법률신문

파업참가기간과 임금삭감

法律新聞 2481호 법률신문사 파업참가기간과 임금삭감 임종률 성균관대교수, 法學博士 ============ 15면 ============ 【사건의 개요】 삼척군 의료보험조합의 운영규정에 의하면, 매년 1월에 지급되는 정근수당은 1월1일 현재 임직원의 신분을 보유하고 전년도 12월 1일부터 계속 근무한 자에게 지급한다고 규정되어 있는데, 위 조합은 1989년 11월부터 12월 사이에 일어난 파업에 참가한 근로자들에게 90년 1월의 정근수당을 지급하지 않았다. 근로자들은 정근수당의 전액지급을 청구하였는 바, 원심판결은 이 청구를 받아들였다. 이에 대하여 사용자측이 정근수당도 파업참가 기간에 대하여 삭감할 수 있다고 주장하면서 상고하기에 이르렀다. 【판결요지】 근로기준법18조 등에 비추어 볼 때 모든 임금은 근로의 대가이므로 현실의 근로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다(가족수당이나 주택수당 등도 그것이 근로시간에 직접 또는 비례적으로 대응하지 않는다는 의미에서 근로제공과의 밀접도가 약하기는 하지만 실질적으로는 근로자가 사용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대한 대가로서 지급되는 것이지 단순히 근로자의 지위를 보유하고 있다는 점에 근거하여 지급되는 것으로 볼 수 없다). 따라서 쟁의참가기간에 대하여 임금을 삭감하지 않는다는 취업규칙 등의 규정이 없고 그러한 관행도 없는 이상, 쟁의참가기간에 대하여 모든 임금을 삭감할 수 있다. 쟁의행위는 집단적 투쟁행위로서 그 기간중 근로제공의무를 일시 정지시키고 사용자가 노무 지휘권을 행사할 수 없는데 반하여, 평상시의 결근등은 개별적 행위로서 근로제공의무를 정지시키지 않고 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 있다. 이와 같이 평상시의 결근등과 쟁의행위 참가는 전혀 다른 것이므로, 취업규칙 등에서 평상시의 결근자 등에게 정근수당을 삭감하지 않도록 규정하고 있다고 하여, 쟁의행위에 참가한 자에게도 이에 준하여 정근수당을 삭감하지 않는다는 규정이 있는 것으로 해석할 수 없다. 【평 석】 1. 임금삭감 범위에 관한 견해의 대립 사용자는 파업참가자에 대하여, 취업규칙 등에 특별한 규정이 없는 이상, 정상적인 근로를 전제로 예정되어 있던 임금액에서 파업참가기간 중의 임금액을 삭감 할 수 있다. 이 점에 관하여는 이의가 없다. 문제는 복잡한 임금체계와 관련하여 삭감할 수 있는 임금의 범위가 어디까지인가에 있고, 이에 관하여 견해의 대립이 있다. (1) 임금일체설 임금이 법률상 근로의 대가 또는 대상으로 정의되어 있는 이상(근로기준법 제18조), 현실의 근로제공의 대가가 아닌 임금이란 존재할 수 없고, 따라서 파업참가기간에 대하여 어떤 명목의 임금이든 모두 삭감할 수 있다는 주장이다. (2) 임금이분설 임금에는 근로자로서의 지위에 대응하는 부분(보장적 임금)과 현실의 근로제공에 대응하는 부분(교환적 임금)이 있고, 후자는 파업참가에 있어서 임금삭감의 대상이 되지만 전자는 현실의 근로제공과 무관하게 지급되는 것이므로 삭감 할 수 없다는 주장이다. 일본에서는 최고재판소가 일찍이 明冶生命사건(最判 1965년 2월 5일)에서 「근무수당」이나 「교통보조비」는 노동의 대가로서 지급되는 것이 아니라 직원에 대한 생활보조비의 성질을 가지는 것이므로 이들은 파업에 의하여 삭감할 수 없다고 판시한 적이 있었다. (3) 계약해석설 파업참가 기간에 대한 임금삭감의 범위는 임금의 성질론으로부터 획일적으로 결정할 것이 아니라 당사자간의 계약내용 여하에 따라 개별적으로 결정되어야 하고, 파업 당시의 계약내용이 불명확한 대부분의 경우에는 계약의 해석에 의하여 해결해야 하는데, 이러한 경우에는 취업규칙 등의 규정이나 관행상 평상시의 결근 등에 대하여 특정명목의 임금을 삭감하도록 되어 있는지 여하에 준하여 처리하면 된다는 주장이다. 일본의 최고재판소는 이 견해에 입각하여 三菱重工業사건(最判昭56년 9월 18일)에서 「파업기간중의 임금삭감의 대상으로 되는 부분의 존부 및 그 부분과 임금삭감의 대상으로 되지 않는 부분의 구별은, 당해 단체협약 등의 정함 또는 노동관행의 취지에 비추어 개별적으로 판단」해야 하므로 파업시의 가족수당 삭감이 노사간에 이의없이 노동관행으로 되어 있는 경우에는 그 가족수당은 파업에 의한 임금삭감의 대상이 된다고 판시하였다. 우리나라 대법원도 종전에는 진해시 의료보험조합사건(대법 1992년 3월 27일 판결, 91다36307) 및 서울제25지구 의료보험조합사건(대법 1992년6월23일 판결, 92다11466)에서, 파업참가기간에 대하여 삭감할 수 있는 임금의 범위는 현실의 근로제공에 대하여 지급되는 교환적 임금에 국한되지만, 교환적 임금과 보장적 임금의 구별은 단체협약이나 취업규칙 등의 규정에 결근 등으로 인한 근로제공 중단에 대하여 임금의 감액을 정하고 있는지의 여부 또는 종래부터의 관행이 어떠하였는지 등에 의하여 판단할 것이라고 하면서, 당해 취업규칙의 임금에 관한 제규정의 해석상 정근수당이 결근자에게도 전액 지급하도록 되어 있는 경우에는 파업참가자에게도 정근수당을 전액 지급해야 한다고 판시하였다(문제의 정근수당이 삭감의 대상으로 되는지 여부를 당사자의 계약내용 여하에 따라 판단하고 있다는 점에서 이들 판결은 계약해석설을 취한 것으로 보아야 할 것이다. 다만 일본의 三菱重工業사건 판결과 달리, 교환적 임금과 보장적 임금을 구분하면서 파업참가자의 임금삭감은 교환적 임금에 국한된다고 언명하고 있다는 점에서는 순수한 계약해석설은 아니고 임금이분설을 취한 것으로 오해될 여지도 충분하다). 2. 