1. 사안의 개요 이 사건 피해자는 2004년 11월 15일경 피고인1 의사로부터 안면 주름 및 오른쪽 볼부위 볼거리 흉터 제거수술 등을 시행받은 뒤, 익일에 전날 성형수술시 묶어놓은 안면부 혈관이 풀려 혈종이 발생하여 얼굴이 부은 상태가 발생하게 되어 재내원했고, 이에 피고인1은 전날 성형수술 당시 절개한 부위를 다시 절개하고 혈종을 제거한 뒤 봉합했으나, 이후에도 피해자가 이상증상을 계속 호소하여 같은 달 19일과 21일 계속하여 절개부위를 다시 절개해서 혈종을 제거하거나 상태를 들여다 본 다음 다시 봉합하는 수술을 하게 되었다. 그런데 같은 달 19일의 1차 봉합수술이후 피고인1은 상피고인이 피해자가 다른 병원으로 전원시켜 줄 것을 요구한다는 사실을 이야기해 주었음에도 불구하고, 피해자의 전원 요구에 응하지 않고 간호사도 배치되어 있지 않은 입원실에 피해자를 입원시키는 조치를 하는 등 피해자와 대치하다가 결국 같은 달 22경 피해자측의 강력한 요구에 못이겨 ○○병원으로 이송하게 되었다. 그리고 당시 피해자는 안면 오른쪽 귀 근처 수술부위의 창상이 벌어진 채 부종 및 감염상태가 매우 심각한 상태의 상해를 입었던 사안이다. 이 사건에서는 피고인들이 업무상과실치상 외에 의료법위반, 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의료업자), 위증교사·위증 등 여러가지 부분들이 복합적으로 문제되었고, 대법원에서는 피고인1에 대한 초진기록 미송부에 의한 의료법 위반의 공소사실을 원심이 유죄로 인정한 부분은 파기했으나, 업무상과실치상 등 나머지 부분에 대하여는 원심의 판단이 타당하다고 판시했다. 2. 판결요지 대법원은 이 건에서 업무상 과실치상의 점과 관련하여 “의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 할 때는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위해 요구되는 최선의 조치를 취해야 하고, 환자에게 적절한 치료를 하거나 그러한 조치를 취하기 어려운 사정이 있다면 신속히 전문적인 치료를 할 수 있는 다른 병원으로의 전원조치 등을 취해야 한다”고 하여 일반적인 의료행위에 있어서 의사의 주의의무를 설시하는 한편, “특히 미용성형을 시술하는 의사로서는 고도의 전문적 지식에 입각하여 시술 여부, 시술의 시기, 방법, 범위 등을 충분히 검토한 후 그 미용성형 시술의 의뢰자에게 생리적, 기능적 장해가 남지 않도록 신중을 기해야 할 뿐 아니라, 회복이 어려운 후유증이 발생할 개연성이 높은 경우 그 미용성형 시술을 거부 내지는 중단해야 할 의무가 있다.”고 판시해 별도로 미용성형수술 의사의 주의의무에 대하여 논한 뒤, “이 사건에서 피해자를 상대로 피고인1이 시행한 안면 주름 및 오른쪽 볼 부분 볼거리 흉터 제거수술의 목적과 방법, 위 피고인의 위 수술에 대한 지식의 정도와 시술경험, 위 수술 이후 피해자의 상태 변화, 피해자의 증상이 악화된 이후 피해자를 ○○병원에 이송할 때까지 위 피고인이 취한 조치의 내용 등을 위 법리에 비추어 살펴보면, 비록 위 수술로 인한 부작용을 확대시키는 데 있어서 피해자의 과실이 있음을 고려한다고 하더라도, 피고인은 미용성형 시술을 하는 의사로서 요구되는 업무상 주의의무를 다하지 않았고, 이로 인하여 피해자가 위와 같은 성형수술 이후 그 회복과정에서 통상적으로 수인해야 하는 범위를 초과하여 생리적·기능적 장해를 입게 되었다고 보이므로, 원심이 같은 취지에서 피고인에 대한 판시 업무상과실치상의 공소사실을 유죄로 인정한 것은 옳다”고 판시했다. 3. 문제의 제기 이 사건 대법원판결은 미용성형의 경우 요구되는 의사의 주의의무가 의사의 일반적인 주의의무와 비교해 볼 때 어떠한 차이점이 있는지에 관한 형사적 관점에서 판시한 것으로 보인다. 그러므로 이하에서는 이 사건 대법원 판결의 판시 내역에 주목하면서 일반적 의료행위에 관한 의사의 주의의무를 살펴본 뒤 미용성형수술 의사의 주의의무가 어떠한 점에서 차별화되는지에 관해 논하고자 한다. 4. 일반적 의료행위에 관한 의사의 주의의무 대법원은 일반적 의료행위에 관한 의사의 주의의무에 관해 ‘의료과오사건에 있어서의 의사의 과실은 일반의 의사가 그 당시 의학상 일반적으로 인정된 지식과 기술에 의해서 결과발생을 예견할 수 있음에도 불구하고 그 결과발생을 회피하지 못한 과실이 검토되어야 할 것’이라고 하여 의사가 행하는 의료행위의 경우 환자의 생명과 건강을 관리하는 행위이기 때문에 일반적인 불법행위에서 보다는 한층 더 높은 주의의무 또는 최선의 주의의무가 요구된다고 판시한 바 있다(대법원 1984. 6. 12. 선고 82도3199 판결). 한편, 이러한 일반적인 의료행위에 있어 ‘의사가 기울여야 할 주의의무를 다했는지’의 여부를 판단함에 있어서 위와 같은 기준으로는 추상적이고 애매한 경우가 많으므로 의료행위가 행해지는 주변의 여러 사정을 고려해야 할 필요가 있다. 같은 맥락에서 대법원도 수차례 “의사의 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명겱택펯건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위해 요구되는 최선의 조치를 취해야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되, 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려해 규범적인 수준으로 파악되어야 하며, 또한 진단은 문진·사진 ·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터 잡아 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에 있어서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터 잡아 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다했는지 여부를 따져 보아야 한다”고 하여 의료과실의 구체적 판단규준에 관해 제시해 왔다(대법원 1987. 1. 20. 선고 86다카1496 판결, 대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다20755 판결, 대법원 2004. 4. 9. 선고 2003다33875 판결 등 참조). 5. 미용성형수술 시행 의사의 주의의무 미용성형수술의 경우 피시술자가 정상적인 외관과 기능을 지니고 있는 상태에서 피시술자의 개인적인 심미적 만족감을 충족시키기 위한 목적에서 시행되는 것이므로 의학적 적응성과 치료의 긴급성이 질병과 상해에 대한 치료가 주목적인 일반적인 의료영역과는 차별화되고 있다. 또한 미용성형수술의 경우 영리적 목적이 강하고, 적극적으로 행해지는 의료광고를 통해 피시술자가 수술시행 의사를 결정하는 경우가 많으며, 시술 전에 의사와 피시술자 사이에 구체적 결과에 대한 상호협의 후에 이루어지는 등 도급의 성격이 강하다는 점에서 일반적 의료행위에 있어서 요구되는 것과는 다른 고도의 주의의무가 부과될 필요성이 있다. 대법원 역시 위 판시내역과 같이 미용성형 수술을 시행하는 의사에 대해 보다 엄격한 태도를 보이고 있는 듯 하다. 즉, 미용성형수술의 경우 첫째, 의학적 필요성이 적고 긴급성이 없기 때문에 시술자인 의사로서는 피시술자의 자신의 외모에 대한 불만감과 피시술자가 원하는 구체적 결과에 관해 충분히 경청한 뒤 현대 임상의학의 발달수준에 맞추어 피시술자가 원하고자 하는 바를 달성할 수 있는지 여부에 관해 숙고해야하고, 둘째, 피시술자의 특이체질 등에 관하여 면밀한 검사를 거친 뒤 시술 여부 및 시술방법을 신중하게 결정해야 하며, 셋째, 만약 피시술자가 원하는 결과를 얻을 수 없다거나 미용성형수술로 인해 증상이 악화될 수 있는 가능성이 있다고 사료되는 경우 시술을 중단해야 할 의무까지 부과하고 있고, 넷째, 미용성형수술을 시행하는 의사가 시술을 시행할 것인지 여부를 결정할 때 향후 미용성형수술로 남을 수도 있는 피시술자의 생리적·기능적 장해에 관한 예견가능성도 확대되며, 다섯째, 수술 후 피시술자에게 위 장해가 남지 않도록 피시술자가 알아야 할 대처에 관한 요양방법의 지도의무도 철저히 해야 한다고 보고 있다. 물론 이러한 미용성형수술 의사의 주의의무가 일반 의료행위 시술 의사에게 요구되는 주의의무와 실질적으로 큰 차이가 없다고 보는 반론도 있으나, 일반 의료행위의 경우 의학적 적응성과 치료의 긴급성이 있을 경우에는 그 의료행위로 인해 생명에 위험이 야기되는 경우에도 구명(救命)의 가능성이 있다면 시술을 중단해서는 안 되고 시행해야 하며, 또 그 의료행위로 인해 사전에 예상되는 후유증이나 수술자국 등 장해가 남는다고 하더라도 그 의료행위가 추구하는 구명의 목적이 달성되었다면 이를 의사의 주의의무 위반이라고 지칭할 수는 없다는 점에서 차별화된다고 보여진다. 6. 이 사건 판례의 검토 및 결론 미용성형을 시술하는 의사가 지녀야할 주의의무에 대해서는 일찍이 민사판결인 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다59304판결에서 이 사건 대법원 판결에서 적시한 법리가 판시된 바 있었다. 그리고 이 사건 대법원 판결에서는 그러한 민사상 적시되어 온 미용성형수술 의사의 주의의무를 형사상의 미용성형수술 의사의 주의의무를 판단할 때에도 동일하게 적용됨을 명시화한 것으로 보인다.

I. 사실관계와 경과 여자중학교 체육교사 겸 태권도 지도교사인 피고인은 자신이 체육교사로 근무하는 여중학교 운동장에서 피해여학생들이 “무질서하게 구보한다”는 이유로 손이나 주먹으로 두 차례 머리 부분을 때리고, 자신이 신고있는 슬리퍼로 피해여학생의 양손을 때렸으며, 같은 달 태권도대회출전과 관련해 질문하는 유모양 등 2명에서 낯선 학생들이 보는 가운데 “싸가지 없는 년”이라고 욕설해 폭행·모욕혐의로 기소됐다. 제1심과 항소심은 유죄를 인정하고 벌금 100만원을 선고했다. 피고인은 “자신의 행위가 교육목적상 정당한 징계행위이므로 정당행위”임을 주장하며 상고했다. 이에 대법원은 피고인이 행한 체벌이 정당행위에 해당하지 않는다며 상고를 기각했다. II. 판결요지 대법원은 판결의 요지는 다음과 같다. “초·중등교육법령에 따르면 교사는 학교장의 위임을 받아 교육상 필요하다고 인정할 때에는 징계를 할 수 있고, 징계를 하지 않는 경우에는 그 밖의 방법으로 지도를 할 수 있는데, 그 지도에 있어서는 교육상 불가피한 경우에만 신체적 고통을 가하는 방법인 이른바 체벌로 할 수 있고 그 외의 경우에는 훈육, 훈계의 방법만이 허용되어 있는 것이다. 그러니 교사가 학생을 징계아닌 방법으로 지도하는 경우에도 징계하는 경우와 마찬가지로 교육상의 필요가 있어야 될뿐만 아니라 특히 학생에게 신체적·정신적 고통을 가하는 체벌, 비하하는 말 등의 언행은 교육상 불가피한 때에만 허용되는 것이어서, 학생에 대한 폭행, 욕설에 해당되는 지도행위는 학생의 잘못된 언행을 교정하려는 목적에서 나온 것이었으며 다른 교육적 수단으로는 교정이 불가능했던 경우로서 그 방법과 정도에서 사회통념상 용인될 수 있을만한 객관적 타당성을 갖추었던 경우에만 법령에 의한 정당행위로 볼 수 있을 것이다.” III. 대상 판결의 의미 1. 초중등교육법시행령상 ‘지도’로서의 체벌의 법적 지위 확인 초중등교육법시행령 제31조 제1항은 학교 내의 봉사, 사회봉사, 특별교육 이수, 퇴학처분 등 학생에 대한 ‘징계’를 제한적으로 규정하고 있고, 제7항은 ‘징계’ 외의 ‘지도’를 규정하고 있다. 제7항은 “학교의 장은… 지도를 하는 때에는 교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육·훈계 등의 방법으로 행해야 한다”라고 규정하고 있는 바, 그 ‘지도’는 원칙적으로 신체적 고통을 가하지 않는 방식으로 이뤄져야 하지만 “교육상 불가피한 경우”에는 예외가 있음을 밝히고 있다. 여기서 ‘체벌’은 ‘신체적 고통을 가하는 지도’의 일종이라고 정리할 수 있다. 이전의 판례나 학설의 경우 ‘징계’와 ‘지도’를 혼동해 논의를 전개하고 있었던 바, 대상판결은 이 점을 바로 잡고 있다. 2. 학교장의 ‘위임’에 따른 교사의 체벌권의 인정 동 시행령 제31조 제7항은 학생에 대한 지도권은 학교장에게 있음을 규정하고 있다. 그런데 우리 교육현실에서 통상 체벌은 학교장이 아니라 교사에 의해서 이뤄진다. 이전의 판례나 학설은 이러한 교사의 체벌이 어떻게 정당화되는가에 대해 명확한 답을 주지 않았다. 그런데 대상판결은 초·중등교육법령에 따르면 교사는 “학교장의 위임을 받아” 체벌을 할 수 있다고 명시적으로 밝히고 있다. 3. 체벌의 위법성 판단기준의 종합적 제시 한편 대상판결은 교사의 체벌이 형법 제20조의 정당행위로 위법성이 조각될 수 있다는 종전의 입장을 견지하면서 어떤 경우에 예외적 인정범위를 벗어나 형사처벌의 대상이 되는지보다 정리되고 구체화된 지침을 제시하였다. 대상판결은 이전 관련 판례와 같이 교육상 체벌의 필요성이 있었는지, 체벌이 최후수단으로 사용되었는지를 따져봐야 한다고 말한다. 그리고 대상판결은 교사의 체벌이 정당행위로 인정받을 수 없는 예로 ① 학생에게 체벌의 교육적 의미를 알리지도 않은 채 지도교사의 성격 또는 감정에서 비롯된 지도행위, ② 다른 사람이 없는 곳에서 지도할 수 있음에도 낯선 사람들이 있는 데서 공개적으로 체벌·모욕을 가하는 행위, ③ 학생의 신체나 정신건강에 위험한 물건 또는 교사가 신체를 이용해 부상의 위험성이 있는 부위를 때리는 행위, ④ 학생의 성별·연령·개인 사정에 따라 견디기 어려운 모욕감을 준 행위 등을 구체적으로 열거했다. VI. 비 판 필자는 원칙적으로 체벌은 그 교육적 효과가 의심스럽고, 교육목적달성을 위해 학생의 신체의 완전성을 침해하는 수단을 사용하는 것은 수단과 목적의 비례성 및 보충성을 충족시키지 못하며, 폭력에 의한 통제는 인간의 존엄과 가치, 학생의 자율과 책임감의 형성을 저해한다는 점에서 강하게 금지돼야 한다는 입장을 취하고 있다. 그리고 ‘유엔아동권리위원회’는 1991년 ‘유엔아동권리협약’에 가입한 한국 정부에 대해 1996년과 2003년에 걸쳐 “모든 형태의 체벌을 명백하게 금지할 것”을 권고한 바 있으며, 2007년 12월 신설된 초·중등교육법 제18조의 4는 “학교의 설립자·경영자와 학교의 장은 「헌법」과 국제인권조약에 명시된 학생의 인권을 보장해야 한다”라고 규정하고 있다. 