Ⅰ. 사실관계 (1) 피고인은 오토바이를 운전하여 가다가 앞 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 내 의식을 잃은 채 119구급차량에 의해 인근 병원 응급실로 실려 갔고, 사고 발생 후 약 1시간 뒤 응급실로 출동한 경찰관은 법원 영장 없이 피고인의 아들의 동의를 받고 간호사로 하여금 의식이 없는 피고인으로부터 채혈을 하도록 하고, 이를 임의 제출받았다(혈중알코올농도 0.211%). 검사는 위 채혈에 따른 국립과학수사연구원의 감정의뢰회보 등을 증거로 피고인을 도로교통법위반(음주운전)으로 기소하였으나, 1심은 사전·사후영장을 발부받지 않은 강제채혈은 영장주의 원칙을 위반하여 적법절차의 실질적 내용을 침해한 것으로 볼 것이고, 이러한 채혈에 기초하여 얻어진 감정의뢰회보는 증거능력이 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. (2) 항소심에서도 1심과 같은 취지로 검사의 항소를 기각하였고, 이에 검사는 상고하였다. Ⅱ. 판결요지(상고기각) (1) 피의자의 동의가 없는 상황에서 사전 압수영장 또는 감정처분허가장 없이 채혈하고 사후영장도 발부받지 아니한 채 이루어진 혈액 중 알코올농도에 관한 감정의뢰회보는 영장주의 원칙을 위반해 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로, 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄 증거로 사용할 수 없다. (2) 음주교통사고를 야기하여 의식불명 상태에 빠져있는 피의자에 대한 긴급 강제채혈은 ① 호흡측정과 채혈 동의가 불가능하고 법원으로부터 사전 압수영장 등을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황의 경우에, ② 주취 등 증적이 현저하고 범행 직후에 후송되어 응급실이 준범행장소로 인정되는 등 준현행범인의 요건이 충족되고, ③ 의료인에 의한 의학적 방법을 통한 최소한의 채혈이 있을 때 가능하며, ④ 이때에도 사후 영장은 반드시 '지체 없이' 발부받아야 한다. Ⅲ. 판례평석 1. 채혈행위의 성질 채혈의 성질에 관하여 종래 검증설, 검증·감정설, 압수수색 및 감정설, 압수수색설 등으로 나뉘었다. 판례는 채혈을 감정을 위한 하나의 처분으로 보아 감정처분허가장을 받아 행해도 되고, 압수의 집행을 위한 처분으로 보아 압수수색영장을 받아 행해도 된다고 한다. 실무에서는 먼저, 감정인을 위촉해야 하는 감정절차보다는 압수수색절차가 더 편리하고 효율적이어서 압수수색영장을 받는 실무가 일반적이다. 2. 긴급 강제채혈의 요건 (1) 실무상 문제 의식 없는 음주운전자의 혈중알코올농도는 시간의 경과에 따라 변화하고 희석되기 때문에 사전영장 없이 긴급행위로서 채혈을 할 필요성이 있는데 법에 규정된 긴급강제처분 중 어느 규정을 통해서 가능한지 문제되었다. 실무에서는 그간 ① 형사소송법 제216조 제1항 제2호의 체포현장에서의 긴급 압수수색에 의한 방법 ② 제216조 제3항에 규정한 범죄 장소에서의 긴급 압수수색에 의한 방법 ③ 증거인멸의 염려를 이유로 긴급체포를 하고 제217조 제1항의 긴급압수수색에 의한 방법 등을 사용하고 있었다. 이 중 현행범 또는 준현행범으로 체포하는 방법은 교통사고 발생 시와 채혈 시까지 시간적 간격이 있는 경우 현행범 등으로 보기 어렵다는 이유로 영장이 기각되는 사례가 있었다. 제216조 제3항에 따른 사후 압수영장에 대하여도 병원 응급실은 문언상 범죄장소가 아니라는 이유로 영장이 기각된 사례가 다수 있었다. 한편 긴급체포 후의 압수수색 방법은 도로교통법 개정으로 음주전과가 2회 이상이거나 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 경우만 법정형이 장기 3년 이상의 징역에 해당하는 죄로 긴급체포 대상이고, 그 이외에는 법정형이 장기 3년 미만이어서 긴급체포 대상이 아니라는 문제점이 있다. (2) 대상판결의 의의 본 판례는 사전영장 없이 이루어지는 긴급채혈을 허용하고, 법적 근거가 형사소송법 제216조 제3항에 의한 범죄장소에서의 긴급압수수색임을 밝히면서, 그 요건을 구체적으로 설시하고 있다. (3) 검토 그런데 본 판례의 기준에 대해서도 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내가 어느 정도인지, 범죄장소에 준하는 것으로 평가할 수 있는 장소가 예로 들어진 병원 응급실 이외에도 인정될 수 있는지 등 '시간적·장소적 근접성'에 대한 해석상 논란의 여지가 남아 있다. 제216조 제3항의 포섭범위를 너무 좁히는 해석은 긴급 채혈을 하지 못하는 실무상 공백을 초래하므로 그 적용범위를 합리적으로 확장하여 긴급한 증거수집의 목적을 달성할 필요성이 있다. 현행법은 긴급압수수색에 대해 압수물이 있는 경우 사후에 법관의 영장을 받도록 하여 사법적 통제가 가능하므로 범행직후의 범죄장소에 준하는 상황의 범위를 비교적 넓게 인정하여도 될 것으로 본다. 3. 영장주의 위반의 문제 (1) 사전 영장주의 위반 의식 없는 음주운전자가 사고 현장으로부터 원거리 병원으로 장시간 후송되는 경우에는 긴급성 요건이나 준현행범 및 범죄장소에 준하는 상황을 충족하지 못하므로 사전 압수영장을 발부받아 채혈을 하여야 함에도, 수사기관이 영장을 받지 않고 긴급을 요하지 않는 강제채혈을 한 때에는 영장주의 규정을 위반한 중대한 위법이 있다고 할 것이다. 이러한 채혈에 기초한 감정의뢰회보는 독수의 과실로서 증거능력이 배제된다. (2) 사후 영장주의 위반 제216조 제3항의 '범행직후의 범죄장소'로 인정되기 위해서는 술냄새 등 범죄의 증적이 현저하고 범행 직후에 후송된 응급실이 준범행장소로 인정되는 등 준현행범인의 요건이 충족되어야 하므로, 체포현장은 아니지만 현행범체포에 준하는 정도의 시간적·장소적 근접성을 요구하고 하고 있다. 따라서 제216조 제3항의 헌법적 근거는 헌법 제12조 제3항 단서로서 압수수색에 있어서의 영장주의의 예외에 해당하여, 긴급행위로 사전 영장없이 압수수색을 하되, 압수물이 있는 경우 계속 압수를 위해서는 사후에 영장을 받아야 한다. 그런데 긴급채혈의 요건을 모두 갖추어 적법한 채혈임에도, 법원으로부터 사후적 허가장의 성질을 갖는 사후 영장이 기각되어 발부받지 못했다고 해서, 그 혈액채취가 소급하여 위법한 것으로 평가되어서는 안 된다. 즉, 수사기관이 대상 판결에 따라 긴급채혈의 요건을 모두 갖추었다고 합리적으로 판단하여 채혈한 다음 사후 압수영장을 청구하였으나, 긴급성·현행범성 등 요건 충족에 대한 견해차이, 특히 시간적·장소적 근접성'에 대한 해석상 차이로 법원으로부터 영장이 기각되어 사후영장을 발부받지 못하였다고 하여 언제나 채혈 자체가 소급적으로 위법하게 되는 것은 아니다. 왜냐하면 긴급채혈의 요건을 갖추지 못하여 영장이 기각된 때에는 채혈 자체가 위법이나, 그 요건을 갖춘 적법한 긴급채혈에 대한 사후영장 기각이 부당한 경우에는 채혈 자체가 소급적으로 무효가 되는 것은 아니기 때문이다. 4. 사후영장의 부당 기각에 대한 해결책 (1) 먼저, 본질적으로 적법한 긴급채혈에 대한 법원의 사후영장 기각이 부당하다고 판단될 때에는, 검사는 압수한 혈액을 영장기각 후에도 계속 보관하고 있는 형식적 불법상태를 신속히 해소하기 위하여 법원으로부터 사전 압수영장을 발부받아 피의자에게 혈액을 반환하면서 사전 영장에 의하여 그 혈액을 다시 압수하거나, 임의제출 형식(피의자의 의식 회복시)으로 재압수하는 조치를 취하여야 한다. 그렇게 하지 않으면 적법하게 취득한 증거물이 산일(散逸)될 우려가 있기 때문이다. (2) 사후영장이 기각되어 채취한 혈액을 즉시 반환(법 제217조 제3항 참조)해야 할 때 이미 혈액 감정이 완료된 경우에는, 감정을 하고 남은 혈액을 계속 보관할 필요성이 없기 때문에 즉시 반환하면 된다. 다만, 이 경우에는 혈액을 기초로 하여 취득한 감정의뢰회보의 증거능력이 문제되는데, 기소 후 공판단계에서 위법수집증거 배제법칙에 의하여 압수·수색 방법의 적법성이 다시 사법심사의 대상이 될 수 있다. 그래서 공판에서 긴급채혈 자체의 적법성 여부를 '채혈시'를 기준으로 실질적으로 심사하여 그 요건을 모두 갖추어 적법한 긴급채혈이어서 사후영장 기각이 부당하였다고 판단될 경우에는, 채혈 자체는 적법하므로 위법수집 증거의 문제가 발생하지 않는다. 따라서 혈액 감정서는 적법한 채혈에 기초하여 획득한 2차적 증거로서 독수독과(毒樹毒果)에 해당하지 아니므로 증거능력이 있다고 할 것이다.