판례의 검토 (1) 임금일체설의 타당여부 이 사건에서 대법원은 전원합의체의 판결로서 종전의 판결을 변경하고 임금일체설을 취하였다. 모든 임금이 「근로의 대가」라는 점은 이의가 없다. 그렇다고 하여 모든 임금이 「현설적」근로제공의 대가라고만 볼 수는 없다. 보장적 임금의 존재를 부정한다 하더라도, 현실의 근로제공과 무관하게 지급하는 임금을 둘 것인가 여부는 당사자의 자유이다. 예컨대 수개월간 결근한 자라도 부양가족이 있으면 가족수당을 지급하기로 약정한 경우에 이를 임금이 아니라고 볼 수는 없다. 임금일체설은 이를 임금으로 보기 위하여 다른 시기의 현실의 근로제공과 간접적으로 관련되거나 약하기는 하지만 밀접도가 있다고 무리하게 의제한다. 그리고 임금일체설에 의하면 모든 임금은 파업참가시에 삭감의 대상이 되는데, 예컨대 당사자간에 특정의 임금을 파업참가시에도 삭감하지 않기로 약정한 경우에는 왜 당사자간의 약정을 존중하여 삭감할 수 없게 되는지가 해명되지 않는다. 그렇다면 임금이분설이 옳다는 것인가? 임금이분설에 의하면 임금에는 성질상 반드시 보장적 부분과 교환적 부분이 존재하여야 하지만, 불안정취업형태를 중심으로 보장적 부분이 없는 임금을 약정한 경우를 어떻게 설명할지 의문스럽다. 게다가 보장적 임금과 교환적 임금의 구별기준이 불명확하여 실무상 혼선이 빚어지는 점도 문제이다. 또 예컨대 부양가족수에 비례하여 책정되는 가족수당이라도 당사자간에 결근일수에 비례하여 삭감하기로 정할 수도 있는데 임금이분설에 의하면 그러한 당사자간의 계약이 무의미하게 된다. 그러므로 파업시의 임금삭감범위에 관하여는 당사자의 의사 내지 계약에 맡기려는 계약해석설이 가장 타당한 견해라고 생각된다. 이러한 이유에서 판례가 임금일체설을 채택한 것은 비판의 여지를 남기고 있다고 하겠다. (2) 파업참가와 평상시 결근의 관계 계약해석설에 의하면, 취업규칙 등에 파업참가자의 임금에 대한 특별한 규정이 없는한, 파업참가자를 임금 삭감에 관하여 평상시의 결근자와 동일하게 취급해야 한다는 결론에 도달하게 된다. 그러나 이 사건 대법원판결은 파업참가와 평상시의 결근 사이의 근본적 차이를 강조하면서 양자를 달리 취급해야 한다고 결론짓는다. 판례는 우선, 파업이 파업참가자의 근로제공 의무를 정지시킨다는 점에서 근로제공의무를 정지시키지 않는 평상시의 결근과 상이하다고 설명한다. 정당한 파업이, 근로계약관계를 존속시키면서도 근로계약 당사자의 주된 의무, 즉 근로자의 근로제공의무와 사용자의 임금지급의무를 일시정지시킨다고 보는 견해(정지설)에 대하여는 오늘날 이론이 없다. 그러나 정지설은 「정당」한 파업에 대하여 집단법상 민.형사책임을 물을 수 없는 경우에는 이 파업에 참가한 근로자에 대하여 개인법상 근로계약위반의 책임도 물을 수 없다는 점을 설명하기 위하여 안출된 이론이라는 점에 유의하여야 한다. 그렇다면 「위법」한 파업에 참가한 자에게도 과연 근로제공의무가 정지되는지가 의문스럽고, 따라서 근로제공의무의 정지여부로서 파업참가와 평상시의 결근을 구별하는 판례의 설명방식에 찬동하기 어렵다(판례는 파업참가자에 대하여 응분의 임금을 삭감할 수 있는 이론적 근거를 정지설에서 구하고 있는데, 정시절은 「정당」한 파업을 전제로 하는 것이므로 「위법」한 파업에의 참가자에 대하여는 무슨 근거로 임금을 삭감할 수 있는지가 의문스럽게 되므로, 그 이론적 근거를, 임금은 근로의 대가로서 근로제공의 중단에 대하여는 응분의 임금을 삭감할 수 있다는 이른바 무노동.무임금의 원칙에서 찾는 것이 더 옳았다고 생각한다). 판례는 또, 평상시의 결근에 대하여는 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 없는데 반하여 파업기간중에는 노무지휘권을 행사할 수 없다고 강조한다. 그러나 노무지휘권의 행사는 노동력을 사용자의 처분에 맡긴 것을 전제로 하므로 결근자 본인에게는 노무지휘권을 행사할 수 없고, 판례가 평상시 출근자에 대한 노무지휘권을 설명하고자 한 것이라면 파업시에도 파업불참가자에 대하여 사용자가 노무지휘권을 행사할 수 있다는 점을 간과한 것으로 된다. 그러므로 노무지휘권과 관련하여 파업참가와 평상시의 결근을 구분할 수는 없다고 생각한다. 결국 파업참가와 평상시의 결근 사이의 중요한 차이는, 판례가 지적한 것처럼, 개별적 행위이냐 집단적 행위냐에 있고 그로 인한 업무장애를 쉽사리 해소할 수 있는냐 여부에 있다. 그렇다고 하여 이러한 차이점이 양자를 「임금」에 관하여 차별할 요소로 되는 것은 아니다. 임금은 근로의 대가이므로 임금지급에 관한 차별을 근거짓기 위하여는 양자가 「근로제공」에 있어서 차이가 있느냐를 보아야 하는데 파업참가와 평상시의 결근은 사용자의 의사에 반하여 현실의 근로제공을 중단했다는 점에서는 동일하기 때문이다. 만약 특정 명목의 임금을 결근자에게는 삭감하지 않으면서 특약이 없이 파업참가자에게만 삭감한다면, 그 삭감조치는 임금이 근로의 대가라는 원칙(따라서 무노동.무임금의 원칙)에 의한 것이 아니라(결근자는 무노동임에도 불구하고 해당임금을 삭감하지 않았으므로), 파업참가를 이유로 한 징벌로서의 의미를 가지게 된다. 특히 정근수당을 결근자에게 전액 지급하면서 「정당」한 파업에 참가한 자에게 정근수당을 삭감한다면 이는 「정당한 단체행동에 참가한 것을 이유로 그 근로자에게 불이익을 주는 행위」(노동조합법 39조5호)로서 부동노동행위가 성립될 여지도 있을 것이다. (3) 결 론 대법원은 오랜 검토를 한 끝에 이번에 전원합의체의 다수견해(13인중 10인의 찬성)로서 임금이분설과 계약해석설을 배척하고 임금일체설을 채택하였다. 그러나 판시결과가 노사 어느 쪽에 유리한가를 떠나, 앞에서 지적한 바와 같은 법이론상의 의문제기나 비판을 면할 수 없게 되었다는 점에서 그동안의 논쟁은 종식되지 않을 것으로 전망된다.