필자는 이러한 관점에서 체벌의 법적 근거를 제공하고 있는 초·중등교육법과 초중등교육법 시행령을 해석하고자 한다. 1. ‘직접체벌’은 정당화될 수 있는가? 대상판결이나 기존의 학설에서 모두 고민하지 않고 있는 점이 있다. 즉 초·중등교육법시행령 제31조 제7항의 ‘신체적 고통을 가하는 지도’에 도구나 신체를 사용하여 학생의 신체에 직접적인 고통을 가하는 ‘직접체벌’과 도구나 신체를 사용하지 않고 학생에게 의무없는 일을 하게 함으로서 신체적 고통을 느끼게 하는 ‘간접체벌’-통상 ‘얼차려’로 불림-이 모두 포함되는가의 문제이다. 평석자는 대상판결에서 제시하는 여러 허용요건이 충족할 경우 ‘간접처벌’은 법령상 허용되는 정당행위로 위법성이 조각될 수 있다고 판단한다. 장기적인 교육정책의 관점에서 볼때 ‘간접처벌’도 궁극적으로는 없어져야 하겠지만, 우리 교육현실에서 ‘간접체벌’도 금지한다면, 교사는 오히려 ‘직접체벌’로 바로 나아가 버릴 수 있으므로 ‘간접처벌’은 허용하는 것이 학생의 인권 보호와 교사의 학생규율 확보 사이에 균형점을 확보할 수 있다(물론 ‘간접체벌’도 ‘신체적 고통을 가하지 않는 지도’를 선행하지 않고 바로 시행되었거나, 그 정도가 심하여 학생에게 심각한 고통이나 상해를 야기했거나 한다면 정당화되지 않을 것이다). 그러나 ‘직접체벌’은 달리 취급돼야 한다. ‘직접체벌’은 교사의 신체나 도구를 사용하여 학생의 신체에 직접 고통을 가하는 것이기 때문에, 학생이 받은 정신적 충격이나 인격적 모멸감이 ‘간접처벌’에 비해 매우 커진다. ‘직접체벌’에서는 학생의 반응에 따라 교사가 흥분할 가능성과 그에 따라 체벌이 과도하게 진행될 가능성이 상존하고 있다. 또한 ‘직접체벌’의 교육적 효과가 얼마나 있는지, ‘간접체벌’에 더하여 ‘직접체벌’을 반드시 가해야 할 교육적 필요성이 있는지도 의문스럽다. 이상의 점에서 볼 때 동 시행령이 전제하는 체벌에는 애초에 ‘직접체벌’을 포함하지 않고 ‘간접처벌’만 포함될 뿐이라고 해석해야 한다. 따라서 ‘직접체벌’은 법령에 의해 정당한 행위로 위법성이 조각되지 않는다. 다만, 형법 제20조의 논리상 ‘직접체벌’도 사회상규에 반하지 않는 행위로 정당화되는 경우를 상정할 수 있을 것이나, 이 때 매우 엄격한 기준이 적용돼야 한다. 특히 ‘신체적 고통을 가하지 아니하는 지도’나 ‘간접체벌’이 가능하다는 점을 생각할 때, 이러한 방법을 선행되지 않은 ‘직접처벌’은 ‘직접처벌’의 종류, 방식, 강도 및 결과 등을 따질 것도 없이 바로 위법하다고 봐야 한다. 2. 교사의 체벌자격은 인정돼야 하는가? 동 시행령 제31조 제7항은 ‘학교장’의 지도권을 규정하고 있는데, 대상판결은 교사는 “학교장의 위임을 받아” 체벌을 할 수 있다고 판시하고 있다. 동 조항은 지도를 행함에 있어서 “교육상 불가피한 경우를 제외하고는 학생에게 신체적 고통을 가하지 아니하는 훈육·훈계 등의 방법으로 행해야 한다”고 하고 있는 바, 이는 학교장에게 적극적으로 ‘체벌권’을 부여하고 있는 것이 아니라 체벌이라는 ‘지도’는 매우 예외적으로 이뤄져야 함을 강조하는 취지로 읽혀야 한다. 그렇다면 이 조항의 취지는 과거 통상 교사들에 의해서 행해지던 체벌을 학교장이라는 비교적 객관적인 주체에게 제한적으로 허용하여 체벌의 오·남용을 막겠다는 것으로 해석돼야 할 것이다. 다시 말하자면, 교사가 체벌을 해야할 상황이면 바로 자신이 직접해서는 안 되며, 교사는 학교장에게 학생의 문제점과 체벌의 필요성을 보고하고, 학교장은 교사와 학생의 의견을 청취한 후 학교장이 체벌을 해야 한다는 것은 동 조항의 취지에 부합하는 해석이다. 이 점에서 원칙적으로 교사는 법적인 체벌자격이 없고 학교장만이 법적인 체벌자격을 가지며, 이 체벌자격은 교사에게 위임될 수 없다고 본다. 이러한 해석은 체벌을 행하는 순간 발생하는 교사와 학생 사이의 감정적 대립과 긴장, 이로 인한 과도한 체벌 초래라는 위험을 방지할 수 있으므로 교육정책적 차원에서도 타당하다. 다만 교사가 학교장에게 보고하지 않고 자신의 판단에 따라 적정한 정도의 ‘간접처벌’을 행하였다면, 예외적으로 사회상규에 반하지 않는 행위로 위법성이 조각될 수 있을 것이다. 한편 학교장의 체벌자격이 교사에게 위임된다는 논리는 위헌의 문제가 있다. 판례의 논리대로 동 시행령 제31조 제7항이 학교장에게 체벌권을 부여하는 적극적인 근거 규정이 된다면, 이는 학생의 신체의 자유의 침해를 수반하게 된다. 그렇다면 법률에 의하여 이뤄져야 할 신체의 자유 제한을 포괄적으로 시행령에 위임한 것이기에 위헌이 된다. 사실 현행 교육관련법에서는 체벌에 대한 적극적인 허용규정은 존재하지 않는다. 이 점에서도 동 시행령 제31조 제7항은 제한원리 내지 예외조항으로서 보는 편이 합헌적인 해석이다.

【판결요지】 1. 변호사법 제109조 제1호에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 취급하는 법률상의 대리뿐만 아니라, (중략) 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 할 뿐 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 경우도 당연히 포함된다. 2. 원심이 법무사 A가 법무사 아닌 B 등(파산·면책 등 전문브로커들)과 법률사무 취급행위를 하기로 공모한 후 그들에게 법무사 사무실 일부와 법무사 명의를 사용토록 하고 그 대가로 수임 사건당 40만원 또는 수익금 중 30%를 분배받았다는 이유로 법무사 A를 B 등의 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공동정범으로 처벌한 것은 정당하고, 거기에 공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 1. 사실관계 원심인 대구지방법원 2006.6.8. 선고 2006노366 항소심 판결의 내용을 중심으로 사실관계를 단순화하여 정리하면 다음과 같다. 피고인 B 등 3명은 (주)C카드 대구지부에서 채권추심업무를 담당하다가 개인회생·파산업무에 종사해 보려고 2005년1월경 함께 위 회사를 그만두고, 그 무렵 법무사인 A와 사이에 위 법무사 사무실 일부를 사용하면서 위 법무사 명의로 직원을 채용·관리하고 생활정보지 등에 사건수임 광고를 게재하며 수임 및 그 전과정을 전담하여 처리하되, 수임료 중 건당 40만원을 법무사의 명의대여료 내지 사무실사용료 조로 지급하기로 약정하였다. 법무사 아닌 B 등 3명은 자신들 비용으로 직접 여직원을 채용하고, 광고를 통하여 파산 등 사건을 포괄적으로 수임하면서 위 사건 전체를 한 건으로 하는 수임료를 지급받은 다음, 이에 대한 서류작성부터 종국결정을 받을 때까지 모든 업무를 대행했으나, 법무사 A는 이들 B 등 3명의 업무에 관여하거나 지휘, 감독을 한 바가 전혀 없고, 이들 3인은 파산 등 신청서의 대리인란에 ‘법무사 A’라 기재한 다음, 자신들이 보관하고 있던 A 법무사 인장을 직접 날인하였다. 그 후 B 등 3명은 법무사 A가 자신들의 업무에 관여하려고 한다는 이유로 법무사 A와의 약정을 파기하고, 대신 동일한 방식의 약정을 다른 법무사와 체결하고 2005년11월21일부터 15일간 동일 방법으로 사건 수임 및 처리를 하였다. 2. 소송의 경과 대구지방법원 (2006.1.27. 선고 2005고단7671) 제1심 유죄판결에 대하여 피고인들이 항소하였고, 대구지방법원(2006.6.8. 선고 2006노366) 항소심 판결에서 1심 판결을 파기하고 법무사 A는 벌금 2,000만원에 추징금 7,800만원, 법무사 아닌 B 등 3명은 각 징역1년 실형에 각 추징금 1억2,300만원을 선고하였다(벌금 등은 대략 금액). 피고인들이 모두 상고하였으나, 대법원은 2007년 6월 28일 상고를 모두 기각하면서 위와 같이 판시하였다. 3. 불법 조각적 소극 신분과 공범의 성립 신분으로 인하여 범죄의 성립이나 형벌이 조각되는 경우를 ‘소극적 신분’이라 한다. 14세 미만의 형사미성년자나 범인은닉죄와 증거인멸죄에서 친족·호주·동거친족은 책임 조각적 신분이고, 직계혈족·배우자·동거친족·호주·가족 등 친족상도례(형법 제328조)는 범죄가 성립되지만 형벌만 면제되는 형벌조각신분이다. 이 사건 대상판결의 판시 내용은 일반인에게 금지되어 있는 행위를 의사, 법무사, 변호사 등에게는 특히 허용하는 이른바 ‘불법 조각적 신분’ 또는 ‘불구성적 신분’에 해당한다. 대법원은 “신분관계로 인해 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조(공동정범, 교사범, 종범)의 규정을 적용한다”는 규정(형법 제33조)에 근거하여, 아들과 공모하여 남편을 살해한 아내를 존속살해죄의 공동정범으로 의율하고 있다(대판 1961.8.2. 4294형상284). 치과의사가 환자의 대량유치를 위하여 치과기공사에게 내원환자들의 진료행위를 하도록 지시하였다면 무면허 의료행위의 교사범에 해당하고(대판 1986.7.8. 86도749), 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 의료법 제25조 제1항이 규정하는 무면허 의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다(대판 1986.2.11. 85도448)고 판시하고 있다. 대상판결은 법무사 아닌 전문브로커들의 변호사법 위반행위에 A 법무사가 분배 약정을 하고 이들에게 가공한 행위를 공모공동정범으로 판시하고 있다. 위에 열거한 여러 대법원 판례에 따른다면, 불법 조각적 소극신분자인 변호사가 변호사 아닌 사건브로커들의 변호사법 위반행위에 같은 방식으로 서로 약정하여 가담한 경우에도, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공모공동정범이 되는 동시에, 같은 법 제109조 제2호(변호사 아닌 자와의 동업 또는 변호사 명의대여 등 금지) 위반죄와의 상상적 경합이 될 것이다(1호, 2호는 같은 형벌). 따라서 이 사건 대상판결의 판시도, 공범과 신분에 관한 종전의 판례와 기본적으로 그 궤를 같이 한다고 보아야 할 것이다. 4. 변호사법 제109조 제1호의 해석 대상판결이 법무사 아닌 B 등 브로커 3명에게 변호사법 제109조 제1호를 적용하면서, 여기서 말하는 ‘대리’에 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 취급하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 할 뿐 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키는 경우를 포함한다고 해석한 것도 기본적으로는 타당한 판시이다. 이것 또한 새로운 판결이라기보다 대법원(1999.12.24.선고) 99도219 판결과 대법원(2002.11.13. 선고) 2002도2725 판결에서 이미 같은 내용으로 판시한 바 있다. 5. 국민의 사법접근권과 법무사 사건수임 방식 (대상판결의 문제점) 대상판결의 가장 큰 문제점은 대법원이 상고를 기각하면서, 법무사 A에게 법무사 아닌 B 등 브로커 3명의 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 공모공동정범으로 처벌하는 것이 정당하다고만 판시하였다는 것이다. 국민이 특정 법무사에게 지속적인 법률상담을 받고 사건의 종결에 이르기까지 연속하여 상담과 법원제출 재판 서류의 작성 및 제출 대행을 포괄적으로 맡기는 것을, 마치 대법원이 법무사 업무 범위 초과라고 판시한 것처럼 많은 일간신문이 보도하고 있다. 대법원은 많은 비용을 들여 법무사들에게 파산·면책과 채무자회생절차 사건 처리요령을 교육하였고, 서울중앙지법 파산과는 파산관련 민원인들을 법원 내 법무사 파산상담실로 보내 안내하게 하고 있다. 그럼에도 불구하고 7월10일자 각 신문에는 “개인파산 대행업무, 법무사는 할 수 없다”라는 제목으로, 대법원 3부(주심 이홍훈 대법관)가 파산업무를 대행한 법무사를 변호사법 위반으로 유죄판결을 했으며, 이들 업무는 변호사 고유 업무라는 이유에서라고 보도하고 있다. 언론이 대법원 판결의 취지를 오해하여 잘못 보도한 탓이 크지만, 대법원은 마땅히 지속적 법률상담과 포괄적 사건 위임을 무조건 업무 범위 초과라고 본 항소심 판결이유 부분의 잘못을 분명하게 지적하였어야 옳았을 것이다. 국민의 재판청구권은 헌법상 중요한 국민의 기본권이다(헌법 제27조). 이 재판청구권을 실질적으로 보장해 주는 것이 법무사와 변호사 등 법률전문가의 조력을 받을 권리이다. 판결절차도 아닌 비송사건에까지, 법정구두변론이 아닌 법원제출 서류의 작성 제출까지도 사건 종결시까지 포괄 위임해서는 안 되고, 오직 서류 하나씩만 법무사에게 일일이 반복 위임하도록 국민에게 고통을 가해야 하겠는가(대법원이 인가한 법무사 보수규정에도 특정 사건의 지속적 법률상담료로 월30만원 받는 것을 허용하고, 또 의뢰인의 정서는 한번 보수를 주면 사건 종결시까지 해주는 것으로 인식하고 있다). 법률서비스 시장에서 법원은 언제까지 특정 공급자의 시장 지배와 경제력 남용(헌법 제119조 위반)을 두둔할 것인가. 법무사와 변호사 이원제 법률가를 둔 국가에서 법무사에게 소송대리권을 전혀 인정하지 않는 나라가 대한민국 외에 어디 있는가. 권위주의 독점시대는 지나갔다. 열린 시민중심사회의 시대정신에 맞게 법률소비자인 시민의 사법접근권을 강화하는 방향으로 발전되어야 한다. 그렇다면 가장 폐쇄적 독소조항인 변호사법 제109조 제1호는 그 적용범위를 최소화해야 하고, 적어도 인접 법률전문가인 법무사에게는 더욱 그러하다. 대법원이 이 사건 상고를 기각하면서, 법무사가 법무사 아닌 자와 공모하여 그들의 변호사법 위반행위(법무사도 아닌 자가 계속 반복하여 신청인 본인 명의로 파산 신청한 것)에 함께 가담하였으므로 공모공동정범 죄책을 면할 수 없지만, 법무사가 파산·면책 등 사건을 종결 때까지 포괄하여 수임 처리하는 것 자체가 법무사 업무 범위를 초과하는 것은 아니라고 판시했어야 하지 않을까. 변호사 제도를 지키는 일도 중요하지만, 서민층을 위한 법무사 제도의 입법취지를 잘 살려야 하는 것도 그에 못지않게 소중하기 때문이다.