1. 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399, 전원합의체 판결에 의하면 통상임금은 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 (소정)근로에 대한 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 임금을 말하고, 그 임금이 '1임금지급기간' 내에 지급되는 것인지 여부는 판단기준이 아니므로 그러한 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급되더라도 정기성을 상실하지 않는다고 한다. 따라서 노사의 합의에 따라 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급되고 있더라도 소정근로에 대한 대가가 1개월을 넘는 기간마다 분할 지급되고 있는 것일 뿐이므로 그 임금이 정기성을 상실하는 것은 아니라고 한다. 이에 대해서는 다음과 같은 의문이 제기된다. 첫째로 이 판결은 소정근로 내지 통상근로의 범주에 속하지 않는 근로에 대해서는 자세한 설명을 하고 있지 않다. 소정근로가 법정근로시간 이내의 근로를 뜻한다면 소정근로에 대한 통상임금은 법정근로시간의 범위 내에서 행하여진 근로의 대가이고, 법정근로시간의 범위를 넘어 행하여진 근로까지를 포함하여 이에 대응해서 별도로 (추가적으로) 지급되는 임금은 통상임금이라고 할 수 없을 것이다. 따라서 연장ㆍ야간ㆍ휴일근로로 인한 법정가산임금은 당연히 통상임금에서 제외된다. 뿐만 아니라 정기상여금 중에도 후자에 속하는 임금으로 판단해야 할 경우가 있다. 즉, 소정근로에 대한 구체적 설명 없이는 '근로기준법 상의 통상임금'에 속하는 임금과 이에 속하지 않는 임금을 구별하기 어려울 것이다. 통상임금은 법정근로시간 내에서 임의의 날에 소정근로시간의 근로를 제공하면 마땅히 지급되어야 할 임금이지만, 후자의 경우에 속하는 정기상여금은 통상임금에 산입 시켜 지급해야 할 성질의 임금은 아니라고 판단된다. 둘째로 통상임금의 요건 중 하나인 정기성을 1개월을 넘는 기간의 정기성도 포함하는 것으로 해석하는 것은 이 판결의 다수의견과 달리 근로기준법 제43조 제2항 및 단서와 본문 동법 시행령 제23조 3호의 규정취지에 반한다고 생각한다(결론에 있어서 같은 뜻: 이 판결의 별개 의견). 셋째로 이 판결은 상여금이 성과급, 공로보상 또는 계속근로 장려 차원에서 지급되는 경우가 있음을 인정하고 있다. 그렇다면 이러한 경우에 지급되는 금품은 노사의 협정에 따라 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 지급될 수도 있으므로 이런 급여를 통상임금에 속하는 성질을 갖춘 임금이 1개월을 넘는 기간마다 정기적으로 분할 지급되고 있을 뿐이라고 할 수는 없을 것이다. 2. 노동조합과 사용자가 '1임금지급기간'을 넘는 임금을 정기상여금으로 정하고 이를 통상임금의 범위에서 제외하는 단체협약의 체결권한을 가질 수 있는지가 문제된다. 기본적으로 노동조합과 사용자는 근로자들의 임금액을 포함하여 제반 근로조건을 정할 수 있는 권한을 가지므로 정기상여금의 급여 여부와 그 금액, 지급범위와 방법 및 조건을 정할 수 있다고 보아야 한다. 더욱이나 노사의 협정에 의하여 소정근로 이외의 근로를 포함한 대가로서 정기상여금이 지급되는 것이라면, 그 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 한 노사의 협정은 성질상 근로기준법상의 통상임금에 속하는 임금을 통상임금에서 제외하기로 한 합의로 볼 수 없으므로 무효라고 할 수는 없을 것이다. 평균임금을 기준으로 하는 생활보장적 임금인 퇴직금, 휴업수당 등의 지급은 법률이 이를 구체적으로 규정하여 보장하는 것이 근로자의 생존을 보호한다는 점에서 바람직하고 타당한 일이지만, 근로자가 재직 중 사용자에게 제공하는 (소정)근로의 대가로서의 임금(통상임금)은 기업체의 지급능력과 경영상의 제반 상황 등 노동시장의 여건을 모두 고려하여 노사가 자율적으로 정하는 것이 합리적이고 바람직한 일이다. 정기상여금을 통상임금에 포함시켜 가산임금을 산정할 때 추가적으로 반영할 것인지의 문제도 근로의 대가인 임금을 총체적으로 살펴보면 임금결정의 범주에 속하는 사항이므로 이는 노사자치의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다. 노동조합과 사용자가 임금을 포함한 제반 근로조건에 관하여 그 기준을 정할 수 있는 권한은 헌법(제33조 Ι)과 노동조합 및 노동관계조정법(제1조, 제29조 Ι, 제33조)에 보장되어 있다(이 판결의 별개의견 참고). 그런데 이 판결은 일정한 유보나 전제 없이 통상임금에서 정기상여금을 제외하기로 하는 단체협약상의 합의는 근로기준법의 강행규정을 위반하는 것으로 무효라고 한다. 왜냐하면 통상임금은 근로조건의 최저기준을 마련하기 위한 법정도구개념이므로 그 의미나 범위에 대하여 단체협약 등에 의하여 따로 합의할 수 있는 성질의 것이 아니기 때문이라고 한다. 이와 같은 견해는 현행 노동관계법이 적극적으로 보장하고 있는 협약자치의 형성적 기능을 부인하는 것으로 판단된다. 3. 이 판결에 의하면 근로기준법의 강행규정에 위반한 단체협약 등 노사합의 내용은 무효이지만 이 사건의 경우처럼 강행법규의 적용에 앞서 신의칙을 우선 적용시킬 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정에 의한 무효주장을 할 수 없다고 한다. 따라서 이 판결은 근로자 측이 노사합의의 무효를 주장하면서 추가법정수당(법정가산임금)을 청구하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다고 한다. 즉, 「노사 양측이 임금협상 당시 정기상여금이 그 자체로서 통상임금에 해당하지 아니한다고 '오인'(착오)한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유(즉 정기상여금을 통상임금에 포함시키지 않은 것이 근로기준법의 강행법규성에 위배되어 무효라는 사유)를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적 법정수당의 지급을 구함으로써 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의칙에 현저히 반하고 도저히 용납될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이와 같은 경우 근로자 측의 추가법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다」는 것이다. 이와 같은 다수견해에 대해서는 긍정적 태도를 취하는 보충의견이 있는가 하면, 근로기준법의 강행규정성을 신의칙으로 배척하는 법리는 논리의 합리성이 결여되어 있어 당혹감마저 들게 한다는 반대의견이 있다. 4. 정기상여금이 소정근로에 대한 대가로서 통상임금에 포함되는 것인지에 관해서는 정기상여금이 가지는 성질과 그 지급방법, 상여금에 대한 노사의 합의내용 뿐만 아니라 통상임금에 관한 법령의 해석이 한결같지 않아 여러 가지 견해가 주장되고 있다. 이러한 상황에서 대법원이 전원합의체 판결로써 그간의 논란을 정돈한 것은 뜻있는 일이라고 생각된다. 그러나 대법원은 이 판결에서 상여금이 성과급, 공로보상 또는 계속근로 장려 차원에서 지급되는 등 그 성질이 명확하지 아니한 경우가 있음을 인정하면서도 정기상여금이 소정근로에 대한 대가로서 기본급과 유사한 성격을 가진 임금이라는 방향으로 이해하는 정책적 판단을 하였다고 볼 수 있다. 이러한 판단을 내리기 위해서는 1임금지급기간을 넘는 기간마다 지급되는 임금에 대해서도 정기성을 인정하는 법리를 전개할 수밖에 없고 또한 정기상여금을 통상임금에서 제외하는 노사합의를 근로기준법의 강행규정에 위배되는 것으로 무효라고 하는 법리를 취하지 않을 수 없다. 그러나 대법원은 근로자측이 노사합의의 무효를 주장함으로써 기업에 발생할 심각한 타격을 막기 위하여 신의칙의 법리를 원용하여 노사합의의 무효 주장에 의한 법정가산수당의 추가적 청구를 봉쇄하는 또 한 번의 정책적 판단을 하였다. 그러므로 이 판결에서 대법원 전원합의체는 1) 정기상여금은 통상임금에 포함되지만 2) 근로자 측은 노사합의의 무효를 주장할 수 없다는 정책적 판단을 하면서 이를 뒷받침하기 위하여 ⅰ) 통상임금의 개념요소의 하나인 정기성은 1임금지급기간을 넘는 경우에도 인정될 수 있다는 법해석적 법리, ⅱ) 임금을 포함한 제반 근로조건에 관하여 규율할 수 있는 단체협약당사자라 하더라도 정기상여금을 통상임금에서 제외하기로 하는 내용의 합의는 근로기준법의 강행규정에 위반한다는 법리와, ⅲ) 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에는 강행규정에 우선하여 신의칙을 적용할 수 있다는 법리가 제시되었다고 볼 수 있다. 이와 같은 판결이유에 대해서는 전원합의체 내에서도 반대의견과 별개의견이 있어 찬반견해가 대립하고 있다. 그런 의미에서 이 판결은 정책적 판단 방향에 있어서나 이를 정당화하는 법리에 있어서도 여러 가지 문제점을 남기고 있음을 지적하지 않을 수 없다. 다시 말하면 정책적 판단과 이를 떠받치는 법리가 순리적 조화를 이루고 있다고 볼 수는 없을 것이다. 이와 같은 결과는 대법원이 정기상여금의 통상임금 해당성에 관하여 어느 면으로는 과도한 절충적 태도를 취하는 데에서 기인한 것으로 판단된다. 통상임금의 요건과 범위, (정기)상여금이 통상임금에 포함될 수 있는 임금인지의 여부 등에 관해서는 궁극적으로는 입법에 의하여 자세한 규정을 마련하여 해결하는 것이 바람직하다고 생각된다.

