I. 事實槪要 피고 한국외환은행은 원고 대한민국(국방부)이 프랑스의 회사로부터 무기를 수입하면서 신용장 개설을 의뢰받고, 1990. 11. 26. 취소불능신용장을 개설하였고, 원고는 그 대금의 결제에 사용할 금액을 피고에게 예치하였다. 1992. 12. 16. 피고는 통지은행인 피고의 파리지점으로부터 이 사건 신용장에 따른 선하증권등 선적서류가 첨부된 환어음을 매입하였다는 통지를 받고, 같은 달 21. 위 파리지점에 위 신용장대금을 (서류상 선적기간이 도과한 것을 이유로 지체상금을 공제하고) 수익자에게 지급하도록 지시하였고, 원고로부터 예치받은 금액으로써 신용장대금 결제를 완료하였다. 그런데 원고가 피고로부터 같은 달 29.경 송부받은 선적서류에는 선적통지, 도착항, 수하인과 관련하여 신용장조건과 문면상 불일치하는 하자가 있었다. 나중에 밝혀진 바에 의하면 선하증권은 위조된 것이며, 국방부가 주문한 물건은 전혀 선적되지 아니하였다. 그러나 원고는 선적서류를 인수한지 7-8개월이 지나서야 선적서류불일치를 이유로 피고에게 신용장대금예치금의 반환을 구하므로, 피고가 이를 거절하여 訴에 이르게 되었다. II. 大法院判決 要旨 이 사건은 우리 국방부가 무기도입과정에서 외국 회사에게 사기를 당하여 세간에 화제가 되었던 유명한 사건의 일부이다. 이 사건에 관하여 여러 건의 訴가 제기되었는데, 그 중 두 번째 대법원 판결이 바로 이 사건 판결이다. 첫번째 판결(대법원 1998. 3. 27. 선고, 97다16114 판결)에서는 원고는 대한민국으로서 같고 피고는 주택은행인데 주택은행이 승소하였고, 세번째 판결(대법원 1998. 7. 10. 선고. 97 다31304 판결)에서는 피고 상업은행이 승소하였다. 이 사건에서는 선적서류가 文面上 신용장조건과 불일치(discrepancy)하는 하자가 매우 심하여, 어느 누가 보아도 대금지급을 할 수 없는 지경이었다. 신용장은 서류의 거래이고 그 서류는 신용장 조건과 엄격히 일치하여야 한다(엄격일치의 원칙: the doctrine of strict compliance). 따라서 이 점만 본다면 이와 같은 하자를 무시하고 대금을 미리 지급한 피고의 과실이 막중하다. 그러나 원고로서도 불일치가 심각한 위 서류를 인수하고도 7-8개월간 아무런 조치를 취하지 아니하고, 오히려 서류상 선적기간이 도과한 것만을 문제삼아 遲滯償金만을 공제하고 대금을 지급하도록 피고에게 지시하였던 것이다. 이와 같이 원고가 장기간 아무런 조치를 취하지 아니한 것은 선적서류와 신용장조건의 불일치라는 하자를 추인하였거나 피고은행의 상환청구를 거절할 권리를 포기하였다고 볼 수밖에 없는 것이 아닌가 문제이다. 대법원은 다음과 같은 취지로 판시하였다. ① 신용장통일규칙(1984년 제4차개정 제16조 (b)항 내지 (e)항)상 신용장 개설은행은 수익자에 대한 신속한 하자통지의무가 있고, 그 의무를 이행하지 아니하면 더 이상 클레임을 제기할 수 있는 권리를 상실한다는 규정이 있다. 그러나 원고 국방부는 신속히 하자를 발견하여 피고 은행으로 수익자인 에피코사에게 통지하도록 하여야 함에도 아무런 조치를 취하지 아니한 것은 원고가 스스로 권리를 포기한 것으로 볼 수 있다는 피고의 주장은 옳지 않다. 왜냐하면 개설은행의 서류조사 및 하자통지의무에 관한 위 신용장통일규칙의 규정은 신용장대금이 결제되기 전에 적용되는 규정이기 때문이다(第1論點). ② 나아가 위 신용장통일규칙 제16조 (b)항 내지 (e)항은 개설은행과 수익자 간에만 적용되는 것인데 이것을 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계에 적용시킬 근거가 없다. 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계는 개설은행과 수익자간의 신용장거래와는 본질을 달리하는 별개의 계약일 뿐 아니라 개설은행과 수익자 간의 신용장거래는 원칙적으로 개설의뢰인과 수익자 간의 원인관계로부터는 물론이고 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계로부터도 독립하여 규율되고 있는 것이므로, 위 규정을 개설의뢰인과 개설은행 간의 관계에, 그것도 개설은행이 미리 신용장대금을 지급한 다음 사후에 개설의뢰인에게 선적서류를 송부한 경우에 그대로 적용할 수는 없다(第2論點). III. 