I. 사실관계 및 쟁점 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 피고인 변호사 甲에 대하여 무죄가 선고되자 당시 공판검사는 이에 불복하여 항소한 후 위 무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다며 甲의 변호사사무실 사무장이던 피고인 乙에게 검사실로 출석하라고 요구하였다. 乙이 자진출석하자 검사는 참고인 조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였고, 이에 乙은 인적사항만을 진술한 후 검사의 승낙 하에 甲에게 전화를 하여 자신을 데리고 나가달라고 요청하였다. 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하는 사이 甲이 찾아와 수사에 협조하지 않겠다는 의사를 밝히고 乙에게 여기서 나가라고 지시하고 이에 乙이 검사실을 나가려 하자 검사는 乙에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 乙의 퇴거를 제지하려 하였고, 甲은 乙에게 계속 나가라고 지시하면서 乙을 검사와 검찰계장을 몸으로 밀어 이를 제지하여 수사업무를 방해함과 동시에 검사에게 좌측팔꿈치 좌상 등을 가하였다. 요컨대 이 사건은 자진출석한 참고인에 대하여 피의자신문을 행하려는 수사기관의 기도를 참고인이 거부하고 바로 퇴거하려고 시도하자 수사기관이 이를 실력으로 제지하고, 이에 참고인이 저항한 사건이다. 대상판결은 자진출석한 참고인에 대한 검사의 긴급체포는 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 충족하지 못하였으므로 적법한 공무집행이 아니라 불법한 긴급체포이며, 따라서 피고인의 상해행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판시하였다. 이 판결은 참고인에 대한 긴급체포의 남용을 통제하려는 법원의 강한 의지가 드러난 선도적 판결인 바, 학계와 실무계 모두에서 각별한 관심이 요구된다. II. 참고인조사의 의미 및 긴급체포의 요건과 판단기준 형사소송법상 참고인조사는 수사기관이 수사에 필요한 때 가능하다(제221조). 그런데 참고인조사는 피의자가 아니며, 참고인조사를 거부하더라도 과태료 부과나 구인 등의 제재를 가할 수 없다는 점에서 참고인조사가 ‘임의수사’임은 명백하다. 한편 긴급체포는 ① 피의자가 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, ② 통상체포보다 엄격한 사유, 도주 또는 증거인멸의 우려라는 구속사유가 있어야 하며, ③ 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없을 것 등을 요건으로 하고 있다(제200조의 3 제1항). 이러한 요건이 충족되었는지 여부는 “사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야” 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있으나, “긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우”에는 그 체포는 위법한 체포이다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결). III. 사안분석 1. 범죄혐의의 상당성 먼저 긴급체포를 하려면 피의자에 대한 범죄혐의를 의심할 만한 ‘상당한 이유’가 있어야 한다. 학계 일부에는 체포는 구속과 구별된다는 이유로 긴급체포의 ‘상당한 이유’ 요건을 완화하려는 입장을 제기하기도 하지만[임동규, 형사소송법(제3판, 2004), 172면; 정웅석, 형사소송법 (제2판, 2005), 192면], 형사소송법상 체포와 구속의 요건 모두 ‘상당한 이유’라는 동일한 개념을 사용하고 있다는 점, 특히 긴급체포의 경우 그 요건에 도주 또는 증거인멸의 우려라는 구속사유를 포괄하고 있다는 점을 고려하자면, 긴급체포에서 요구되는 범죄혐의의 ‘상당성’은 구속의 경우와 같은 수준의 상당성, 즉 무죄의 추정을 깨뜨릴 정도의 충분한 객관적·합리적 혐의, 죄를 범하였음을 인정할 수 있는 고도의 개연성을 의미한다. 이 사건의 경우 피고인 사무장 乙은 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 피의자로 조사한다고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하였고, 자신에 대한 위증 및 위증교사 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구하였다. 이 경우 검사가 변호사 甲이 위증교사를 범하였고 乙은 甲의 사무장으로서 위증교사의 공범일 것이라는 ‘주관적 혐의’를 가지고 있었음은 사실이겠으나, 위증교사로 기소된 甲에 대하여 이미 무죄가 선고되었고, 긴급체포 당시 乙에 대한 조사 자체가 이루어지지도 아니하였으므로 乙의 범죄혐의를 의심할 만한 상당한 이유가 존재한다고 보기는 힘들다. 2. 체포의 필요성 다음으로 乙은 수사기관의 소환에 응하여 수사기관에 자진출석하였고, 변호사 사무실 사무장이라는 안정적 직장에 근무하고 있었다는 점, 그리고 甲에게 이미 무죄가 선고되었으므로 乙이 자신의 행위가 유죄판결을 받을 것으로 생각하고 있을 것으로는 보기 힘들다는 점 등을 고려할 때 乙이 조사를 거부하면서 퇴거를 요구하였다는 사정만으로 도주 우려가 있다고 볼 수는 없다. 그리고 乙은 이미 甲의 위증교사 사건에서 참고인으로 조사를 받을 당시 위증교사한 사실이 없다고 진술하였고, 甲은 위증교사죄에 대하여 무죄를 선고받았다는 점, 또한 검사가 乙을 긴급체포한 이후에 별다른 조사 없이 혐의를 부인하는 내용의 피의자신문조서만을 받은 채 기소하였다는 점 등을 고려할 때 乙이 증거를 인멸할 우려가 있었다고도 보기 힘들다. 3. 체포의 긴급성 마지막으로 설사 검사가 乙을 소환하기 이전에 위 범죄혐의를 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 하더라도, 이 경우에는 애초에 통상의 체포영장을 발부받아 조사하거나, 乙을 피의자신분으로 소환하고 소환에 불응하면 통상의 체포영장을 발부받아 조사했어야 하므로 참고인조사의 형식을 빌려 영장주의의 요청을 회피하고 피의자신병을 확보하는 것은 허용되지 않는다. 긴급체포에서 긴급을 요한다고 함은 “피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때”(형소법 200조의3 제1항 후단)를 말하는 바, 당해 사안은 이러한 경우에 해당된다고 보기 힘들기 때문이다. 4. 소결 따라서 검사가 피고인 乙의 긴급체포는 적법한 공무집행이 아니며 오히려 불법체포·감금죄(형법 제124조)에 해당하며, 임의출석한 乙과 그의 사용인인 甲이 검사에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아니다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하는 것이고, 검사나 사법경찰관이 긴급체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 수사기관에 자진출석한 자를 체포하는 것에 대하여 자진출석한 자가 이를 거부하는 방법으로 검사나 사법경찰관에 대하여 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아닌 것이다(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도2283 판결, 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결 등 참조). IV. 유사사례와의 비교―임의출석한 고소인에 대한 임의조사 후 행한 긴급체포 이상과 같은 대상판결의 사정(射程)범위와 관련하여 유사한 판례를 검토할 필요가 있다. 대법원 1998. 7. 6. 선고 98도785 판결이 그 예인데, 이 사건에서 피고인이 고소한 피의사건에 대하여 고소인 자격으로 피고소인과 대질조사를 받고 나서 조서에 무인하기를 거부하자 수사검사가 무고혐의가 인정된다면서 무고죄로 인지하여 조사를 하겠다고 하였고, 이에 피고인이 조사를 받지 않겠다고 하면서 가방을 들고 일어나 집으로 돌아가려고 하자 검사는 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인 선임권, 변명할 기회를 준 후에 피고인을 긴급체포하였다. 이 사건에서 대법원은 검사의 행위는 긴급체포의 요건을 갖춘 정당한 공무집행에 해당한다고 판단하였다. 참고인이 조사를 받기 전에 퇴거를 요구한 평석대상판결의 사실관계와 달리, 98도785 판결에서 피의자는 임의출석의 형식에 의하여 수사기관에 자진 출석한 후 조사를 받았고 그 과정에서 피의자가 장기 3년 이상의 범죄를 범하였다고 볼 상당한 이유가 드러나고, 수사기관이 영장을 청구할 경우에는 피의자가 도주하거나 증거를 인멸할 우려가 생긴다고 객관적으로 판단되는 경우에는 자진출석한 피의자에 대해서도 긴급체포가 가능함을 밝힌 것이다. 임의출석한 참고인이나 고소인에 대한 긴급체포의 적법성 판단이 긴급체포가 조사 이전에 행해졌는지 또는 이후에 행해졌는지의 차이에 따라 기계적으로 이루질 수는 없다. 그렇지만 전자의 경우 긴급체포가 불법하다는 개연성이 높아진다고 추정할 수 있을 것이다. V. 맺음말―임의조사·수사를 긴급체포의 전(前)단계로 활용하려는 수사실무에 대한 통제 강화 현행법상 검사가 행한 긴급체포에 대해서는 아무런 사후 승인절차가 없고, 사법경찰관이 행한 긴급체포의 경우는 사후 즉시 검사의 승인만 받게 되어 있는바 구속영장을 청구할 수 있는 48시간 동안은 법원의 어떠한 통제로부터 자유로운 무영장체포가 수사기관에게 보장되어 있다. 즉, 긴급체포가 피의자의 구속으로 이어지지 않는 이상, 긴급체포 후 ‘48시간+판사의 구속영장발부의 결정기간’ 동안에는 피의자의 신체의 자유는 수사기관에게 완전히 맡겨져 버리고 만 것이다. 이러한 점에서 긴급체포는 예외적으로 허용되어야 함에도 불구하고, 수사실무에서는 피의자가 출석요구 등 수사절차에 응할 수 있는 상황임에도 긴급체포를 행하는 일이 빈번하게 일어나고 있다. 현행법상 긴급체포에 대해서는 ‘사후체포영장’을 통하여 그 정당성이 추인될 필요가 없는 바, 현재로는 긴급체포의 범죄의 중대성, 신병확보의 필요성 및 긴급성 등의 요건을 엄격하게 해석하는 것이 긴급체포의 남용을 막는 유일한 길이다. 긴급체포에서 범죄혐의의 상당성, 체포의 필요성과 긴급성을 엄격하고 세밀하게 해석하고 있는 평석대상판결의 입장은 임의수사를 긴급체포의 전(前)단계로 활용하는 수사실무에 제동을 건 중요한 판결로서 향후 수사실무에 중대한 변화를 가져올 것이다. 이 판결을 계기로 체포영장이 발부되지 않는 참고인이나 고소인에게 임의출석을 요청한 후 출석하면 피의자신문을 개시하고 이를 거부하면 바로 긴급체포하는 관행은 사라져갈 것으로 예상한다.

1. 문제의 제기 ‘육교의 계단 사이를 바람이 통하도록 하기 위하여 빈 공간으로 만들어 두었기 때문에 짧은 치마 입은 여성들이 육교를 이용하기 어렵다’는 사정이 알려지자 당국에서 육교의 계단 사이를 막는 작업을 진행시키고 있다. 이런 조치를 ‘性認知的(gender-sensitive) 조치’라고 한다. 육교를 건설하는 사람이 남성이면 남성의 입장에서 문제를 인식하기 때문에 여성이 이용자일 경우를 염두에 두지 아니하여 위와 같은 문제가 생긴다. 생산자와 소비자 사이에서도 이런 문제가 발생한다. 많은 기업들이 경쟁적으로 ‘소비자 서비스 센터’를 운영하고 있다. 생산자가 ‘소비자 인지적’ 태도를 유지하여 더 많은 이윤을 창출하기 위한 것이다. 이런 각도에서 종래의 사법제도, 특히 ‘형사사법제도’를 바라보면 ‘피의자·피해자 인지적 태도’(suspect and victim-sensitive)가 부족하고 지나치게 ‘법집행기관·재판기관 중심적 태도’(law enforcement and court-centered)에 기울어져 있음을 발견할 수 있다. 긴급체포와 임의동행, 임의출석을 예로 들어 ‘수사기관 중심적 태도’와 ‘피의자 인지적 태도’를 비교 분석하여 보자. 수사기관(검사와 사법경찰관)은 요건이 구비된 피의자를 긴급체포하여 최장 48시간 동안 영장 없이 피의자의 신병을 확보할 수 있다(형사소송법 제200조의3, 4). 이 48시간을 수사기관은 ‘매우 짧다’고 호소하며 그 기간을 늘리는 입법을 추진하거나 편법을 사용하여서라도 그 기간을 늘리려고 애를 쓴다. 사정이 이러하기 때문에 수사기관의 입장에서는 조사의 상대방이 자진하여 조사실에 출석하는 임의동행이나 임의출석을 활용하면 ‘체포’라는 물리력을 사용하지 아니하여 좋고 조사시간도 더 길게 확장할 수 있어 일석이조(一石二鳥)의 효과를 달성할 수 있다. 그러나 피의자는 그 기간이 너무 길어 기간을 줄이거나 영장주의적 통제를 강화하여야 한다고 생각한다. 또한 임의동행이나 임의출석 요구에 응하는 피의자나 참고인은 그것이 ‘임의적’인 것이므로 자신이 그런 아량(수사기관의 요구에 응할 법적 의무가 없으므로 요구에 응하는 것은 아량이다)을 베풀면 수사기관도 그에 상응하는 아량을 베풀 것으로 기대하기 마련이다. 그런데 현실에서는 결과적으로 ‘아량을 베푸는 시민에게 오히려 푸대접’이 돌아오는 경우, 예를 들어 수사기관의 임의동행이나 임의출석 요구에 응한 시민에게 요구에 응하지 아니한 것만 못한 대우가 돌아오는 받는 경우가 있다. 최근에 대법원은 수사기관이 ‘아량을 베푸는 시민에게 푸대접’을 하지 못하도록 하는 판례를 내 놓아 주목된다. 하나는 외관상 임의동행처럼 보이지만 사회심리적 관점(실질적 기준)에서 불법체포로 간주한 판례이고 또 하나는 참고인으로 불러 놓고 출석하자마자 피의자로 긴급체포하는 수사기관의 ‘禁反言’적 행태를 불법체포로 간주한 판례이다. 2. 임의동행에 응한 피의자의 긴급체포의 적법성[대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결(공2006, 1572)] D는 2004년 9월 현금·수표 절도사건을 수사하던 사법경찰관(이하 ‘P1’으로 약칭함) 등과 함께 임의동행 형식으로 화천경찰서에 출석하였다. 6시간이 지난 후 P1은 D에게 긴급체포의 절차를 밟았다. D는 그 후 경찰이 입감서류를 작성하느라 감시가 소홀한 틈을 타 경찰서를 빠져나갔다. D가 ‘긴급체포된 뒤 경찰의 허락 없이 경찰서를 빠져나간 행위’가 도주죄 혐의로 기소되었다. 제1심과 항소심이 D에게 무죄를 선고하자 검사가 상고하였다. D가 경찰서에 임의동행된 사정은 다음과 같다. P1 등이 D를 동행한 시각은 동틀 무렵인 새벽 06:00경이었고, 그 장소는 D의 집 앞이었으며, 그 동행방법은 4명의 경찰관들이 D의 집 부근에서 약 10시간 동안 잠복근무를 한 끝에 새벽에 집으로 귀가하는 D를 발견하고 4명이 한꺼번에 차에서 내려 D에게 다가가 피의사실을 부인하는 D가 동행된 것이다. 이 때 P1은 D에게 ‘동행 요구에 응하지 않아도 된다’는 점을 고지하지 아니하였다. D가 경찰서에서 화장실에 갈 때 경찰관 1명이 따라와 감시한 점에 비추어 D가 경찰서에 도착한 이후의 상황은 D가 임의로 퇴거할 수 있는 상황은 아니었다. 6시간이 지난 후 P1이 D에게 긴급체포의 절차를 밟은 것을 적법한 긴급체포로 볼 수 있는가 하는 점이 중요한 쟁점으로 떠오른다. 대법원은 임의동행을 “수사관이 수사과정에서 당사자의 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것”으로 정의한 후 “수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소 로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정된다”고 판시하여 P1이 D에게 긴급체포의 절차를 밟은 것을 불법체포로 간주하였다. 대법원은 그렇게 보아야 하는 논거를 “상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다”는 점에서 찾는다. 3. 임의출석 참고인의 긴급체포의 적법성[대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결(법률신문 3490호, 11면)] 변호사 D3은 위증교사, 위조증거사용죄 혐의로 기소되어 제1심에서 무죄가 선고되었다. 공판관여검사 P는 항소한 후 ‘보완수사를 한다’며 D3의 변호사 사무실 사무장이던 D4에게 ‘참고인 조사차 검사실로 출석하라’고 요구하여 D4가 검사실에 출석하였다. P는 D3의 위증교사사건과 관련하여 “D4가 W에 대한 증인신문사항을 작성할 때 W가 허위증언 할 것이라는 점을 알고 있었을 것으로 생각 한다”는 취지로 진술한 W2(제1심 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 D4를 대질조사하려고 W2를 소환한 상태에서 D4를 상대로 참고인조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증 교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였다. D4가 일어서서 검사실을 나가려 하자 P는 D4에게 “지금부터 긴급체포 하겠다”고 말하면서 D4의 퇴거를 제지하려 하였다. D3은 D4에게 ‘나가라’고 지시하면서 D4를 붙잡으려는 P를 몸으로 밀어 이를 제지하였다. 이 과정에서 P가 전치 2주의 부상을 입었다. D3과 D4는 공무집행방해와 폭력행위등처벌에관한법률 위반(상해) 혐의로 기소되었다. 이 사안에서도 D4가 일어서서 검사실을 나가려 하자 P가 D4를 긴급체포한 것이 적법한가 하는 점이 중요한 쟁점 중의 하나로 떠오른다. 제1심과 항소심은 D3의 유죄를 인정하고 벌금 500만원을 선고하였고 D4에게는 무죄를 선고하였다. D3이 상고하였다. 대법원은 “D4는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 ‘피의자로 조사한다’고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위증교사의 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로 P가 D4를 긴급체포하려고 할 당시 D4가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없고(위 W2의 진술은 이미 하급심의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 W2의 진술만으로 D4가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없다), D4의 소환경위, 직업 및 혐의사실의 정도, D3의 위증교사죄에 대한 무죄선고, D3의 위증교사사건과 관련한 D4의 종전 진술 등에 비추어 보면 D4가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요청하면서 검사의 제지에도 불구하고 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로”, “검찰청에 자진출석한 D4를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없다”고 판시하였다. 4. 결 어 피의자(D)가 아량을 베풀어 임의동행 요구에 응하였더니 수사기관이 오히려 조사시간을 확장하는 계기로 활용하고, 임의동행을 중단하고 경찰서를 빠져 나오려고 하니 비로소 ‘긴급체포’한다고 통고하며 체포하는 수사기관은 매우 비신사적일 뿐만 아니라 자기중심적이다. 참고인 자격의 출석요구에 응하여 출석(D4)하였더니 출석하자마자 피의자로 조사하는 수사기관의 행위는 ‘禁反言’일 뿐만 아니라 자기중심적이다. 그렇다고 임의출석과 임의동행을 전적으로 불법화시킬 수도 없는 일이다. 종래 대법원은 “긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다”고 판시[대법원 2002.6.11. 선고 2000도5701 판결; 대법원 2005.12.9. 선고 2005도7569 판결]하여 다소간 수사기관의 재량적 판단을 존중하는 쪽에 기울어졌었다. 그러나 긴급체포의 오·남용 위험성도 있어 대법원은 “긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에 그 체포는 위법한 체포”(대법원 2002.6.11. 선고 2000도5701 판결)라는 단서를 남겨 두었었다. [대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결]사안은 ‘긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 위법한 체포’ 사안의 또 하나의 전형을 보여준 셈이다. [대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결]과 [대법원 2006. 9.8. 선고 2006도148 판결]에서 주목되는 점은 ‘사회심리학적 분석’을 법논증에 응용한 점이다. “신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨”에도 불구하고 임의동행·임의출석이라고 강변하는 수사기관의 태도는 지나치게 자기중심적이다. 수사기관이나 재판기관이 ‘사회심리학적 분석’이나 ‘피의자 認知的 법해석’을 외면하고 자기중심적인 모습을 견지하면 시민의 신뢰를 잃게 될 것이다. 1992년의 ‘한국형 미란다 판결’(대법원 1992.6.23. 선고 92도682 판결)에서도 ‘사회심리학적 분석’(체포된 피의자는 심리적으로 위축되어 있어 진술거부권을 고지하도록 하여야 공정하다)이 잠재되어 있었다. 향후에도 ‘사회심리학적 분석’, ‘피의자·피해자 認知的 법해석’이 법논증에 활발히 응용되기를 기대한다. 그런 논증이 활발히 전개되어야 민중이 사법을 신뢰하게 된다.