1996-02-26

재해보상과 관련된 근로자의 개념

法律新聞 2377호 법률신문사 災害補償과 관련된 勤勞者의 槪念 일자:1994.9.23 번호:93누12770 全光錫翰林大法學科助敎授法學博士 ============ 14면 ============ I. 事件의 內容과 問題의 提起 이 사건의 원고는 주식회사의 대표이사였던 甲의 유족이다. 甲이 대표이사였던 주식회사는 부도가 나서 회사정리개시결정이 이루어지고, 정리계획이 인가되어 관리인이 따로 선임되었다. 甲은 계속 대표이사로 선임되어 근무하다가 고혈압증세가 악화되어 심근경색증세를 일으켜 사망하였다. 이에 甲의 유족은 근로기준법상의 유족보상일시금을 신청하였으나 노동부는 청구를 기각하였고, 고등법원과 대법원에 각각 상소하였으나 모두 역시 기각되었다. 이 사건에서는 대표이사였던 甲이 재해보상에 의한 보호의 대상인 근로자에 해당하는가의 여부가 쟁점이 되었다. 만약 이 질문이 긍정된다면 유족보상일시금청구권은 발생하지 않을 것이며, 반대로 위 질문이 긍정된다면 유족보상일시금에 대한 청구권이 발생할 것이다. 甲의 사망이 업무상의 재해인가의 여부를 판단하는 중요한 기준인 業務基因性 혹은 事故基因性에 대해서는 논의가 되지 않았다. 결국 이 사건에서 중요한 것은 근로자의 개념을 근로기준법에 정의된대로 이해할 것인가, 아니면 재해보상과 관련된 사안에서는 피해자에 대한 특별한 보호를 위해서 보다 목적론적인 해석이 필요하며, 따라서 근로자의 범위에 대해서 보다 넓게 인정하여야 할 것인가 하는 문제가 제기된다. 먼저 당사자의 주장에 대한 원심의 판결내용 및 대법원의 판결요지를 살펴보고(II), 필자의 견해를 밝히기로 한다(III). II. 原審 및 大法院의 判決要旨 원심은 甲에 대해서 근로자로서의 성격을 부인하였다. 원심은 판결이유로서 주식회사의 대표이사는 비록 주주가 아니더라도 사용자의 지휘, 감독아래에서 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 종속적인 고용관계에 있는 것이 아니므로 근로기준법상의 근로자일수 없다는 점을 들었다. 그리고 회사정리절차가 개시된 후에 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한이 관리인에게 전속되어(회사정리법 제53조1항) 이러한 권한을 대표이사가 상실하더라도 이로써 대표이사가 관리인의 지휘감독을 받아 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로자가 되는 것은 아니라고 한다. 대법원은 위 원심의 판시를 그대로 수용하고 있다. 다만 대법원의 판결에 나타나는 새로운 사실은 다음과 같은 두 가지이다. 첫째, 甲이 주주가 아니라 전문경영인으로서 대표이사에 선임되었다는 점이다. 둘째, 노동부는 甲에 대해서 산업재해보상보험법상의 보험료를 납입할 의무가 있음을 회시한 사실이 있다는 점이다. 즉 노동부는 甲이 산재보험법상의 근로자라고 해석하였다. 그러나 대법원에 따르면 이러한 사정은 甲이 근로자인가의 여부에 아무런 영향을 주지 않는다고 한다. 실제 甲에 대한 산재보험 보험료가 납부되었는지는 확실치 않다. III. 評釋 1. 勤勞者槪念의 多樣性과 相對性 우리 법제에서 명시적으로 근로자에 대한 개념정의를 하는 법은 근로기준법이다. 즉 근로기준법 제14조에 따르면 근로자란 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다. 다만 개별적인 경우에 근로자인가의 여부를 판단하는 것은 그리 간단한 작업이 아니다. 근로기준법에 따르면 근로관계가 성립하여 근로자에게는 사용자에 대한 임금청구권이 발생하고, 사용자에게는 근로자에 대한 노무제공청구권이 발생하며, 근로자가 사용자에 대해서 人的從屬關係에 있는것이 勤勞者의 전형이다. 그러나 근로기준법상 근로자의 개념은 상대적이다. 왜냐하면 근로의 조건을 정하는 자의 위치에 있는 고위직 경영자의 경우 하위직 근로자에 대해서는 사용자의 위치에 있지만, 사용자와의 관계에서는 근로자의 위치에 있기 때문이다. 결국 이 사건에서 대표이사가 근로자에 해당하는 가의 여부를 밝히기 위해서는 보다 세분화된 기준을 제시하여 판단하여야 할 것이다. 이 사건의 판단을 위해서 중요한 단서가 되는 점은 이 사안이 재해보상의 대상이 되는 근로자의 범위를 확정하는 문제라는 점이다. 산업재해는 우리나라에서 기본적으로 근로기준법이 규정하고 있지만, 근로기준법상의 재해보상은 실제로는 산업재해보상 보험법에 의해서 이루어지고 있다. 그리고 근로기준법상의 재해보상의 대상이 되는 근로자와 산업재해보상법상의 보호의 대상의 되는 근로자의 개념은 「本質的으로는」동일하다. 사용자의 이익을 위하여 업무를 수행하던 중 발생한 재해에 대해서 사용자에게 無過失責任을 인정하여 근로자를 보호하기 위한 제도라는 것이다. 다만 근로기준법상의 재해보상은 사용자에게 직접 보상책임을 부과하는 반면, 산재보험법은 국가가 보상의 주체가 되어 한편으로는 근로자의 재해를 보호하고, 다른 한편으로는 사용자의 책임위험을 보험의 방법을 사용하여 분산하는 방법상의 차이가 있을 뿐이다. 따라서 재해보상에 의해서 보호되는 인적범위를 확정하는데 있어서 중요한 것은 근로자가 사용자의 이익을 위해서 활동하였다는 사실이지, 실제 근로계약이 체결되었는가 혹은 임금이 지불되는 고용관계인가의 여부는 적어도 재해보상과 관련된 근로자성을 판단하는 데에는 영향을 주지 않는다(사용자의 책임에 기초한 제도인 災害補償과는 달리 醫療保險이나 國民年金과 같이 자신의 위험에 대한 배려의 성격을 갖는 社會保險에서는 사용자의 책임과는 무관한 근로자의 소득상실을 보전하기 위한 제도이므로 임금이 존재하는가의 여부가 근로자성을 판단하는데 결정적인 영향을 미친다. 이에 대해서 자세히는, 전광석, 「산업재해의 법적문제」, 사회보장법학 1993년, 1백99면 이하 참조). 즉 근로기준법 제14조에 정의된 근로자의 개념을 재해보상에 적용하는 데에는 한계가 있다는 것이다. 그렇다면 재해보상에 의해서 보호되는 인적 범위를 확정하는 기준으로서 남는 것은 사용자와의 관계에서 근로자가 人的從屬性이 있는가 하는 문제가 될 것이다. 근로자 자신의 경제적 이익을 목적으로 하는 행위중의 재해까지도 재해보상에 의해서 보호될 수는 없기 때문이다. 그러면 주식회사의 대표이사에게 인적종속성이 존재하는가에 대해서 살펴보기로 하자. 근로자가 고용관계에 있는가를 판단하기 위해서 人的從屬性 외에 經濟的인 從屬性을 기준으로 드는 경우가 있다. 하지만 이러한 견해에는 의견을 같이 할 수 없다. 