1. 사안의 개요 ① 甲법인은 국유재산인 제1부동산에 관하여는 국가로부터, 공유재산인 제2부동산에 관하여는 乙지방자치단체로부터 점용허가를 받은 후 골프장 사업승인을 받고 점유를 개시하여 골프장 조성공사를 한 다음 골프장을 운영하고 있다. ② 이후 제1, 2부동산이 일반재산으로 되면서 해당 관리청이 甲법인과 새로 대부계약을 체결하고 이후 매년 갱신하여 왔는데, 국유재산법 시행령 등의 규정에 의하여 제1, 2부동산에 관하여 대부계약 갱신 당시의 이용상태를 기준으로 가액을 산출하고 여기에 일정한 사용료율을 곱하여 대부료를 산정한 뒤 甲법인으로부터 지급받아 왔다. ③甲 법인은 그 점유를 개시한 이후 골프장 조성을 위해 비용과 노력을 투입하여 그 지목이 도로, 구거에서 체육용지로 변경되거나, 지목이 변경되지 않은 부분도 甲 법인의 개발행위로 인하여 그 가치가 상승하였는바, 이러한 경우 대부료 산정의 기준이 되는 재산가액은 甲 법인의 점유개시 이후 가치를 증가시킨 가격상승분이 반영된 개별공시지가를 기준으로 할 것이 아니라, 점유를 개시할 당시의 지목(도로 또는 구거) 및 이용상태가 반영된 개별공시지가를 기준으로 하여야만 할 것인데, 해당 관리청은 대부갱신계약을 함에 있어 甲 법인의 개발행위로 인한 가격상승분이 반영된 개별공시지가를 기준으로 대부료를 산정하였으므로, 관리청이 甲 법인으로부터 받은 대부료 중 甲 법인이 점유개시 이후 자신의 비용으로 이 사건 부동산의 가치를 증가시킨 부분에 상당하는 금원은 피고들이 법률상 원인 없이 얻은 이익이고 부당이득으로 반환되어야 한다면서 부당이득반환청구의 소를 제기하였다. 2. 제1심 및 원심의 판단 제1심(서울중앙지방법원 2010. 9. 17. 선고 2009가합82287 판결)은 국유재산 등에 관한 대부계약은 사법상 계약으로서 대부계약의 갱신은 원고의 자유로운 의사결정에 의한 것이고, 재산가액은 국유재산법 시행령, 공유재산 및 물품관리법 시행령의 문언내용에 맞게 산정되었다고 판시하면서 원고의 청구를 기각하였다. 이에 원고가 항소하였고, 원심(서울고등법원 2011. 8. 17. 선고 2010나105121 판결)은 원고의 주장을 받아들여 원고의 청구를 인용하는 내용으로 1심 판결을 변경하였다. 3. 대상판결의 요지 2009. 7. 27. 대통령령 제21641호로 전부 개정되어 같은 달 31일부터 시행된 현행 국유재산법 시행령은 국유 일반재산인 토지에 대한 대부료 산정의 기초가 되는 해당 토지가액의 산출기준을 '최근 공시된 해당 토지의 개별공시지가'에서 '사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 개별공시지가'로 변경하였는바, 구 조항들과는 달리 '점유 개시 당시가 아닌 현재의 현실적 이용상태'를 기준으로 한다는 의미가 담겨 있다고 보아야 한다. 따라서 국유 일반재산인 토지를 대부받은 점유자가 점유 개시 후 자기의 비용과 노력으로 가치를 증가시켰다고 하더라도 2009년 개정 국유재산법 시행령의 시행일인 2009. 7. 31.부터는 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 상정하여 이를 기준으로 해당 재산가액을 평가할 것이 아니라, 새로이 대부계약을 체결하거나 갱신할 당시의 현실적 이용상태를 기준으로 해당 재산가액을 산출하여야 한다. 다만 공유 일반재산인 토지의 대부료 산정에 관하여는 그 근거법령인 공유재산관리법 시행령이 2009. 7. 27. 국유재산법 시행령 개정 때 함께 개정되지 않은 채 당초 2005. 12. 30. 제정될 당시의 상태 그대로 유지되고 있어 위와 같은 법리가 적용될 수 없고, 여전히 대법원이 종전에 취하던 해석론에 의할 수밖에 없음을 주의적으로 밝혀 둔다. 4. 기존 대법원 판례 입장 대법원은 국·공유 일반재산인 토지에 대한 대부료 산정의 기준이 되는 근거법령인 구 국유재산법 시행령(1996. 6. 15. 대통령령 제15026호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 제1호의 '가장 최근에 공시한 공시지가'나 구 국유재산법 시행령(2000. 2. 14. 대통령령 제16709호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항 제1호의 '개별공시지가'를 기준으로 산출하도록 되어 있던 토지의 가액의 평가와 관련하여, 그러한 평가는 국유재산을 대부받은 점유자가 점유 개시 후에 자기의 비용과 노력으로 가치를 증가시켜 변경된 상태를 기준으로 할 것이 아니라 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 상정하여 이를 기준으로 평가하여야 한다고 판시하였다(대법원 2004. 10. 28. 선고 2005다20995 판결) 5. 평석 가. 국유재산법 시행령 개정 경과 대부료산정의 기준이 되는 재산가액의 산출에 관하여 국유재산법 시행령 제26조는, ①해당 토지의 개별공시지가(대통령령 제19806호), ②최근 공시된 해당 토지의 개별공시지가(대통령령 제20463호), ③사용료 산출을 위한 재산가액 결정 당시의 개별공시지가(대통령령 제21641호)를 기준으로 산출하도록 순차적으로 개정되었다. 나. 구체적 검토 국유재산법은 국유재산의 적정한 보호와 효율적인 관리·처분을 목적으로 하고(제1조), 국유재산 관리·처분의 기본원칙으로 ①국가전체의 이익에 부합되도록 할 것, ②취득과 처분이 균형을 이룰 것, ③공공가치와 활용가치를 고려할 것 ④경제적 비용을 고려할 것, ⑤투명하고 효율적인 절차를 따를 것을 규정하고 있다(제3조). 한편 국유재산법 제32조 및 시행령 제29조는 국유재산 대부료 산정방법에 관하여 해당토지의 개별공시지가에 1천분의 50이상의 요율을 곱한 금액으로 하도록 하여 대부료의 하한을 규정하고 있다. 이와 같은 대부료의 산정기준은, 국가가 사경제주체로서 대부계약이라는 사법상의 법률행위를 함에 있어서 편의와 공정을 기하기 위하여 그 내부적인 기준을 정한 것인바, 시행령 조항은 대부계약에 있어 한쪽 당사자인 국가의 계약내용(대부료) 결정의 재량을 제한하는 것일 뿐이지, 상대방인 甲 법인의 계약체결이나 그 내용결정의 자유를 제한하는 것은 아니다(헌법재판소 2008.11.27. 선고 2006헌마1244 결정 참조). 즉 국유재산법 및 시행령은 국유재산 대부계약에 있어서 공무원의 부정이 개입하여 지나치게 헐값에 대부될 가능성이 있으므로 국가 내부적으로 대부계약의 절차 및 대부료의 하한을 규정하여 국가전체의 이익을 보호하고자 하는 것이 그 입법취지라 할 것이다. 한편 부당이득은 그 이득이 법률행위에 기하여 생긴 경우에도 당사자의 의사와는 관계없이 오직 그 이득이 생겼다는 사실에 기하여 반환청구권이 생기는 것이므로, 부당이득은 재산적 가치이동의 불균형이라는 '사건'에 속하게 된다(지원림, 민법강의, 제9판, 2011). 부당이득의 목적은 공평 관념에 위배되는 재산적 가치의 이동이 있는 경우 수익자로부터 그 이득을 되돌려 받아 손실자와의 사이에 재산상태의 조정을 꾀하는 것이다(대법원 1975. 4. 8. 선고 73다29 판결). 따라서 대부료가 형평에 어긋나는 것으로서 부당이득에 해당하는지 여부는 그 내부적 기준에 불과한 대부료산정 방법에 잘못이 있는지 여부가 아니라, 원고가 납부한 대부료 금액이 과다한 것인지 여부(원고로부터 피고들에게 이동한 재산적 가치, 즉 대부료 금액이 과다하여 공평 관념에 위배되는 것인지 여부)를 기준으로 판단하여야 한다. 예를 들어 ①A골프장 부지의 절반은 甲시, 나머지 부지는 乙시가 관리하고, ②골프장 부지로 개발하기 전의 상태에서 지가의 자연 상승분만 반영된 재산가액은 100만원, 골프장으로 이용하는 상태를 상정하여 평가한 재산가액이 200만원으로 동일하며, ③甲시는 기존 대법원 판례에 따라 100만원에 1천분의 100요율을 곱한 10만원을 대부료로 산정하고, 乙시는 현재 공시지가에 따라 200만원에 1천분의 50요율을 곱한 10만원을 대부료로 산정하였다고 가정하자. 이 경우 A골프장 사업자가 甲시와 乙시에 지급한 대부료는 10만 원으로 동일하다. 