Ⅰ. 연구대상판결 1. 사실관계 원고들은 부산 사하구 장림2동 소재 J빌라의 소유자 또는 임차인들이다. 피고 S건설 주식회사는 1996. 6. 7. J빌라의 남서쪽에 인접한 토지 위에 지상 25층, 7개동 규모의 S아파트를 신축하기 시작하여 2002. 12. 31. 골조공사를 마쳤다. 피고 주식회사 G는 2000. 12. 15.경 J빌라의 동남쪽에 인접한 곳에 지상 20층, 1개동 규모의 G아파트를 신축하기 시작하여 2002. 11. 22.경 완공하였다. J빌라는 위 각 아파트의 신축 전에는 동짓날을 기준으로 08:00부터 16:00까지의 8시간 중 4시간 이상의 총 일조, 09:00부터 15:00까지의 6시간 중 2시간 이상의 연속일조를 누리고 있었다. 신축된 G아파트는 주로 10:30 이전에 J빌라에의 일조를 단독으로는 수인한도를 넘지 않는 정도(주로 50~70분)로 방해하였고, S아파트는 주로 10:30 이후에 일조방해를 가했는데, 위 각 일조방해를 합한 전체일조방해는 수인한도를 넘었다. 원고들은 피고들에 대하여 J빌라에 가해진 전체일조방해에 대한 공동불법행위자로서 그 손해를 배상할 것을 청구하였다. 2. 대상판결의 요지 가. 공동불법행위에 있어서는 행위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련공동되어 있으면 족하며 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 이의 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이므로, 동시에 또는 거의 같은 시기에 건축된 가해건물들이 피해건물에 대하여 전체적으로 수인한도를 초과하는 일조침해의 결과를 야기한 경우 각 가해건물들이 함께 피해건물의 소유자 등이 종래 향유하던 일조를 침해하게 된다는 점을 예견할 수 있었다면 특별한 사정이 없는 한 각 가해건물의 건축자 등은 일조침해로 피해건물의 소유자 등이 입은 손해전부에 대하여 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다. 나. 일조침해가 수인한도를 넘어 불법행위가 성립하는 경우에는 그 재산상 손해 중 수인한도를 넘지 않았더라면 청구할 수 없었던 부분에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다. Ⅱ. 연구 1. 이 사건의 쟁점 피해건물에 복수의 가해건물에 의한 복합일조방해가 발생한 경우, 피해건물에 수인한도를 넘는 일조방해가 발생하였는지를 판단함에 있어서 전체일조방해를 대상으로 삼을 것인지, 아니면 개별가해자별로 그로 인한 일조방해부분만을 기준으로 할 것인지가 문제된다(쟁점1). 수인한도초과여부를 전체일조방해를 기준으로 판단하는 경우에는, 전체일조방해에 기여한 개별가해행위 사이에 관련공동성이 있다고 할 수 있는지가 문제된다(쟁점2). 대상판결은 이를 긍정하여 예견가능성이 있는 한 공동불법행위가 성립한다고 판시하였는데, 복합일조방해는 특정할 수 있는 개별적 침해의 산술적 합에 불과하므로 논란의 여지가 있다. 수인한도 내의 일조방해는 당초 피해자가 감수했던 부분이기 때문에 그로 인한 피해에 대한 배상청구를 인정하는 것이 타당한지도 검토할 필요가 있다(쟁점3). 2. 복합일조방해에 관한 학설의 전개 가. 각 가해건물에 의한 일조방해를 일체적으로 평가하는 학설 이 학설은, 피해건물이 각 가해건물에 의하여 입게 된 전체일조방해를 일체적 피해로 파악하고, 전체일조방해를 기준으로 수인한도의 초과여부를 판단한다. 가해자들의 책임부담은 가해건물들의 건축시점을 기준으로 공동불법행위가 성립하는 경우와 그렇지 않는 경우로 나누어 정한다. (1) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖고 건축된 경우 가해건물들이 같거나 비슷한 시기에 건축되었다면 그로 인한 복합일조방해의 발생을 예견할 수 있었다고 할 것이고, 따라서 각 가해행위 사이에 객관적 행위관련성뿐만 아니라 주관적 공동성까지 인정할 수 있어서 각 가해자들은 전체일조방해에 대하여 공동불법행위책임을 져야한다고 한다. (2) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖지 아니하고 건축된 경우 기존건물이 건축되고 상당한 시간이 흐른 뒤에 새로운 건물이 건축되어 피해건물에 대한 일조방해를 가중하는 경우이다. 이때에는 기존건물의 건축행위와 새로운 건물의 건축행위 사이에 행위관련성을 인정할 수 없으므로 각 가해행위 사이에 공동불법행위가 성립하지 아니하고, 각 가해자는 다른 가해자와 무관하게 각자의 행위에 따른 책임을 부담한다고 한다. 이 학설에서는 기존가해자는 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘지 아니한 이상 전체일조방해가 수인한도를 넘더라도 아무런 책임을 지지 아니하며, 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었던 경우에 한하여 그 부분에 대하여만 손해배상책임을 부담한다고 한다. 기존가해자는 자신의 건축행위 이후에 생긴 새로운 건물의 건축이라는 우연한 사정에 의하여 발생한 결과에 대하여 책임질 이유가 없다는 것을 근거로 든다. 새로운 가해자의 책임에 대하여는 다시 견해가 갈린다. 우선 새로운 가해자는 전체일조방해로 인한 손해전부를 배상하여야 한다는 견해가 있다. 이에 대하여는 새로운 가해자로 하여금 자신과 무관한 기존건물에 의한 일조방해에 대한 책임을 모두 인수하게 함으로써 기존건물에 인접한 토지소유자의 소유권을 부당하게 제한한다는 비판이 있다. 이와는 달리 기존건물에 의한 일조방해상태를 지역성의 한 요소로 평가하여 전체손해를 피해자와 새로운 가해자에게 적절하게 분담시키자는 견해도 주장된다. 구체적 분담방법에 관하여는 전체일조방해에 대한 새로운 건물의 기여도를 측정하여 그에 따른 책임을 새로운 가해자에게 부담시키되, 새로운 건물의 기여도를 측정함에 있어서 새로운 건물에 의한 일조방해 중 기존건물에 의한 일조방해와 중복되는 부분은 새로운 건물과 인과관계가 없는 것으로 보아 이를 제외하여야 한다고 한다. 이에 의하면, 기존건물과 새로운 건물에 의한 일조방해가 각 3시간으로서 중복부분이 없어 피해건물에 대하여 총 6시간의 일조방해를 가하고 있다고 할 때, 전체일조방해 6시간 중 수인한도를 넘는 2시간에 대하여 전체일조방해 6시간에서 새로운 건물에 의한 일조방해가 차지하는 비율로 계산한 1시간의 일조방해를 새로운 가해자의 책임으로 하고, 나머지 일조방해는 지역성에서 기인한 것으로 보아 피해자에게 인수시키게 된다. 나. 각 가해건물에 의한 일조방해를 개별적으로 평가하는 학설 이 학설에서는 기존건물과 새로운 건물에 의한 각 일조방해를 별개의 피해로 파악하고, 개별적으로 수인한도초과 여부를 판단한다. 이 견해는 다시 새로운 건물로 인한 일조방해(기존건물에 의한 일조방해와 중복되는 부분을 포함)의 정도가 수인한도를 넘지 않는다면 전체일조방해의 정도가 수인한도를 초과하더라도 새로운 가해자는 아무런 책임을 지지 않는다는 견해와 가해자 사이에 공모가 있다든가 연대성을 인정할 수 있는 정도의 관련성이 있는 경우에는 가해자들은 전체일조방해에 대하여 연대책임을 져야 하지만, 그렇지 않는 때에는 전체일조방해 중 수인한도를 초과하는 부분에 대하여만 각자의 기여도에 따라 개별책임을 부담할 뿐이라는 견해로 나뉘어져 있다. 첫 번째 견해에 대하여는 각 가해자들이 자신의 행위에 대한 책임만을 부담하므로 둘 사이에서는 공평하지만 피해자로서는 수인한도를 넘는 일조방해를 당하였음에도 불구하고 적절한 피해구제를 받을 수 없어 부당하다는 비판이 있다. 두 번째 견해에 의하면, 수인한도 내로 취급되는 일조방해를 4시간, 기존건물과 새로운 건물에 의한 일조방해가 각 3시간으로서 중복부분이 없어 총 6시간의 일조방해를 가하고 있다고 할 때, 수인한도 내로서 허용되는 일조방해는 기존건물과 새로운 건물에 각 2시간이 되고, 따라서 새로운 건물의 가해자는 자신의 건물로 인한 일조방해 3시간 중 위와 같이 허용되는 2시간을 공제한 나머지 1시간의 일조방해에 대하여만 책임을 부담하며, 결과적으로 피해자는 기존건물에 의한 기존의 수인한도 내의 일조방해 3시간과 새로운 건물에 허용되는 일조방해 2시간을 더한 5시간의 일조방해를 수인해야 한다. 2. 검토(쟁점1, 2) 가. 수인한도판단의 대상이 되는 일조방해 수인한도는 그 문언으로 알 수 있듯이 피해자가 얼마만큼의 피해를 수인할 수 있느냐의 문제이므로, 피해자에게 발생하는 전체피해를 대상으로 수인한도의 초과여부를 결정해야 한다. 가해자의 입장에서 얼마만큼 가해할 수 있느냐의 문제로 보아 개별불법행위의 문제니만큼 개별적 불법행위에 있어서의 수인한도 내의 피해만큼 개별적으로 침해할 수 있다거나 개별가해자는 수인한도 내로 인정되는 피해를 가해자수로 나눈 만큼을 침해할 수 있다는 견해는 주객이 전도된 관점에 터 잡은 이론이라 생각한다. 피해자는 자신의 건물에 발생한 일조방해가 단일건물에 의하였는지, 아니면 복수건물에 의해 발생하였는지에 무관하게 오로지 일조방해의 총량을 기준으로 수인여부를 결정하는 것이고 이는 당연한 이치라 할 것이다. 나. 복합일조방해와 공동불법행위책임의 성부(행위관련성의 유무) 생각건대, 복합일조방해의 경우 각 가해건물에 의한 개별적 피해는 서로 구별되어 특정될 수 있고, 하나의 가해건물은 다른 가해건물에 의한 일조방해와는 아무런 인과관계를 갖지 아니한데, 다만 피해건물에 발생한 개별일조방해의 총량이 피해자의 수인한도를 넘는 것에 불과하다. 한편 공동불법행위가 성립하기 위해서는 각 가해행위가 객관적으로 관련되어 손해발생의 공동원인이 되어야 한다. 그런데 甲의 행위가 A라는 피해를 일으키고, 乙의 행위가 B라는 피해를 일으켰을 뿐이고, 甲의 행위와 乙의 행위 사이에 아무런 관련이 없으며, A와 B를 서로 구별하여 특정할 수 있는데도, 우연히 같거나 비슷한 시기에 동일한 피해자를 상대로 행하여졌다는 사정만으로 甲의 행위와 乙의 행위가 객관적으로 관련되어 있다고 할 수 없다. 그리고 동일한 피해자에게 발생한 피해라고 하더라도 A, B를 산술적으로 더한 총량을 일체적 손해라고 할 수도 없다. 그렇다면 일반적으로는 하나의 피해건물에 대하여 각각 별개의 침해를 가하고 있는 것에 불과한 복수건물에 의한 일조방해는 통상 공동불법행위와는 관련이 없다고 할 것이다. 다만 피해자의 수인한도를 정함에 있어서 앞서 살핀 것처럼 일조방해의 총량을 기준으로 삼아야 하는데, 이 때 수인의 가해자들이 개별적으로는 수인한도 안의 일조방해를 가하고 있을 뿐이나 전체적으로는 피해자에게 수인한도를 넘는 일조방해를 가하는 경우에 대한 피해구제문제가 발생하게 되고, 이것이 겉보기에 공동불법행위문제와 유사할 뿐이라고 생각한다. 앞서 소개한 일부학설이 각 가해건물에 의한 일조방해를 개별적으로 평가하는 까닭은 복수건물에 의한 일조방해를 특별한 사정이 없는 한 공동불법행위가 아닌 일반불법행위의 문제로 보기 때문인 것으로 추측되는데, 이 점에 한해서는 견해를 같이한다. 굳이 공동불법행위로 구성하고자 하는 견해에서는 개별일조방해가 서로 합하여져 비로소 위법한 것으로 평가되므로, 법적 의미에서는 일체적 손해로 볼 수 있다고 반론할 수 있다. 그러나 이는 목적을 정한 후 근거를 찾는 주객이 전도된 법리구성으로 명확한 논리적 근거가 박약할 뿐만 아니라, 어떤 행위의 위법여부를 고정불변의 추상적 명제에 대한 가치판단의 문제로 한정시킨 결과라 생각한다. 즉, 4시간미만의 일조방해는 단독으로는 항상 적법하다는 틀을 벗지 아니한 상태에서 예컨대 개별적으로는 적법한 각 3시간씩의 일조방해로 6시간의 전체일조방해가 발생한 경우에 대하여도 피해자를 구제하여야 한다는 목적을 위해서, 전체일조방해를 일체적 손해로 의제한 다음, 그 결과 전체일조방해에 기여한 개별행위 사이에 행위관련성을 인정하여 공동불법행위의 성립을 긍정하는 것으로 추측된다. 한편, 일체적 손해로 의제하는 경우에는 전체일조방해에 관여한 모든 행위자에게 공동불법행위책임을 물어야 함에도 가해건물들이 동시 또는 비슷한 시기에 건축된 경우에만 예견가능성이 있다고 하여 그 외의 경우에는 면책하고 있는 점도 역시 목적을 위한 의제로 해석된다. 즉 기존건물소유자는 과거에 건축할 당시 이미 도시토지이용현황으로 보아 장래 언젠가는 인접한 토지 위에 새로운 건물이 건축되어 자신의 건물에 의한 일조방해와 결합하여 피해건물에 대한 일조방해를 가중할 것이라는 사정을 충분히 예견할 수 있었다고 봄이 상당함에도 불구하고, 이미 오래 전에 건축을 마친 건물소유자에 대하여는 책임을 지우지 않기 위하여 동시 또는 비슷한 시기에 건축된 경우에만 예견가능성이 있다고 의제한다. 위 논리대로라면, 대상판결의 사안만하더라도 S아파트가 착공된 후 무려 4년이 지나 G아파트가 착공된 것이어서 만약 S아파트의 건축주는 예정공정대로 공사를 마쳤더라면 전체일조방해의 예견가능성이 없었을 터인데 여러 사정으로 공기가 늦춰지게 되었고 그 와중에 G아파트가 착공되어 결과적으로 공동불법행위책임을 지게 되는바, 이러한 결론이 타당한지 의문이다. 