왜냐하면 주문생산자와 같이 법적으로 보면 근로자가 아니며, 따라서 인적 종속성이 존재하지 않는 경우에도 이들이 사실상 주문자에게 경제적으로 종속되어 있다는 사실 때문에 근로자의 범주에 포함되어야 하는 모순이 생기기 때문이다. 따라서 근로관계의 종속성을 인적 종속성으로 한정하여 해석하는 것이 타당하다. 인적 종속성은 근로자가 사용자의 經營에의 編入(Eingliederung in den Betrieb)되어 있는가 하는 것이 중요한 판단기준이 된다. 따라서 독자적인 경영책임을 지고 자신의 경제적 이익을 위해서 행위를 하는 자는 근로자의 범주에서 우선 제외된다. 이때 경영에 편입되었는가를 판단하는 중요한 징표는 사용자의 근로자에 대한 指示權(Weisungsrecht)이 존재하는가 하는 점이다. 즉 근로자의 노동력이 사용자의 처분에 맡겨져 있어서 근로자가 사용자의 지시, 명령, 감독에 의해서 그의 업무를 수행하고 있다면 여기에 대해서는 근로자성을 인정할 수 있다는 것이다. 原審과 大法院은 위 사건에서 주식회사의 대표이사는 바로 사용자의 지시, 감독 및 지휘를 받지 않으므로 고용관계에 있지 않으며, 따라서 근로자가 아니라는 결론에 이르고 있다. 그러나 일반적으로 보면 사용자의 지시권은 근로자의 경영에의 편입과 사용자에 대한 인적 종속성을 판단하는 대표적인 징표(Indiz)인 것은 부인할 수 없지만, 이로부터 반대해석이 도출되는 것은 아니다. 즉 해당 근로자와 사용자와의 관계에서 사용자의 구체적인 지시권이 존재하지 않으면 곧바로 人的從屬性이 부인되고, 따라서 해당관계를 고용관계가 아니라는 결론에 이를 수 있는 것은 아니라는 것이다. 이 점은 다음과 같은 점을 고려하면 더욱 타당하다. 즉 근로의 종류에 따라서는 사용자의 구체적인 지시에 의해서가 아니고 근로자에게 어느정도 독자적인 활동영역이 인정되어 있고, 또 독자적인 책임하에 수행되는 경우가 있다. 변호사, 의사와 같은 자유직 근로자가 고용되는 경우가 여기에 해당한다. 이때 근로자는 사용자에 의한 작업의 종류와 장소, 작업시간 및 휴식시간 등에 대한 지시로부터 자유로운 업무활동을 하게 된다. 사실 이러한 작업환경은 변호사, 의사 등에 국한되는 것은 아니고 특히 오늘날과 같이 정보통신이 발달하면서 근로자가 사업장에 고정적인 작업을 하기 보다는 외형만을 보면 일종의 도급적 성격을 갖는 작업을 하는 유형이 빈번하게 이루어지면서 근로자의 사용자에 대한 인적 종속성은 새로운 관찰을 필요로 하게 된 것이다. 이러한 논리는 주식회사의 대표이사가 근로자인가의 여부를 판단하는데 직접적인 단서를 제공하는 것은 아니다. 그러나 우리는 위와 같은 논리를 통해서 대표이사에게 사용자의 지시에 대한 종속성이 없다는 이유로 근로자성을 부인할 수는 없으며, 따라서 이러한 태도를 취하고 있는 원심 및 대법원의 견해에는 찬동할 수 없다는 것이다. 3. 經營에의 參與와 經營危險의 負擔 사용자의 근로자에 대한 지시권의 존재여부가 경영에의 편입과 이로써 징표되는 인적 종속성을 판단하는 충분한 기준이 될 수 없다는 것이 밝혀졌다. 그렇기 때문에 특히 기업의 고위직 경영자에 대해서는 사용자의 지시권을 代替하는 다른 기준이 요구된다. 고위직 경영자의 경우 단순히 사용자의 지휘, 감독 및 지시를 받지 않는다는 이유로 사용자의 이익에 봉사하는 행위 중 발생한 재해에 대한 보상이 되지 않는다면 이는 근로자의 보호를 입법목적으로 하고 있는 재해보상제도와 조화될 수 없기 때문이다. 그렇다면 고위직 경영자가 그에게 부여된 경영참여 기능을 적합하게 업무를 수행하는 경우에는 인적 종속성 및 그것을 징표하는 기업경영에의 편입을 인정하고, 이러한 기능을 수행함에 있어 사용자의 지시권에서 어느정도 자유로운 위치에 있더라도 근로자로서 재해보상의 대상이 되도록 하자는 것이다(독일 연방사회법원의 확립된 판결이며, 동법원은 「funktionsgerechte Teilhabe am Betrieb」이라는 표현을 쓰고 있다). 물론 구체적인 경우에 기능적 참여에 그치는 근로자의 위치에 있는가, 아니면 자신을 위한 경영행위를 하는 사용자인가를 구분하는 문제가 항상 명료한 것은 아닐 것이다. 이 문제에 대해서는 다음과 같은 소극적인 기준이 제시된다. 즉 근로자가 직접 經營危險(Betriebsrisiko)을 부담하는가의 여부가 기업에의 편입여부를 결정하는 중요한 기준이 된다는 것이다. 그렇다면 기관에 의해서 선임되며 주주가 아닌 주식회사의 이사 혹은 대표이사, 유한회사의 유한책임사원, 합자회사의 유한책임사원 등은 경영위험을 스스로 부담하지는 않는 근로자이며, 따라서 사용자에게 인적으로 종속된 지위를 가진다고 해야 할 것이며, 재해보상과 관련하여 근로자로서 인정되어야 할 것이다. 반면 실질적으로 기업주의 지위에 있는 주식회사의 이사, 대표이사, 합명, 합자회사의 무한책임사원 등은 경영위험을 스스로 부담하는 자이기 때문에 타인을 위해서 업무를 수행한다고 볼 수 없고, 따라서 근로자의 범주에서는 제외될 것이다. 그렇다면 이 사건에서 주식회사의 대표이사인 訴外甲은 기관에 의해서 선임된 주주가 아닌 대표이사로서 같은 주식회사의 다른 직원에 대해서는 사용자의 지위에 있더라도 재해보상과 관련해서는 근로자로서의 지위를 갖는다고 인정하여야 할 것이다 이 사안에 있어서와 같이 주식회사가 청산이 개시되어 관리인이 선임되고 대표이사인 甲의 권한이 제한되었다는 점은 甲의 근로자성을 강화시키는 상황이 될 것이다. 그러나 이 사실이 甲의 근로자성을 인정하는 결정적인 계기가 되는 것은 아니다. 또 이러한 관점에서 보면 노동부가 甲에게 산재보험료납입의무가 있음을 통보한 것은 올바른 판단이었다고 보인다. IV. 맺는말 이 사건에 대한 원심 및 대법원은 위와같은 구조를 갖는 결코 간단치 않은 사건을 구체적인 논증이 없이 간단히 논의한 후 결론에 이르렀다. 논자에 따라서는 대법원과 결론을 같이 하는 경우도 있을 수 있겠으나 그렇다 하더라도 근로자의 개념에 대한 보다 세밀한 논리전개가 필요하다는 점에서 대법원의 판결은 여전히 아쉬움을 남긴다. 위 판결은 다른 한편 立法論的인 示唆를 하기도 한다. 우리 국민연금법 제3조는 法人의 理事 기타 임원을 국민연금 가입대상인 근로자의 범주에 명시적으로 포함시키고 있다. 다른 사회보험과 관련된 법률 역시 위와 같은 문제를 입법적으로 해결해야 할 필요가 있으며, 이때 위에서 살펴보았듯이 재해보상과 다른 사회보험과의 차이점이 신중히 검토된 후 입법적 해결이 찾아져야 할 것이다. 앞으로 勞動法 및 社會保障法學에서 활발한 논의가 전개되어야 할 영역이다.

