류에 대하여는 상위법인 법률의 내용을 보충하고 법률과 결합하여 법령으로서의 효력은 있을지언정 문화관광부 고시인 ‘게임제공업소의 경품취급기준’ 제2항 제4호 자체가 정부조직법 제6조 제3항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제10조, 제11조 제1항에서 규정하는 ‘법령’이라고 할 수는 없고, 일반게임장업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정하는 사무는 지정되지 않은 상품권을 제공하는 경우 형사처벌과 행정처분이 수반되는 점에 비추어 국민의 권리·의무와 직접 관계되는 매우 중요한 사무이므로 정부조직법 제6조 제3항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제10조, 제11조 제1항을 근거로 하여서는 문화관광부장관이 그 사무를 민간단체에 위탁할 수 없다고 할 것인데도, 이와 다른 견지에서 일반게임장업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정할 권한을 민간단체에 위탁한 위 문화관광부 고시 제2조 제4호와 그 고시에 따라 민간단체가 한 상품권 지정은 무효이다. 또 원고가 (재) 한국게임산업개발원이 지정하지 않은 상품권을 제공하였다는 이유로 피고가 한 이 사건 (영업정지)처분도 위법ㆍ무효이다. Ⅲ. 問題의 提起 사안에서 문제가 된 것은, 상품권지정제도이다. 2001.5.24.에 개정된 舊 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(현 ‘게임산업진흥에 관한 법률’) 제32조 제3호는, 게임제공업자의 준수사항으로 ‘사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것. 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류외의 경품을 제공하는 행위경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’라고 규정하였다. 이에 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등을 위한 ‘게임제공업소의 경품취급기준’이 마련되었다. 최초의 것(문화관광부 고시 제2002-2호, 2002.2.9.)이 도서상품권과 문화상품권을 제공가능경품으로 규정한 이래로, 국민관광상품권이 추가되고(고시 제2002-18호, 2002.12.30.) 상품권인증제가 도입되었다(고시 제2004-14호, 2004.12.31.). 사안에서 문제가 된 고시(고시 제2005-9호, 2005.7.6.) 제2조는, 제공가능한 경품의 종류로 ⅰ) 완구류, 문구류, 캐릭터, 상품류, 문화상품류, 관광기념품류, 액세서리류, ⅱ) 의류, 생활필수품 등 일상생활에서 일반적으로 유통되는 물품. 단 청소년유해 매체물 및 유해 약물, 물건은 제외, ⅲ) 경품교환용티켓(전체이용가 게임물에 한함), ⅳ) (재)한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권(18세이용가 게임물에 한함)을 규정하였다. 모법률이 문화관광부장관에게 부여한, 제공가능한 경품의 지정권을 상품권의 경우엔 유관 민간단체에 넘겨버린 것이다. 요컨대 동 경품취급기준은 법령보충적 고시(행정규칙)에 해당하는데, 대상판결은 동 규정(제2조 제4호)을 무효로 판시함은 물론 동 규정에 의거한 지정 자체를 무효화시켰다. 그리하여 동규정의 지정제에 따른 상품권유통에 관한 통제를 무색하게 만들었다. 이하에선 경품대상상품권의 지정권을 행사하는 (재)한국게임산업개발원의 法的 地位를 착안점으로 삼아 관련 문제점을 살펴보고자 한다. Ⅳ. 對象判決의 바람직스런 부분 대상판결은 당해 고시를 법령보충적 고시로 보아, ‘법률과 결합하여 법령으로서의 효력’은 인정하면서도, 동 고시 제2항 제4호 자체가 정부조직법 제6조 제3항 등에서 규정하는 ‘법령’에는 해당하지 않는다고 판시하였다(법규적 효력의 인정≠법규명령의 존재). 법령보충적 기능을 갖는 행정규칙이 법규적 효력을 지님으로써, 법규명령으로 탈바꿈하느냐의 물음은 세심한 주의를 필요로 한다. 법령보충적 규칙의 문제를 많은 문헌들이 ‘행정규칙형식의 법규명령의 문제’로 표현하는 것이 상징하듯이, 자칫 법규적 효력의 인정이 행정규칙의 법규명령화를 의미한다고 오해할 수 있다. 이 같은 용어의 사용이 과연 문제의 본질이나 법규명령과 행정규칙의 근본이해에 부합하는지 새삼 숙고되어야 한다. 사실 법규적 효력이 있는 행정규칙을 바로 법규명령이라 불러, 정연한 사고를 방해한다(요컨대 이를 ‘규칙유사적 명령’이나 ‘명령유사적 규칙’으로 명명하는 것이 대안이 될 수도 있다). 판례는 대개 ‘법규명령으로서의(과 같은) 효력(성질)’이란 표현을 함으로써, 조심스런 입장을 견지하곤 하였다. 특히 대법원 1990.2.9. 선고 89누3731판결은 ‘재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호)이 과세의 법령상 근거가 됨은 물론이나 이는 어디까지나 행정규칙이고 그 자체 법령은 아니므로 이를 공포하지 아니하였다는 이유로 그 효력을 부인할 수 없다’고 판시하여 기본태도를 분명히 하였다. 대상판결은 이런 기본태도를 정당하게 다시 한번 확인한 셈이다. Ⅴ. 對象判決의 瑕疵論證上의 問題點 대상판결은, ‘정부조직법 제6조 제3항, ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’(대통령령) 제10조, 제11조 제1항에 의해서, 행정청의 소관사무를 민간에게 위탁하기 위해선 (형식적 의미의) 법령에 의한 근거가 요구되는데, 법령보충적 고시는 상품권지정(권)의 위탁을 위한 직접적 근거규정이 될 수 없다’고 정당하게 본다. 그런데 여기선 약간의 주의가 필요하다. 민간이 행정과정에 개입하여 엄격한 행정적 통제를 대신하면, 개인의 자유영역을 위해 긍정적인 면도 있지만. 민간단체의 개입이 기본권적 보호본질의 상대화를 초래할 땐, 그 평가가 부정적일 수 있다. 후자의 경우와 관련하여 개개 국민이 사회단체에 의존하거나 그의 先在的 활동영역이 이들 조직에 의해 지배를 받을 때는, 개개 국민을 위한 기본권보호의 상대화가 발생할 수 있다. 국가권력을 조직화된 사회단체에로 넘기는 것은, 다름 아닌 개인의 자유행사를 집단의 권력(Macht von Kollektiven)에로 넘기는 것을 의미하기도 한다(Udo Di Fabio, VVDStRL 56, 1997, S.235(252f.)). 따라서 민간위탁 그 자체를 위한 직접적 근거로서 법규명령은 충분치 않다. 그런데 대상판결은 사안을 기본적으로 상품권지정의 민간위탁의 측면에서 접근을 하면서도 민간상품권지정자의 법적 지위에 관한 논의를 전혀 하지 않았다. 의아스럽다. 