그러나 기존 대법원 판례에 따르면 甲시에 납부한 대부료는 공평의 원칙에 부합하는 것으로서 정당한 반면 乙시에 납부한 대부료는 공평의 원칙에 위반되어 부당하고 반환되어야 한다는 결론에 이르게 된다. 이와 같은 결론은 경험칙에 반하는 것으로서, 부당이득금 제도의 목적에 비추어 본다면 대부료가 공평에 반하여 부당이득에 해당하는지 여부는 「원고가 납부한 대부료 액수가 공평에 반하는 정도로 과다한지 여부」에 따라 판단하여야 할 것이다. 나아가 기존 대법원 판례에 따르면 '점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태'를 상정하여 이를 기준으로 재산의 가액을 평가해야 하는데, 현행 공시지가 제도는 점유자가 가치를 증가시킨 변경된 상태를 기준으로 한 것이므로 대부계약의 당사자로서는 재산의 가액을 객관적으로 알 수 있는 방법이 없다. 결국 대부계약의 당사자들은 부당이득반환소송이 제기된 후 위와 같은 점유자가 점유를 개시할 당시의 현실적 이용상태를 상정한 재산의 가치를 법원의 감정을 통해 확인한 후에야 재산의 가액을 알 수 있게 되어 무익한 소송이 반복될 수 밖에 없어 거래의 안전을 위협하게 된다. 다. 결론 대상판결은 ①국유 일반재산에 관한 대부계약은 사법상 법률행위이고, 시행령 조항은 국가의 계약내용(대부료) 결정의 재량을 제한하는 것일 뿐이지, 상대방의 계약체결이나 그 내용결정의 자유를 제한하는 것은 아니라는 점, ②부당이득금 제도의 목적에 비추어 본다면 대부료가 공평에 반하여 부당이득에 해당하는지 여부는 그 내부적 기준에 불과한 대부료산정 방법에 잘못이 있는지 여부가 아니라 「원고가 납부한 대부료 액수가 공평에 반하는 정도로 과다한지 여부」에 따라 판단하여야 한다는 점 등에 비추어 볼 때 부당하다.

Ⅰ. 문제의 제기 기초질서단속경찰관으로부터 범칙금통고처분을 받고 범칙금을 납부한 기초질서위반자가 그 후 형사사건으로 기소되었다고 하자. 단속당시에는 가벼운 기초질서위반행위로 판단되어 단속경찰관이 범칙금통고처분을 하였지만 시간이 지나면서 위반자의 위반행위가 정식기소 조치가 필요한 중대범죄(형사범죄)임이 드러나면 검사는 위반자를 정식기소하게 된다. 이 경우 범칙금 납부자는 경범죄 처벌법과 도로교통법의 '범칙금납부 통고를 받고 범칙금을 납부한 사람은 그 범칙행위에 대하여 다시 벌 받지 아니한다'(경범죄 처벌법 제7조 제3항, 도로교통법 제119조 제3항)는 조항을 근거로 면소판결(형소법 제326조 제1호)을 기대한다. 정식기소를 접수한 수소법원이 면소판결을 선고하여야 하는지(이하 '면소판결설'로 약칭함) 아니면 실체심리를 진행하여 유·무죄판결을 하여야 하는지(이하 '실체판결설'로 약칭함)가 문제된다. 결국 문제는 범칙금 납부에 '기판력 혹은 기판력에 준하는 효력'을 인정할 것인가에 달려 있다. 이 문제에 대하여 하급법원과 대법원은 1980년대부터 지금에 이르기까지 고민을 거듭하고 있다. 면소판결설을 취한 판결과 함께 실체판결설을 취한 판결이 공존하다가 1994년 전원합의체 판결(동일성 판정에 순수한 사실 외에 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다는 93도2080 전합판결)을 계기로 조금씩 실체판결설로 이동하고 있다. 필자는 2011년 판결(대법원 2011.4.28. 선고 2009도12249 판결)을 목격하고 이 판결이 대법원의 확정적인 입장인지 확신할 수 없었는데 비슷한 취지의 2012년 판결을 목격하고 이제 대법원의 입장은 실체판결설의 입장으로 굳어진 것(기판력이 미치는 객관적 범위의 '신축적 조절'이라는 글로벌 트렌드)이라고 단언할 수 있게 되었다. 이하에서는 이런 입장에서 1986년 판결, 2011년 판결·2012년 판결을 분석하여 보자. Ⅱ. 1986년 판결[대법원 1986.2.25. 선고 85도2664 판결]의 사안과 판지 1986년 판결은"경범죄처벌법 제7조 제2항에 '범칙자가 통고처분을 받고 범칙금을 납부한 경우에는 그 범칙행위에 대하여 다시 벌받지 아니한다'고 규정하고 있음은 위 범칙금의 납부에 확정재판의 효력에 준하는 효력을 인정하는 취지이므로 이에 위반하여 공소가 제기된 경우에는 면소판결을 하여야 할 것"이라고 판시하여 도로교통법상의 교통범칙행위로 인한 범칙금납부사안에 기판력을 인정하지 아니하는 것[박길성, 신호준수의무를 불이행한 사실로 범칙금을 납부한 자에 대하여 신호위반으로 인한 업무상과실치상을 범죄사실로 공소를 제기한 경우(=유죄), 대법원판례해설 70號 (2007 상반기) (2007.12) 694-741]과 대조를 보였다. 그런데 [대법원 2011.4.28. 선고 2009도12249 판결]은 "범칙행위와 '이 사건 공소사실'(후소)은 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있다. 따라서 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하여 보면, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다."고 판시하여 1986년 판결과 사뭇 다른 모습을 보여주고 있다. 대법원은 명시적으로 기존 판례를 변경하거나 법리를 변경한 것은 아니지만 경범죄처벌법 위반으로 범칙금을 납부하고, 사후에 형사범죄로 기소된 경우 양자 간의 동일성을 부정하기 시작한 것이다. 이런 상황에서 2012년 판결이 선고되었다. Ⅲ. 2012년 판결의 사안과 판지 D는 "2010. 9. 26. 18:00경 광주 남구 봉선동 소재 쌍용 사거리 노상에서 '음주소란등'의 범칙행위를 하였음"을 이유로 같은 날 관할경찰서장으로부터 범칙금 5만 원을 납부할 것을 통고(경범죄처벌법 제1조 제25호 위반 혐의)받고 다음 날 이를 납부한 사실이 있다. 그 후 D는 "2010. 9. 26. 18:00경 광주 남구 봉선동 484-8 소재 할리스 커피숍 주차장에서, D와 다투던 V가 바닥에 넘어져 '사람 살려라'고 고함을 치자, 이에 격분하여 O(D의 처)가 운영하는 인근의 같은 동 (이하 생략)에서 위험한 물건인 과도(칼날길이 10㎝, 너비 2㎝)를 손에 들고 나와 V를 쫓아가며 '죽여 버린다'고 소리쳐 V의 신체에 어떤 위해를 가할 듯한 태도를 보여 협박"한 혐의[폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(흉기휴대협박행위) 혐의]로 기소되었다. 항소심은 실체심리를 진행하여 유죄판결을 선고하였다. D는 항소심판결이 '일사부재리의 원칙에 어긋나는 위법한 판결이라고 주장하며 상고하였다. 대법원은 "공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 ⓐ 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고, ⓑ D의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하면서, ⓒ 규범적 요소 또한 아울러 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조). 경범죄처벌법상 범칙금제도는 형사절차에 앞서 경찰서장 등의 통고처분에 의하여 일정액의 범칙금을 납부하는 기회를 부여하여 그 범칙금을 납부하는 사람에 대하여는 기소를 하지 아니하고 사건을 간이하고 신속, 적정하게 처리하기 위하여 처벌의 특례를 마련해 둔 것이라는 점에서 법원의 재판절차와는 제도적 취지 및 법적 성질에서 차이가 있다. 그리고 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 효력이 인정되는 범위는 범칙금 통고의 이유에 기재된 당해 범칙행위 자체 및 그 범칙행위와 동일성이 인정되는 범칙행위에 한정된다. 따라서 범칙행위와 같은 시간과 장소에서 이루어진 행위라 하더라도 범칙행위의 동일성을 벗어난 형사범죄행위에 대하여는 범칙금의 납부에 따라 확정판결에 준하는 일사부재리의 효력이 미치지 아니한다(대법원 2002. 11. 22. 선고 2001도849 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도12249 판결 등 참조). 