1995-01-23

해고협의조항의 효력<하>

1992-10-05

해고협의조항의 효력 대법원 1992년6월9일 선고 90다41477판결

法律新聞 제2158호 法律新聞社解雇協議條項의 效力 대법원 1992年6月9日宣告, 90다41477判決金裕盛〈서울法大敎授〉 ============ 10면 ============ 1.事實槪要 (1)事件經緯 1심 원고 李○○외 4인은, 1989년4월12일 피고회사의 노동조합위원장 및 간부들로 선출되어 노동조합활동을 해왔는데, 1989년5월4일부터 피고회사와 해고자 복직, 임금인상 등의 안건을 두고 협상을 진행하다가 1989년6월1일부터 파업에 돌입하였다. 원고들은 파업 기간 중 근로자들의 파업에의 적극적 참여를 유도하고, 이탈을 방지하기 위해 파업불참자들에게 파업일수에 해당되는 봉급을 공제하기로 결의하여, 1989년6월30일 파업참가 근로자들로 하여금 부서별로 조를 편성하여 소외 金○○등 1백25명이 수령하여 오던 소외 安○○등 불참근로자 3백69명의 월급중 돈3백99만4천 원을 받아 갈취하였다. 원고들은 이러한 행위를 이유로 기소되어 1989년12월29일 각자 징역1년의 실형 내지는 징역1년에 집행유예2년의 판결을 선고받았고, 이에 항소하였지만 1990년4월12일 부산고등법원은 범죄사실을 그대로 인정하고 다만 형량만 각 징역10월로 낮추었고, 이 항소심 판결은 1990년4월20일 확정되었다. 이 과정에서 1989년9월6일에 위원장 직무대행자등과 그때까지의 사태에 관하여 노사합의를 하면서, 피고회사는 구속된 원고들에 대해서 구속기간 중(1심판결선고시까지) 사원신분을 인정하고 인사상의 불이익을 주지 않기로 약정한 바도 있다. 그러나 피고회사는 1989년12월30일 원고들의 행위가 단체협약 제31조제7호에 해당되는 퇴직사유라는 이유로 퇴직처분을 하였다. 이에 대해서 원고들은 퇴직처분이 무효이며 그 기간동안의 일정 임금을 청구하였는바, 1심은 원고에 대한 퇴직처분이 적법하다고 하여 원고의 청구를 기각하였지만, 2심은 당해 퇴직처분이 노동조합 간부의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다는 단체협약 제21조제2항이 요구하는 절차상의 요건을 흠결한 것으로 무효라고 하였다. 본 사안은 이러한 2심의 퇴직처분무효인정에 대해서 피고회사측이 위 해고협의조항의 해석에 의문을 제기하여 상고한 사건이다. (2)關聯團體協約條項 이 사건에서 문제로 된 피고회사와 피고회사 노동조합 사이의 단체협약은 제31조 제7호에서 조합원의 퇴직사유의 하나로 「형사상의 범죄로 인하여 유죄판결을 받았을 경우」를 들고 있으며, 제35조는 징계의 종류를 열거하면서 제5호에서 해고사유로 「정상이 극히 중한 자에 대하여 타에 미치는 영향이 큰자는 해고한다」고 정하고 있다. 한편 제21조는 인사원칙을 규정하면서 제2항에서 「노동조합 간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다」고 하여 사전협의절차를 명시하고 있었다. 2. 判決의 要旨「원심이 판시한 단체협약의 전체적인 체계 및 내용과 그 제21조 제2호가 『노동조합간부(상집, 대의원)의 인사 및 징계는 사전에 노동조합과 협의하여 행한다』고 규정함으로써 인사 및 징계 전반에 관하여 『사전협의』를 거치게 하고 있는 점 및 이규정의 단체협약 전체와의 관련 그리고 노사의 관행 등을 감안하여 볼 때, 위와 같은 『사전협의』는, 피고와 노동조합의 합치된 의사에 따르게 함으로써 피고의 인사권이나 징계권을 전반적으로 제한하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 승인 또는 동의를 얻거나 노사쌍방이 협의하여 공동으로 결정하도록 하는 경우와는 달라, 노동조합의 간부에 대한 피고의 자의적인 인사권이나 징계권의 행사로 노동조합의 정상적인 활동이 저해되는 것을 방치하려는 취지에서 피고로 하여금 노동조합의 간부에 대한 인사나 징계의 내용을 노동조합에 미리 통지하도록 하여 노동조합에게 인사나 징계의 공정을 기하기 위하여 필요한 의견을 제시할 기회를 주고 제시된 노동조합의 의견을 참고자료로 고려하게 하는 정도에 지나지 않는 것이라고 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 이사건 퇴직처분이 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 행하여졌다고 하여 반드시 그 효력에 영향이 있는 것이라고 할 수는 없다. 더욱이, 근로자가 일정한 퇴직사유에 해당하기만 하면 피고가 징계처분의 경우와 같은 절차를 따로 밟지 아니하고 바로 당연히 퇴직한 것으로 처리하도록 규정하고 있는 단체협약 제31조에 따라, 피고가 원고들에 대하여 퇴직처분을 하는 이 사건과 같은 경우에 있어서, 노동조합이 원고들에게 그와 같은 당연 퇴직사유가 이미 발생하였거나 머지않아 발생할 것임을 미리 알고 있었다면(…)피고로 하여금 다시 위와 같은 사전협의절차를 밟도록 하여야 할 필요가 있다고도 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 사전협의를 거치지 아니한 채 이사건 퇴직처분을 하였다고 하여 이사건 퇴직처분의 절차에 중대한 하자가 있다고 보기는 어렵다. 그럼에도 불구하고, 원심은 피고가 노동조합과의 사이에 협의를 한 바가 없다는 이유만으로 원고들에 대한 이 사건 퇴직처분이 무효라고 판단하였으니, 원심판결에는 위 단체협약 소정의 『사전협의』에 관한 해석을 그르쳐 퇴직처분의 효력을 잘못 판단한 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이점을 지적하는 것으로 보이는 논지는 이유가 있다.」 3. 大法院判例의 檢討 (1)근로기준법 제27조 소정의 『정당한 이유』의 범위 종래 근로기준법상 해고의 일반적 제한사유로서의 『정당한 이유』의 해석에 관하여 학설, 판례는 실체적 정당성의 판단에 관심을 집중하여왔다. 