민간이 행정결정과정에 주체차원에서 개입하는 양상은 크게 (組織私的化에 해당하는) 公務受託私人과 (機能的 私的化에 해당하는) 行政補助人으로 나뉜다. 여기서 관건은 수탁받은 자가 자신의 이름으로 법령 및 수탁의 범위안에서 자유로이 판단하고 결정내릴 수 있는지, 그리고 그 결정의 효과가 공법적인지 여부이다. 공무수탁사인이 되기 위한 결정적인 기준은, 그가 -국가의 도구적 차원을 넘어- 법상 전적으로 국가에게 유보된 公法的 手段을 동원할 권능을 갖는지 여부이다. 그런데 이미 1999년에 상품권법이 폐지되어, 상품권에 관한 국가적 통제는 전무하고, 단지 소비자보호의 차원에서 개개의 경우가 문제될 뿐이다. 상품권의 문제가 전적으로 사인간의 것으로 바뀐 지 오래된 이상, 민간위탁의 관점에서 바라볼 땐 세심한 고찰이 요구된다. 경품제공가능한 상품권의 지정이 국가임무가 되어야 한다는 당위적 명제만으론 민간에 의한 지정으로부터 공법적 이슈를 확인하기란 쉽지 않다. 이미 상품권자체가 국가로부터 자유로운 영역에 들어간 이상, 지정을 둘러싼 법상황은 기본적으로 私的 狀況이다. 그리하여 任務私的化에서 비롯된, 사회적 自己規律(Selbstregulierung)의 문제일 수 있다. 그런데 모법률(제32조 제3호)이 경품의 종류 등에 관한 결정권을 문화관광부장관에게 부여한 것이 결정적인 단초가 된다. 따라서 상품권지정은 본래 행정의 소관사무에 해당한다. 만약 모법률이 행정의 결정권에 관해 특별히 언급하지 않은 채 바로 민간단체에 의한 상품권지정제를 규율할 경우엔, 여기선 전적으로 규율된 (사회의) 자기규율의 차원에서 국가의 보증책임이 문제될 따름이다. 요컨대 행정법도그마틱상 여기서의 민간상품권지정자인 (재)한국게임산업개발원은 公務受託私人에 해당한다. 공무수탁사인의 행정주체성여부가 논란이 되나, 공무수탁사인으로서의 그의 공무집행행위가 공법적 성질을 지녀 행정쟁송의 대상이 된다는 데는 異論이 없다. 따라서 경품제공가능한 상품권의 지정은 行政處分이다. 이처럼 처분성이 논증되면, 대상판결의 문제점이 노정된다. 하자있는(위법한) 법규범의 무효도그마원칙에 의해 해당 고시 제2조 제4항은 무효가 되긴 하나, 그 고시에 의거한 행정행위의 하자효과가 당연히 무효로 되진 않는다. 판례는, 위법하여 무효인 조례에 근거한 행정처분이라 하더라도, 重大明白說에서 요구되는 하자의 중대성과 명백성이 확인되지 않는 한, 단순 위법에 그친다는 태도를 견지하고 있다(대법원 2001.7.10. 선고 2000다24986 등). 대상판결은 이런 확인을 하지 않은 채 바로 지정행위를 무효로 판시하였다. 이처럼 대상판결이 고시의 무효성에서 바로 상품권지정행위의 무효를 도출한 것은, 그나마 통제장치로 기능한 셈인 상품권지정제도 자체를 무효화시켜, 비지정상품권의 유통에 대한 통제메커니즘 자체를 무력화시킨다. 상품권지정의 민간위탁을 위한 수권형식의 문제가 결과적으로 소위 ‘딱지상품권’의 유통을 국가적 통제의 死角地帶에 놓이게 만들었다. Ⅵ. 맺으면서 이번 ‘바다이야기 사건’은 상품권법폐지의 법적 함의를 고려치 않은 채 상품권의 경품제공을 허용한 것이 그 근본원인이지만, 指定制와 관련해선 行政法的으론 크게 두 가지의 숙제를 남겼다. 법령보충적 고시를 비롯 행정규칙을 여하히 법치국가원리적으로 자리매김하는 것이 관건이다. 의회와 행정의 分業的 法定立의 관점이 착안점을 제공한다. 오늘날 法律執行의 새로운 제휴(협동)형식에서 국가와 사회세력은 공히 형성적으로 협력을 함으로써, 公(국가)·私 混合行政(Mischverwaltung)이란 일종의 통일된 法律執行의 상이 만들어지고 있다. 공·사 협력관계에 터 잡은 법률집행상의 이런 변화는, 다름 아닌 책임분배의 실현모드로서의 제휴(협력)이다. 바다이야기 사건은, 공동체적 가치를 도외시한 邪的 민간(단체)과, 脫規制化를 기화로 자신의 소임을 방기한 행정이 어우러져 빚은 소산이다. 法治國家原理를 具體化하는 行政法으로선, 자기규율적 (법률)집행형식을 영역상의 자유이념과 국가이념의 궤도안에서 유지하는 것이 그 임무이다(Udo Di Fabio, a.a.O., S.235(269)).

미국 대형 Mall마다 반드시 있는 상점은 여자침실처럼 꾸며놓고 여자 내의, 잠옷 등을 판매하는 Victoria’s Secret이다. Victoria’s Secret은 저명상표로서 1998년 미 전역에 750개 점포에서 15억불의 연간 매출을 올리고 있다. 피고 Victor Moseley는 1998년 2월12일 발렌타인데이에 맞춰 성인용품점 ‘Victor’s Secret’를 오픈 한다는 광고전단지를 돌렸는데, 이를 본 육군대령이 저명상표를 저급한 물품의 판매에 이용하는 것이라고 생각하고 이 광고전단지를 원고에게 송부하였다. 원고는 피고에게 ‘Victor’s Secret’의 사용을 중단할 것을 요청하였고, 피고는 점포 명을 ‘Victor’s Little Secret’으로 일부 변경하여 계속 사용하다가 소송을 당하게 되었다. Trademark Dilution(상표가치희석)은 누군가가 저명상표와 동일 또는 유사한 문제의 상표를 사용함으로써 저명상표의 제품 또는 서비스 식별력을 떨어뜨리는 것을 말한다. Trademark Dilution은 문제상표가 저명상표와 경쟁하지 않더라도, 그리고 소비자들이 두 상표를 혼동될 가능성이 없더라도 인정된다. 미국의 25개주는 법률을 제정하여, 그 밖의주는 커먼로(불문법)에 기하여 Trademark Dilution이 있는 경우 문제상표의 저명상표권자가 사용중단을 요청할 수 있다고 인정해 오다가, 1995년에 미연방법인 Federal Trademark Dilution Act(FTDA)가 제정됨으로써 뒤늦게나마 Trademark Dilution법이 통일되게 되었다. 그런데, FTDA는 저명상표권자가 문제상표에 대한 사용중단명령을 받아내기 위해서는 Trademark Dilution이 초래되어야(‘cause’)한다라고 규정하였는데, 연방 제4항소법원은 유명한 서커스쇼 명칭인 ‘The Greatest Show On Earth’ 상표권자인 원고가 피고 유타주정부가 스키관광진흥 슬로건으로 ‘The Greatest Snow On Earth’를 자동차번호판에 사용하는 것에 대하여 문제상표로 인하여 저명상표의 판매력이 감소되었다는 입증이 필요하다고 하면서 원고의 청구를 기각하였다(Ringling Bros-Barnum & Bailey Combined Shows, Inc. v. Utah Div, of Travel Development, 170 F. 3d 449). 이에 반하여 제2항소법원은 저명상표는 잘팔리는 제품이어서 판매감소를 입증하기 어려우므로 희석가능성만 있어도 족하다는 입장을 채택하여 원고 Nabisco는 피고가 상표등록을 해놓은 ‘Goldfish’ 크래커와 유사한 모양·색깔·크기·맛의 fish모양 크래커를 원고가 히트시킨 만화영화 ‘Cat Dog’을 상품화한 ‘Catdog’ 크래커에 넣어 판매하는 것이 Trademark Dilution에 해당한다면서 원고의 확인판결청구를 기각하였다(Nabisco. Inc. v. PF Brands, Inc., 191 F. 3d 208). 