생각건대 후술하는 바와 같이 어떤 행위의 위법여부는 그 행위가 이루어지는 구체적인 상황 위에서 판단되는 것이므로, 통상의 경우 개별적으로는 수인한도 내의 일조방해라도 구체적인 행위상황여하에 따라서는 위법한 침해로서 그로 인한 책임을 져야하고, 이로써 굳이 위와 같은 이중의 의제를 거치지 않더라도 충분히 피해자구제라는 법 정책적 목적을 이룰 수 있다는 점, 일조방해분쟁은 인접토지소유자 사이의 이해관계조정이 주목적인데 극히 소량의 일조방해만을 가한 가해자도 공동불법행위자로서 전체손해에 대한 배상책임을 져야한다는 것은 법 목적적으로 적절하지 않는 점, 손해의 개념이 아무리 법적 판단의 문제라고 하더라도 자연적 의미와 전혀 무관할 수 없으므로 위와 같은 의제는 동의하기 어렵다는 점(개별일조방해만으로도 자연적, 법률적 의미에서의 손해는 존재한다고 할 것이다. 다만, 수인한도의 법리를 받아들인 까닭에 이를 피해자에게 인수시킬 뿐이다. 그런데 일조방해로 인한 손해가 수인한도를 넘음으로써 비로소 배상의 대상이 된다고 해서 손해의 성격이 바뀌는 것은 아니라 할 것이다. 따라서 전체일조방해로 비로소 손해배상의 대상이 되었다고 해서 이를 일체적 손해라고 하기는 어렵다.)을 고려하면, 위와 같은 반론에는 동의하기 어렵다. 다. 개별일조방해의 위법성과 책임범위 어떤 행위가 적법한가, 위법한가의 문제는 책임귀속을 위한 법적 가치판단문제로 그 행위가 행해진 구체적인 행위상황과 결합하여 판단해야 한다. 따라서 피해건물에 발생한 전체일조방해가 피해자의 수인한도를 넘는 경우에는 그에 기여한 모든 개별가해행위는 그 자체로 위법하다고 해야 한다. 이 경우 2시간의 일조방해가 단독으로만 이루어진 경우에는 적법하지만, 다른 3시간의 일조방해와 함께 이루어진 경우에는 위법하게 되어, 동일한 정도의 일조방해가 개별적으로 이루어졌는지 아니면 다른 일조방해와 함께 이루어졌는지에 따라 위법여부가 다르게 되어 불합리하다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 어떤 행위의 위법여부는 그로 인한 결과와 관련지어 판단할 수밖에 없고, 따라서 그 행위로 인하여 피해자에게 수인한도를 넘는 침해가 발생한 경우와 그렇지 않는 경우를 다르게 취급하는 것은 오히려 합리적이라 생각한다. 결국, 복합일조방해에 있어서 개별가해자는 특별한 사정이 없는 한 공동불법행위자가 아닌 일반불법행위자로서 그 행위기여에 따른 책임을 부담하게 된다. 라. 구체적 사례에 대한 검토 (1) 공동불법행위가 성립하는 경우 수인의 가해자들이 각 개별가해건물을 건축함에 있어서 서로 공모하거나 교사 또는 방조의 태양으로 공동행위주체가 되어 피해건물에 대하여 일조방해를 가한 경우에는 각 가해자들은 공동불법행위자로서 전체일조방해에 대하여 연대책임을 져야 한다. 예컨대 각 가해자들이 자신의 건물의 경제적 가치를 높이기 위하여 가해건물들을 종합적으로 관련성을 갖고 설계?건축한 경우가 이에 해당할 것이다. 이 때 각 가해건물이 시간적으로 관련되어 건축되었다는 사실만으로 공동불법행위의 성립이 인정되는 것은 아니라는 점에 유의해야 한다. 수인의 가해자들이 전체적인 개발계획을 공유한 채 시간적 간격을 두고 각각 가해건물을 건축한 경우에는 비록 시간적 관련성이 없지만 공동불법행위가 성립함에 아무런 의문이 없다. 더구나 재산적 손해와는 달리 정신적 고통을 가하는 침해행위는 건축행위가 끝난 시점에서 곧 종료되는 것이 아니고, 해당가해건물이 철거되지 아니하여 일조방해가 계속되는 한 끝나지 않았다고 할 것이어서 기존건물이 건축되고 상당한 시간이 경과한 후에 새로운 가해건물이 건축되었다는 사정만으로는 두 건물의 건축행위 사이에 행위관련성이 존재하지 않는다고 단정하기 어렵다. 반대로 복수의 가해건물이 같거나 비슷한 시기에 건축되어 각 건축행위 사이에 시간적 관련성이 존재한다고 하더라도, 가해자들이 공동행위주체로서 기능하지 아니한 이상 가해자들은 서로 아무런 관련이 없이 개별적인 일조방해만을 일으키는 것이어서 공동불법행위가 성립할 수 없다고 하겠다. (2) 공동불법행위가 성립하지 않는 경우 복수건물에 의한 일조방해는 위와 같이 공동불법행위에 해당하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 개별불법행위의 경합에 불과하다. 따라서 각 가해자들은 원칙적으로 다른 가해자와 무관하게 각자의 행위에 따른 책임만을 부담한다. 다만 일조방해가 수인한도를 넘었는지의 여부는 피해자의 건물에 발생한 전체일조방해를 기준으로 삼아야 한다. (가) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖고 건축된 경우 가해건물들이 동시에 건축되거나, 기존건물에 의한 토지이용상황이 지역성을 인정할 정도로 확정되지 아니한 상태에서 신축건물이 건축되는 경우이다. 이 경우 가해자들은 전체일조방해 중 수인한도를 넘는 부분에 대하여 각자의 기여도에 따라 개별적으로 책임을 진다. 따라서 각 가해자의 책임범위는 “수인한도를 넘는 침해 × 자신의 일조방해/전체일조방해”의 산식으로 정해진다. 중복일조방해부분에 대하여는 각 가해행위와 일조방해 사이의 인과관계가 경합적으로 존재하고, 각 가해자는 다른 가해행위를 원용하여 자기의 책임을 면할 수 없다. 다만, 중복일조방해부분에 대하여는 가해자 중 한명이 그 손해를 배상하면 다른 가해자들은 피해자에 대한 관계에서는 그에 대한 책임을 면하게 될 것이다. 가해자들은 내부적으로는 공평의 원칙상 안분하여 책임을 분담한다고 할 것이다. (나) 가해건물들이 시간적 관련성을 갖지 아니하고 건축된 경우 기존의 가해자는 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘지 아니한 이상 새로운 건물에 의한 일조방해를 합한 전체일조방해가 수인한도를 넘더라도 아무런 책임을 지지 아니하며, 다만 기존건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었던 경우에 한하여 그 부분에 대하여만 손해배상책임을 부담한다. 즉, 기존의 가해자는 새로운 건물이 신축됨으로 인하여 새로이 증가한 일조방해부분에 대하여는 아무런 책임을 지지 아니한다. 다만 그 이유는 기존건물건축행위 이후에 생긴 새로운 건물의 건축이라는 우연한 사정에 의하여 발생한 결과에 대하여 책임질 이유가 없어서가 아니라 위법성이 단절되었기 때문이라고 할 것이다. 기존건물에 의한 일조방해는 이미 고정된 토지이용현황에 해당하고(이 점에서는 기존의 일조방해를 지역성의 한 요소로 파악하는 학설과 궤를 같이 한다), 새로운 가해자는 새로운 건물을 건축함에 있어서 이를 고려하여 피해자에게 수인한도를 넘는 피해가 발생하지 않도록 해야 한다. 이러한 일반적 금지는 지켜질 것으로 기대되고, 이로써 기존의 가해행위에 대한 위법성판단은 그 시점에서 고정되며, 그 후 가해행위가 개입되었다고 하더라도 영향을 받지 않는다고 할 것이다. 새로운 가해자는 전체일조방해가 수인한도를 넘는 이상 자신의 일조방해정도에 불문하고 불법행위자로 평가받게 되고, 수인한도를 넘는 일조방해 중 새로운 건물의 건축으로 새로이 증가한 일조방해전부에 대하여 배상책임을 져야 한다. 이에 대하여 새로운 가해자는 자신과 무관한 기존건물의 기여부분 때문에 불법행위자로 평가받는 것이어서 부당하다는 비판이 제기될 수 있는데, 행위의 위법성이나 그에 따른 책임은 구체적 행위상황 위에서 결정된다고 할 것이고, 이미 고정된 토지이용현황을 토대로 수인한도를 넘는 일조방해를 하여서는 아니 된다는 일반적 금지를 위반하여 수인한도를 넘는 침해를 발생케 하였으므로, 반드시 부당하지는 않다고 생각한다. 다만, 구체적으로 어느 정도의 일조방해를 수인할 수 있는가는 관념상의 문제라 할 것이어서 객관적으로 검증할 수 없는 것이므로, 일반인이 수인할 수 있는 일조방해의 한도를 실제로 정하는 일은 다분히 정책적이고, 의제적일 수밖에 없다는 점을 고려하면, 피해자가 수인하여야 할 일조방해의 정도는 단일 건물에 의한 침해나 서로 시간적 관련성을 갖는 복수건물에 의한 침해경우보다는 서로 시간적 관련성이 없는 복수건물에 의한 일조방해의 경우에 더 높은 것으로 평가될 수 있을 것이다. 그리고 새로운 건물과 기존건물에 의한 각 일조방해 중 중복되는 부분에 한하여서는 새로운 건물의 건축 전후에 아무런 상황변화가 없어서 새로운 건물에 의하여 일조방해가 가중되었다고 볼 수 없으므로, 새로운 가해행위자는 이에 대하여 아무런 책임을 지지 아니한다. 3. 쟁점3에 관한 검토 대상판결은 ‘수인한도를 넘지 않았더라면 청구할 수 없었던 부분’에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있다고 판시하였다. 이는 원심판결이 설시한 일조방해로 인한 재산상 손해가 일조방해시간과 비례한다고 단정할 수 없다는 점을 고려하고, 수인한도를 초과하지 않는 상태에서는 손해가 발생하지 않았는데 수인한도를 초과함으로써 비로소 손해가 발생하였으므로 이를 배상하여야 한다는 사고에 입각하여 판단한 결과로 추측된다. 그러나 이는 선뜻 동의하기 어렵다. 왜냐면 일조방해로 인한 침해는 그 시간과 정비례관계는 아니더라도 비례성을 갖고 있음을 부인하기 어려울 뿐만 아니라, 하급심실무에서는 재산상 손해를 일단 일조방해시간과 연관하여 평가하고 있는 점(주택가격은 교육여건, 교통요건 등 여러 가지 요소가 복합적으로 작용하여 결정되는데, 현실에 있어서 주택가격이 일조방해만으로 하락하는 일은 사실상 없다고 봐야 한다. 따라서 감정인은 주택가격에서 일조이익이 차지하는 비율을 정하여 온전한 일조이익을 누리는 상태의 주택가격을 상정한 다음, 일조방해시간비율로 주택가격하락금액을 산출해내는 방법을 주로 취하고 있다.), 수인한도 내의 일조방해에 대하여는 재산상 손해가 발생하지 않았기 때문에 배상책임을 묻지 않는 것이 아니라 사회공동생활상 불가피하다는 정책적 이유에서 피해자가 감수하여야 할 손해로 취급하고 있다고 봄이 상당한 점(수인한도를 초과함으로써 비로소 손해가 발생하였다고도 볼 수 있다는 원심판결의 논리대로라면, 수인한도를 정하는 작업이 곧 손해발생사실을 확인하는 의미도 갖게 되는데, 수인한도를 정하는 일은 법 정책적 판단이 개입되는 법 적용의 영역에 속하고, 손해발생의 확인은 증거에 의한 사실인정의 영역에 속한다고 봄이 상당하므로 혼돈이 발생하게 된다. 더구나 손해배상사건에서 손해가 발생하지 않은 경우 수인한도를 정하는 작업은 불필요한 일에 지나지 않기 때문에, 일조방해로 인한 손해배상사건에서는 수인한도를 정하고, 그 초과여부를 심리하기에 앞서 손해발생유무를 먼저 심리해야 한다고 할 것인데, 이는 수인한도법리에 모순된다. 요컨대 소량의 일조방해만으로도 손해는 발생하였지만, 이는 그 성격상 사회공동생활의 유지를 위하여 일정정도까지는 참아야 하는 법익침해에 해당한다는 수인한도의 법리를 받아들여, 수인한도 내의 손해를 피해자에게 인수시키고, 그 결과 침해행위를 적법하다고 평가하는 것이다.), 어차피 일조방해로 인한 재산상 손해를 정함에 있어서는 정책적 평가를 행하지 않을 수 없는데 수인한도 내로 평가받을 수 있는 부분을 공제하지 않는다면 결과적으로 피해자에게 전혀 방해받지 않는 온전한 일조이익을 보호해주게 되어 인접토지소유자 사이의 이해관계조정에 있어서 선행토지이용자의 이익만을 고려한 꼴이 된다는 점을 종합적으로 고려하면, 이 부분에 대하여는 배상청구를 할 수 없다고 봄이 타당하다고 생각한다. 대상판결의 1심판결이 원칙상 전체일조방해 중 수인한도를 넘는 부분만을 평가요인으로 하여 시가하락금액을 산정해야 한다고 판시한 것은 위와 같은 취지로 보인다. 원론적으로 말하면, 가해자는 “가해건물이 존재하지 아니한 경우를 상정한 피해건물의 시가 중 일조이익이 차지하는 것으로 평가된 금액 × (1-수인한도 내의 일조방해/전체일조방해- 기존건물의 일조방해 중 수인한도 초과부분/전체일조방해)”의 산식으로 계산한 금액에 대하여만 배상책임을 지게 된다고 할 것이다. 그러나 주택가격은 여러 가지 종합적 요소에 의하여 형성되고, 수인한도 역시 일조방해정도 외에 다른 여러 요소를 종합적으로 고려하여 정해지는 것이므로, 위와 같은 방법으로는 재산상 손해를 정확하게 평가하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 재판실무상 사실상 취하기 어려워 적절하지 않기 때문에, 수인한도 내로 평가되는 일조방해시간 및 다른 여러 사정을 종합적으로 참작하여 시가하락금액을 적절하게 감액한 나머지를 재산상 손해로 봄이 상당할 것이다. 4. 대상판결의 검토(결론) 대상판결이 복합일조방해에 있어서 전체일조방해를 대상으로 수인한도를 정한 것은 타당하나, 가해자들에게 공동불법행위책임을 지운 것은 복합일조방해의 특성, 즉 서로 관련성이 없어 특정하여 구별할 수 있기 때문에 일체적 손해라 할 수 없다는 점을 간과한 결과라 생각한다. 일조방해가 수인한도를 넘더라도, 그 수인한도 내의 일조방해에 상응하는 재산상 손해는 당초 선행토지이용자가 감수하던 것이므로 손해배상청구의 대상이 되지 않는다 할 것이다.