硏 究1. 第1論點 위 제1논점에 대하여 본다. 대법원은 신용장통일규칙상 신용장 개설은행의 수익자에 대한 신속한 하자통지의무와 그 위반시의 권리상실에 관한 신용장통일규칙 제16조 (b)항 내지 (e)항의 규정은 신용장대금이 결제되기 전에만 적용되는 규정이라고 판단한 다음, 이 사건에서는 위 규정이 적용되지 아니한다고 하였다. 짐작컨대 대법원판결에 의하면 신용장 개설은행인 피고가 미리 선적서류상의 하자를 조사하지도 않고 미리 신용장대금을 지급한 것은 신용장 개설은행의 수익자에 대한 신속한 하자통지의무를 이미 위반한 것이고, 그 위반에 대하여 원고가 언제 다투든 상관이 없다는 것이 된다. 이 사건에서처럼 7-8개월은 물론이요, 그 의무위반이 불법행위 내지 계약불이행을 구성한다고 보면, 그로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간(3년 또는 10년)까지는 국방부는 피고의 이러한 의무위반에 대하여 이의를 제기할 수 있다는 것이 된다. 그러나 필자는 이와 같은 대법원의 견해에 찬성할 수 없다. ① 신용장 대금이 매입은행에게 미리 결제되었든 아니든 신용장 거래의 본질과 아무런 관련이 없다. 보통의 경우 신용장 대금은 현실로 지급되는 것이 아니라, 외환거래가 빈번한 은행 간에는 일종의 상호계산계좌를 가지고 있어서 계좌상 대금의 借記가 이루어진다. 또한 이들 은행간에는 신용장 개설은행이 매입은행에 대금을 지급한 후에도 어떠한 이유에서든 서류인수를 거부하면 환어음을 재매입한다는 약정을 해 두는 것이 대부분이다. 특히 이 사건에서는 매입은행은 외환은행 파리지점으로서, 본지점간에 환어음 재매입은 문제가 없다. 또한 신용장 매입은행도 선적서류를 매입(이른바 nego)하면서 즉시 수익자에게 대금을 지급하지만, 대개의 경우 서류상 하자가 발견되어 개설의뢰인이 서류인수를 거부하면 수익자로부터 예치받은 담보를 집행하여 기 지급한 신용장 대금을 환수한다. 요컨대 대금의 결제는 기술적 요청에 따라 먼저할 수도 있고 나중에 할 수도 있는 것이어서, 이것과 신용장의 본질과는 무관하다. ② 신용장 개설은행의 선적서류의 조사 및 하자통지의무는 대금지급 전에만 있는 것이 아니라, 대금지급에 臨하여(즈음하여 또는 관련하여) 존재한다. 대금을 이미 지급하였다고하여 모든 것이 종료되는 것이 아니다. 오히려 제4차개정 신용장통일규칙(이하 UCP 400이라 한다) 제16조 (d)항은 『개설은행은 (서류의 하자를 이유로 서류를 거절할 경우) 서류송부은행에 이미 상환한 금액을 그 지급일로부터 환급일까지의 이자를 붙여서 반환해 줄 것을 요구할 권리가 있다』고 규정한다 [1993년에 개정된 제5차개정 신용장통일규칙(이하 UCP 500이라 한다) 제14조 (d)항 제ⅲ호 참조]. 즉, 이미 지급이 이루어 진 후에 선적서류를 조사하고 하자를 발견하였다면, 그 시점에서 그 하자를 통지하고 이미 지급한 대금의 반환을 요구할 수 있다. ③ 신용장 개설은행이 「선적서류의 조사 및 하자통지의무」를 위반한 경우, 그에 따른 책임은 개설은행이 수익자에게 부담하는 것이다. 따라서 이 의무를 위반하고 신용장 대금을 미리 지급하였든 말았든 개설은행의 사정이다. 원고 국방부는 상당한 기간 내에 별도로 자신이 인수한 선적서류상의 하자 여부를 검토하여 하자가 발견되면 개설은행에 대하여 이의를 제기하여야 한다. 요컨대 개설은행의 「선적서류의 조사 및 하자통지의무」를 다하였는가의 여부는 개설은행과 수익자 간의 문제로서, 개설의뢰인이 관여할 사항이 아니며, 따라서 이 의무를 대금 지급 전에 이행하였는지, 아니면 대금지급 후에 이행하였는지는 신용장개설의뢰인인 원고로서는 관여할 바가 아니다. 2. 第2論點 다음, 제2논점을 본다. 