미연방대법원은 연방항소법원들간의 이견을 정리하고자 Victoria Secret 사건에 대한 심리신청을 받아 들였다. 미 연방대법원은 FTDA의 조문이 명시적으로 ‘causes dilution’이라고 하였기 때문에 소비자들이 문제상표를 보고 저명상표를 연상하게 된다는 사실만으로서는 상표가치희석이 초래되었다고 볼 수 없다면서, 원고는 실제로 저명상표의 판매력감소가 발생했다는 것까지 입증할 필요는 없지만 최소한 소비자들이 저명상표를 보고 문제상표를 연상하게 된다는 것을 정황증거 또는 ‘Two-Cell Survey’와 같은 소비자인식조사 등으로 입증하여 실제 상표가치희석이 초래되었다는 것을 입증해야 한다고 판시하였다(Moseley et. al. v V Secret Catalogue, Inc., No.01-1015). 이로써 저명상표권자들은 Trademark Dilution소송을 제기하려면 25만불 정도가 소요되는 ‘Two-Cell Survey’를 해야되는 부담을 안게 되었다. jasonha@lawdw.com

I. 문제상황 청소년보호법은 종래 ‘청소년’의 정의를 18세 미만의 자에서 19세 미만의 자로 변경하여 규정하고 있으며(제2조 제1호), 또한 비디오물감상실업을 ‘청소년유해업소’를 규정하고[제2조 제5호 가목 (2)] 이러한 업소의 업주 및 종사자에게 청소년의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하도록 하여야 함을 규정하고(제24조 제2항), 이를 위반한 자를 처벌하고 있다(제51조 제7호). 그런데 음반·비디오물및게임물에관한법률(이하 ‘음반법’으로 약칭) 및 시행령은 비디오감상실업을 영위하는 자를 ‘음반·비디오물·게임물 유통관련업자’로 규정하고[제2조 제5호 나목 (1)], 같은 법 시행령은 같은 법 시행령 [별표 1] 제2항 다호에서는 “출입자의 연령을 확인하여 연소자의 출입을 금지하도록 하고 출입문에는 ‘18세 미만 출입금지’라는 표지를 부착하여야 한다”라는 규정을 두고 있다. 비디오감상실 출입허용연령에 대한 이러한 양 법률간의 차이는 본 사안과 같이 ‘연소자’가 아닌 ‘청소년’, 즉 18세 이상 19세 미만의 자에 대한 비디오감상실 출입이 허용되는가를 둘러싸고 문제를 발생시킬 수밖에 없었다. 입법자의 불철저함으로 야기된 이러한 법률간의 ‘체계적 부정합성’은 법해석자에게 어려운 숙제를 던져준다. II. 출입허용 연령에 대한 법률간의 부정합과 해석방법론 첫번째 입장은 제1심 법원의 판결(수원지방법원 2000고단7715)의 입장으로 두 법률 사이의 부정합 문제를 두 법률의 조화적 해석을 통해 해결하려고 한다. 이 입장은 음반법 및 시행령의 관련 조문을 반대해석하면 ‘연소자’ 아닌 ‘청소년’에 대하여는 비디오 감상실에 대한 출입을 아무런 제한없이 허용하고 있다고 보아야 하며, 이는 청소년보호법 시행령 제19조에서 정한 ‘다른 법령에서 청소년에 관하여 특별한 규정을 두고 있는 경우’에 해당한다고 해석한다. 요컨대, 18세 이상 19세 미만의 자에 대한 비디오감상실 출입 허용여부에 대해서는 청소년보호법이 음반법에 맡겨 놓았다고 보는 것이다. 두번째 입장은 제2심(수원지방법원 제3형사부 2001노915) 및 대법원의 입장으로 청소년의 범위를 확장하고 비디오감상실을 청소년 유해업소로 규정한 개정 청소년보호법의 취지를 고려하는 목적론적 해석이다. 항소법원의 해석에 따르면 음반법 및 시행령은 청소년보호법의 개정취지를 반영하지 못한 채 종전의 규정을 그대로 답습한 것으로 청소년보호법이 개정·시행됨에 따라 효력을 상실하였으며, 또한 청소년보호법시행령 제19조의 위임규정은 모법의 위임근거도 없이 새로운 입법사항을 규율하고 있으므로 그 효력을 인정할 수 없다고 파악한다. 대법원은 상세한 논지전개를 하지 않은 채 항소법원의 견해에 동의하고 있다. 두 법률을 조화적으로 해석하여 피고인에게 유리한 해석을 도출한 제1심 법원의 문제의식은 나름의 의미를 갖는다. 그러나 우리는 부정합을 일으키는 법률조문에 대한 해석은 해당 법률의 목적을 전제로 하여 전개되어야 하며, 피고인의 이익도 그 범위 안에서 보장되는 것이라고 파악한다. 청소년보호법의 기본목적이 청소년보호라면, 음반법의 기본목적은 관련사업의 촉진에 있다고 할 때, 비디오감상실 출입허용연령에 대한 법률간의 차이 해소는 전자의 입장을 중시하여 해석하는 것이 타당하다고 보는 것이다. 그리고 19세 미만의 청소년이 ‘청소년유해업소’인 비디오물감상실에 출입하지 못하도록 하는 것이 청소년보호법의 입법취지임은 분명히 확인되는 바, 청소년보호법이 같은 법 시행령 제19조를 통하여 18세 이상 19세 미만의 자의 경우는 비디오감상실 출입을 허용할 것을 상정하였다고 보기는 어렵다. 항소법원의 지적처럼 이 시행령 제19조의 모법상 위임근거가 모호함은 물론이고, 시행령 제19조의 정당성을 인정한다 하더라도 이 조문에 의한 타 법률에의 위임이 청소년보호법 자체의 규정을 무색하게 하는 위임까지 포괄하는 것이라고 해석할 수는 없는 것이다. 청소년보호법이 개정·시행됨에 따라 음반법의 관련 시행령이 바로 효력을 상실하였다는 항소법원에 견해에는 동의할 수 없으나―연령의 혼동을 일으킨다는 점 외에 출입문에 ‘18세 미만 출입금지’라는 표지를 부착하라는 요구가 청소년보호법의 정신에 위배된다고 볼 수 없으므로―, 음반법 및 시행령의 규정은 청소년보호법 위반행위에 대한 예외사유로서 청소년의 출입을 허용한 특별한 규정에 해당한다고 볼 수는 없다는 항소법원과 대법원의 결론에 우리는 동의한다. III. 법률의 부정합성으로 인한 금지착오와 ‘정당한 이유’의 해석 이상과 같이 비디오감상실 업주는 18세 이상 19세 미만의 청소년에 대해서는 비디오감상실에의 출입 또는 이용을 금지하여야 할 의무가 없다고 볼 수는 없다. 그러나 남은 문제는 청소년보호법과 음반법의 체계적 부정합성으로 피고인이 금지착오를 일으킨 것에 ‘정당한 이유’가 있는가 하는 점이다[금지착오에 대한 필자의 입장은 조국, ‘법률의 부지 및 착오 이론에 대한 재검토’, 한국형사정책연구원, {형사정책연구} 제12권 제2호(2001/6) 참조]. 1. 형법 제16조의 ‘정당한 이유’의 해석기준 현재 학계의 통설은 형법 제16조의 ‘정당한 이유’를 독일 형법 제17조의 ‘회피가능성’ 개념을 차용하여 설명하는데, ‘회피불가능성’ 유무를 불법통찰의 주의의무 이행 여부에 따라 판단하고, 이 의무의 핵심은 통상 ‘조회의무’라고 파악한다. 우리는 ‘정당한 이유’를 판단할 때, 시민이 국가기관이나 자격있는 전문가에게 자신의 행위의 위법여부를 성실히 조회하여 그 답에 의존하고 행동하였다면 위법성인식의 착오에 ‘정당한 이유’가 있는 것으로 볼 수 있다는 통설에 동의한다. 