위 '사실관계'를 위 '법리'에 비추어 살펴보면, D가 범칙금의 통고처분을 받게 된 범칙행위인 음주소란과 이 사건 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄의 공소사실인 흉기휴대협박행위는 범행 장소와 일시가 근접하고 모두 D와 V의 시비에서 발단이 된 것으로 보이는 점에서 일부 중복되는 면이 있으나, (중략) 범죄사실의 내용이나 그 행위의 수단 및 태양이 매우 다르고, 각 행위에 따른 피해법익이 전혀 다르며, 그 죄질에도 현저한 차이가 있고, 나아가 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 서로 별개의 행위로서 양립할 수 있는 관계에 있고, 따라서 그 사회적인 사실관계와 함께 위와 같은 규범적 요소를 아울러 고려하여 보면, 위 범칙행위와 이 사건 공소사실은 기본적 사실관계가 동일한 것으로 평가할 수 없다"며 상고를 기각하였다. Ⅳ. 분석과 논평 '1986년 판결의 사안'과 '2011년 판결·2012년 판결의 사안'은 완전히 동일하지는 않지만(완전히 동일한 사안은 존재하지 아니한다) '사안패턴'(fact pattern)이 대단히 유사하다. 그럼에도 불구하고 1986년 판결과 2011년 판결·2012년 판결의 결론이 다른 것을 어떻게 설명하여야 할까? 1986년 판결에서는 "기초가 되는 사회적 사실관계가 그 기본적인 점에서 동일"한가를 판정하는데 무게중심이 놓여졌었다면(종래의 순수한 기본적 사실동일설) 2011년 판결·2012년 판결에서는 그보다는 '기본적 사실 외에 규범적 요소를 아울러 고려'하는 측면으로 무게중심이 이동하였다. '도로교통법상의 기초질서위반을 이유로 하는 범칙금 납부에 기판력을 인정할 것인가'의 문제에 대하여 대법원은 3번에 걸쳐 부정설의 입장을 분명히 하였다(대법원 1983.7.12. 선고 83도1296 판결; 대법원 2002.11.22. 선고 2001도849 판결; 대법원 2007.4.16. 선고 2006도4322 판결). 2011년 판결·2012년 판결이 나오기 전까지는, 1986년 판결[대법원 1986.2.25. 선고 85도2664 판결]이 있어, 분석가들은 "종래의 판례는 교통범칙행위로 인한 범칙금납부사안에는 기판력을 인정하지 아니하지만 경범죄처벌법위반으로 인한 범칙금납부사안에는 기판력을 인정하고 있다"고 분석하는 수밖에 없었다. 그러나 2011년 판결·2012년 판결은 대법원의 입장에 대한 분석을 재정립할 것을 요구한다. 2011년 판결·2012년 판결을 계기로 향후 '교통범칙행위로 인한 범칙금납부사안'과 '경범죄처벌법 위반으로 인한 범칙금납부사안'사이의 질적인 차이를 인정하는 발상은 점차 소멸할 것처럼 보인다. 그러나 2011년 판결·2012년 판결은 1986년 판결[대법원 1986.2.25. 선고 85도2664 판결] 을 명시적으로 폐기하지 아니하였다. 또 '경범죄처벌법 위반으로 인한 범칙금납부사안'이 아닌 '경범죄처벌법 위반으로 인한 즉결심판확정사안'에 대하여도 형사범죄행위에 대한 기판력을 부정할 것인지 여부[대법원 1984.10.10. 선고 83도1790 판결; 대법원 1990.3.9. 선고 89도1046 판결; 대법원 1996. 6. 28. 선고 95도1270 판결]의 문제도 미정으로 남아 있다. 미약하지만 '공소사실의 동일성'과 '기판력의 객관적 범위'를 판정하는 기준에 대한 불안정한 법상태는 여전히 지속되고 있다.

Ⅰ. 사실관계 및 쟁점 원고는 서울 서대문구 충정로 3가 182 외 34필지를 사업시행구역으로 시행면적을 2,109.33㎡으로 하여, 시행구역 내에 위치한 노후·불량한 기존의 단독주택 및 상가를 철거하고, 아파트 및 부대시설을 재건축할 것을 목적으로, 2000. 5. 15. 구 주택건설촉진법에 따라 설립되어 2003. 7. 31. 그 설립등기를 마친 재건축조합이고, 피고들은 위 사업시행구역 내에 위치한 대지만을 공유하고 있는 사람들로 위 재건축조합의 조합원이 될 자격이 없는 자들에 해당한다(도시및주거환경정비법 제39조 제2호, 이하, 도시정비법이고 한다). 원고들은 위 피고들을 상대로 도시정비법 제39조 소정의 매도청구소송을 제기하였고, 위 소송에서 피고들은, 감정인이 이 사건 매도청구 대상 토지에 관하여 산정한 시가에는 개발이익이 포함되어 있지 아니하여 지나치게 적은 금액이 산정되어 부당하다고 주장하여 매도청구 가격 산정시 개발이익 포함여부가 위 소송의 주요 쟁점 중 하나가 되었다. Ⅱ. 판결 요지 위 대법원 판결은, "사업시행자가 주택재건축사업에 참가하지 않은 자에 대하여 도시정비법 제39조에 의한 매도청구권을 행사하면, 그 매도청구권 행사의 의사표시가 도달함과 동시에 주택재건축사업에 참가하지 않은 자의 토지나 건축물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되는 것인바, 이때의 시가란 매도청구권이 행사된 당시의 토지나 건물의 객관적 거래가격으로서, 노후되어 철거될 상태를 전제로 하거나 주택재건축사업이 시행되지 않은 현재의 현황을 전제로 한 거래가격이 아니라 그 토지나 건물에 관하여 주택재건축사업이 시행된다는 것을 전제로 하여 토지나 건축물을 평가한 가격, 즉 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말한다."고 설시하였다. Ⅲ. 매도청구 가격 산정시 개발이익 포함여부에 관한 논의 1. 문제의 제기 개발이익(開發利益)이란 도로·철도, 주택재개발, 재건축 등 (공공)시설의 건설로 해당 지역의 개발이 이루어질 경우에 그 주변의 지가(地價)가 종전까지에 비하여 급격히 상승하게 되는데 그 상승 부문을 말한다. 즉 개발에 의하여 얻어진 토지의 상승으로 인한 이익이다. 이러한 개발 이익이 기존 토지소유자의 불로소득이 아닌가라는 점에서 각종 규제가 가해지고 있다. 한편, 매도 청구시 대상 토지 등 물건에 대한 시가 산정기준 및 결정방법에 관하여 집합건물법과 도시정비법 등은 아무런 규정을 두고 있지 않고 있다. 그런 까닭에 시가 산정과 관련하여 매도청구권이 행사된 당시의 토지등 소유권의 객관적 거래가격 속에, 단순히 노후되어 철거될 상태를 전제로 한 거래가격 뿐만 아니라 그 건물에 관하여 재건축 결의가 있음을 전제로 그로 인해 발생이 예상되는 개발이익을 포함한 거래가격을 의미하는 것인지에 관해서는 논란이 있는 것이다. 2. 견해 대립 먼저, 위 대법원 판례가 취하고 있는 포함설에 의하면, ① 조합설립에 동의하지 않아 조합원이 되지 않은 '건축물 및 그 부속토지의 소유자'와 '토지 또는 건축물만을 소유한 자' 사이에는 모두 조합원이 아니라는 점에서는 차이가 없고 단순히 법률의 규정에 의하여 조합원이 될 수 있는 자격이 있었느냐의 차이만이 있을 뿐이고, 또한 개발이익을 포함한 가격과 이를 포함하지 않은 가격의 차이가 상당히 큰 점을 고려할 때, 전자에 대하여는 개발이익을 포함한 가격으로, 후자에 대하여는 개발이익을 배제한 가격으로 매수할 합리적인 차별사유가 없는 점, ② 나아가, 만약 '토지만을 소유한 자'에 대하여 개발이익을 인정하여 주지 않으면 결국 이들의 토지로 인한 개발이익은 조합원들과 인근의 토지등 소유자들만이 누리게 되어 조합원들과 위 인근 주민들에게만 지나친 이익을 보장해 주게 되어 형평성에도 반한다는 점 등을 근거로 한다. 다음으로, 부정설 중 (1) 전면적 부정설은 토지로부터 발생하는 불로소득이 아무런 제한장치 없이 토지소유자에게 귀속됨으로써 부동산투기를 유발하는 폐단이 발생하는 등 사회·경제적으로 바람직하지 않은 문제들이 파생되므로 사회정의 차원에서 개발이익은 전면적으로 환수되어야 한다는 논지이다. 위 논지는 각종 개발사업의 시행으로 인하여 얻게 되는 지가상승분(개발이익)은 국가 또는 일반국민의 몫이 되어야 하지, 우연하게도 토지가 거기에 있었다는 이유만으로 토지소유자가 그 개발이익을 향유한다는 것은 부당하다는 것이다. 이는 우리 헌법재판소가 1990. 6. 25. 