즉, 독일 해고제한법 체제에 따라 일신상의 사유, 행태상의 사유, 긴박한 경영상의 필요라는 세가지 종류로 나누어 해석해 온 것이 통례였다. 독일의 해고제한법이 해고의 실체적 정당성에 주목하고 있는 이유는 다른 법, 예컨대 사업장조직법(Betriebsverfassunggestz)등에서 해고에 대한 절차적 측면에서의 제한이 이루어지고 있기 때문이다. 그러나 독일의 해고제한법이나 사업장조직법과 같은 구체적인 해고제한규정이 아니라 일반조항으로서 『정당한 이유』만을 요구하고 있는 우리 근로기준법의 해석에 있어서 그 정당성 판단을 실체적인 면에만 국한하는 것이 타당한 것인가 하는 근본적인 의문을 갖지 않을 수 없다. 더구나 전반적인 사회의 민주화에 따라 절차적인 측면에서의 민주주의가 강하게 요청되는 오늘날, 근로자에게 가장 큰 불이익을 수반하는 해고에 대하여 당해 근로자에게 하등의 방어권이나 참가권이 주어지지 않는다는 것은 시대정신에 역행한다는 처사라고 하지 않을 수 없는 것이다. 현행 헌법은 <<제12조>><법령:헌법|제12조>에서는 신체적 자유의 보장으로 적법절차를 규정하고 있으나, 적법절차는 신체적 자유 뿐만 아니라, 신체적·정신적 및 재산적으로 불이익이 되는 일체의 제재를 당하지 않는다는 의미로 해석하는 것이 통례이며, 또한 그 근저에 있는 자연적 정의의 요청은 변명의 기회부여·판정기관 구성에 있어서의 공정성과 같은 법의 일반원리적인 성격도 병유하고 있다. 따라서 적법절차에 관한 헌법규정의 기본정신은 해고의 절차적인 정당성의 판단에 있어서도 구체화되어야 한다. 이와 같은 <<근기법 제27조>><법령:근로기준법|제27조>가 요구하는 절차적 정당성은 적법절차(dueprocess)와 자연적 정의(natural justice)에 따라 해석되어야 한다고 본다면 해고에 있어서의 절차적 정당성의 개념요소로는, 첫째 해고가 정당한 권한을 가진 자에 의하여 행해져야 하며 둘째 피해고자에게 서면통지와 변명기회를 부여하여야 하며 셋째, 해고를 결정하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 점등을 들 수 있다. 해고가 사용자에 의하여 행해지는 이상 첫째의 점에서 문제가 되는 경우는 현실적으로는 거의 없을 것이기 때문에, 해고 이유의 절차적 정당성의 범위는 주로 해고이유에 대한 서면통지와 변명기회의 부여, 나아가서는 해고결정기관 구성의 공정성에 미친다. 한편, 사용자의 주도하에 이루어지는 고용종료에 관한 ILO제158호 조약에서도 해고절차와 관련하여, 제7조에서 『근로자의 고용은 근로자의 행위 또는 근무태도와 관련하여 당해 근로자가 자신에게 불리한 혐의에 대한 변호의 기회를 갖기 이전에는 그와 같은 이유 때문에 종료될 수 없다』고 규정하여 변명기회의 부여를 요구하고 있다. 따라서 단체협약이나 취업규칙에 그 이유의 서면통지와 대상 근로자의 변명기회 부여와 같은 절차가 규정되어 있지 않다고 하더라도, 그와 같은 규정이 없다는 이유로 이를 거치지 않고 행한 해고를 유효하다고 보기는 어려울 것이다. (이런 측면에서 볼 때 법원이 일관하여 <<<대법원 1979년1월30일선고, 78다304>><판례:대법원 1979.1.30. 선고 78다304 결정>판결 등>취업규칙 등에 절차적 제한에 관한 규정이 없는 경우 서면통지, 변명기회부여 등을 하지 않고 행한 해고를 유효하다고 보는 것을 문제의 소지가 있다고 생각한다.) 마찬가지로 징계 내지 해고의 결정기관의 구성에서의 공정성이라는 측면에서 볼 때, 그러한 결정기관의 구성에 있어서 사용자만이 참여하도록 규정되어 있는 취업규칙이나 단체협약은 <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 위반으로 무효가 될 소지가 있다. 권리와 의무를 관장하는 기관은 공정하게 구성되어야 한다는 절차적 정의의 요청상, 사용자는 이해당사자로서 법원과 같은 공정한 제3자기관이 아니므로, 만약 징계·해고 등을 결정하는 기관이 사용자측만으로 구성된다면 피해고자에게 소명의 기회를 부여한 취지가 몰각될 뿐 아니라 공정한 판정을 기대할 수 없기 때문이다. (2)해고동의(협의)조항의 의의 일반적으로 채용·인사이동·상벌·해고 등의 인사에 관한 단체협약상 조항을 총칭하여 인사조항이라고 한다. 인사조항은 ①인사의 일반적 원칙(인사권의 확립, 본인 및 노동조합의 의사존중, 공정 신중한 인사권의 행사 등)에 관한 규정, ②인사의 일반적 기준(기준의 결정방법, 구체적 기준)에 관한 규정, ③개개 인사의 구체적 결정방법에 관한 규정으로 나눌 수 있다. ①의 인사조항은 일반적·추상적인 의무의 선언에 지나지 않으며 ②의 일반적 기준에 관한 규정은 단체협약에 있어서 채무적 부분이라고 보는데 이의가 없을 것이나, ③의 개개 인사에 대한 구체적 결정방법에 관해서 규정한 경우, 특히 근로자의 해고에 관하여 노동 조합 또는 노사협의기관의 동의나 협의를 요건으로 한다는 내용을 규정한 조항을 해고동의(협의)조항이라고 하여 학설상 논란이 많다. 이 조항은 해고를 절차적인 면에서 제한을 가하고 있다고 볼 수 있으므로, <<근로기준법 제27조>><법령:근로기준법|제27조> 소정의 정당한 이유를 절차적인 면에서 구체화한 것으로 노사간에 해고의 절차적 제한을 위한 보다 자세한 규정을 설정한 것으로 보아야 할 것이다. 최근 해고동의(협의)조항에 대한 노동조합의 관심이 점증하고 있는데, 이러한 노동조합의 관심은 무엇보다도 근로자가 해고된 경우에 다른 사업장으로의 재취업도 어렵고 고용보장에 관한 법적 보호도 불충분한 현실에서 해고는 근로자의 생존에 대한 최대의 위협이므로 가능한 한 제한해야한다는 인식에서 비롯된 것이며, 나아가 조합원의 중대사에 대해서 노동조합이 참가하는 것은 조합원에 대한 통제력 뿐만 아니라 조직력·단결력을 강화하는 길이기 때문이다. (3)해고동의(협의)조항의 법적 성질 ①문제의 소재 실체적인 정당성을 흠결한 해고는 절차적인 정당성 여하를 묻기 이전에 무효로 되어야 하므로, 해고동의(협의)조항이 그 기능을 발휘하는 것은 실체적으로는 정당성을 갖춘 해고가 노동조합과의 협의 내지 동의를 거치지 않고 행해진 경우이다.