그런데 우리는 ‘회피가능성’이 명문화되어 있는 독일 형법 제17조와는 달리 우리 형법 제16조는 ‘그 오인에 정당한 이유가 있는 때’라고만 규정하고 있다는 점에 주목한다. 형법 제16조에 의하면 행위자에게 위법성을 인식할 능력(가능성)이 있다고 하더라도―행위자가 ‘조회의무’를 다하지 않은 경우에도―달리 ‘정당한 이유’가 있는 경우라면 다시 책임조각의 길이 열릴 수 있다고 보는 것이다. ‘법률의 착오’에서의 과실의 기준은 구성요건단계에서의 과실의 기준과 달리 책임단계에서의 문제이므로 행위자를 둘러싼 구체적 사정이 보다 많이 고려되어야 할 것이기 때문이다. 2. 사안 분석 대상판례는 법률간의 체계적 부정합성이 있는 경우 시민이 ‘조회의무’를 다하지 않았음에도 금지착오에 ‘정당한 이유’가 있을 수 있음을 인정하였다는데 의미를 갖는다. 먼저 법률전문가인 판사도 비디오물감상실의 출입금지대상에 대하여 음반법 및 시행령의 반대해석으로 18세 이상 청소년에 대하여는 출입금지의무가 없는 것으로 해석하였으니 만큼, 법률전문가가 아닌 피고인도 마찬가지 오인을 할 가능성이 충분히 존재한다. 그리고 청소년보호법시행령 제19조 자체의 문언이 음반법 및 시행령 규정과의 연관해석을 통하여 청소년보호법에 의하여 부과된 18세 이상 19세 미만의 청소년에 대한 출입금지의무는 면제된다고 해석할 여지를 애초에 제공하고 있다. 법률간의 부정합으로 인하여 야기된 착오에 대한 기본책임은 국가이지 시민이 아니다. 충돌하는 두 법률이 피고인에게 착오의 소지를 제공하고 피고인이 이 중 하나의 법률에 대하여 ‘선의’(good faith)의 ‘합리적 의존’(reasonable reliance)을 한 결과 착오가 발생한 경우 그 금지착오에는 정당한 이유가 있다고 보아야 한다. 이 경우 학계의 통설에 따르자면 왜 피고인이 국가기관이나 자격있는 전문가에게 자신의 행위의 위법여부를 조회하여 그 답을 구하지 않았는가가 문제가 될 수 있다. 이 사건에서 피고인은 국가기관이나 관계 전문가에게 의견을 구하지 않았다. 다만, 그는 문화관광부 주관으로 개최된 음반법 개정 공청회에 참석하여 음반법상 출입금지대상을 18세 미만의 자로 유지하되 고등학교에 재학 중인 자를 포함하는 것으로 개정안이 마련되어 추진되고 있다는 내용을 통보받았을 뿐이었다. 그러나 상술하였듯이 우리는 행위자가 통설에서 요구하는 식의 ‘조회의무’를 다하지 않은 경우에도 금지착오에 ‘정당한 이유’가 있어 면책되는 경우를 상정할 수 있으며, 이 때 행위자의 인식능력, 직업수행상황, 행위정황 등을 고려하며 책임조각을 판단하면 족하다고 본다. 특히 국가의 과실로 법률의 부정합이 발생한 경우 국가는 시민에 대하여 과도한 불법통찰의 의무를 요구할 자격이 없다고 본다. 위와 같은 사정을 종합하면, 피고인으로서는 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 않는 것으로 오인한데에는 정당한 사유가 있으므로 피고인을 청소년보호법위반죄로 처벌할 수 없다는 항소법원과 대법원의 결론은 타당하다. IV. 맺음말 우리는 (1) 행위자가 국가기관 또는 법률전문가에게 자신의 행위의 위법성 여부에 대하여 성실하게 조회하고 그 회신에 의존하여 행위하였다면 형법 제16조의 ‘정당한 이유’가 있는 경우로 보아야 하며, 또한 (2) 행위자가 이러한 조회를 다 하지 않았더라도 법률의 내용 또는 법원의 판례, 행정기관의 공문이나 지침 등 국가기관의 결정이나 조치―행위자가 처해 있던 구체적인 상황에 따라서는 사인 또는 사적 기관의 의견―에 대하여 선의를 가지고 신뢰·의존하였던 것이 합리적이었던 경우는 ‘정당한 이유’가 있다고 보는 바, 대상판례는 우리의 두 번째 논지를 확인하는 의미를 갖는 중요한 판결이다.

法律新聞 2226호 법률신문사 承諾被保險者의 承諾의 方法 일자:1993.1.19 번호:92다32111 李基秀 高麗大法大敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 피고 소유의 부산 6다3749호 그레이스 승용차에 관하여 피고를 보험계약자 및 기명피보험자로 하는 자동차종합보험계약을 피고가 원고와 체력하였다. 피고는 1990년 9월 22일 15시경 소외 양용만(이하 소외인이라고 한다)으로부터 전화로 그가 내일 관광차 경주로 가려고 하니 피고 소유의 이 사건 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 소외인 경영의 부산동래구사직동 소재 신성카인테리어 사무실에서 소외인에게 이 사건 자동차를 인도하고 피고자신도 차량을 사용해야 할 일이 있어 소외인으로부터 그 소유의 맵시나 승용차를 빌렸다. 소외인은 같은날 19시경 같은 사무실에서 박경수로부터 그 다음날 인천에서 거행되는 이종4촌 여동생의 결혼식때 하객수송을 위해 필요하니 피고로부터 빌린 자동차를 빌려달라는 부탁을 받고 피고의 동의없이 이를 박경수에게 대여하였고, 박경수가 같은달 23일 05시경 이사건 자동차에 하객을 태워 부산을 출발하여 인천에서 거행된 결혼식에 참석한 후 다시 부산으로 돌아오던 중 이사건 교통사고를 일으켰다. 二. 論議의 爭點 피고가 원고와 保險契約을 締結함에 있어서 준거로 삼은 自動車綜合普通約款에 의하면 被保險者가 被保險自動車의 운행으로 인하여 남을 죽게 하거나 다치게 하여 自動車損害賠償保障法에 의한 損害賠償責任을 짐으로써 입은 損害를 원고가 약관에 따라 보상한다고 규정(제1조, 제9조)하는 한편 被保險者를 保險證券에 기재된 被保險者(記名被保險者), 記名被保險者의 承諾을 덛어 被保險自動車를 使用, 管理중인 자(承諾被保險者) 등으로 열거하여 규정(제11조)하고 있다. 이때에 누가 承諾被保險者가 될 수 있는가 하는 승낙의 방법이 이 判決의 爭點이다. 三. 原審判決 原審判決(부산고등법원 1992년 6월 25일 선고, 91나12615 판결)에서는 위 약관에서의 「記名被保險者」라 함은 被保險自動車에 대한 運行支配나 運行利益을 가지는 被保險者를 말하고, 또 그 承諾은 明示的이거나 個別的일 필요는 없고 默示的 또는 包括的이어도 무방하나 被保險者로부터의 直接的인 承諾임을 요하며 承諾을 받은 자로부터 다시 승낙을 받은 사용자는 承諾被保險者에 해당하지 아니한다고 판단하고서, 위 박경수가 피고소유의 이사건 자동차를 운행한 거리가 다소 장거리이고 그 소요기간이 긴 시간이었다 하더라도 피고는 소외인과 위 박경수를 통하여 여전히 이 사건 자동차에 대한 운행지배와 운행이익을 가지고 있다 하겠으나, 위 약관 소정의 承諾被保險者에는 해당되지 아니하고, 원고는 이 사건 교통사고에 관하여 위 약관에 따른 保險金支給責務를 負擔하지 아니한다고 判斷하였다. 四. 