선고 89헌마107 결정 등에서 재개발의 경우 보상금 지급시 개발이익을 배제하고 있는 것을 합헌으로 판시한 것과 동일한 취지이다. (2) 제한적 부정설은 일반적으로 조합원 자격이 있는 소유자가 재건축에 미동의한 경우 발생하는 매도청구의 경우에는 개발이익을 포함하여야 하나, 토지 또는 건축물만을 소유하고 있어 조합원 자격이 없는 자에 대한 매도청구의 경우에는 개발이익이 포함되어서는 안 된다는 견해이다. 수원지방법원 2006. 12. 22. 선고 2004가합12304 판결에서 취한 견해이다. 그 이유로는 이러한 경우에는 현행 도시정비법상 조합원이 될 자격이 처음부터 없고 따라서 이들은 처음부터 조합이 추진하는 주택재건축 사업으로 인한 개발이익을 얻을 수 없었을 것임을 근거로 한다. Ⅳ. 정리 및 사견 매도청구권 행사에 따른 매도청구가격의 산정에 있어 재건축이 진행된다는 사정을 고려하여 재건축으로 인하여 발생한 개발이익을 포함하여야 하는지 아니면 주택재개발에서의 수용재결과 마찬가지로 공익사업법을 준용하여 당해 사업의 시행으로 인한 개발이익을 공제하여야 하는지에 대하여 위에서 본 바와 같이 견해가 나누어질 수 있다. 이에 대해 최근의 지배적 견해는 대법원 판례를 적극 지지하면서, 주택재건축사업의 매도청구권 행사에 따른 매도청구가격의 산정에 있어서는 수용에 관한 법리가 적용되지 아니하고 매도청구권은 일반적인 매매와 동일한 성격이라는 점 등에 비추어 재건축사업의 시행을 전제로 하여 매도청구권의 행사시점에 형성된 시가로서 개발이익을 포함한 가격이라고 보고 있다. 그러나, 적어도 현행 도시정비법 규정 하에서는 위 대법원 판례나 통설의 견해는 문제가 있다고 보여진다. 왜냐하면,'토지 또는 건축물만을 소유하고 있어 조합원이 될 수 있는 자격이 처음부터 없는 자'에게 조합원이 될 수 있는 자와 동일한 기준을 적용하는 것은 오히려 다른 것을 같게 다루는 것으로서 헌법상 평등원칙에 반할 여지가 있기 때문이다. 따라서, 토지 또는 건축물만을 소유한 자에 대한 매도청구권 행사의 경우 산정되는 매매대금의 시가는 개발이익을 반영하지 않은 시가에 의하여 결정함이 상당하다고 하겠다. 다만, 이로 인해 토지 또는 건물만을 소유하고 있어 조합원이 될 수 없는 자들이 받게 되는 불이익과 관련하여서는 하루 속히 이들에 대하여 도시정비법에 명시적으로 조합원 자격을 부여하여 당해 재건축 결의 여부에 관한 선택권을 부여하는 방안으로 해결하여야 할 것이다.

Ⅰ. 사실관계 1. 소외 망 유○○은 1974. 6. 29. 이 사건 토지 소유권을 취득하였는데, 유○○이 2003. 8. 22. 사망함에 따라 원고들은 이 사건 토지에 대한 지분을 5분의 1 씩 상속했다. 2. 이 사건 토지는 1971. 8. 7. 도시계획시설공원으로 지정된 대모산도시자연공원 내에 위치하고, 피고는 1993. 8. 16.경 위 공원에 대한 도시공원계획을 수립한 후 거기에 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하고 관리인원을 채용하여 관리해 오고 있다. 3. 이 사건 토지 인접 토지에 피고가 설치한 '경작행위 금지구역'이라는 경고 표지판과 등산길 안내 표지판, 휴식을 위한 의자 등이 설치되어 있고, 이 사건 토지에도 공원 입구에서 대모산 정상에 이르는 등산로가 존재하여 일반 등산객들이 이용하고 있다. 4. 피고의 대표자 △△구청장은 위 공원 설치 당시부터 법령상 관리청으로서 이를 관리해 오고 있다. 5. 원고들은 피고가 이 사건 토지를 권원 없이 점유·사용하여 왔으므로 원고들에게 임료 상당액의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였다. Ⅱ. 제1심 및 원심의 판단 제1심(서울중앙지방법원 2011. 1. 27. 2009가단432311 판결)은 피고가 위 도시공원조성사업을 실시하기 시작한 1993. 8. 16.경부터 유○○을 상속한 원고들 소유인 이 사건 토지를 포함한 전체 공원구역 내 토지를 사실상 배타적으로 점유·사용하여 왔으므로 권원 없는 점유·사용으로 인한 임료 상당액을 원고들에게 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였다. 피고가 항소하였으나, 원심(서울중앙지방법원 2011. 10. 26. 2011나12445 판결)은 제1심 판결을 인용하면서 항소를 기각하였다. 이에 피고는 상고하였다. Ⅲ. 대상 판결의 주문 및 이유 1. 판결 주문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다. 2. 판결 이유 (1) 도시계획이 결정·고시된 경우 국가·지방자치단체의 점유 인정 여부 사인 소유 토지에 도로, 공원 등 도시계획시설을 설치하는 내용의 도시계획이 결정·고시되었다고 하더라도 아직 그 도시계획에 따른 사업이 시행되지 않은 상태에서는 곧바로 국가나 지방자치단체가 이를 점유한다고 볼 수 없고, 다만 정식의 도시계획사업이 시행되기 전이라도 국가나 지방자치단체가 해당 토지에 도시계획시설을 구성하는 여러 시설을 설치·관리하여 일반 공중의 이용에 제공하는 등으로 이를 사실상 지배하는 것으로 평가될 수 있는 경우에 그 범위 내에서 국가나 지방자치단체의 점유가 인정될 수 있을 뿐이다. (2) 이 사건 토지를 피고가 배타적으로 점유·사용하고 있다고 볼 수 없음 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 이 사건 토지가 비록 도시계획시설공원으로 지정된 대모산도시자연공원 내에 위치하고 있기는 하나 그 토지 위에 비포장등산로가 있는 외에 안내표지판, 의자 등 피고가 공원의 구성요소로 설치하거나 관리하는 어떠한 시설도 존재하지 않는다는 것이고, 기록에 의하면 위 등산로는 자연발생적으로 생겨난 소로(小路)에 불과할 뿐 그 개설이나 정비에 피고가 관여하였다고 볼 만한 흔적이 없으며, 이 사건 토지 중 위 등산로를 제외한 나머지 부분은 일반적인 임야의 모습과 상태를 그대로 유지하고 있다. 이 사건 토지에 직접적으로 공원시설 설치를 위한 도시계획사업이 시행되었다고 볼 증거가 없는 이 사건에서 위와 같은 정도의 등산로의 존재와 도시자연공원 구역 내에 위치함으로써 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에 따른 이용상 제한 등 공법상 규제가 있다는 점만으로 피고가 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있다고 볼 수는 없음에도 원심은 피고에게 이 사건 토지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 부당이득 발생의 원인이 되는 점유·사용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅳ. 평석 1. 대상 판결에 대한 평가 대상 판결의 결론에 찬성한다. 피고가 이 사건 토지를 배타적으로 점유·사용하고 있는지는 부당이득반환청구의 요건사실인데, 대상 판결이 원심에서 인정된 사실관계에 의하더라도 위 요건사실을 인정할 수 없어서 점유·사용에 관한 법리를 오해하였다고 판단한 것은, 법률심의 성격을 유지하면서도 구체적으로 타당한 결론을 도출하려고 논리를 전개한 노력으로 보인다. 대상 판결은 피고의 상고이유 중 점유·사용 부분만 판단하였고, 이 부분 상고이유 주장이 정당한 이상 나머지 상고이유에 대판 판단을 생략하였으나, 실제 그와 같은 결론을 내림에 있어서 나머지 상고이유가 참작되었다고 보인다. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에 따른 이용상 제한 등 '공법상 규제'가 있다고 판시한 것은 피고가 이 사건 법률관계를 공법관계라고 주장한 것과 궤를 같이 한다. 2. 구체적 검토 (1) 이 사건 토지에 대한 피고의 점유 부정 이 사건 토지에는 피고가 설치한 구조물이 없다. 이 사건 토지의 인근에 경작금지 안내판, 표지판, 휴식을 위한 의자 등이 설치되어 있을 뿐임에도 인근 토지에 존재하는 시설물을 근거로 피고가 이 사건 토지를 점유한다고 판단한 원심은 잘못이다. '관악산 도시자연공원'의 관리청인 서울특별시관악구는 타인 소유 토지에 수도시설, 안내판, 관리소 등을 설치하여 공원을 유지·관리했는바, 판례는 관악구가 시설 부지가 되는 부분만 점유한다고 본다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결). 