I. 사실관계 및 판결요지 : 대법원 제3부 2005.10.28선고 2005도1247판결 원심은 피고인 甲, 乙을 히로뽕 수수 및 밀반입 사실로 유죄로 판단하였다. 피고인들은 사전에 히로뽕 매수, 밀반입 의사가 없었으나, 甲의 애인 A가 ‘서울지검 마약반 정보원 B가 다른 정보원의 배신으로 구속되어, 마약반에서 B의 공적을 만들어 빼내려 한다. 이에 필요한 히로뽕을 구해 달라. 검찰이 안전을 보장한다’고 하고 구입자금까지 교부, 甲에게 부탁, 甲은 이들을 돕기로 하고 乙에게 사정을 설명, 히로뽕 매입을 의뢰하여 乙이 히로뽕을 구입, 甲에게 교부, 범행에 이른 것으로 위법한 함정수사를 주장, 상고하였다. 상고심(대법원2004. 5. 14.선고 2004도1066판결)은 위 주장의 가능성을 인정, 함정수사에 의해 범의가 유발된 것으로 볼 수 없다고 단정한 원심에 심리미진, 법리오해의 위법이 있다고 판단, 파기 환송하였다. 환송 후 원심(서울고법2005.1.28선고 2004노1222판결)은 사전에 범의를 갖지 않은 자에게 수사기관이 범행을 적극 권유, 범의를 유발, 범행에 이르게 하여, 공소제기 함은 적법한 공소제기로 볼 수 없어, 공소제기절차가 법률규정에 위배되어 공소기각판결을 하였다. 검사가 상고하였다. 상고심은「범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다」고 하여 상고 기각하였다. II. 대상판례의 검토 1. 함정수사의 의의와 적법성 판단 함정수사(陷穽搜査)란 수사기관 또는 그 협력자가 범행을 유발하여 그 실행을 기다려 이를 체포하는 등의 수사방법으로 구체적인 형태에 따라 영미에서는 sting operation, undercover investigation 등으로 표현되기도 한다. 통상 뇌물수수, 매춘, 도박, 약물범죄 등 범행이 은밀하게 이루어져 외부포착이 어려운 유형의 범죄행위 검거에 활용되는데, 조직범죄나 테러 등에 대한 수사기법으로서도 활용가치를 인정받고 있다. 다만 수사의 상당성 및 신뢰원칙에 따라, 형사사법기관에 대한 국민의 사법적 신뢰(judicial integrity)에 위배될 수 있어, 허용한계와 함께 위법한 함정수사에 대한 법적효과가 주로 논의되어 왔다. 2. 함정수사의 허용한계 가. 기회제공형과 범의유발형 함정수사 함정수사의 허용한계와 관련, 한국 및 일본의 학설, 판례에서 전면적으로 부인하는 견해(일본하급심판례 중, 함정수사는「국가가 일면에서는 범인을 제조하고 타면에서 이를 체포하는 극단의 모순적 조치로 도저히 용인될 수 없다」고 판시한 예가 있다. 木黃浜地判昭和26·6·19裁判所時報87·3頁; 木黃浜地判昭和26·7·17高刑集4卷14·2083頁)나 전면적으로 허용하는 견해(다만, 종래 일본최고재판소는「타인의 유혹에 의하여 범의를 발생되거나 강화된 자가 범죄를 실행한 경우, 일본형사법 상 그 유혹자가 경우에 따라서는… 교사범 또는 종범으로 죄책을 부담함은 별론 으로, 그 타인인 유혹자가 일반사인이 아닌 수사기관이라는 점만으로 그 범행 행위자의 범죄구성요건해당성 또는 책임성이나 위법성을 조각하거나 공소제기절차규정에 위반 또는 공소권이 소멸된 것이라 할 수 없음은 다언을 요하지 않는다」고 판시하였다. 最決昭和28·3·5刑集7卷3號482頁; 最判昭和29·8·20刑集8卷8號1239頁; 最決昭和29·9·24裁判集刑事98號739頁; 最決昭和36·8·1裁判集刑事139號1頁)는 찾아보기 어렵고, 통설은 기회제공형 및 범의유발형으로 구분하여 범의유발형 함정수사를 위법한 유형으로 판단하고 있다(이재상, 형사소송법 제6판, 서울 : 박영사, 176면 이하; 福井厚, 刑事訴訟法講義 第2版, 東京 : 法律文化社, 2003, 82-83頁; 대법원1963.9.12.선고 63도190판결; 대법원 1982.6.8.선고 82도884판결; 대법원1983.4.12.선고 82도2433판결; 대법원1992.10.27.선고 92도1377판결; 대법원2004. 5. 14.선고 2004도1066판결. 특히 대법원은 기회제공형을 함정수사의 범주에서도 제외한다.; 일본하급심판례로, 東京高判昭和26·11·26高刑集4卷13號1933頁; 東京高判昭和60·10·18刑月17卷10·927頁; 大阪高判昭和63·4·22判タ680號248頁). 앞서와 같이 종래 일본최고재판소는 기회제공형, 범의유발형의 구별 없이 함정수사를 적법하다고 판단하였는데, ① 수사절차의 위법이 곧바로 공소제기의 효력에 영향을 미치는 것은 아니고(東京高判昭和26·12·11高刑集4卷14·2074頁), ② 수사기관의 함정설정이 위법하다면, 이를 교사, 종범으로 처벌하거나 ③ 정상사유로의 참작으로 해결할 수 있다는 시각이 배경이 된 것이다. 그러나 관련판례의 사실관계가 대부분 기회제공형에 해당하고, 최고재판소도 마약거래와 관련 수사정보원을 활용한 사안(最決平成16·7·12刑集58卷5號333頁)에서「직접적 피해자가 없는 약물범죄 등의 수사에서 통상적 수사방법만으로 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우, 기회가 있다면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행함은 형소법 제197조 1항의 임의수사로서 허용된다고 해석할 수 있다」고 판시함으로써 적법한 함정수사 요건으로 첫째, 약물범죄 등 소위 피해자 없는 범죄(victimless crime)와 같은 대상범죄에 제한, 그 필요성이 인정되고, 둘째, 통상적 수사기법에 의한 증거수집, 검거가능성이 극히 제한적인 경우, 셋째, 사전에 범행의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 할 것을 제시하였다. 그러나 기존 한국, 일본의 관련판례에서 기회제공형이 대부분으로, 위법한 함정수사의 주장이 피고인의 방어방법으로 과연 어느 정도 유용한 것인지 의문이 제기될 수 있다. 나. 미국의 entrapment defense ; subjective test 및 objective test 범의유발형, 기회제공형 함정수사의 구분은 미국의 entrapment defense의 영향이라 하겠다. 미국에서 함정수사의 한계에 관한 논의는 1870년대 후반 주 법원 판례 등에서 확인되는데, 1900년대 초까지 미 판례는 피고인의 범행진행, 가담에 주목, 수사기관의 함정설정에 대해서는 착안하지 않았다(People v. Mills, 178 N.Y. 274, 70 N.E. 786(1904)). 그러나 1932년 Sorrells v. United States(287 U.S. 435, 53 S.Ct. 210, 77 L.Ed. 413(1932))에서 미연방대법원이 후술 주관적 기준을 제시한 이래, 연방하급심 및 주법원에서 이를 원용하기 시작하였다. entrapment defense의 판단요소로 ① 수사기관의 함정설정행위(inducement), ② 함정설정 전 대상자가 갖는 심리적 상태로서의 범행의사(predisposition)를 드는데, 위 판단요소 중, 중점대상에 따라 주관적 기준(subjective test, Sherman-Sorrells doctrine), 객관적 기준(objective test, hypothetical person approach), 절충적 기준으로 구분된다. 미국의 다수설인 주관적 기준은 수사기관의 함정설정에도 불구, 피고인이 이미 범행의사를 갖는 경우(ready and willing by the time), 당해 함정수사는 적법하다는 입장으로 실체형벌법규의 입법자는 수사기관에 의하여 창출된 범죄행위까지 처벌할 것을 상정하지 않은 점을 논거로 한다(실체법적 접근). 이에 따르면, 피고인이 우월적 증명(preponderance of evidence)으로 수사기관에 의한 함정설정을 입증하면, 검찰 측이 합리적 의심이 해소될 정도로(beyond reasonable doubts) 피고인의 사전 범행의사를 입증하는 공방(攻防)구조를 뛴다. 문제는 피고인의 사전 범행의사 입증에 과거 범죄경력, 악성격, 평판, 취향 등 부당한 편견을 야기할 수 있는 성격·유사사실증거 등이 원용되며, 피고인의 심리적 상태라는 모호한 기준에 의존하는 점 등의 문제가 제기된다. 반면, 객관적 기준은 entrapment defense는 위법한 수사의 제어를 목적으로, 위법한 수사관행을 법원이 사후적으로 승인할 수 없는 점에서(절차법적 접근), 평균적 일반인을 상정, 수사기관의 구체적 함정설정행위를 고려, 범행의사를 갖지 않은 자가 범행에 이를 정도의 실질적 위험(substantial risk)의 여부를 기준으로 한다(Model Penal Code §2.13). 객관적 기준에 의하면 주관적 기준의 문제점은 어느 정도 해소되지만, 실질적 위험역시 모호한 기준이며, 상습적 범죄자에 대한 대처, 범행의사여부를 전적으로 무시하고 수사기관의 함정설정에 실질적 위험이 없다고 판단하는 예와 같이 오히려 부당하게 함정수사가 적법한 것으로 판단될 여지가 대폭 확장될 수 있는 문제점 등이 지적된다. 한편, 우편에 의한 아동포르노물의 유통과 관련(Jacobson v. United States503 U.S. 540, 112 S.Ct. 1535, 118 L.Ed.2d 174(1992)), 미연방대법원은 종전 주관적 기준과 달리, 피고인의 사전 범행의사판단에 수사기관의 함정설정과정, 범행에 개입형태 및 기간 등을 고려하여 객관적 기준을 일부 수용하여 소위 절충적 기준을 취한 바 있다. 3. 위법한 함정수사에 대한 구제 위법한 함정수사(범의유발형)의 구제와 관련, 실체법적 접근에서 ① 가벌적 또는 실질적 위법성이 조각되어 무죄판결을 하여야 한다는 견해(신양균, 형사소송법, 서울 : 법문사, 2000, 70면), 절차법적 접근에서 ② 위법한 수사방법으로 국가가 처벌적격을 상실하여 면소판결을 하여야 한다는 견해, ③ 위법한 수사에 의한 공소제기로 공소기각판결을 하여야 한다는 견해(백형구, 형사소송법강의 제8정판, 서울 : 박영사, 2001, 365면), ④ 위법한 함정수사에 의한 증거를 위법수집증거로 증거능력을 부인하여야 한다는 견해 등이 제시되는데, ④의 입장(可罰說. 이재상, 전게서, 179면; 石神千織, 搜査節次におけるおとり搜査, 警察學論集 第58卷 9號, 2005, 164-165頁)은 ①설에 대하여는 위법한 함정수사라도 범죄성립요건이 갖추어진 이상, 무죄판단은 곤란하고, ②설에 대하여는 위법한 함정수사가 명문의 면소사유에 해당하지 않고, ③설에 대하여는 위법한 수사에 따른 공소제기 시, 공소기각판결을 한다는 명문규정이 없고, 수사, 공판절차는 독립성을 갖는 점에서 수사절차의 위법이 공소제기에 그대로 인계되지 않는 점(종래 한국 및 일본의 판례 역시 수사절차의 위법과 공소제기효과를 분리시키는 입장을 일관하였다. 대법원 1992.4.24. 선고 92도256 판결 등; 最判昭和41·7·21刑集20卷6號6767頁, 大阪高判昭和63·4·22判タ680·248頁 등) 등을 논거로 비판한다. 그러나 수사, 공판절차가 전혀 무관계한 것은 아니고, 적정절차원칙, 피의자·피고인의 기본권보호라는 점에서 수사절차의 위법이 공소제기효력에 영향을 미친다는 이론적 구성은 충분히 가능하고, 정책적 필요성면에서도 위법수집증거배제법칙과 별도로 수사절차에 중대한 위법이 게재된 때는 이에 따른 공소제기에 대하여 공소기각판결(형소법 제327조 2호)을 할 수 있다고 하겠다(福井厚, 前揭書, 228-229頁). 참고로, 일본 하급심판례 중에 적정절차위반의 함정수사에 따른 공소제기가 무효화될 수 있다고 판시한 예도 있다(東京高判昭和57·10 ·15判時1095號155頁). 4. 대상판례의 의의 방어방법으로 함정수사의 유용성에 대한 의문은 ① 기존 관련판례가 수사기관의 함정설정측면보다는 피고인의 범행의사라는 심리적 상태에 주안을 두어, 대부분 사례가 기회제공형으로 판단되었고, ② 통상 함정수사의 원용 시, 피고인의 유죄인정이 논리적 전제가 되는 점 등에 주로 기인한다. 대상판례는 피고인의 범행의사 고려 시, 범행자금 및 구체적 범행방법제시 및 대가제공 등 수사기관이 범행의 전 과정에 적극 개입한 점을 고려, 위법한 함정수사(범의유발형) 가능성을 지적하여 종래(주관적 기준)와 달리 수사기관에 의한 범행유발의 실질적 위험성을 고려(객관적 기준), 대법원이 판단한 최초의 위법한 함정수사사례라는 점에 의의가 있다(절충적 기준). 아울러, 위법한 함정수사에 따른 공소제기 효과와 관련, 공소제기가 법률의 규정에 위배되어 공소기각판결을 한 원심을 지지하여, 수사절차의 위법과 공소제기효과를 분리하던 기존시각에 변화를 추측케 한다. 장래 판례축적과 함께, 함정수사의 한계에서 수사기관의 함정설정과 관련한 구체적 판단기준과 함께 어떠한 경우에 수사절차의 위법이 공소제기의 효과에 연계될 수 있는지, 추가적 분석이 필요할 것이다.