大法院判決 要旨 이사건 保險約款에서 承諾被保險者는 記名被保險者로부터의 明示的, 個別的 承諾을 받아야만 하는 것이 아니고 默示的, 包括的인 承諾이어도 무방하나, 그 承諾은 記名被保險者로부터의 承諾임을 요한다는 原審의 判斷은 정당하고, 記名被保險者로부터의 承諾인 이상 그 承諾은 承諾被保險者에게 직접적으로 하건 轉貸를 승낙하는 등 간접적으로 하건 상관이 없다. 그리고 자동차를 빌려주면서 包括的인 管理를 위임한 경우에는 轉貸까지를 승낙한 것으로 보아야 할 것이며, 그 轉貸의 승낙도 明示的, 個別的일 필요는 없고 默示的, 包括的이어도 무방할 것이며, 자동차를 빌린 사람만이 사용하도록 그 승낙이 한정되어 있지 아니하고, 자동차의 轉貸可能性이 예상되며, 또는 記名被保險者와 자동차를 빌리는 사람과의 사이에 밀접한 인간관계나 특별한 거래 관계가 있어 轉貸를 제한하지 아니하였을 것이라고 追認할 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 轉貸의 推定的 承認도 인정할 수 있을 것이다. 五. 評 釋 1. 對人賠償任意責任保險에서의 被保險者 自動車對人賠償責任保險은 自動車의 所有, 使用, 管理중에 생긴 사고로 被保險者가 제3자의 死亡이나 被害에 대하여 지는 責任에 의한 損害를 保險者가 보상하는 것을 말하는데, 이에는 自動車損害賠償保障法에 의한 强制責任保險과 임의로 自動車綜合保險契約의 체결에 의한 任意責任保險으로 二元化되어 있다. 任意責任保險은 自動車保險制度의 실효성을 도모하기 위하여 被保險者의 범위를 ① 保險證券에 기재된 被保險者, ② 記名被保險者와 같이 살거나 살림을 같이하는 親族으로서 自動車를 사용 또는 관리중인자, ③ 記名被保險者의 承諾을 얻어 自動車를 사용 또는 관리중인 자(그러나 自動車整備業, 駐車場業, 給油業, 洗車業, 自動車販賣業, 自動車託送業등 자동차를 취급하는 것을 業으로 하는자가 業務로서 위탁받은 자동차를 사용 또는 관리하는 경우에는 被保險者로 보지 아니한다.) ④ 記名被保險者가 자동차를 사용자의 업무에 사용하고 있는 때에는 그 사용자(個人用 自動車綜合保險約款 제11조)등으로 확대하고 있다. 2. 承諾被保險者 個人用自動車綜合保險約款 제11조 제3호의 承諾被保險者는 그 범위를 실질적으로 판단하여야 한다. 記名被保險者의 승낙은 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적인 경우를 포함하며, 事前承諾일 뿐만 아니라 사후의 追認도 가능하다고 본다(同旨, 崔基元. 保險法, 1993년, 博英社, 396쪽). 記名被保險者의 승낙은 被保險自動車를 사용할 때마다 개별적으로 하여야 할 필요는 없고 포괄적인 승낙만으로도 충분하다고 본다(同旨, 崔基元, 앞의책 397쪽). 이와 같은 내용의 損害保險判定으로는 「記名被保險者로부터 그의 친구 등에게 被保險車輛을 일시 빌려주는 것을 포함한 일체의 管理權을 포괄적으로 일임받은 者가 다시 이 자동차를 빌려주었을 경우 이 자동차를 빌린 자는 記名被保險者의 승낙을 얻은 것으로 보는 것이 상당하고 따라서 被保險者에 해당한다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 11월 29일 85―48)고 한 것과 「記名被保險者에 준하는 地位를 가진 자로부터 선후배관계등 특수한 관계에 있는 자가 被保險車輛을 빌렸을 경우에는 記名被保險者의 승낙을 얻어 被保險車輛을 사용한 자에 해당한다고 봄이 타당하다」(自動車綜合保險紛爭判定 1985년 4월 25일 85―16)고 한 것이 있다. 3. 大法院判決 피고와 소외인은 오랜 친구간이고, 위 박경수는 소외인의 신성카인테리어 사무실을 함께 사용하는 관계로 안면이 있는 사이이며, 이 사건 사고 이전에도 소외인이 피고와 서로 자동차를 빌리고 빌려주어 사용한 적이 있었고, 소외인이 피고에게 전화할 때 관광차 경주에 가기 위하여 봉고차가 필요하다고 말한 것은 사실이나 그렇다고 하여 피고가 소외인이 스스로 운정하여 경주에 가는 것으로 운전자나 운행범위를 제한한 것은 아니고, 오히려 피고는 목적지를 정확히 모르나 탑승인원이 많다는 것을 알고 빌려주었다는 것이며, 여기에다 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려준 것은 장거리용으로 상당히 긴시간 동안의 사용을 예정한 것이고 피고도 그 동안 소외인 자동차를 사용하기로 하였던 사정 등 원심이 인정한 사정을 더하여보면, 피고가 소외인에게 이 사건 자동차를 빌려줌에 있어서 소외인만 사용하고 그 轉貸는 금하였다고 볼 수 없고, 오히려 포괄적인 관리를 위임하였다고 인정하는 것이 옳을 것이며, 이와 같은 경우에는 그 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承諾하였다고보는 것이 옳을 것이다. 그렇다면 원심판결에서는 이 사건 보험약관 소정의 승낙피보험자의 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 위 박경수의 被保險者性을 인정하지 아니한 違法이 있다고 할 것이고, 논지는 이 점을 지적하는 범위안에서 이유있다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 4. 評 釋 大法院判決에 찬성한다. 自動車責任保險은 자동차의 증가와 도로망의 확장등으로 인하여 가장 중요한 責任保險이 되고 있으므로, 責任保險의 일반적 기능이 갖고있는 自動車의 保有者나 運轉者등 被保險者의 利益을 보호하는 自衛的 機能과 被害者를 보호하는 社會的 機能을 다하고 있다. 自動車責任保險의 원래의 목적은 賠償責任으로 인한 被保險者의 財政損失을 補償하는데 있고 被害者의 利益保護는 부수적이었는데, 근자에는 오히려 被害者保護가 제일 중요한 目的이 되어가고 있다. 自動車綜合保險約款의 체결에 의한 自動車對人賠償任意責任保險에서의 保險者는 被保險者가 제3자에 賠償責任을 짐으로써 입은 損害가운데 自動車損害賠償保障法에 따라서 지급되거나 지급될 수 있는 金額을 넘는 損害를 補償하고(個人用自動車綜合保險普通約款 제9조 제1항), 保險者가 被保險者에 대하여 補償責任을 지는 한도내에서 被保險者가 損害賠償請求權者와 행하는 절충, 합의, 중재 또는 소송에 대하여 協調하며(同 約款 제12조), 合意訴訟代行(同 約款 제13조), 損害賠償請求權者의 直接請求權(同 約款 제16조) 등을 규정하여 被保險者와 被害者의 보호를 최우선 목표로 하고 있다. 따라서 自動車對人賠償任意責任保險은 자동차의 보유자와 교통사고로 인한 被害者에게 다같이 유익한 保險이 되어가고 있다. 이러한 관점에서 被保險者의 범위를 확대하여 記名被保險者외에 承諾被保險者등도 被保險者의 범주에 넣고 있으며, 이 때의 承諾의 方法은 明示的·默示的, 事前·事後, 個別的·包括的인 경우를 포함하고 있다. 특히 承諾被保險者의 범위의 판단은 실질적으로 하여야 한다. 本事件에서와 같이 자동차의 包括的인 管理를 위임한 때에는 그 자동차의 轉貸까지도 默示的, 包括的으로 承認하였다고 보아야 하며, 이렇게 판단하여야만이 自動車對人賠償任意責任保險이 제기능을 발휘한다고 생각한다. 