1992-10-01

면책적 단체협약과 징계해고 무효

法律新聞 2043호 법률신문사 免責的團體協約과 懲戒解雇無效 일자:1991.1.11 번호:90다카21176 延基榮東國大法大敎授法學博士 ============ 15면 ============ 一. 事件의 槪要 원고는 피고회사(인천전기공업(주))에 생산직 사원으로 근무하던 중 1987년 8월 12일 동료근로자들과 함께 피고회사를 비방, 상사를 모략하는 내용의 유인물을 제작, 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포했으며, 1987년8월27일 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 제작, 역시 회사의 승인도 없이 사내에 무단 배포한데 이어서 노동조합이 임금인상 등을 요구하면서 불법파업에 돌입하자 조합원으로서 이에 적극 가담하던 중 정부를 비방하는 내용의 대자보를 피고회사의 공장문에 게시한자이다. 피고회사와 노동조합은 농성파업이 진행되던중 단체교섭을 한결과 1987년9월10일 단체협약을 체결하면서 불법파업기간중의 사건에 대하여 조합원들에게 일체의 민·형사상 책임을 묻지않기로 합의하고 정상조업이 재개되었으며, 그후 피고회사는 불법파업을 주도한 노조의 임원에 대하여는 아무런 징계처분도 하지 않았음에도 원고가 피고 회사를 비방, 상사를 모략하고 근로자들을 선동하는 내용의 유인물을 무단배포하였으며 외부세력과 연계하여 불법파업을 주도하여 피고회사를 도산시킬 목적으로 활동하였다는 등의 비행을 이유로 피고회사의 취업규칙 제109조2호 및 제110조13호·15호를 각각 적용, 원고를 징계해고하자, 원고는 피고회사에 대하여 단체협약상의 면책특약위반이라고 하여 해고무효확인소송을 제기한 사건이다. 이에대하여 서울고등법원 항고심이 그 해고처분은 무효라고 판결을 하였고, 대법원도 이를 받아들여 원심을 확정한 사건이다. 二. 判決의 要旨 1. 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고 대자보의 무단 게시행위는 피고회사의 취업규칙상 징계해고사유에 해당하나 단체협약의 면책특약으로 원고를 징계할수 없고, 2. 원고의 1987년8월의 불법파업선동의 유인물 무단배포행위는 징계사유에 해당하나 단체협약상의 면책특약의 취지는 불법 파업기간중의 행위뿐만 아니라 그것과 일체성을 가지는 준비행위, 유발행위까지도 포함하여 면책하기로 한 것이므로 역시 원고를 징계해고할수 없다. 3. 원고의 불법파업과는 관련이 없는 내용의 유인물을 무단배포한행위는 취업규칙상 감봉 및 정직사유로 되어 있고 예외적으로 정상에 따라 징계해고사유로 되어있는 경우인데, 피고회사가 그중, 가장 중한 해고를 행한 것은 그 재량의 범위를 넘어서 징계권을 남용한 것이므로 무효라고 판결하였다. 三. 法理上判決의 問題點 1. 團體協約上의 免責特約과 취업규칙의 效力關係 이 판결에서 원고가 노동조합의 불법파업에 가담하고, 회사와 상사를 비방하는 유인물을 회사안에 무단배포한 행위는 취업규칙상 징계 해고사유에 해당한다고 한 피고회사의 주장을 배척하였다. 그러한 해고처분은 근로기준법 제27조에 규정한 해고의 제한 및 단체협약상의 면책특약의 우선적 효력에 비추어 그 정당성이 없다는 것이다. 우선 해고의 제한에 대한 「정당한 이유」가 문제된다. 이 판례에서는 명백하게 그 의미를 밝히고 있지않다. 그러나 일반적으로 민법상의 고용계약상의 解約과는 구별할 필요가 있음은 당연하다. 민법상의 고용계약은 계약기간이 경과하거나 사용자의 일방적인 의사표시로서 그 효력이 상실될수 있다(민법제660조 이하). 그러나 노동법상의 해고는 엄격한 제한을 가하여 노동자를 보호하려는 법의 목적을 충족시킴다. 우선 일반적인 규제를 엄격하게 가하여 「정당한 사유」가 없이는 근로자의 해고가 허용되지 않는다(근로기준법 제27조1항). 아울러 특정한 이유에 의해 근로자를 해고하지 못하도록 규정한다. 국적·신앙·성별 또는 사회적 신분을 이유로 하거나(근기법 제27조5항), 근로자가 사용자의 근로기준법 위반사실을 감독기관에 신고한 것을 이유로 하며(근기법 105조2항)해고할수 없다. 또한 부당노동행위에 의해 해고된 것은 무효로 된다(노동조합법제39조). 특히 근로자의 정당한 노동조합의 결성·활동 등을 이유로 해고할수 없다. 노동법에 위반되는 해고를 하면 관계법령에 따라 형사처벌도 될 수 있고, 그 해고자체가 私法的으로 無效가 된다고 해석한다. 물론 단체협약과 취업규칙에 의한 해고의 규제도 인정된다. 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 의한 규제로는 단체협약에 해고의 기준이나 해고협의 또는 동의 조항을 두고있는 경우에 이어 위반하는 해고는 무효라고 하겠다. 노동조합법 제36조에서 말하는 「근로자의 대우에 관한 기준」에 해당하며 이에 위반되는 해고는 법률적 효력이 없다. 취업규칙에 의해서도 해고의 사유를 정한 경우나 해고에 관한 필요적 기재사항(근로기준법 제94조1항) 및 징계제도를 설치하는 경우(근기법제94조10호) 등에 있어서 이에 위반하는 징계해고는 역시 무효가 된다. 이렇게 민법상의 전통적인 해고자유(계약자유)를 제한하는 노동법상의 기본원리는 사용자의 해고권을 엄격하게 규제하고 있는 것이다. 그런데 여기서 문제가 되는 것은 이러한 것들이다. 自治法規들의 규정들이 서로 상충적인 규정을 가지고 있을 경우이다. 이 판례에서 나타난 것은 취업규칙과 단체협약이 경합하는 경우에 그 效力의 문제이다. 근로기준법 제97조에 이에관한 명문규정을 두고있고, 이 판례에서 나타난 민·형사상의 책임을 묻지않겠다는 면책협약도 취업규칙보다 우월적인 효력을 인정하였다. 근로기준법 제97조는 법령 또는 단체협약과의 관계 및 노동부장관의 變更命令權을 규정한 것이다. 즉 제1항에서는 취업규칙이 국가법질서에 위반될수 없으므로 법령에 위반할수 없다는 당연한 법리와, 노동조합과 사용자와의 합의에 의하여 체결된 단체협약은 사용자가 일방적으로 작성, 변경할수 있는 취업규칙보다도 우위에 있다는 법리에 의하여 취업규칙은 단체협약에 반할수 없다고 규정한 것이다. 2. 使用者의 懲戒權의 남용문제 사용자와 근로자는 근로계약에 의해 근로관계가 유지된다. 한편 사용자는 경영책임자로서 노동의 종속성에 기인하여 기업조직과 질서를 유지하기위해서 근로자를 징계할수 있다. 그러나 그 징계권은 근로자에게 막대한 불이익을 안겨다주므로 신중하게 최소한의 범위안에서 행사하도록 해야 할 것이다. 그러면 징계권이란 무엇이며, 어느정도 행사할수 있는가? 징계권이란 사용자가 근로자에게 기업질서유지를 목적으로 기업질서위반자에게 가하는 秩序罰로서 불이익처분을 행하는 권리를 말한다. 징계권은 사용자의 당연한 권리로 받아들여지고 있으며, 이를 남용하는 사례가 대단히 많다. 우리나라는 아직도 가부장적·봉건적인 기업윤리가 남아있으므로 대부분의 기업에서 취업규칙에 아주 광범위하게 징계사유를 열거해 놓고, 실제 이를 적용하고 있는 실정이다. 업무명령위반을 비롯하여 직장이외의 사생활 행위까지 포함해서 징계사유를 규정하고, 견책에서 징계해고에 이르기까지 여러종류의 처분을 행하고 있다. 그러나 이러한 취업규칙은 사용자가 일방적으로 작성한 것이며, 노사대 등의 원칙아래서 합의된 사항이 아니다. 여기서 징계권의 제한과 남용의 문제가 제기된다. 이 문제는 취업규칙의 법적성질과 관련해서 논의될수 있을 것이다. 그러나 여기서는 징계권행사의 기본원칙만을 열거해보면 다음과 같다(신인령, 노동법과 노동운동, 일월서각, 1987, 246쪽 참조). ①평등대우의 원칙 ②죄형법정주의와 유사한 원칙(미리 징계의 대상과 내용을 명확히 정해놓아야 하는 원칙) ③불소급의 원칙 ④선의·무과실인 근로자에게는 인정될수 없다는 자기책임·과실책임의원칙 ⑤상당성의 원칙 ⑥합법적·합리적 절차의 준수원칙 ⑦부당 노동행위에 의한 징계처분의무 효화원칙 등이 그것이다. 이러한 원칙들에 위반되면 징계권의 남용으로 보여 징계처분의무효를 인정해야 할 것이다. 비록 징계사유에 해당할지라도 행위의 중요성의 정도에 그쳐야 하며, 노동법의 기본정신인 근로자의 보호원칙에 입각하여 합법적·합리적으로 「정당한이유」에 해당해야 될 것이다. 3. 不當勞動行爲와 징계해고의 문제 이 사건에서는 노동조합법상 부당노동행위에 해당하는 노조활동 및 조직에 적극 가담한 「근로자의 불이익 처분의 금지」문제는 언급이 없지만 이에 관하여 간단히 살펴보기로 한다. 징계해고가 노동조합법 제39조1호에서 5호까지 규정된 사유로 근로자의 행위에 가해진 때에는 「불이익 취급」으로 당연히 부당 노동행위가 된다고 본다. 또한 이러한 부당징계처분은 反組合的意思에 기한 것으로 볼수 있다. 또한 징계해고는 모든 부당노동행위사건 가운데 대부분을 차지하고 있다. 징계해고가 부당노동 행위로서 불이익취급을 받는 사례로는 ①근로자가 단결권 행사를 위해 한 행위를 징계처분의 직접대상으로 하는 경우 ②단결권행사와 직접관계가 없는 일반적인 비위사실을 들어 징계처분의 직접대상으로 하는 경우로 대별된다. 대체로 우리나라의 학설·판례에 의하면 징계해고가 부당노동행위로서 불이익처분에 해당하는 판단기준은 다음과 같이 정리되고 있다(신인령, 앞에든 책 249쪽이하). 첫째는 부당노동행위의 제도적 취지와 목적에 부합하도록 해석·적용해야 된다는 점이다. 부당노동행위제도는 자본주의 아래서 자본가들의 소유권·경영권 남용에 의한 노동기본권의 침해행위를 금지하는데 있음을 인식해야 한다. 둘째는 해고징계처분이 사용자의 반조합적 의사와 관련시킬 것도 없이 이미 그 자체가 위법·무효임에도 불구하고 그러한 처분을 행한 경우이다. 여기에는 징계처분의 歸責事由가 존재하지 않는 경우, 징계절차상 단체협약·취업규칙 등의 自治法規에 위반된 경우, 소명자료와 사실 등의 규명에 있어서 사용자의 주장이 모순되거나 자의성이 인정되는 경우등이 해당된다. 셋째는 反組合的意思와 결합된 불합리한 해고징계처분이다. 反組合的意思는 內心에 지나지 않기 때문에 용이하게 외부로부터 판단하기가 쉽지않다. 그러므로 불이익취급의 성립에 있어서 반조합적 의사의 존재를 직접입증할 필요가 없다는 것이 통설이다. 즉 사람의 내심의 심리적 문제이므로 적극적·직접적으로 증거를 제시하지 않더라도 외부에 나타난 사용자의 행위나 그 처분이 행하여진 일반적인 정황을 객관적 합리적으로 추정할수 있으면 족하다고 하겠다. 四. 맺는말 이 사건에서 대법원은 근로자가 노동조합의 조합원으로서 불법파업 농성에 적극 가담하고 정부를 비방하는 내용의 대자보를 회사의 공장문에 무단 게시한 행위가 이 회사의 취업규칙에 의해 징계해고사유에 해당하지만 민·형사상의 면책특약을 정한 단체협약의 효력에 의해 해고무효라고 판단한 것은 타당하다. 또한 불법파업을 선동하는 내용의 유인물을 회사안에 무단배포한 행위가 비록 취업규칙에 위반된다 할지라도 단체협약에 의한 면책특약의 취지가 불법파업기간중의 위반행위는 물론이고, 이와관련 준비행위, 유발행위까지 면책하기로 한 것이 인정되므로 원고의 징계해고는 부당하다고 해석한 것은 노동자를 보호한다는 노동법의 기본이념에 적합하다고 볼수 있다. 이 사건의 징계처분이 직접 사용자의 반조합적 의사를 추정할 수 있고 불이익취급과 해고사이의 인과관계가 존재한다고 판단하여 부당노동해위가 성립된다는 언급이 없어서 아쉽다. 노사대등관계의 원칙상 피징계자의 조합활동과 관련된 해고무효여부에 대한 판단을 해주었더라면 근로자의 단결활동을 촉진할수 있다고 보여지기 때문이다.