1. 대상판결의 사건의 개요 및 소송의 진행 위증교사 대상이 된 민사사건은 B(원고)가 피고인의 처 A(피고)에게 부개동 토지에 대하여 담보목적으로 명의신탁하였다고 주장하면서 그 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기한 사건이었다. 피고측은 차용금에 대한 일부변제조로 대물변제한 것이라고 항변하였다. 피고인의 4촌매형인 갑이 피고인에게 B가 위 민사사건의 제1심 증인이었던 신모씨에게 써준 각서(B가 위 민사소송에서 승소하면 그 부개동토지의 일부를 신모씨에게 준다는 내용)를 보여 주면서 도와주겠다고 말했고, 이에 피고인은 변호사에게 문의한 후 갑에게 증언을 하여 달라고 부탁한 다음 갑과 함께 증언내용을 의논하기 위하여 변호사 사무실에 찾아가 변호사와 면담하여 사실관계를 이야기하였다. 변호사는 위 면담내용을 토대로 증인신문사항을 작성하기로 하였다. 피고인은 변호사 사무실에서 증인신문사항이 완성되자 갑과 함께 변호사 사무실로 가서 완성된 증인신문사항을 읽어 본 후 갑이 1991. 8.30. 14:00경 서울민사지방법원 90나1464호 소유권이전등기청구 사건의 증인으로 출석하여 “증인은 원, 피고 사이에 금전거래가 있었고 동 계산을 청산하면서 이 건 부동산을 원고가 피고에게 차용한 금원의 변제조로 등기를 넘겨 준 것으로 알고 있다.”는 취지의 증언을 하게 되었다. 그러나, 이번에는 갑이 B에게 위 증언에 즈음하여 피고인으로부터 4차례에 걸쳐 합계 145만원 상당의 금원을 지급받았고, 150만원을 차용하여 주었기 때문에 피고인에게 유리하도록 허위증언을 하였다고 고백하자 B가 피고인을 위증교사로 고소하였다. 제1,2심에서는 B와 갑의 진술이 받아들여져 피고인에게 유죄가 선고되었으나, 대법원에서는 갑의 진술이 일시 및 장소에 따라 바뀌어 일관성이 없으며 이 사건에 관여하고 증언을 하게 된 경위, B가 피고인을 고소하게 된 경위 등에 비추어 믿기 어렵고, 위 금원 지급이나 차용도 이 건 증언과는 아무런 관련이 없다며 무죄취지로 파기환송하였다. 2. 문제의 제기 및 쟁점 대상판결의 사안에는 변호사의 일상적인 변론활동과 관련하여 증인의 사전면담과 변호사의 위증교사에 대한 일부 사실관계가 언급되어 있으므로 이에 관한 논의를 제기하는 측면에서 대상판결을 평석하고자 한다. 변호사의 위증교사에 관하여는 아직 공간된 판결례는 없으나, 국내외적으로 최근 변호사의 증인사전면담과정에서 위증교사의 혐의가 있다는 이유로 기소된 사례가 일부 발견되고 있다.(대전지방법원 O 변호사에 대한 위증교사 사건, 제주지방법원 K 변호사 등에 대한 위증교사 사건)(이웃 일본의 경우도 최근 김경부 변호사의 위증교사 사건, 야스다 요시히로 변호사 강제집행방해 사건에 대한 무죄판결 등이 있다.) 3. 평석 가. 우리나라와 세계 각국의 예를 보아도 변호사의 증인 사전면담은 금지되어 있지 않다. 종종 변호사가 증인으로 예정된 자에 대하여 사전면담이 금지된 것으로 인식하는 법조인들이 있다. 그러나, 각 국의 윤리규정에 따르면 변호사의 증인 사전면담이 전부 허용되어 있고, 우리나라의 경우도 원칙적으로 허용된다는 입장에서 특별한 금지규정을 두고 있지 않다. 통상 변호사는 대향적 소송구조하에서 세가지 의무가 있다고 한다. 첫째, 고객이 사건에 관하여 알고 있는 모든 정보들을 정확히 파악하여야 할 의무, 둘째 고객이 제공하는 모든 사실들에 관하여 최대한 비밀을 지킬 의무, 그리고 셋째로 재판부에 대하여 솔직하게 소송을 수행할 의무가 있으며, 이 세가지 의무는 종종 충돌(Trilemma)하는 경우가 있다. 이처럼 변호사가 증인을 사전에 면담하여 사실관계를 확인하는 것은 변호사의 사실관계 조사활동의 일환으로 변론권의 중요한 내용이다. 나. 그러나, 변호사가 사전면담의 과정에서 위증교사하는 행위는 금지되어 있다. 변호사는 고객을 대리하는 이외에도 공정한 재판을 실현하는데 협력할 의무가 있다. 따라서, 증인에 대한 사전면담이 허용된다고 하더라도 그 면담의 기회에 적극적으로 증인으로 하여금 거짓 증언을 하도록 교사하거나 방조하는 행위는 허용되지 아니한다.(이를 변호사의 진실의무라고 일컫기도 한다.) 이때, 거짓은 객관적으로 진실에 반하는 것인가 여부까지는 요구하지 않고, 다만 변호사가 주관적으로 거짓이라고 인식하는 사실에 관하여 증언하도록 요구하는 행위를 일컫는 것으로 봄이 타당하다. 그 이유는 우리나라의 소송제도가 쌍방 당사자가 서로 자신의 진실이라고 믿는 사실들에 기초하여 주장, 입증활동을 수행하고, 상대방은 그 주장에 관하여 반론, 반증등을 제시하도록 한 다음 제3자적 입장에 있는 재판부가 그 입증자료들에 기하여 판정을 하도록 하는 대향구조적 소송시스템을 취하고 있기 때문이다. 변호사의 증인 사전면담과 위증교사는 법리적 측면에서는 매우 간단하나, 실무상으로 어느 정도까지 적법하고 어느 정도는 위법한지 많은 의문이 있을 뿐만 아니라, 많은 경우 증거가 없어 억울하게 위증교사의 책임을 지는 경우가 많으므로 변론활동에 주의가 요구되는 것이다. 그러므로, 변호사는 증인 사전면담시 되도록 다음과 같은 절차를 거치는 것이 좋다고 판단된다. 첫째, 증인예정자이외에도 제3자를 입회시킨 가운데 증인예정자의 진술을 청취하고, 둘째 증인예정자를 사전 면담할 때, 먼저 허위의 증언을 하면 안되고, 진실만을 이야기하여야 한다는 점을 증인에게 반드시 주지시키고, 셋째 증인예정자 면담결과를 기록해 두고, 그에 기하여 증인신문사항을 작성한 후에는 반드시 증인예정자에게 이를 보여 주면서 그 진정성에 관하여 확인을 받아 두는 것이 사후의 논란을 잠재우고 증거를 확보하기 위하여 필요하다. 다. 변호사가 선임된 상대방에 대한 접촉 미국이나 일본의 각 윤리규정에 보면, 변호사가 선임되어 있는 상대방에 관하여는 그 변호사의 승락을 받지 않으면, 접촉하여서는 아니된다. 우리나라의 관련규정에는 이에 관한 명시적인 규정이 없으나, 우리의 경우에도 가급적 그 취지를 살펴 접촉하지 아니하는 것이 옳다. 4. 결론 향후 검찰의 수사관행의 변화에 따라서는 형사사건의 변호인들이 증인 사전면담과 관련하여 위증교사 혐의로 수사되어 기소되는 사례가 늘 것으로 보이는데, 이러한 경우 과연 어떠한 경우 위증교사가 되며 어떠한 경우 적법하게 되는가에 관하여 여러가지 논란이 예상된다. 그러함에도 불구하고 우리나라의 변호사법이나 그 시행령, 기타 윤리규정 등에서는 이러한 경우에 관한 구체적인 지침을 제시하지 못하고 있으므로 우리나라의 경우에도 변호사협회 차원에서 그런 경우를 예상하여 확실한 기준을 마련하여 제시하여 줌으로써 변호사들의 변론활동의 영역을 보호해 주어야 할 것이다.

I. 사실관계 요지 피고인 甲은 2003년 12월 새벽 공범 乙과 함께 부산의 한 술집에 들어가 진열장에 있던 시가 1백62만원 상당의 양주 45병을 바구니에 나눠 담던 중 술집종업원들에게 붙잡히자 손을 깨무는 등 폭행한 혐의로 기소되었다. II. 판결이유 [다수의견] “피해자에 대한 폭행·협박을 수단으로 해 재물을 탈취하고자 했으나 그 목적을 이루지 못한 자가 강도미수죄로 처벌되는 것과 마찬가지로, 절도미수범인이 폭행·협박을 가한 경우에도 강도미수에 준하여 처벌하는 것이 합리적이라 할 것이다. 만일 강도죄에 있어서는 재물을 강취해야 기수가 됨에도 불구하고 준강도의 경우에는 폭행·협박을 기준으로 기수와 미수를 결정하게 되면 재물을 절취하지 못한 채 폭행·협박만 가한 경우에도 준강도죄의 기수로 처벌받게 됨으로써 강도미수죄와의 불균형이 초래된다. 준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수여부는 절도행위의 기수여부를 기준으로 판단해야 한다.” [별개의견]“절도미수범이 체포면탈 등을 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 경우에 이를 준강도죄의 기수범으로 처벌할 수 없다고 보는 점에 있어서는 다수의견과 견해를 같이 하지만 절취행위의 기수여부만을 기준으로 준강도죄의 기수여부를 판단해야 한다는 다수의견의 견해에는 찬성할 수 없다. 폭행·협박행위 또는 절취행위 중 어느 하나라도 미수에 그쳤다면 이는 준강도죄의 미수범에 해당한다고 봐야 한다.” [반대의견]“준강도죄의 주체는 절도이고 여기에는 기수는 물론 형법상 처벌규정이 있는 미수도 포함되는 것이지만, 준강도죄의 기수·미수의 구별은 구성요건적 행위인 폭행 또는 협박이 종료됐는가 하는 점에 따라 결정된다고 해석하는 것이 법규정의 문언 및 미수론의 법리에 부합한다.” III. 판례평석 1. 준강도죄는 절도범이 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 성립한다(형법 제335조). 이 죄는 절도에 폭행·협박이 부가된다는 점에서 절도죄와 위법성이 다르며 오히려 강취강도와 비슷한 점이 인정된다. 그러나 이 죄의 폭행·협박은 타인의 재물에 대한 점유를 획득하기 위한 수단이 아니라 이미 획득한 점유의 保持 내지 防禦에 기여한다는 점에서 강취강도와 다른 특성을 갖고 있다. 절도범인이 실제로 발각되었거나 발각되었다고 잘못 생각함으로써 폭행·협박으로 나아갈 수 있는 특별한 위험상황이 존재하고 이 상황에서 도출될 수 있는 행위자의 위험성과 행위의 불법성이 준강도를 강도에 준하여 취급하게 할 수 있는 형사정책적 근거가 된다. 2. 준강도의 행위주체는 정범성을 지닌 절도범인이라는 데에 이견이 없다. 따라서 절도죄의 공동정범은 주체가 될 수 있지만 절도죄의 교사범이나 방조범은 주체가 될 수 없다. 정범은 단순절도이건, 야간주거침입절도이건, 특수절도이건, 상습절도이건 불문한다. 그리고 본조의 절도는 기수·미수범을 불문한다(다수설·대법원 1990.2.27 선고, 89도2532 판결). 3. 그런데 절도가 미수인 경우 준강도도 미수가 될 것인지 아니면 기수가 성립할 것인지가 문제된다. 지난 1995년 형법개정시 준강도죄의 미수범을 처벌하는 규정이 신설되었으나(제342조) 준강도죄의 미수·기수의 구별기준에 관하여는 명확한 기준이 설정되지 않아 현재 학설이 대립하고 있다. 이번 대법원 판결은 이 문제에 대한 종래의 견해를 변경하면서 그 기준을 명확히 하였다는 점에서 의미가 있다. 학설을 살펴보면 다음과 같다. (1) 竊取行爲標準說은 재물절취의 기수·미수 여부에 따라 구별해야 한다는 견해로서 폭행·협박이 가해졌더라도 절도가 미수이면 준강도도 미수가 된다고 한다. 주된 이유로는 준강도도 재산범인 이상 강도와 마찬가지로 재물성취의 성부에 따라 기·미수를 구별해야 한다는 점, 만약 폭행·협박을 기준으로 삼게되면 절도의 미수범이 폭행·협박을 한 경우 준강도의 기수로서 강도죄의 기수에 준해 처벌받게 되는 반면, 강도범이 폭행·협박을 하였으나 재물의 강취에 성공하지 못한 경우에는 강도죄의 미수로 처벌을 받게 되어 형의 불균형이 생긴다는 점을 든다. (2) 暴行·脅迫行爲標準說은 폭행·협박의 기수·미수 여부에 따라 결정해야 한다는 견해로서 그동안 판례의 입장이기도 하다(대법원 1964.11.24 선고, 64도504 판결; 1969.10.23 선고, 69도1353 판결). 이 견해는 절도가 기수이더라도 폭행·협박이 기수에 이르지 못하면 준강도의 미수가 성립한다고 한다. 그 논거로는 준강도는 강도죄와 행위구조가 다르다는 점, 본죄의 구성요건행위가 폭행·협박이기 때문에 기수·미수의 기준도 당연히 폭행·협박에서 찾아야 한다는 점, 절취행위표준설을 취하게 되면 절도의 미수단계에서 폭행·협박을 한 경우 항상 준강도의 미수만 성립하게 되어 부당하다는 점을 든다. (3) 綜合說은 준강도죄는 절취행위와 폭행·협박이 결합되어 있는 범죄이기 때문에 절취행위의 기수·미수와 폭행·협박의 기수·미수 양자를 모두 기준으로 삼아 판단해야 한다는 입장이다. 여기서 폭행·협박의 미수란 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 한다(임웅, 개정판 형법각론, 325면; 오영근, 형법각론, 425면 참조). 종합설에 따르면 절도가 기수이더라도 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우라던가, 상대방의 반항을 억압하는 폭행·협박이 행해졌더라도 절도가 미수에 그친 경우에는 모두 준강도죄의 미수가 성립한다. 따라서 절도의 기수범이 폭행·협박하여 상대방의 반항이 억압된 경우에만 준강도의 기수가 성립하게 된다. (4) 判例 중의 다수의견은 ‘절취행위표준설’을 따르면서 “이와 달리 절도미수범이 체포를 면탈하기 위해 폭행을 가한 경우 준강도의 미수로 볼 수 없다고 한 종전 대법원 64도504, 69도1353 판결 등은 변경하기로 한다”라고 하여 입장변경을 분명히 하였다. 반면 별개의견은 절취행위의 기수 여부와 폭행·협박행위의 기수 여부를 모두 고려하여 판단해야 한다는 입장에서 ‘종합설’을 따르고 있다. 그리고 반대의견은 준강도죄의 구성요건행위인 폭행·협박행위의 종료 여부에 따라 전체 준강도죄의 기수·미수를 구별해야 한다고 하여 ‘폭력·협박행위표준설’을 따르고 있다. 4. 이상의 견해들을 검토해 보자. (1) 우선 준강도가 강도와 불법적 유사성을 갖고 재산범죄의 속성을 본질로 하는 한 재물취득의 성부를 기수판단에 있어서 고려하지 않는 것은 불가하다고 해야 한다. 강도죄와 형의 균형을 맞추기 위해서도 재물취득의 성부는 반드시 고려되어야 한다. 강도의 경우 재물취득에 성공하지 못하면 미수로 처벌됨에 반해 강도에 준해 처벌되는 준강도는 재물의 취득에 실패했음에도 불구하고 기수로 처벌된다면 쉽게 납득할 수 없는 형의 불균형이 발생하기 때문이다. 따라서 재물취득의 성부는 준강도의 기수·미수 여부를 판단함에 있어 반드시 고려되어야 할 기준이고, 이런 점에서 폭행·협박만을 기준으로 삼는 견해에는 찬동할 수 없다. (2) 한편 준강도죄의 구성요건행위가 폭행·협박임에도 기수·미수의 구별기준을 재물취득의 성부에서 찾는 것은 모순이라는 지적이 있다. 이러한 지적은 분명 설득력이 있다. 따라서 ‘폭행·협박행위표준설’이나 ‘종합설’이 폭행·협박 자체의 기수·미수 여부를 판단기준으로 고려하는 것은 잘못된 착상이 아니다. 그러나 양 견해가 주장하는 폭행·협박의 기수·미수의 개념을 살펴보면 이 견해는 더 이상 유지될 수 없음을 어렵지 않게 알 수 있다. 구체적으로 ‘종합설’은 폭행·협박의 기수를 폭행·협박에 의해 상대방의 반항이 억압된 경우 그리고 미수는 폭행·협박을 하였으나 상대방의 반항이 억압되지 않은 경우를 의미한다고 말하고 있다(임웅, 앞의 책, 325면; 오영근, 앞의 책, 425면 참조). 그런데 협박죄의 미수는 협박행위에도 불구하고 상대방이 공포심을 갖지 않아 의사결정의 자유가 침해되지 않은 경우에 성립하는 것으로 이해할 수 있고 형법에도 미수범 처벌규정(제286조)을 두고 있으므로 이러한 개념정의에 따르더라도 큰 문제는 없다. 그러나 폭행죄는 단순거동범·형식범의 성질을 갖기 때문에 물리력의 행사가 있는 이상 즉시 기수가 성립하고 미수범의 성립은 생각할 수 없다. 당연히 형법도 폭행에 대해서는 미수범처벌 규정을 두고 있지 않다. 그런데도 종합설이 준강도죄의 성립과 관련하여 폭행의 미수를 고집한다면 이는 형법에 없는 새로운 개념을 신설하는 것이 된다. 그리고 종합설이 폭행·협박으로 상대방의 반항이 억압된 경우(항거불능의 상태가 야기된 경우)에만 기수로 하겠다는 주장도 설득력이 없다. 강도죄와는 달리 준강도에서의 폭행·협박은 재물강취의 수단이 아니기 때문에 반드시 폭행·협박으로 인한 피해자의 반항억압과 그에 기초한 재물취득의 성취라는 인과고리를 필요로 하지 않는다. 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度 폭행·협박이 행해지고 그로 인해 재물점유의 保持나 防禦에 성공했으면 족하지 이러한 결과가 반드시 상대방의 반항이 억압됨으로 인해 야기된 것임을 요구하지는 않는다는 것이다. 예컨대 절도범인이 高强度의 폭행·협박을 하였으나 피해자가 끝까지 반항하는 경우에도 결국 피해자의 추격을 뿌리치고 재물을 취득한 채 도주에 성공하였다면 준강도죄의 기수로 보는 것이 타당한 것이다. 판례도 역시 “준강도죄에 있어서의 폭행이나 협박은 상대방의 반항을 억압하는 수단으로서 일반적 객관적으로 가능하다고 인정하는 정도의 것이면 되고 반드시 현실적으로 반항을 억압하였음을 필요로 하는 것은 아니다.”라고 하여 같은 입장을 보이고 있다(대법원 1981.3.24 선고, 81도409 판결). 이러한 이유 때문에 이번 판결 중의 반대의견은 폭행·협박의 기수·미수 구별을 반항의 억압 여부가 아니라 폭행·협박행위의 종료 여부로 판단하고 있다. 그러나 이 견해를 따르더라도 역시 폭행은 물리력의 행사(이 사건에서 손을 깨무는 것)와 동시에 기수가 되기 때문에 미수의 성립은 생각하기 어렵다. 협박은 다른 사안의 경우(예컨대 편지에 의한 협박)에는 이론상 행위의 미종료를 생각할 수 있으나 절도현장에서의 급박한 상황에서 상대방에게 해악을 고지하는 협박행위에 행위의 미종료를 상상하기는 사실상 어렵다 할 것이다. (3) 결론적으로 준강도에서는 절도범인에 의한 高强度의 폭행·협박이 있으면 구성요건 행위자체는 항상 기수가 되고 사실상 기수·미수의 구별문제는 발생하지 않는 것으로 보는 것이 옳다. 다시 말해 준강도에 있어서의 폭행·협박은 객관적으로 상대방의 반항을 억압할 정도의 高强度인가 여부에 따라서 준강도의 성립을 좌우하는 성립요건으로는 의미가 있어서도, 준강도의 기수·미수를 구별하는 기준으로서는 아무 의미가 없다는 것이다. 이러한 점들을 고려하면 이번 대법원 판결(다수의견)이 재물취득의 성부를 기준으로 준강도의 기수·미수 여부를 판단하면서 절도가 미수인 경우 준강도의 미수성립을 인정한 것은 타당한 결정이었다고 평가할 수 있다.