法律新聞 1769호 법률신문사 營業讓渡와 重要財産處分 일자:1988.4.12 번호:87다카1662 安東燮 檀國大法政大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 청수장觀光開發株式會社 代表理事 權태영은 會社事業用인 土地(호텔 新築敷地)를 자신의 個人債務의 擔保를 위하여 韓필수앞으로 移轉登記를 하였다. 이에 대하여 會社측은 會社의 존속기초가 되는 중요한 財産인 호텔 新築敷地를 양도하면 營業의 폐지 또는 중단을 초래함으로 이 때에는 商法374조1호의 규정을 類維適用하여 株主總會의 特別決議를 거쳐야 하는데 本件양도는 이 절차를 거치지 아니한 것이므로 無效한 것이고 따라서 그 所有權移轉登記는 抹消되어야 한다고 주장한다. 그러나 韓필수측은 權태영이가 會社財産인 土地를 移轉登記할 때는 이미 會社營業이 폐지 된 상태에 있었으므로 그 處分으로 인하여 비로소 營業의 全部 또는 一部가 폐지 또는 중단되는 것과는 다른 것이라고 주장하고 여기서는 株主總會의 特別決議가 없이 處分行爲를 할 수 있는 것이라고 반박하였다. 二. 判決要旨 大法院은 會社가 會社存續의 기초가 되는 중요한 財産을 처분 할 당시에 이미 사실상 營業을 중단하고 있었던 상태라면 그 處分으로 인하여 비로소 營業의 全部 또는 一部가 폐지 또는 중단됨에 이른 것이라고 할 수 없으므로 이러한 경우에는 株主總會의 特別決議가 없었다하여 그 處分行爲가 無效로 되는 것은 아니라고 하여 會社측의 上告를 기각하였다. 그리고 商法제374조 제1호에 의하면 株式會社가 그 營業의 全部 또는 一部를 양도함에는 같은 法 제434조가 정하는 株主總會의 特別決議를 거치도록 규정하고 있고, 여기서 말하는 營業의 양도란 같은法 제1편 제7장의 營業양도를 가리키는 것이므로 營業用財産의 양도에 있어서는 그 財産이 株式會社의 唯一한 財産이거나 중요한 財産이라하여 그 財産의 양도를 곧 營業의 양도라 할 수는 없겠지만 株式會社存續의 기초가 되는 중요한 財産의 양도는 營業의 폐지 또는 中斷을 초래하는 行爲이므로 이는 營業의 全部 또는 一部讓渡의 경우와 다를 바 없다고 봄이 상당하고 이러한 경우에는 商法제374조 제1호의 규정을 類推 適用하여 株主總會의 特別決議를 거쳐야 하는것 (大判 1985년 6월 11일 84다카963, 大判 1969년 11월 25일 64다569, 大判1966년 1월 25일 65다2140, 2142, 大判1965년 12월 21일 65다2099·2100 참조)이라고 하였다. 참고로 日本最高裁判所 昭和40년(1965)9월 22일 判決(民集19卷6號 1600面)은 商法245조1항1호(韓國347조1호)에 의하여 特別決議를 거칠것을 필요로 하는 營業의 양도는 同法24조 (韓國41조)이하에 있는 營業의 양도와 同一意義이며… 일정한 營業目的을 위하여 조직화되어 有機的一體로서 機能하는 財産(得意先關係등의 경제적 가치있는 事實關係를 포함)의 全部 또는 중요한 一部를 양도하고, 이에 의하여 양도회사가 그 財産에 의하여 경영하고있던 營業活動의 全部 또는 중요한 一部를 讓受人에게 계승시켜 양도회사가 그 양도의 限度에 따라 法律上 당연히 同法25조(韓國 41조)에 정한 競業避止義務를 부담하는 결과를 가져오는 것이라고 한다. 이에 대한 反對意見은 ①商法 245조1항1호(韓國374조1호)의 營業讓渡는 조직화되어 有機的 一體로서의 價値를 가지는 財産의 양도를 의미하고 營業活動의 承繼가 없으면 讓渡會社의 代表理事는 自己裁量으로 會社의 全財産을 양도할 수 있다는 것은 企業유지에 위험하고 株主보호도 없는 것이다) ②營業의 重要한 一部의 양도에서 중요한 점은 예컨대 企業에서 중요하다고 보는 工場의 양도와 중요 工場의 중요한 機械를 양도하는 경우에 그 양도가 그 工場의 가치를 파괴하는 때에는 營業의 중요한 一部의 양도에 해당한다. ③會社의 營業자체는 원래 양도되는 것을 목적으로 하는 것이 아니고 그 양도는 오히려 例外的인 事例이므로 去來의 安全보다 양도회사 자체의 이익보호를 크게 생각하여야 한다는 것이다. 三. 評 釋 (1) 問題의 所在 營業양도는 會社解散의 경우에 淸算手段으로 이용되고, 會社확장의 경우에 合倂수단 또는 會社분할의 경우에는 新會社設立수단으로 이용되어 여러가지 효과를 거두고 있다. 그리고 營業양도는 商法上의 株主總會와 理事會의 權限分配에 관하여 큰 관계를 가지고 있다. 즉 商法은 會社가 營業을 양도하는 경우에 株主保護를 目的으로 그 최종결정권을 理事會가 아닌 株主總會에 주고 있는것이다. 또 營業讓渡는 去來라는 점에서 第三者보호에도 관련되고 있다. 예컨대 株總決議가 필요없는 것이라고 믿으면서 양수한 營業이 後에 株總決議不存在 또는 하자로 무효 또는 取消되면 讓受人은 損害를 보게 되는데 이는 去來安全을 위험스럽게 하는 것이다. 이와 같이 利害가 교차되는 營業讓渡에 관하여 商法은 그 규제에 완전하지 못하고 判例와 學說도 문제점을 해결하는데 미숙하다. 여기서 商法374조1호의 營業양도의 의미에 관한 判決과 株主總會의 特別決議가 필요없는 重要財産의 양도를 승인한 判決을 검토하는 것은 문제점의 해결에 보다 더 익숙해지려는 하나의 노력이 될 것이다. (2) 營業讓渡의 意味 營業양도라 함은 讓渡人이 누리고 있는 것과 같은 상태를 讓受人이 누리게 하는 것(註＝營業讓渡의 法的性質 또는 本質에 관하여는 學說이 多樣하다.「喜多川篤典, 營業讓渡の性質, ジュリスト No.300, 學說展望, 1964년 6월 15일, 유비각, 186面이하참조」)이므로 讓渡人은 ①客觀的意義의 營業用財産(Geschaftvermogen)을 讓渡하고, ②對外的利益(Chancen)을 가져 오는 goodwill, knowhow등의 事實關係를 引渡하며, ③機能的一體로서의 經營活動의 全體를 양도하여 讓受人이 讓渡人의 營業活動을 승계하도록 하고, 그 營業活動에 대한 讓受人의 期待를 배반하지 않을 義務를 부담하는 것이다. 이러한 결론은 商法總則의 營業讓渡와 會社의 營業讓渡를 同一槪念으로 파악하는 것이며 이로써 商法解釋의 統一性과 安定性을 유지하려는 것이다. 즉 商法總則에서 旣定槪念이고 그 內容도 명확 한 것을 會社營業의 讓渡에 적용하므로써 營業讓渡이 범위를 營業活動의 승계, 競業避止義務를 부담하는 것에 限定하여 그 法律關係의 明確性고 去來의 安全을 확보할 수 있다는 것이다. 그러나 會社의 營業讓渡는 株主보호를 目的으로 하고, 商法總則의 營業讓渡는 法律關係의 明確性과 去來安全의 확보를 目的으로 하는 것이므로 그 立法趣旨가 다른 것이다. 그리고 競業避止義務를 營業讓渡의 不可欠의 要件으로 보면 讓渡會社와 讓受會社間에서 特約으로 이 義務를 배제 할 수 있는 규정(商法41조의 約定)이 적용되는 경우는 營業讓渡가 아니라고 설명하여야 할 것이지만 이 경우에도 營業讓渡임에는 변함이 없으므로 이 要件을 會社의 營業讓渡에서 不可欠의 要件 (本質)으로 보는 것은 부당한것이 된다. 