개설은행의 「하자통지의무 및 권리상실」에 관한 규정은 제4차개정 신용장통일규칙 제16조 (b)항에 규정된 것이다. 그러나 이 규정이 반드시 신용장 개설은행과 서류송부은행(또는 수익자) 간에만 적용되는 것이라는 대법원의 견해는 무역관습을 무시한 견해로서 찬성할 수 없다. 이 점은 UCP 500 제14조를 참조하면 명백해진다. UCP 500 제14조는 UCP 400의 제16조를 개정한 것이다. UCP 500 제14조 (c)항은 신설된 조항으로서, 「서류가 문면상 신용장 조건과 불일치한 때에는 개설은행은 그 독자적인 판단으로 그 하자에 관한 권리포기여부를 개설의뢰인과 교섭할 수 있다. 그러나 이로 인하여 제13조 (b)항에서 언급된 기간이 연장되지는 아니한다」는 뜻을 규정하고 있다. 여기서 제13조 (b)항에서 언급된 기간 내에 신용장개설은행과 개설의뢰인이 서류의 하자에도 불구하고 이를 접수할 것인가, 아니면 대금지급을 거절할 것인가를 협의하게 되어 있다. 이것은 UCP 500 이전에도 통용되었던 전 세계적인 상관습이다. 주지하는 바와 같이 신용장통일규칙은 신용장 거래에 관한 실무계의 관행·관습을 정립한 것이다. 이와 같은 규정이 신설되기 이전부터 개설은행은 개설의뢰인과 협의하에 신용장상의 하자에 관한 권리포기를 널리 인정하여 왔었으므로, 이것이 1993년 통일규칙 개정에 즈음하여 UCP 500에서 성문화된 것에 불과하다. 따라서 이 사건에서 원고가 선적서류의 인수를 거부할 의사가 있었다면 제13조 (b)항에서 언급한 기간 내에 피고와 협의하였어야 한다. 「제13조 (b)항에서 언급된 기간」이란 제7은행영업일 내(seven banking days)를 의미한다. 이 기간은 서류심사기간이라 하는데 이 기간은 UCP 400 제16조 (c)항에 의하면 「상당한 기간」(reasonable time)으로 규정되어 있던 것이다. 이것이 UCP 500 제13조 (b)에서 「제7은행영업일 내」로 명시된 것이다. 「상당한 기간」에 대한 통설·판례는 제3은행영업일이라는 것이고, 우리 나라의 은행실무에서는 서류의 접수일로부터 대략 1주일로 보았었다. 결국 피고외환은행은 제7은행영업일 내에 서류를 심사하여 국방부와 협의, 하자보완이나 권리포기를 결정하거나 그 하자를 서류송부은행 또는(수익자가 직접 서류를 송부한 경우) 수익자에게 통지하였어야 한다. 그런데 사실관계를 보면 원고는 선적서류 인수 후 7-8개월 후에야 피고 은행에 신용장 대금을 상환하여 줄 것을 요청하였다. 이는 선적서류와 신용장조건의 불일치라는 하자를 추인하였거나 피고의 상환청구를 거절할 권리를 포기하였다고 볼 수밖에 없다. IV. 結 語 이 사건에서는 피고가 원고와 선적서류불일치에 관하여 협의하였다는 증거를 찾을 수 없었던 것이 결정적인 패인(敗因)이 되었지만, 위 대법원의 판단은 실무계의 관행 내지 관습을 무시한 것이고, 신용장통일규칙의 관계규정을 오해한 것이다. 계약법은 시장에 봉사하기 위한 것이지 질서정연하게 배열된 규칙을 추구하는 법률가의 허영심을 만족시키기 위한 것은 아니기 때문이다.(The law of contracts serves the marketplace. It does not exist to satisfy lawyers' desires for neat rules).

法律新聞 第2415號 法律新聞社 保險者의 現物給與와 代位權 발생시기 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院94年12월9일宣告 94다46046判決 사실개요 의료보험의 피보험자가 제3자(오토바이 운전자)의 불법행위로 상해를 입고 의료보험 요양취급기관에 입원, 치료를 받은 후, 치료비 및 손해배상조로 1천1백여 만원을 받고 가해자와 합의를 하였다.그 후 의료보험조합(보험자)이 요양기관에 치료비중 의료보험조합부담분 9백여만원을 지급하고,가해자를 상대로 구상(대위)를 하자,가해자는 위 합의로 손해배상청구권이 소멸하여 구상권은 발생할 여지가 없다고 항변,본건 소송에 이름. 