타인 소유 토지를 국가 또는 지방자치단체 등 공공단체가 도로로써 점유·관리하는 경우 ① 공공단체가 사인 소유의 토지를 도로로 점유하고 있다고 하여 부당이득의 성립을 인정하는 사례(대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결 등), ② 자연발생적 도로라고 보아 공공단체의 점유를 부정하는 사례(대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1470 판결 등)가 있다. 도시계획에 따른 사업을 시행하지 않았고 여러 시설을 설치·관리하지도 않은 경우에는 점유가 부정된다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94다54061, 54078 판결 등). 이 사건 등산로는 피고의 점유가 부정되는 자연발생적 샛길에 불과하다. (2) 이 사건 토지에 대한 피고의 사용·수익 부정 피고는 이 사건 토지로부터 어떠한 경제적 이득도 거두고 있지 못하다. 이 사건 공원은 유료공원이 아니다. 공원이 조성됨으로 인해 △△구에서 시민들 또는 등산객들이 산책하거나 여가를 즐길 수 있는 공간이 확보된 일반적·추상적 이익이 증대되었다고 가정할 수 있겠지만, 이는 개인의 개별적 이익이 아니라 다수인의 이익이다. 오히려 피고는 이 사건 공원의 효익을 증대시키고자 비용을 지출하고 있다. 사회 구성권 전체에 공통되는 이익, '공공복리' 혹은 '공익'으로 볼 수 있다. 이를 민사상 부당이득반환으로 해결하는 것은 부당하다. (3) 원고 측에 손해가 없거나 소유권제한이 용인된 것으로 보임 지방자치단체의 무단점용이 인정된다고 하더라도 토지의 소유자가 그 토지의 독점적·배타적 사용수익권을 포기하거나 일반 공중에게 그 사용수익을 용인한 것이라면 부당이득반환청구를 인정할 수 없다(대법원 1974. 5. 28. 선고 73다399 판결 등). 토지의 매수인이 매수 당시 토지상에 부담이 있었던 것을 알고 매수하였다면 토지에 관하여 독점적·배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결). 유○○는 이 사건 공원이 도시자연공원으로 지정된 1971. 8. 7.의 이후인 1974. 6. 27. 이 사건 토지에 대한 소유권을 취득하였다. 유○○이 이 사건 토지를 매수할 당시 대모산 등산을 위한 통행로로 이용되고 있던 현황을 알고 취득하였을 것으로 추단된다. 유○○는 사실상 용도제한이 없는 상태의 토지보다 훨씬 낮은 가격 또는 거의 명목상 가격만을 지급하였을 것이다. 원고 측에 손해가 없거나 소유권제한이 용인되거나 배타적 사용수익권이 포기되었다고 보인다. (4) 공익사업을 위한 재산권에 대한 사회적 제약 내에 있음 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제2조 제2호는 공원시설에 관한 사업은 '공익사업'이라고 규정한다. 이 사건 공원은 특정 개인의 이익을 위한 것이라기보다는 '공공의 이익'을 도모하기 위한 '공중의 일상생활'과 관련된 영역에 속한다. 피고는 일종의 공익사업을 수행하는 사업자의 실질을 가진다. 이 사건은 '사익-사익'의 충돌 문제가 아니라, '공익-사익'의 충돌 문제이다. 이를 사익 간의 이해조정 문제로 보아 부당이득 법리로 해결하려 하면, 무리한 논리를 끼워 맞추는 것이 될 수밖에 없다. '수용적 침해에 대한 보상'이란, 적법한 행정작용의 결과 부수적으로 개인이 입게 되는 침해에 대한 보상이다. 보통의 경우 재산권에 대한 사회적 제약으로 보아 보상대상이 될 수 없다. 피해의 정도가 심하여 특별희생이 발생한 경우 수용유사침해 법리에 준한 보상이 문제되는바, ① 독일의 수용적 침해의 법리를 도입하여 보상청구가 가능하다는 견해, ② 헌법 제23조 제3항이 직접 적용되어 보상청구가 가능하다는 견해, ③ 입법으로 해결해야 한다는 견해가 있다. 이 사건 토지는 임야이고 원고들은 지목의 목적에 맞게 사용할 수 있다. 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제29조 토지매수의 청구가 적용될 수 없다. 원고들이 입는 손해를 중대하다고 판단하여 권리구제 관점에서 보더라도 원고들은 피고를 상대로 공법상 당사자소송을 제기하였어야 한다. 사인 상호간의 이익조정을 목적으로 하는 민사상 부당이득반환 청구소송을 제기하는 것은 부당하다. 결론적으로 원고들의 경우 공익사업을 위한 재산권에 대한 사회적 제약 내에 있고 특별희생이 발생되지 아니하였으므로 수용적 침해의 요건을 충족하지 못했고 보상받을 수 없다고 보인다.

Ⅰ. 事實關係 피고 한국토지공사(이하 '토지공사'라 한다)는 이 사건 토지를 포함한 X지구 일대의 택지개발사업에 편입되는 토지의 취득 및 그 지장물의 이전을 위하여 원고들과 협의하였으나 협의가 성립되지 않아 중앙토지수용위원회에 재결을 신청하였다. 중앙토지수용위원회는 2002. 4. 16. 이 사건 토지를 수용하고, 그 지상 건물 등 지장물을 이전하게 하는 재결을 하였으며, 2002. 6. 11. 원고들의 영업의 손실 등에 대한 영업권보상으로 영업설비 등 물건을 이전하도록 재결하고 수용시기를 2002. 7. 30.로 정하였다. 피고 토지공사는 2003. 3. 14. 경부터 2004. 1. 29.경까지 원고들에게 6차례에 걸쳐 관련보상절차가 완료되었다는 이유로 이 사건 토지상의 각 건물에 대한 철거와 지장물을 이전할 것을 요구하는 내용의 계고를 하였다. 원고들이 이에 응하지 아니한 채, 이 사건 토지 및 공장건물 등을 계속 사용·수익하자, 피고 토지공사는 2004. 1. 30. 피고 S개발과 행정대집행철거도급계약을 체결한 후 2004. 2. 5.부터 같은 해 2. 9. 까지 사이에 피고 乙(토지공사직원)을 행정대집행 책임자로 하여 토지공사의 직원들과 S개발에서 고용한 인부들을 지휘·감독하여 행정대집행을 실시하였다. 원고는 일심 법원에 위 대집행이 불법행위에 해당한다며 손해배상소송을 제기하였으나 기각판결을 받았다(의정부지방법원 2006. 2. 3, 2004가합2007). 이에 원고는 서울고등법원에 항소하였으나, 항소심은 토지공사가 국가배상법 2조의 공무원에 해당하지만, 공무원 개인의 배상책임의 요건인 고의·과실이 존재하지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다(서울고법 2007. 10. 4, 2006나37894) Ⅱ. 對象判決의 要旨 토지공사는 구 한국토지공사법 제2조, 제4조에 의하여 정부가 자본금의 전액을 출자하여 설립한 법인이고, 같은 법 제9조 제4호에 규정된 토지공사의 사업에 관하여는 공익사업법 제89조 제1항, 위 한국토지공사법 제22조 제6호 및 같은 법 시행령 제40조의3 제1항의 규정에 의하여 본래 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장의 업무에 속하는 대집행권한을 토지공사에게 위탁하도록 되어 있는바, 토지공사는 이러한 법령의 위탁에 의하여 대집행을 수권받은 자로서 공무인 대집행을 실시함에 따르는 권리·의무 및 책임이 귀속되는 행정주체의 지위에 있다고 볼 것이지 지방자치단체 등의 기관으로서 국가배상법 제2조 소정의 공무원에 해당한다고 볼 것은 아니다. Ⅲ. 評釋 위 판결은 국가배상법 2조의 "公務를 위탁받은 私人"의 개념과 범위와 관련하여 최근 논란을 불러일으키고 있다(박균성, 공무수탁자의 지위와 손해배상책임; 정남철, 행정대집행과 국가배상책임, 행정판례연구, ⅩⅤ-1, 2010, 151면 및 189면 이하). 2009. 10. 21. 법개정을 통하여 동 개념이 추가되기 전에 국가배상법 제2조의 "공무원"의 개념은 이른바 기능적 의미의 공무원의 개념으로서 국가공무원법 및 지방공무원법 등에 의하여 공무원의 신분을 가진 자뿐만 아니라 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 모든 자를 포함한다는 것이 학설의 일반적인 견해였다. 