1991-07-08

학력사칭을 이유로 한 징계해고의 요건 하

法律新聞 1859호 법률신문사 學歷詐稱을 이유로 한 懲戒解雇의 要件(下) 일자:1989.3.14 번호:87다카319 李銓午辯護士 ============ 11면 ============ 3. 勤勞契約에 있어서의 信義則 사용자는 勤勞契約의 체결에 있어서 勤勞者에게 임금, 근로시간기타의 근로조건을 명시할 의무가 있고(근로기준법22조)이에 대응하여 근로자도 사용자에게 信義則에 기하여 진실하게 經歷을 진술할 眞實義務를 부담한다고 함이 通說·判例이다. 문제는 眞實義務의범위가 學歷, 經歷등 직접 노동력의 평가에관계된 사항에 그치는지 아니면 思想·信條등근로자의 전인격적인 사항에까지 확대되는지여부인바 眞實義務의 내용이나 정도는 그 勤勞者가 담당해야 하는 작업의 종류나 직무내용, 채용된후 그 勤勞者가 기업내에서 차지하게될 지위나 역할등에 따라 다를 것이다. 일반적으로 말하면기업내의 지위가 높은두뇌노동자는 전인격에관련되는 사항에 대하여서까지 진실을 신고해야할 비교적 강한 信義則上의 義務를 부담함에 비해 현장말단의 단순육체노동자는 협의의 勞動力에 직접 관련되는 사항에 관하여서만 정직하게 신고해야할 의무를 부담하는것에 지나지 않는다고 보아야 한다. 4. 學歷詐稱과 懲戒解雇 학력사칭이 懲戒解雇사유가 되느냐 내지 學歷詐稱을 이유로 懲戒解雇를 하려면 어떤요건을 갖추어야 하느냐에 관한 學說, 判例의 입장은 매우 분분하나 대체로 다음과 같이 갈라진다. 첫째 學歷詐稱은 勤勞契約締結過程에서의信義則違反이고 소위 不信義性의 徵表이기 때문에 그 자체로 懲戒解雇의 事由가 된다는 見解가 있다. 그러나 勤勞契約違反에 대한 法的果로서의 通常解雇와 團體法的共同規範인 企業秩序違反에 대한 法的果로서의 懲戒解雇는구별되어야 하고, 信賴關係 내지 信義則은 勤勞者와 使用者 사이의 個別的契約關係에서문제되는 것으로서 勤勞者가 이에 중대하게반하는 행위를 하면 使用者는 契約解止로서의 通常解雇를 할수있을뿐이라는 論理的理由나 근로기준법 제27조1항의 입법취지에 비추어볼 때 부당한 견해이다. 둘째 就業規則등에規定이 있는 경우에 學歷詐稱은 懲戒解雇事由가 된다는 견해가 있다. 그러나 就業規則이규정하고 있는 懲戒事由에는 일반적인 勤勞契約違反事由와 懲戒解雇事由가 뒤섞여 있을뿐만아니라, 사용자가 일방적으로 작성한 就業規則에 근거하였다는 이유만으로 懲戒解雇의정당성이 담보될 수는 없기 때문에 타당하지않다. 셋째 企業秩序侵害의 抽象的危險性이 있으면 學歷詐稱을 이유로한 懲戒解雇가 가능하다는 견해가 있다. 사용자가 근로자의학력을 熟知하는것은 채용여부 및 근로조건의결정이나 기업질서의 유지 나아가 업무의 완전한 수행에 필수불가결한 요청이므로 구체적인 損害의 발생을 기다릴것까지 없이, 學歷詐稱으로 인하여 企業秩序가 침해될 추상적 위험성이 있으면 懲戒解雇가 가능하다고 주장하는 견해인바, 學歷詐稱이 사용자의 근로자에 대한 신뢰관계나 기업질서유지등에 영향을 주고 사용자가 그 學歷詐稱을 사전에 알았더라면 고용계약을체결하지 아니하였거나적어도 동일조건으로는계약을 체결하지 아니하였을 것으로 인정되는 정도의 것이라면 懲戒解雇事由가 된다는 우리 대법원판례의 입장도 여기에 속한다고여겨진다. 이 견해는 근로계약체결 단계에서의 信義則違反과 기업질서위반행위에 대한 제재로서의 懲戒를 구별한 점에서는 타당하지만, 勤勞者의 不信義性의 徵表로서의 學歷詐稱行爲는 그 자체내에 企業秩序에 저촉될 추상적 위험성을 항시 내포하고 있을것이므로 信義則違反說과 내용에 있어서 거의 동일하다는 비판을 면치못할 것이고, 事後的, 客觀的으로 고찰하여야할 懲戒解雇의 정당성 유무에 대한 판단을 사용자의事前的, 主觀的 판단에맡겨버리는 결과를 초래하므로 찬성할수 없다. 넷째 學歷詐稱行爲가 懲戒解雇事由로 되기위하여서는, 근로계약체결시의 信義則違反만으로는 부족하고, 學歷詐稱行爲가 기업의 賃金 및 勤勞條件體系를 문란케하거나 生産過程에 혼란을 초래하는등 구체적으로 企業秩序違反의 結果가 발생한 경우에만 가능하다는 견해이다. 懲戒는 信義則違反에 대한 제재가 아니라企業秩序違反에 대한 제재라는 사실을 직시한점이나 懲戒處分은 기업질서에 대한 실질적이고도 구체적인 위험성이 객관적으로 명백하게 드러난 경우에만 가능하다고 혐의로 해석함이 근로기준법 제27조1항의 규정취지에 부합한다는 사실에 비추어볼때 가장 타당한 견해라고 생각한다. 결론적으로 學歷詐稱을 이유로한 懲戒解雇의 정당성유무는 解雇時點을 기준으로 하여, 學歷詐稱의 내용, 정도, 동기, 고의·과실 등을 감안하고 詐稱이 勞使間및 信賴關係에 미치는 영향의 크기, 企業秩序侵害의 크기등을객관적으로 종합하여 판단하여야 할것이고, 채용당시의 學歷詐稱이懲戒解雇事由가 될 정도의 것이라고 하더라도 채용시로부터 해고시까지의 시간적 경과에의해 反價値的行爲가치유될수도 있으므로 채용후의 근무태도등도아울러 참작하여야 할 것이다. 5. 本判決에대한 評釋 이사건 大法院判決은, 學歷詐稱은 그 자체로 勞使間의 信賴關係를파괴할뿐만 아니라 企業秩序를 侵害할 抽象的危險性을 내포하고 있다는 전제하에, 사용자가 근로자를 고용할때에 學歷詐稱사실을 사전에 알았더라면 근로능력외에 인격적 측면까지 고려하여 당해 근로자를 고용하지 않았을 것임이 경험칙상명백하다는 假定的結論에 이르므로써 學歷詐稱은 懲戒解雇事由임을 명백히 밝히고 있다. 그러나 이사건 대법원판결에는 다음과 같은 문제점들이 있다. 첫째 原告는 약8년간 被告會社 생산부포장실 사원으로 근무하였으나 학력미달등으로 회사에 구체적인 손해를 끼치거나 기업질서를 문란케 한 사실은 없었다. 그럼에도 불구하고 본건판결이 勞使間의 信賴關係破壤와企業秩序侵害의 抽象的危險性에 근거하여 原告의 學歷詐稱이 懲戒解雇事由에 해당한다고판단한 것은 懲戒解雇의 本質과 要件을 오해한 것이다. 둘째 解雇時點을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야할 懲戒解雇의 要件(正當性)을 採用時點을 기준으로 한 사용자의 主觀的, 因果論的 판단에맡긴것은 부당하다. 셋째 原告와같은 단순육체노동자의경우 學歷詐稱이 근로자의 채용여부결정에 미치는영향은 두뇌노동자의 경우와는 다르고 따라서 信義則上義務의 범위와 强度에 차이가 있음에도 불구하고 勞動力評價와 全人格評價의 比較衡量을 무시한 채 學歷詐稱은 어떤 경우에나 용서할수없는 信義則違反이라는 前提에 입각하여 판시하고 있음은 부당하다. 넷째 原告가 입사후 8년동안 모범적이고성실하게 근무하여온 사실이 인정됨에도 불구하고 本件大法院判決이 입사후 8년간이라는 장기간동안 學歷詐稱과 文書僞造등 부정사실이 발각되지 않고 은폐되었다는점에서 企業秩序維持에 부정적인 영향을 미칠지언정 8년의 시일경과로 위와 같은 하자가 치유되었다고 볼수없다고 判示하고 있음은 의문이고 學歷詐稱의 反人格的徵表에 집착한 나머지구체적 情況을 도외시한판단이라는 비난을 면키 어려울 것이다. 勤勞關係는 계속적인 이행과정을 거치면서구체적인 이행행위를 통하여 재구성되어가는것이기 때문에 學歷詐稱과 같은 反價値的行爲는 상당한 기간동안의 성실한 근무가 계속되면 치유될수 있는 것으로 보아야 한다. 다섯째 本件의 事實關係에 비추어보면 原告에 대한 이건 懲戒解雇는 原告의 정당한 勞動組合活動에대한 보복으로 행하여 진것임이 명백한바, 그러한反勞動組合의 意思가 推定된다고 하더라도 이건 懲戒解雇를 違法하다고 볼수는 없다고判示하고 있음도 의문이다. 勞動組合活動은 憲法이 保障한 勞動基本權에 속하는 것이고 이에대한 침해행위는 勞動組合法이 이를 不當勞動行爲로서 금지하고있는 만큼 이와 같은 不當勞動行爲로서의 解雇의 力은 私法上無 라고 해석하여야 할것이다. 五. 結論學歷詐稱을 하는것은 勤勞契約締結時의 문제인데 반하여 企業秩序違反에 대한 制裁로서의 懲戒解雇處分은 契約締結後의 문제이기때문에 信義則違反(眞實義務)과 企業秩序違反은 논리상 구별되어야하고, 일본의 경우와달리 法律上正當한 理由가 있는 경우에만解雇를 有 한 것으로규정하고 있는 우리의勤勞基準法 제27조1항의 규정취지에 비추어 볼 때 학력사칭이 단순히 信義則에 反하는 이상으로 企業秩序에 대한 구체적 侵害를 초래한 경우에만 懲戒解雇가가능하다고 엄격히 해석하여야 한다. 本件大法院判決이 학력사칭의 不信義性에만 집착한 나머지 구체적·객관적판단을 捨象한채 使用者의 主觀的·因果論的判斷에의존하여, 학력사칭은 그로 인하여 企業秩序에 구체적인 損害를 초래하지 않더라도 懲戒解雇事由가 된다고 判示하고 있음은 懲戒解雇의 法理를 오해한 것이고, 道德的非難과法律的評價를 혼동한것이라고 생각한다. 이상의 이유로 이사건 大法院判決理由및 結論에 반대한다.

1989-07-13