【원심의 판단】 의료보험법제46조1항의 「보험급여를 한때」라 함은 보험자가 현실적으로 요양기관에 보험금을 지급한 때를 의미한다고 해석하여 구상권은 발생할 여지가 없다는 이유로 피고의 항변을 받아들여 원고 (원주시 의료보험조합)의 청구를 기각. 【대법원판시】 원심파기 :「의료보험법상의 요양급여는 원칙적으로 보험자 또는 보험자 단체가 지정한 요양취급기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유 되기 까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어진다고 보아야 할 것이고 ，따라서 피보험자가 요양취급기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어지므로 의료보험조합은 그 보험급여의 한도내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다고 보아야 한다」 【평 석】 본건은 사회보험의 일종인 의료보험에 있어서,보험자가 현물급여를 한 경우에 어느 시점에서 보험자의 대위권이 발생하는 가 가 문제된 사건이다. 물론 사회보험은 사보험과는 그 기본적 성격이 다르다.구체적으로 보면 제도의 목적, 운영주체, 가입에의 강제성유무，재정운영과 보험료방식, 보험기간의 면에서 커다란 차이를 보이며, 따라서 그 적용법리도 상당히 다를 수 밖에 없다．사보험은 상법보험계약법의 적용을 받지만 ，사회보험은 관련특별법령에 의한 다．예컨데 구 산업 재해 보상 보험법상 보험관계가 성립되는 시기에 관하여 (대법원95년3월14일선고 93다42238판결)은,『…사업주는 당연히 산업재해 보상보험의 보험가입자가 되어 당해 사업개시일에 보험관계가 성립하는 것으로 규정하고 있으므로, 위와 같이 당연 가입되는 사업주가 사업을 개시한 후에그 사업에 소속한 근로자가 업무상 재해를 입은 때에는 그는 당연히 위법소정의 보험급여의 지급을 청구할 수 있다고 할 것이고, 사업주가 동법 시행령 제 4조 제 1항 소정의 보험관계성립의 신고를 하거나 보험료를 납부하는 등의 절차를 밟은 후에 발생한 업무상 재해에 한하여 보험급여의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다』라고 설시하여 ，사회보험의 특성을 지적한바 있다. 그러나 사회보험 사보험양자는 「보험제도 로서의 공통적 기반을 갖고 있으므로 ，그 한도에서는 동일한 원리에 의하여 처리 되는 문제도 적지 않다. 예컨데 위험률을 기초로 보험재정이 운영된다든지 ，보험급여의 성격이 실손보상적 성질을 갖는 경우에 보험자에게 대위(구상)를 허용한다든지 하는 것들이 그 예이다. 그러므로，이처럼 동일한 보험원리가 적용되는 한도에서는 양제도의 법리해석의 결과에도 차이를 둘 이유가 없으며 ，상호간의 법 운영은 크게 참고 할 필요가 있다고 하겠다. 본건은 이런 점에서 좋은 본보기가 되며 ，현물급여와 관련된 판례가 전무한 사보험 분야에서 향후 법해석의 지침이 될 수 있으리라 본다. 그러므로 보험자 대위일반론을 간단히 검토하면서 판결의 타당성을 음미하기로 한다. 1)피보험고자의 권리의 「당연」이전 제3자의 책임있는 사유로 보험사고가 발생한 때에는 보험자의 보험금액의 지급에 의하여 보험자 대위의 효과로서, 보험계약자 또는 피보험자가가지는 제3자에 대한 권리가 「법률상 당연히 」보험자에게 이전한다(상법682조). 이 권리의 이전에는 당사자 특히 피보험자의 의사표시는 요건이 아닐뿐더러, 법률의 규정에 의한 이전이므로 지명채권양도시에 필요한 대항요건(민법제450조참조)등도 필요하지 않는다. 특히 피보험자가 제3자와 함께 공동불법행위를 한 경우가 문제되는데 ,교차로에서의 자동차 충돌로 그 승객이 다친 사건에서 대법원(94년12월13일 선고, 94년도 33743，33750판결)은 『공동불법행위자중의 1인과 사이에 체결된 보험계약이나 공제계약에 따라 보험자나 공제사업자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액으로 지급함으로써 공동불법행위자들이 공동 면책된 경우 보험계약이나 공제계약을 체결한 공동불법행위자가 변제 기타 자기의 출재로 공동 면책된 경우와 마찬가지로 그 공동불법행위자는 다른 공동불법행위자의 부담 부분에 대하여 구상권을 갖게 되지만, 그 구상권은 상법 제682조의 보험자 대위의 제도에 의하여 그 발생과 동시에 보험자나 공제 사업자에게 법률상 당연히 이전하게 된다고 할 것이므로 (당원1989년12월12일 선고 ，89다카568판결참조)，공동불법행위자 자신이 직접 다른 공동불법행위자를 상대로 하여 구상권을 행사할 수는 없다』고 본다. 