또 讓受會社가 讓渡會社의 營業活動을 승계하여야 한다는 要件은 法的으로 볼때 營業開始로 인하여 취득하는 商人資格에 관한 문제에 불과하므로 讓渡會社의 株主보호를 위하여 꼭 필요한 것은 아니다. 따라서 讓受會社가 이를 承繼하면 讓渡會社의 特別決議가 必要하고 승계하지 아니하면 필요하지 않게되는 실무상의 不均衡을 피하기 위하여서도 이 要件을 不可欠의 要件으로 삼지 말아야 할 것이다. 따라서 法律的으로 보면 營業의 主體는 商人이고 營業은 商人에 歸屬하는 客體(機能的財産)이므로 營業讓渡는 단순히 營業用財産의 양도뿐 아니라 對外的事實關係 및 內部的 經營비법을 포함하는 機能的一體(註＝營業이라는 用語에 대하여 獨逸이 1965년 株式法361조는「全資産」, 美國의 1979년 模範事業會社法78조는「實質的 全資産」이라는 用語를 사용하고 있다)로서의 營業財産을 양도하면 충분한 것이다. 결국 會社의 營業讓渡는 營業의 승계와 競業避止義務를 要件으로 하지않는 경우에도 인정할 필요가 있으므로 客觀的으로 보아서 영업목적으로 組織化되어 有機的 一體로서 機能하고 있는 會社財産을 全部 또는 중요한 一部를 讓渡하는 것으로 생각하면 좋은 것이다. (3)重要財産處分 ①特別決議를 요구하는 營業讓渡로서의 重要財産處分 存立중인 會社의 營業전부를 株主總會의 特別決議로 讓渡할 수 있는 것은 이로써 會社가 당연히 解散되는것이 아니고 會社는 그 目的을 변경하여 새로운 事業을 할 수 있기 때문에 가능한 것이다(商法374조1호 前段). 이것은 營業의 중요한 一部를 讓渡하는 경우에도 같다(商法374조1호 後段). 營業의 중요한 一部라 함은 有機的一體性이 있는 組織的財産의 중요한 一部를 의미하는 것이므로 구체적으로 ㉠會社前財産에 대한 存在·機能的 價値比重이 크고, ㉡그 讓渡로 인하여 減資·目的變更등 會社전체의 운명에 영향을 미치는 財産을 말한다(이와같은 基準에 해당되지 않는 財産은 理事會決議에 의하여 처리될 것이다). 이 때에 문제가 되는 것은 重要여부를 결정하는 基準이 讓渡會社의 內部사정에 의하여 좌우되면 去來安全은 保護되지 못한다. 여기서 구체적 기준(예컨대 帳簿價格의 몇분의1이상의 처분에는 特別決議 요구)을 明文으로 규정하자는 立法論도 전개되고 있다. ②特別決議를 요구하는 營業讓渡가 아닌 重要財産處分 會社의 機能財産을 讓受하는 者는 그 財産으로 同一營業을 계속 할 것인가 아니면 다른 目的에 轉用할 것인가는 자유롭게 결정 할 수 있으므로 營業讓渡에서는 營業의 承繼문제가 절대적으로 요구되는 根據가 없다. 또 營業讓渡가 成立하더라도 그 財産으로 同一營業을 계속하지 아니하면 讓渡人은 營業讓渡의 效果인 商法41조의 競業避止義務를 부담할 필요도 없는 것이다. 그런데 株主總會의 特別決議없이 代表理事에 의하여 그 會社의 機能財産중에서 중요한 財産을 양수한 때에도(會社營業의 중요한 一部를 讓受한 경우와 같이 讓渡會社의 減資 또는 目的變更 및 存續不可能상태등을 초래할 염려가 있으므로 株主의 利益이 代表理事에 의하여 침해 될수 있다. 예컨대 本件과 같이 觀光開發株式會社의 唯一한 財産이거나 중요한 財産이라고 할 호텔신축토지를 株主總會의 特別決議없이 代表理事個人債務의 擔保로 所有權移轉登記를 한 行爲에 대하여 會社측은 그 양도가 營業의 全部 또는 一部의 양도와 같다고 보고 商法374조1호의 규정을 類推適用하여 株主總會의 特別決議없는 無效의 行爲라고 주장할 수 있는 것이다. 그러나 株式會社의 營業讓渡에 관한 특별결의는 영업목적으로 조직되어 有機的一體로서 機能하는 財産을 양도하는 경우에 요구되는 것이다. 그렇다면 영업활동을 하지않을 뿐아니라 건축허가와 차관자금사용승인이 취소되어 事業目的인 관광호텔건축이 불가능하게 됨으로써 사실상 營業이 폐지된 상태에서는 營業讓渡에 관한 株主總會의 特別決議는 필요하지 않는 것이다. 즉 영업의 전부 또는 일부를 양도함으로 인하여 영업의 전부 또는 일부가 폐지 또는 중단되는 경우에 株主의 利益이 침해되는 것을 방지하기 위하여 商法上으로 요구되는 것이 株主總會의 특별결의이다. 그렇다고 하면 영업이 이미 폐지상태에 있는 이상 양도되는 재산은 객관적으로 機能的一體性을 가지고 있지 못하므로 株主總會의 특별결의를 요구할 필요가 없는 것이다. 문제는 營業의 중요한 一部를 양도하는 경우 그 營業이 이미 폐지상태에 있다는 것을 立證하여 法官으로 하여금 그 사실을 확정시키는 것인데 이것은 株主總會의 특별결의를 요구하는 營業讓渡가 아니라 代表理事의 權限行爲라고 주장하는 者가 立證하면 된다. (4)結 語 權태영(관광회사 대표이사)이가 會社 土地를 韓필수앞으로 所有權移轉登記를 한 것은 機能的財産으로서의 價値를 상실한 土地를 債權辨濟한 것이므로 이는 株主總會의 特別決議를 요구하는 營業讓渡가 아니다. 따라서 會社측이 株主總會의 特別決議없는 그 代表理事의 會社土地 讓渡行爲를 無效라고 주장하는 것을 배척하는 判旨의 結論은 정당하다. 그리고 營業讓渡에관하여 商法에서는 總則編이나 會社編에서 同一하게 해석하는 것도 정당하다. 그러나 機能的財産을 讓受한 者가 그 財産으로 同一한 營業을 하지않고 다른 業種을 위하여 사용하는 경우도 있고, 또 機能的財産價値가 상실된 것을 廉價로 취득하는 경우도 있다. 이와같은 경우에는 營業의 양도가 객관적으로 營業의 承繼와 관련되어 있지 않은 것이며 讓渡人에게 競業避止義務도 부담시킬 수 없는 것이다. 그렇다고 하면 營業讓渡에 관한 同一法典내에서의 同一解釋論은 營業의 承繼와 競業避止義務의 부담과는 관계가 없는 內容으로 정리한 후에 이를 전개하는 것이 타당할 것이다. 이점에서 判旨는 營業讓渡의 문제해결에서 미숙하다는 비판을 받는 것이다.

法律新聞 1221호 법률신문사 非營利法人의 不動産賃貸收入 任煐得 辯護士·稅務士 ============ 8면 ============ ◇事 實 非營利法人인 宗敎團體가 不動産을 賃貸하여 얻은 賃貸收入에 對하여 處分廳은 비록 그 收入이 宗敎團體의 固有目的事業에 支出使用되었다 하드라도 課稅대상이 된다고 하여 法人稅를 賦課하였는 바 이에 不服한 事例 ◇判決의 要旨 이에 對하여 判例는 宗敎團體의 不動産賃貸行爲는 法人의 固有目的事業도 아니고 法人稅法 第一條 一號의 課稅所得 및 營業稅法上의 營利를 目的으로 하는 不動産賃貸營業에 該當하여 課稅대상이 되고 위 不動産賃貸가 관광事業振興이라는 國策의 指示에 의한 것이고 그 收入은 佛敎財産管理法에 따라 法人收入으로 計算하여 寺刹의 固有目的의 事業支拂에 使用된다고 하더라도 特段의 事情이 없는 限 不動産賃貸營業으로서 課稅대상이 된다고 判示 하였다. (非營利法人의 收入源) 營利追求를 企業活動의 목적으로 하는 自由資本主義社會에서 營利를 追求하지 않고 社會的寄與를 목적으로 하는 公益法人에 대하여는 課稅上으로도 특별한 配慮가 요망된다 하겠다. 現行稅法上으로 본다하더라도 民法第三十二條의 公益法人, 特別法에 의하여 설립된 法人, 그리고 民法第三十二條의 規定에 의한 法人과 類似한 設立目的을 가진 法人의 固有活動自體에 대하여는 諸稅法과 地方稅法을 막론하고 非課稅 또는 免稅의 혜택을 주고 있는 것을 볼 수 있는바 이는 너무나도 當然한 것이라고 보아진다. 