Ⅰ. 사건의 개요 피해자가 1997. 12. 4. 14: 30 경 자신의 주거지에서 경막 외 출혈상을 입고 병원으로 후송되어 혈종제거수술을 마친 후 인공호흡기를 부착하였으나, 피해자의 처가 경제적 부담을 빌미로 피해자의 퇴원의 허용을 계속 요구하였다. 이에 치료를 담당하였던 의사들은 수차례에 걸쳐 피해자의 상태에 비추어 지금 퇴원하면 죽게 된다는 이유로 퇴원을 극구 만류하였으나 피해자의 처가 퇴원을 고집하여 귀가서약서에 서명하게하고 피해자의 퇴원을 위한 조치를 취하였으며, 퇴원 후 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하자 5분후 피해자는 사망하였다. Ⅱ. 법원의 판단 1. 1심법원(서울남부지원 1998. 5. 15. 선고 98고합9 판결)은, 의료행위의 중지가 곧바로 환자의 사망이라는 중대한 결과를 초래하는 경우에 있어서는 환자의 생명을 보호할 의무가 우선하여 환자의 퇴원 요구에도 불구하고 환자를 보호하여야 할 지위나 의무가 종료되지는 아니하고, 의료행위의 중지가 부작위에 의한 살인이라는 결과에 이를 수 있다고 하며, 의사들에 대하여 부작위에 의한 살인죄 공동정범 인정하였다. 2. 2심법원(서울고등법원 2002. 2. 7. 선고 98노1310)은, 의사들이 정범인 피해자의 처가 피해자를 퇴원시켜 치료행위를 중단하고 인공호흡기 또는 인공호흡 보조장치를 제거하여 사망에 이르게 하는 행위를 인식하고 이에 협조한 점에 비추어 볼 때 정범의 고의가 없고 방조행위로 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 작위에 의한 살인죄 방조범 인정으로 인정하였다. 3. 대법원은, 피고인들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이나, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요한데, 피고인들에게는 공동정범의 객관적 요건인 이른바 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다고 하며 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로써 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다고 판시하였다. Ⅲ. 평석 1. 문제의 제기 이른바 의학적 충고에 반한 퇴원요구에 응한 의사들에 대해 살인죄를 인정한 1심 법원의 판결은 의료계에 경악을 금치 못할 충격을 주었다. 그로부터 2여년이 지난 뒤에 2심법원의 판결이 내려졌지만, 2심법원에서도 의사들의 무죄주장은 관철되지 않았다. 그리고 그로부터 2년이 지난 지금 대법원에서 피고인과 검찰의 각 상고를 기각하고 2심법원의 판결을 유지하는 판결을 하여 사건은 일단락이 된 듯하나 그 파장은 여전히 계속되고 있다. 이 사건에서 퇴원을 요구한 피해자의 처에 대해 부작위에 의한 살인죄의 정범을 인정한 점 및 그 퇴원요구에 응한 의사들에게 계속치료의무를 인정한 점에서는 법원의 태도가 일치되어있다. 하지만, 치료를 중단하고 퇴원조치를 취한 의사들의 형사책임의 내용에 관한 한 1심법원과 상급법원은 서로 결론을 달리하고 있다. 각 법원이 작위/ 부작위 그리고 정범/공범에 대해 서로 상반된 태도를 보이고 있는 것은 어디에 기인하는가를 검토해 본다(피해자의 처에 대해 법원은 ‘부작위에 의한 살인죄의 정범’의 죄책을 지우고 있고, 인턴의사에 대하여는 무죄를 선고하였는 바, 여기에서는 논외로 한다). 2. 의사들의 치료중단 및 퇴원조치의 작위/ 부작위성 이 사건에서 피해자의 처의 집요한 퇴원요구에 응하여 피해자에 대한 치료를 중단한 의사들의 조치에 대해 1심법원에서는 이를 부작위로 보았지만, 상급법원(항소심과 대법원)에서는 이를 작위로 보았다. 가. 1심법원에서는 의사들의 치료중단조치를 부작위로 파악한 결과 환자에 대한 의사의 계속치료의무(보증인의무)가 있는지 여부가 문제되나, 형법 제18조는 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험 발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생한 결과에 의하여 처벌한다”고 규정하여 부작위에 의한 처벌을 가능하게 하고 있고, 의사의 보증인적 의무는 의료법 제16조(진료의 거부금지) 제2항과 응급의료에관한법률 제6조등의 규정에 의한 법령, 계약, 공동체간 부조의무, 선행행위로 인한 위험원(危險源)에 대한 안전 책임 등에 근거하여 발생할 수 있는 것으로 보여진다. 나. 각 법원 판결내용 (1) 1심법원은 “사망의 원인은 인공호흡보조장치의 뇌간압박에 의한 호흡곤란이고, 인공호흡보조장치의 제거라는 행위만이 아니라 이를 포함한 전체행위를 규범적으로 평가해야 한다” 고 하면서 의사들의 행위를 부작위로 평가하였다. 그 근거로서 “의사들은 피해자에 대한 뇌수술을 담당하고 있었고, 피해자의 상태와 회복가능성, 치료를 중단하고 퇴원을 시킬 경우 피해자가 호흡이 어렵게 되어 사망하게 된다는 사실을 알고 있었으므로 계속적인 치료를 함으로써 피해자의 생명을 보호하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 피해자의 퇴원을 지시하여 피해자에게 부착된 인공호흡보조장치를 제거하여 피해자로 하여금 뇌간압박에 의한 호흡곤란으로 사망에 이르게 하여 살해”하였음을 들고 있다. (2) 이에 반해 상급법원은 퇴원요구에 응한 의사들의 행위에 대하여, “퇴원결정과 치료행위의 중단은 한 개의 사실관계의 양면으로 상호결합 되어있는 것인데, ...의사들에 대한 비난은 의사들이 적극적으로 치료행위를 중단한 점에 있다기 보다는 피해자 처의 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 한 점에 집중되어야 할 것이고, 피고인들의 치료중단이라는 부작위 측면에서 보더라도 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이라고 보기 어렵고... 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처가 피해자의 치료를 중단시켜 살해하는 행위에 대하여 피해자에 대한 퇴원조치를 함으로써 그 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (3)소결 위 상급심판결이 결론에 이르는 과정 중 “ 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살인이라고 하는 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이 아니다”라고 설정하는 것은 과연 의사의 치료중단이라는 부작위가 작위에 의한 살해와 동가치성 내지 상응성을 결하는 부작위인가 하는 점에 대하여는 의문이 생긴다. 그리고, 항소심법원은 행위자의 행위에 나타난 비난의 중점이 작위에 있으면, 작위, 부작위에 있으면 부작위라는 구별법을 따르고 있는 것으로 보이는 데, 비난의 중점은 퇴원요구에 응할 수밖에 없어서 퇴원조치를 취한 행위(작위)에 있다고 하기보다는 계속 치료할 의무를 가진 자가 퇴원 요구에 응하여 치료를 중단한 행위(부작위)에 있다고 볼 수 도 있다. 퇴원요청을 받아들여 퇴원조치를 취하는 사실 그 자체는 철저하게 중립적인 사실이다. 퇴원조치는 환자가 회복된 경우에도 내려질 수도 있는 것이기 때문에 퇴원조치 그 자체보다는 계속 치료해야할 자에 대한 치료중단, 즉 부작위에 대해 그 비난이 집중되는 것이라고 말해야 할 것이다. 3. 치료중단행위의 정범/ 공범의문제 이 사건에서 1심법원은 치료중단조치를 취한 의사들과 퇴원요구를 한 피해자의 처를 살인죄의 공동정범으로 인정하였다. 그러나 상급심법원(항소심과 대법원)은 퇴원 요구를 한 피해자의 처에 대하여는 살인죄의 정범을 인정하였지만, 치료중단조치를 취한 의사들에 대하여는 피해자의 처의 살해행위에 대한 방조범으로 인정하였다(형법 제 30조는 공동정범을, 제31조는 교사범을, 제32조는 방조범을 각 규정하고 있음). 가. 학설, 판례 정범과 공범을 구별하는 학설로는 객관설, 주관설, 행위지배설등이 있다. 오늘날, 정범과 공범의 구별을 위해서는 주관적측면과 객관적 측면을 종합적으로 고려하는 이른 바 행위지배설을 취하는 것이 통설이다. 우리 대법원은 공동정범과 방조범의 구별에 관해서 기능적 행위지배설을 취하고 있는 것으로 보인다. 기능적 행위지배설에 의하면 범죄의 실현에 나아갈 때 그 실현의 여부를 좌우할 수 있을 정도의 장악력을 가지고 있는 가에 따라 정범과 공범을 구별한다. 나. 상급심판결 내용 (1) 항소심은 “...의사들은 피해자를 퇴원시킬 당시 피해자의 처가 피해자에 대한 보호의무를 저버려서 그를 사망에 이르게 하리라는 사정을 인식하고 있었을 뿐, 나아가 그러한 결과의 발생을 용인하는 내심의 의사까지는 없었다 할 것이어서 정범의 고의를 인정할 수 없으므로 의사들의 행위는 부작위에 의한 살해행위가 아니라 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위 실행을 용이하게 한 작위의 방조행위로 봄이 상당하다”고 판시하고 있다. (2) 그리고, 대법원은 “... 의사들은 피해자의 담당의사로서 피해자의 퇴원을 허용하는 행위를 통하여 피해자의 생사를 민법상 부양의무자요 1차적인 보증인의 지위에 있는 피해자의 처의 추후 의무이행 여부에 맡긴 데 불과한 것이라고 하겠고, 그 후 피해자의 사망이라는 결과나 그에 이르는 사태의 핵심적 경과를 의사들이 계획적으로 조종하거나 저지, 촉진하는 등으로 지배하고 있었다고 보기는 어려우므로 공동정범의 객관적 요건인 이른바, 기능적 행위지배가 흠결되어 있다고 보는 것이 옳다. 따라서, 의사들이 피해자의 처의 부작위에 의한 살인행위를 용이하게 함으로서 이를 방조하였을 뿐이라고 본 원심의 판단은 결론에 있어 정당하다”고 판시하고 있다. 다. 소결 (1) 항소심판결의 내용은 주관설의 입장에서 의사들에게 정범의 고의를 인정할 수 없는 이유로서 “의사들이 치료를 중단한 것이 아니라는 점”과 “피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인이 없었기 때문이라는 점”을 내세우고 있다. 그러나, 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 부정한다고 해서 이것을 정범의 고의를 부정하고 이를 토대로 방조범과 같은 공범의 고의로 인정할 수 있는 근거로 삼을 수는 없다. 교사범이나 방조범과 같은 공범의 고의가 인정되기 위해서도 교사 또는 방조에 대한 인식 및 용인 뿐만 아니라 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 인식 및 용인 즉 정범의 고의가 있어야 하기 때문이다(2중의 고의). 따라서, 살인죄의 구성요건적 실현에 대한 의욕 내지 용인이 부정되면 정범의 고의 뿐만아니라 공범의 고의까지 부정되어야 하고 피고인들은 결국 과실범으로 되고 과실에 의한 방조는 인정되지 않기 때문에 불가벌이 되어야 한다. 그리고, 이 사건에 있어 퇴원하게 되면 환자가 사망할 것으로 예견하였던 자가 환자를 퇴원시키면서 환자가 사망할 것이라는 결과에 대해 의욕 또는 용인 의사가 없었다고 할 수는 없다. 이러한 점에 대하여 대법원도 “...의사들이 비록 피해자의 처의 요청에 의하여 마지못해 치료를 중단하였다고 하더라도 그 당시 피해자의 사망이라는 결과 발생에 대한 미필적인식 내지 예견마저 없었다고 보기는 어려우므로 의사들에게 정범의 고의가 없다고 본 원심의 판단은 잘못된 것이다”고 판시하여 정범의 고의를 인정하였다. 의사들에게 방조범을 인정하기 위해서라도 의사들이 피해자의 사망에 대한 의욕 또는 용인을 하였다고 하여 미필적 고의가 긍정되어야 하는 것이다. (2) 대법원 판결은 의사들에 대한 정범의 고의는 인정하면서도 공동정범의 객관적 요건인 기능적 행위지배가 흠결되어 있다는 이유로 의사들을 방조범으로 보았다. 이 사건의 경우 피해자의 처와 의사들 중 누가 행위지배를 하고 있는 가를 검토하여 보면, 퇴원요구를 한 피해자의 처가 피해자의 사망에 대한 의욕을 가지고 아무리 강력하게 퇴원요구를 하더라도 결국 피해자의 사망이라는 결과발생은 의사들이 그에 대한 치료를 중단함으로서 야기된다. 의사들이 치료중단을 선언하고 퇴원조치를 취하지 않은 이상 피해자는 계속 치료상태에 있고 생명이 유지될 수 있을 것이며, 피해자의 처가 피해자를 작위적으로 살해하든 아니면 몰래 집으로 이동시키지 않는 한 결과발생은 당장 일어나지 않는다. 따라서, 결국은 범행의 결과발생을 좌우할 수 있는 지위에 있는 자, 즉 기능적으로 행위를 지배하는 자는 피해자의 처가 아니라 치료를 중단한 의사들이라고 할 수 있다. 대법원은 의사들이 기능적 행위지배의 흠결이 있는 것처럼 “.. 퇴원당시 자발호흡이 가능하였고, 인공호흡기의 제거나 산소공급의 중단이 즉각적인 호흡정지를 우발할 가능성이 적었던 점등에 비추어... 당시 인공호흡장치의 제거만으로 즉시 사망의 결과가 발생할 것으로 생각하지는 아니하였던 것으로 보이고...”라고 판시하고 있다. 그러나, 대법원의 위 판시는 사실확정을 편의적으로 하여 이유를 모순되게 하고 있다. 즉, 대법원은 의사들에게 정범의 고의를 인정하면서 “.. 수술 후 중환자실로 옮겨져 인공호흡기를 부착한 상태로 계속 합병증과 후유증을 치료받고 있었고 인공호흡기를 제거하는 등 치료를 중단하는 경우 종국에 사망할 가능성 내지 위험성이 있음이 예견되고 인식하고 있다”고 판시하여 인공호흡기의 제거가 사망이라는 결과가 발생할 것임을 인정하고서 다시 행위지배의 흠결이 있음을 판시하면서 위 인정사실을 부정하는 모순을 드러내고 있다. 4.결론 항소심판결이나, 대법원이 이 사건 의사들의 형사책임을 논함에 있어 어려움이 있었을 것으로 이해되나, 방조범으로 인정한 것은 의사들의 형량을 감경하기 위한 궁여지책이 아닌가 보여진다. 이 사건에 있어서는 의사들이 부작위범, 정범성을 모두 갖추고 있는 것으로 보인다. 항소심판결은 결과발생의 용인을 정범과 종범의 인정의 기준으로 해석한 잘못된 점이 있고, 대법원 판결은 의사들을 종범으로 인정하기 위하여 무리하게 사실확정을 한 것이 아닌가 하는 의문이 든다. 환자의 퇴원 요구와 치료의 계속이라는 충돌, 특히 환자의 생명이 좌우되는 경우 환자의 자기결정권과 계속적 치료의무 사이에 고민하여야 할 의사들을 위하여 이를 조정할 기구가 필요함은 당연하다. 더불어 치료를 계속하여야 할 필요성이 환자가 치료비등으로 치료를 포기하는 일이 없도록 형식적인 의료구조제도에서 더 나아가 국가적인 보호정책이 시급한 것으로 보인다.