그런데 종래 대법원(92년2월11일 선고 ，91년 다12738판결； 대법원94년5월27일 선고, 94다6741판결)은 공동 불법행위에 있어서 「국가」에 대한 대위를 금지하여 왔다. 그러나 헌재(94년12월29일，93헌바21결정；국가배상법 제2조 제1항 단서위헌소원)는「국가배상법제2조제1항 단서중『군인…이…직무집행과 관련하여 …공상을 입은 경우에 본인 또는 그 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해 보상금·유족연금·상이 연금 등의 보상을 지급 받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법의 규정에 의한 손해배상을 청구할 수 없다』는 부분은, 일반 국민이 직무집행중인 군인과의 공동불법행위로 직무집행중인 다른 군인에게 공상을 입혀 그 피해자에게 공동의 불법 행위로 인한 손해를 배상한 다음 공동불법행위자인 군인의 부담부분에 관하여 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것을 허용하지 아니 한다고 해석하는 한, 헌법에 위반된다」고 결정하였으며 ，그 이유를 다음과 같이 설시하였다． 「위 헌법규정은 군인 등이 법률이 정한 보상을 지급받을 수 있을 때는 직접 국가 또는 공공단체에 손해배상청구권행사를 허용하지 않음은 명백하다. 그러나 같은 사안에서 일반 국민이 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것까지 허용하지 않는가는 분명하지 않다. 그렇다면 이 문제는 위규정의 입법목적과 헌법의 일반원칙에 따라 해석 하여야 한다. 1 국가는 국민의 기본권을 보장할 의무가 있고, 헌법 제 29조제2항은 제1항에 의하여 보장되는 국가배상청구권을 헌법내재적으로 제한하는 규정이므로 그 적용범위에 대하여는 엄격하고도 제한적으로 해석하여야 할 것이다. 그러므로 헌법 제 29조제2항의 입법목적은 ，군인 등이 법률이 정하는 보상외에 국가에 대하여 직접 손해배상청구권을 행사하지 못하게 하는 범위내에서, 즉 일반국민에게 경제적 부담을 전가 시키지 아니하는 범위내에서 군인등의 국가에 대한 손해배상청구권을 상대적으로 소멸시킴으로써 군인 등에 대한 이중배상을 금지하여 국가의 재정적 부담을 줄인다고 하는 의미로 제한하여 이해 하여야 할 것이다. 그러므로 헌법 제 29조제2항은 이사건의 쟁점이 되고 있는 사안에서와 같이 일반 국민이 직무집행중인 군인과 공동법률행위를 한 경우에는 일반국민이 국가에 대한 구상권의 행사를 허용하지 아니한다고 해석하여서는 아니 될 것이다… 2 군인연금법 제 41조제2항은,『국방부장관은 제3자의 행위로 인하여 급여의 사유가 발생하여 급여를 지급하는 때에는 그 급여액의 범위안에서 수급권자가 제3자에 대하여 가지는 손해배상청구권을 취득한다』고 규정하고 있다…반대로 공동불법행위자인 일반 국민이 군인에게 손해배상을 하게 되면, 그 급여액의 범위 안에서 군인연금법에 의한 급여 등 을 지급하지 아니하게 된다. 일반국민은…국가에 대하여 구상권을 행사할 수 없다고 한다면, 이는 불법행위로 인한 손해배상문제를 둘러싼 사경제적 법률관계에서 합리적인 이유 없이 국가를 지나치게 우월하게 취급함으로써 입법목적을 달성하기 위한 정당한 입법수단의 한계를 더욱 벗어나게 된다.」 2)보험자의 현물급여시 권리이전의 시기 피보험자의 권리가 보험자에게 이전하는 시점은 保險금을 지급한 때이다. 문제는 현물급여를 한 경우에는 언제 대위취득을 인정 할 것인가 하는 점이다. 보험급여는 金錢으로 함이 원칙이다.