왜냐하면 非營利的인 公益法人의 固有의 활동자체는 영리적이 아니고 非營利내지는 公益的이라는 點과 이런 활동으로 인하여 多少의 利益이 생긴다고 하더라도 이는 결국 다시 公益活動에 還收된다는 點을 감안할 때 이에다 課稅한다는 것은 社會政策的인 면에서나 社會的 衡平의 原則에 어긋나기 때문이다. 그러나 問題는 公益法人의 공익적인 固有의 활동자체의 收入이 아니라 公益的인 활동을 위한 收入源으로서 한 一般的인 收入事業에 대하여 課稅上 어떻게 禮遇할 것인가의 點이다. 그 收入이 공익활동에 使用된다는 結果面을 重視하면 이것 역시 免稅혜택을 주는 것이 옳다는 見解가 나올 수 있다. 그러나 그 一般的인 수입활동이 다른 企業과 경쟁관계에 있다는 수입활동자체를 重視한다면 이를 免稅한다면 均等한 條件下에서 一般的競爭이라는 經濟秩序面에서 문제가 생긴다는 見解도 있을 수 있다. 바람직한 것은 이 두가지 相反된 要素를 妥當하게 調和하는데에서 回答을 求하여야 할 것이라는 생각을 가지고 이 붓을 드는 바이다. (評 釋) 이件의 課稅論에 關하여는 異見이 있는바 우선 非課稅論부터 살펴보기로 하자. 첫째 非營利法人인 原告가 不動産을 賃貸하여 收入을 얻은 것은 사실이나 同賃貸料收入은 佛敎財團管理法의 定하는 바에 따라 文化公報部에서 原告法人收入으로 계상하여 豫算의 承認을 받고 同收入은 불교의 傳法, 布敎불교문화재의 保護 사찰의 維持管理等에 極限하여 支出消費하고 同決算도 다시 관할청인 文化公報部의 承認을 받도록 되어 있으므로 위 임대행위 자체가 營業稅法第1條가 定하는 營業에 該當하지 않는다는 것이다. 營業稅法施行令第1條에 영업세법"第1條에 영업"이라함은 영리를 目的으로 繼續的으로 同種의 行爲를 하는 것을 말한다고 規定하고 있는바 本件의 경우는 영리를 목적으로 한 것이 아니기 때문에 영업세법상의 영업은 아니라는 것이다. 둘째 法人稅法第1條를 보면 「內國法人으로서 民法第32條또는 사립학교법 第10條의 規定에 依하여 設立된 法人과 其他 特別法에 의하여 設立된 法人으로서 民法第32條의 規定에 의한 法人과 유사한 設立目的을 가진 법인에 對하여는 그 法人의 定款 또는 規則上의 사업목적에 불구하고 다음 각 호에 揭記하는 收益事業 또는 收入에서 생긴 所得에 대하여서만 法人稅를 부과한다고 規定하여 課稅해야 할 所得을 制限的으로 規定하고 있는 것을 볼 수 있고 그 第1號에 課稅할 業種을 列記하고 그 列記된 事業種目을 다시 制限하여 同法施行令 第2條1項엔 이 法에서 定하는 사업의 범위는 營業稅法施行令第五條乃至 第二十條의 規定에 依한 事業으로 한다고 規定하고 있다 換言하면 法人稅法第一條에 規定하는 課稅할 業種이라 하더라도 그것이 營業稅法上의 營業에 該當되지 않는다면 課稅할 수 없는 非課稅所得이 된다는 것이다. 따라서 本件의 경우 단순히 賃貸料收入이 있었다는 것만으로 法人稅法第一條製一號에 의하여 법인세를 賦課할 수 있다는 법해석은 부당하다고 주장한다. 그러면 다음으로 課稅論의 견해를 살펴보자. 첫째, 本件 賃貸行爲는 그 법인의 固有目的사업이 아닌 목적외의 사업으로서 단지 목적사업수행을 위한 資金源이 될 뿐으로 이러한 收益사업은 영업세법상 營利를 목적으로 하는 영업에 해당한다는 것이다. 資金源이 된다는 것이 收益的槪念이 있는 것이고 수익을 얻으려면 일정한 이익의 追求, 즉 營利가 도모되지 않으면 안된다는 것이다. 물론 公益法人의 固有目的 事業自體는 허가상 이미 확인이 되어 있기 때문에 고유목적 사업상의 設立條件 및 設立許可때부터 非營利的인 사업인 것이 客觀的으로나 主務官廳의 일정한 수입과 고유목적사업외의 수입과는 구별해서 생각해야 한다는 것이다. 둘째, 영업세법이나 동법시행령상의 영업의 定義는 영리를 목적으로 계속적으로 同種의 행위를 한 것을 말한다고 規定하고 있는 바 이 경우 "營利의 목적"이라 함은 그 행위에서 얻은 이익을 事後에 어떻게 支出使用하느냐의 문제가 아니라 그 행위자체가 이익을 도모했다는 것이다. 따라서 本件 賃貸行爲가 거기서 얻어지는 이익금이 事後에 公익목적에 지출사용되었다 하더라도 그 임대행위자체는 이익을 도모하는 행위로서 영리행위임을 免치 못한다는 것이다. 셋째, 法人稅法第1條를 보면 公益法人에 課稅할 소득으로서 制限的으로 列記하고 있는 것을 보며는 그 一號는 영업세법상의 營業에 해당하는 사업이라고 또 다시 制限하고 있으나 同 四號는 그 이외에도 對價를 얻는 계속적인 行爲로 인하여 생기는 수입까지도 課稅所得으로 규정하고 있는 것으로 보아 本件 公益法人의 고유목적사업외의 收益에 대하여 法人稅를 課稅함은 세법상 너무나도 당연하다는 것이다. 살피건대 本件에 관한 非課稅論은 立法論으로는 몰라도 現行 稅法의 해석과 적용면에서는 合當한 것 같지가 않다. 現行稅法上으로는 非營利公益法人의 고유목적사업 아닌 수익사업에 대하여 영업세와 법인세가 課稅된다고 해석할 수밖에 없고 따라서 課稅論이 說示하고 있는 이유가 타당하다고 보아진다. 물론 立法論的으로는 公益法人의 收益事業에 대하여 課稅上 어떻게 처우해야 하느냐 하는 것은 여러가지 見解가 있을 수 있다. 公益事業을 장려하고 공익사업은 特定의 營利를 목적으로 하는 것이 아니고 不特定多數人의 사회적이익을 도모한다는 점을 고려할 때 公益事業으로 支出使用되는 수입은 그것이 公益法人의 고유목적사업에 의하건 고유목적사업이외의 수익사업에 의하건 非課稅 내지는 減免의 혜택을 주는 것이 바람직하고 社會的正義의 관점에서도 분명히 합당하다. 그러나 그렇게 할 경우 여기에는 實質面과 절차면에서 부작용이 예상된다. 실질적의 부작용은 同一한 業種이 한쪽은 公益法人의 收益事業으로 수행되기 때문에 非課稅 또는 減免稅의 혜택을 받고 行해지고 다른 쪽은 一般的 營利事業으로 수행되기 때문에 課稅가 된다고 한다면 상호균형을 상실하여 自由經濟의 原理인 일반적경쟁을 통한 발전이라는 經濟의 원리가 파괴되어 經濟的 질서를 害칠 우려가 있다. 製品도 써-비스料도 公益法人의 收益事業에서 製品되고 提供되는 것과 其他의 것과는 價格面에서 二重價格이 생길 수 있고 統一的인 物價라고 하는 槪念이 없어진다. 뿐만 아니라 長期的으로 보면 高價한 製品과 써-비스料를 製造하고 提供할 수밖에 없는 一般기업은 結局 存立의 바탕을 잃고 破産 消滅되고 말 運命에 놓여진다 豫想되는 實質的인 副作用이 이러하려니와 節次面에서 본다 하더라도 모든 企業이 自由競爭下에서의 生存을 위하여 公益法人의 收益事業으로 僞裝될 公算이 큰 것을 否認할 수 없다. 小貪大失의 愚를 免할 수 없다할 것이다. 그러므로 立法論的으로 公益法人의 모든 收益事業에 對하여 一律的으로 非課稅할 경우 그 豫想되는 副作用은 심대한 바가 있다는 것을 알 수 있고 公益法人의 收益事業에 對하여 一律的으로 非課稅하는 制度가 지닌 長點을 認定하면서도 섣불리 이런 制度를 採用할 수 없는 理由가 바로 여기에 있다하겠다. 따라서 本件에 對한 大法院의 判例는 現行稅法을 그대로 判斷한 것으로 妥當한 것이라 하겠다. (끝)