그러나 거액의 현금을 노린 보험사고 유발 가능성이 없지 않고, 보험금을 수령한 가입자가 이를 재해 복구가 아닌 다른 용도에 소비해 버림으로써 사회 경제적으로도 바람직스럽지 못한 결과가초래 될 수 있다. 따라서 정책적 견지에서 금전 아닌 현물로 실질적 보험 보호를 도모하는 길이열려 있다. 우리 상법 제 638조도 보험자의 급여형태로서 「…일정한 보험금액 기타의 급여」를할수 있도록 하고 있다. 보험 실무상으로도 화재보험이나 유리 보험 등 의 경우 보험자가 동일한 규모, 재질의 자재를 제공하거나 주택을 새로 지어주는 등 현물로 급여를 할 수 있게 한다. 우리 화재보험 보통약관 제 15조는 「회사는 손해의 일부 또는 전부에 대하여 재건축, 수리 또는 현물의 보상으로서 보험금의 지급에 갈음할 수 있음」을 정하고 있다. 기타상해 보험에 있어서도 보험자가 피보험자에게 보험금을 현금으로 지급하는데에 갈음하여 병원에 약품대, 수술비 등을 대납하기도 한다. 한편 본 건과 같은 사회 보험인 의료보험에서는 진찰, 약제의 제공, 수술 등의 치료, 의료시설의 수용, 간호 등 현물급여인 이른바 「요양급여」를 원칙형으로 채택하고 있다. 이 문제에 관하여 의료보험법 제46조1항은 널리「보험급여를 한때」로 규정하여, 해석상 별다른 어려움은 없다. 그러나 상법 제682조는 「보험금액을 지급한」이라고 규정하여, 현물로 보험급여를 한 경우를 고려하지 아니하여 문제이다. 본 건 대법원의 판단은 우리에게 중요한 시사를 해 주는 점이 바로 이 대목이다. 원심에서는 구상권의 취득요건으로서「보험급여를 한때」의 의미를 보험자가 요양기관에 현실적으로 보험금을 지급한 때로 해석하였다. 그러나 보험자의 급여의무가반드시 금전으로 한정되는 것은 아니므로, 현물급여는 그 자체 완전한 보험급부로 이해하여야 할것이고, 대위의 효과도 이러한 보험급부가 이루어 진 시점을 기준으로 판단함이 옳다고 본다. 대법원이「의료보험법상의 요양급여는 원칙적으로 보험자 또는 보험자 단체가 지정한 요양취급33기관에 의하여 질병 또는 부상이 치유되기 까지 요양케 하는 현물급여의 형태로 이루어 진다」고 하면서, 우선 의료보험의 본질과 의료보험 급부의 특성에 착안한 점은 올바른 수순이다. 나아가 현실적으로 보험급여가 이루어진 시점을 중시하여, 「피보험자가 요양취급기관에서 치료를 받았을 때」로 적확히 지적함으로써 문제의 핵심을 꿰뚫었다고 하겠다. 그러기에 보험자인 의료보험조합이 그 보험급여의 한도내에서 제3자에 대한 구상권을 취득한다는 결론에 이른 것은 당연하다. 지금까지의 검토에서 알 수 있듯이, 위 고등 법원의 판단은 대위의 법리를 잘못 이해하여 의료보험법 제46조를 그릇 해석한 결과라고 하지 않을 수 없으며, 이점을 바로 잡은 대법원의 설시는 정당하다. 3)입법론 그 밖에도 청구권 대위에 관하여는 대위 취득하는 권리의 내용(대법원93년6월29일 선고, 93다1770판결참조), 제3자의 범위, 권리행사의 범위등 적지않는 논점이 제기 되고 있으나, 지면사정으로 줄이기로 한다. 다만 사보험의 실무 및 이론상으로 보험자의 급여내용이「금전」에 한하지 아니하고,「기타의 급여」를 할수 있는 것으로 보는 데에 이론이 없는, 이상 청구권 대위에 관한 상법 제 682조 본문 단서에서 「보험금액」이라는 제한적 표현을 쓴 태도에는 문제가 있다고 본다.이 점을 본격적으로 거론하시는 분은 없으나, 대위의 요건으로 「보험금지급」을 들면서, 이에 부연하여 『보험자는 제3자의 행위로 인한 피보험자의 손해를 보험계약의 조건에 따라 보상하여 야 한다』고 설명하는 태도로 미루어, 보험급여가 현물로 이루어진 경우에도 본건 대법원이 취한 결론과 다르지 않으리라 짐작해 볼 수 는 있다. 그러나 이러한 법문이 이론에 부합하지 않음은 변함이 없고, 불필요한 해석상의 논란의 소지가 없지 않다고 하겠다. 그러므로 보험계약상 현물급여가 예정된 경우에 대비한 입법적인 보완이 필요하다는 점을 지적해 둔다.

法律新聞 第2337號 法律新聞社 戰警의 憲法上 地位 姜京根 〈崇實大法大敎授·法學博士〉 ============ 15면 ============ 大法院 제2부 94年6月14日宣告 94도778判決 【大法院 判旨】 간첩의 침투거부·포착·섬멸 기타의 대간첩작전을 수행하고 치안업무를 보조하기 위하여 지방경찰청장 등 소속하에 전투경찰대를 두는 것이므로(전투경찰대설치법 제1조제1항),현역병으로 입영하여 군사교육을 마친자를 전투경찰순경으로 전임할 경우 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경과 치안업무의 보조를 임무로하는 전투경찰순경간에는 그 전임대상자가 될 요건에 차이가 있다 하더라도(전경법 제2조의3제1항 제2항) 소속상관의 시위진압을 위한 직무상의 명령이 있는 이상 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경도 이에 복종하여야 하는 것이다. 또한 피고인의 소위가 시위진압 임무를 수행하면서 정신적 육체적으로 격심한 고통을 겪은데서 비롯한 것이라 하더라도 원판시와 같이 근무지를 이탈한 행위를 긴급피난 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심판단은 옳다. 【評 釋】 Ⅰ. 上告理由 이 판결 대법원제2부 94도778에서는 原審인 서울고등법원 1994년2월7일선고 93노3808 판결을 모두 옳다고 하여 상고를 기각한다는 主文을 내렸다. 따라서 事件槪要는 상고이유를 보는 것으로서 대신한다. 상고이유는, 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마친 자를 전투경찰대원의 임무에 종사하도록 한 「전투경찰대설치법」(1991년5월31일 법률 제4369호 경찰법 제정에 의하여 개정되기 전의 것, 이하같다)제1조, 제2조의 3 제1항, 제3조제1항, 병역의무의 특례규제에 관한 법률(1993년12월31일 법률제4685호 병역법 전면개정으로 폐지되기 전의 것) 제5조제1항, 제3항의 관계규정이 헌법제10조, 제11조 제1항, 제19조, 제39조 제2항에 위반되는 규정이라 아니할 수 없다는 것이다. 그런데 이러한 상고이유에 대하여 내려진 대법원판결은 수긍하기 어려운 몇가지 점이 있다. Ⅱ. 大法院判決은 戰警의 (憲)法上地位를 論證치 아니한 未盡함이 있다. 상고이유를 보면, 군인(현역병)의 신분으로 입영하여 전투경찰순경의 임무에 종사토록 하는 것이 위헌이라는 취지가 있는 바 이는 기본적으로 전경의 신분이 말 그대로 순경으로 전환되는 것인지 아니면 군인의 신분으로 계속 존속하는 것인 지의 여부를 따져야, 그 임무종사의 헌법적합성 여하가 가려질 수 있는 것이다. 보통 전경으로 일컬어지는 戰鬪警察巡警은 국방의무(헌39조1항)를 지는 대한민국 국민중에서 병역법에 따라 징·소집된 군인등으로부터 선발된다. 이때 현역병으로 복무중인 사람이 전투경찰대원으로 종사하게 되는 경우「그의 군인으로서의 신분이 다른 신분으로 轉換」(병역법 2조1항7호)된다고 하나, 이는 군인신분 자체의 변동으로 볼 것이 아니고 병역의무를 이행하는 자의 업무에 관한 일종의 配置轉換이라고 이해하는 것이 실질적인 해석이다. 그런데 1970년에 제정된 戰鬪警察隊設置法에 따르면 전투경찰대는 대간첩작전 수행과 치안업무보조를 그 임무(법1조1항)로 하며, 그 소속도 국방부장관이 아닌 내무부장관하게(법1조2항) 있게 되면서 경찰공무원법이 준용(법4조)된다고 하지만, 이것이 군인으로서의 신분에 영향을 미치지 않는다고 본다. 왜냐하면 첫째, 경찰대학 졸업예정자로서 전투경찰대에 복무할 것으로 추천받은 때에는 현역병지원자로 보아 입영하게 하여 소정의 군사교육을 마친 후 전임시킬 수 있으며(병역법 24조2항), 이는 치안업무보조를 임무로 하는 전투경찰순경임용예정자(소위 치안전경)도 마찬가지(위 법참조), 이들은 모두 그 현역병의 복무기간을 마칠 때까지는 그 신분이 軍人이라고 할 수 있다. 이러한 전투경찰외에 전투경찰대설치법 제3조제1항 규정에 의하여 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경임용예정 소요인원의 배정을 경찰청장으로부터 요청받은 국방부장관은 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마친 사람중에서 소요인원을 전경으로 전임시킬 수 있는 바(소위 작전전경, 병역법 24조 1항 참조), 이는 앞의 두 경우와는 달리「현역병으로 입영한 자」중에서 「원하는지의 여부에 관계없이」이들을 경찰기관장의 소속하에 (전경법 1조1항) 配定하기에 문제가 되는 것이다. 결국 전경은 어느 부류나 그 신분이 「基本的으로 軍人」이며, (兵役法이 1993년12월31일 법률 제4685호로 전문개정되었음에도 제24조에서 전경은 여전히 현역병으로 인정하고 있음을 부기한다.)특히 작전전경은 스스로 원하지 않는 경우에도 정부에 의해 배정되어 근무하게 된다는 점에서, 그리고 지원받아서 추천되는 치안전경은 경찰청장과 국방부장관이 협의하에 그 복무기간이 6월의 범위안에서 연장되기에(병역법24조3항), 일반사병과의 관계에서 憲法的 問題点이 있게 되는 것이다. Ⅲ. 施威鎭壓의 임무에 종사하는 戰警의 基本權은 侵害된다. 전경이 기본적으로 군인으로서의 신분을 지니기 때문에, 특히 치안전경의 시위진압 등 치안업무보조라든지 작전전경의 대간첩작전 수행이 과연 國軍의 任務와 조화될 수 있는가 하는 것이 문제이다. 우리 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 업무를 정치적 중립성을 지키면서 수행하도록 헌법제5조 제2항은 요구하고 있다. 따라서 대간첩작전의 수행은 원칙적으로 군인이 할 일이다. 현재 이들 업무일부를 기본적으로 군인신분인 작전전경이 맡고 있는 것은 그렇다 치더라도 1975년에 개정신설된 전경법 제2조의 2 에 따라서 전경은 임무수행상 필요하다고 인정할 때에는 경비지역안에서 검문을 할 수 있다고 하므로 작전전경이 대간첩작전이 아닌 示威鎭壓이나 검문검색에 차출될 수 있는 현실적 통로는 열려 있는 셈이기에 사실 이 조항에 대한 검토도 요청되는 것이다. 그러면서 치안전경의 시위진압은 타당한 것인 ============ 13면 ============ 가. 그들의 신분이 기본적으로 군인이라면 그 정치적 중립성은 준수되어야 하는데 실제적인 시위진압 등 치안업무보조는 政治的 偏向性을 띠게 될 개연성이 높은 것이며, 나아가 현실적으로 국가안보 등에 위해가 되는 비상사태시라면 치안전경이 아니라 병력으로 공공의 안녕질서를 유지하도록 戒嚴을 선포하는 것이 헌법(77조)에 합당할 것이다. 그렇다면 적어도 치안전경 제도는 폐지되고 이들 업무는 경찰공무원이 맡을 것이며, 작전전경의 업무는 현역군인이 맡고 이들 작전전경은 점진적으로 폐지하는 것이 막연한 국민적 의구심을 없앤다는 점에서도 생각해 볼만 하다. 전경이 시위진압 등을 거부할 때 전경법 제9조 내지 제11조에 의하여 근무지이탈죄라든지 직무태만죄 또는 근무기피죄 등으로 처벌되거나 상관명령불복죄로 벌을 받을 수 밖에 없고, 이를 집단적으로 범한 자는 무기징역까지 받게 되므로 전경이 시위진압을 거부하기는커녕 드세질 수밖에 없고 그렇다면 직무상 그리고 한 개인으로서의 전경이 겪는 갈등은 심할 것이다. 헌법 제39조 제2항에서는 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다. 그런데 신성한 국방의무(헌5조, 39조)를 이행하는 국민이 원하거나 원하지 않거나 주권자인 국민을 적으로 하게 되는 작전에 참여토록 罰則으로서 강제하는 것은, 「국가의 적」만을 상대로 하는 군인과 비교할 때의 그 平等性(헌11조)위배, 전경개개인의 인간존엄과 행복추구(헌10조)위배, 그리고 스스로의 양심(헌19조)에 결코 합치되지 않는 것이다. 대법원은 전투경찰대설치법의 위 규정들이 헌법에 합치되는냐의 여부를 물어온 上告理由에 대해서 직접적으로 그리고 명료하게 說示하지 아니했다는 評을 하지 않을 수 없다. 대법원 역시 법률위원심사에 있어서 제청권이 있으므로 제청하지 아니할 때에는 그 憲法的 理由를 소상하게 전개하며 스스로 헌법기관으로서의 위상을 높여야 할 것이다.