판례 역시 이와 같은 견해에 따라 통장(大判 1991. 7. 9. 91다5570), 소집중인 향토예비군(大判 1970. 5, 26. 70다471), 교통할아버지(大判 2001. 1. 5. 98다39060) 등을 공무원의 개념에 포함시키고 있다. 개정법률은 이와 같은 학설과 판례의 입장을 반영한 것이라고 할 것이다. 여기서 "公務를 委託받은 私人"은 강학상 의미의 "公務受託私人"을 포함하여 널리 공행정을 수행하는 사인을 의미한다고 할 것이다. 실무상 "公務를 위탁받은 私人"의 범위를 어떻게 한계설정할 것인가는 국가배상책임의 범위와 관련하여 적지 않은 문제점을 야기시키고 있다. 1. 公務受託私人 공무를 위탁받은 사인의 범주에는 우선적으로 행정권한을 부여받아 대외적으로 행사하는 강학상의 公務受託私人이 포함될 것이다. 이러한 公務受託私人은 자연인 뿐만 아니라 법인을 포함한 사법상의 단체를 의미한다. 公務受託私人은 이론상으로 행정법관계의 권리·의무의 귀속주체로서 행정주체의 지위를 갖으나, 실정법은 公務受託私人의 특수성을 고려하여 항고소송의 피고로서 행정청의 지위를 부여하기도 하며(행소법 2조 2항), 행정절차법상의 행정청의 지위를 부여하기도 하고(행정절차법 2조 1호), 국가배상법상의 공무원의 지위를 부여하기도 한다. 향후 公務受託私人에 해당하는 공증인, 민영교도소, 토지수용권을 행사하는 사인 등이 행하는 공행정작용에 의하여 발생되는 손해는 국가배상책임의 대상이 될 것이다. 2. 行政補助人 행정보조인은 행정임무를 자기책임하에 수행함이 없이 순수한 기술적인 집행만을 떠맡는 私人이라는 점에서 행정권한을 직접 대외적으로 행사하는 公務受託私人과 구별된다. 이러한 행정보조인은 행정주체와의 사법상 계약에 근거하여 행정청의 지시에 따라 활동하는 것이 일반적인 특징이다. 행정보조인의 대표적인 예로서는 견인업무를 대행하는 자동차견인업자, 생활폐기물의 수집·운반 및 처리업자 등이다. 이러한 행정보조인이 어떤 경우에(특히 이들이 私企業의 조직을 갖는 경우에) 공무를 위탁받은 私人으로 볼 수 있는지는 다툼이 되고 있다. 독일의 판례는 私企業이 행정주체의 지시나 영향력에 예속되어 임무수행상 행정주체의 도구로 나타나는지에 여부에 초점을 두고 있다. 여기서 행정주체의 임무의 성격, 이러한 임무와 사기업에 위탁된 활동과의 연관성의 밀접도, 공법상 의무에 대한 사기업의 기속정도에 따라 상이하게 판단된다. 임무의 권력적 성격이 강하게 나타날수록, 행정주체의 임무와 사기업에 위탁된 업무의 연관성이 밀접할수록 사기업주체를 행정주체의 도구로 간주하여 "공무를 위탁받은 사인"으로 보는 것이 타당할 것이다(이른바 '도구이론'에 대하여 상세히는: 鄭夏重, 民間에 의한 公行政遂行, 公法硏究, 30집 제1호, 2001. 12. 463면). 이러한 관점에서 독일연방민사법원은 견인업체에 의한 차량견인과정에서 발생된 손해(BGH NJW 1978, 2502)에 대하여 국가배상책임을 인정하였다. 3. 行政權限의 代行人 실정법상으로 행정청의 권한의 대행이라는 표현이 빈번히 사용되고 있다. 예를 들어 자동차관리법 44조는 "자동차검사대행자의 지정", 고속도로법 제6조는 한국도로공사의 "권한대행", 도로교통법 제36조는 "차의 견인 및 보관업무 등의 대행"을 규정하고 있다. 일설은 이러한 행정권한의 대행인을 독자적인 公行政을 수행하는 私人의 형태로 파악하여 대행인은 피대행기관 대신에 권한을 행사하고 법적으로는 그 행위의 효과는 피대행기관에게 귀속된다는 점에서 대리와 동일하나, 통상 대리권이 법령에 규정되어 있고, 대행을 함에 있어서 피대행기관과의 관계를 명시하지 않는다는 점에서 대리와 구별된다고 한다(박균성, 앞의 글, 160면). 그러나 실정법상 이러한 대행인은 구체적인 법률관계의 내용에 따라 "공무수탁사인" 또는 "행정보조인"으로 구분될 수 있으며, 단지 실정법은 양자를 구별함이 없이 권한 또는 업무의 대행이라는 표현을 습관적으로 사용하고 있을 뿐이다. 예를 들어 자동차검사대행인은 국토해양부장관의 자동차검사의 권한을 행사하는 "公務受託私人"으로 보아야 하며, 차량견인 및 보관대행인은 "행정보조인"으로 보아야 하고, 한국도로공사의 국토해양부장관의 권한대행은 강학상의 "행정청의 권한의 위탁"에 해당된다고 볼 것이다. 이에 따라 실정법상의 권한 또는 업무의 대행인은 독자적인 고찰의 범주에서 벗어날 것이다. 4. 公法人 공법인도 '公務를 위탁받은 私人'의 범주에 포함될 수 있는지 특히 대상판결과 관련하여 문제가 된다. 原審은 행정대집행의 권한을 위탁받은 토지공사를 국가배상법상의 공무원으로 보고 고의·중과실이 없다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 반면, 대법원은 토지공사는 행정주체의 성격을 갖고, 토지공사의 직원, S개발 및 그의 소속직원은 공무원의 지위를 갖는다고 보고 이들에게 고의·과실이 없다는 이유로 이들 및 토지공사의 손해배상책임을 부인하였다. 이러한 대상판결은 대법원의 이른바 "뱀장어판결"(大判 2003. 11. 14. 2002다55304)과 정면으로 배치되는 것이다. 이 사건은 실뱀장어를 수출하려던 원고들이 수출추천업무를 거절한 피고 수산업협동조합에 대하여 손해배상을 청구한 사건이다. 관계법령에 의하면 수출제한품목인 뱀장어는 수산청장의 이식승인을 받아야 수출할 수 있었고, 수산청장은 일정한 범위내에서 수산업협동조합에 이식승인권한을 위탁하고 있었다. 여기서 대법원은 피고 수산업협동조합을 민간위탁을 받은 '수탁기관'으로서 공무원에 해당된다고 판시하였다. 대상판결은 양자가 사안을 달리하는 것으로 판단하였으나 토지공사는 광의의 영조물법인으로서, 그리고 수산업협동조합은 공공조합으로서 모두 행정주체의 성격을 갖고 법령이 인정하는 범위 내에서 행정권을 행사한다. 토지공사는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장의 업무에 속한 행정대집행의 권한을 관련법령에 근거하여 수탁받은 반면 수산업협동조합은 수산청장의 이식승인의 권한의 일부를 관련법령에 근거하여 수탁받은바, 이는 전형적인 행정청의 권한의 위탁에 해당하는 것으로 양자는 동일한 사안으로 보아야 할 것이다. 이는 전체 국가행정조직 내에서의 행정권한의 위탁에 해당하는 것으로서 私人에 대한 公務委託과 명확하게 구별된다고 할 것이다. 결론적으로 대상판결에서 토지공사의 공무원의 성격을 부인하고 "행정주체"의 성격을 인정한 것은 타당하다고 볼 것이다. 그러나 대상판결과 같이 토지공사의 행정주체성을 인정하고, 토지공사의 소속직원 및 S개발 및 그 고용원을 국가배상법상 공무원으로 본다면, 또 다른 중요한 문제가 필연적으로 제기될 수 밖에 없다. 만일 이들의 공무수행에 있어서 고의·과실이 인정된다면 토지공사는 배상주체로서 손해배상책임을 져야 하는가? 판례는 이점에 대하여 언급하고 있지 않으나, 판례의 논리대로라면 당연히 토지공사의 배상주체성을 인정하여야 할 것이다. 그러나 불행하게도 국가배상법 2조 및 5조는 배상주체로서 "국가" 및 "지방자치단체" 만을 규정하고 있다. 이에 따라 공공단체소속 직원 등의 직무상 불법행위로 개인에게 손해가 발생된 경우에는 공공단체는 국가배상법 8조에 따라 민법 750조 및 756조에 의한 손해배상책임을 부담하게 된다는 것이 지배적인 학설이다. 판례 역시 국가배상법 제5조와 관련하여 고속도로의 설치·관리상의 하자로 인한 손해배상사건에서 민법 758조에 의한 도로공사의 손해배상책임을 인정하고 있다(大判 2008. 3. 13. 2007다29287 : 다만 2조와 관련하여 예외적으로 대한민국과 농업기반공사의 공동불법행위책임을 인정한 판례가 있다). 헌법 29조에서 배상주체를 "국가" 또는 "공공단체"로 하였음에도 불구하고, 국가배상법은 1967년 3. 3. 개정이래로 배상주체를 "국가"와 "지방자치단체"로 한정하고 있다. 오늘날 대부분의 급부행정이 공공단체에 의하여 수행되고 이들이 실질적으로 공행정에 해당됨을 고려할 때, 공공단체의 활동에 국가배상법을 적용하지 않고 민법상의 불법행위책임을 부담지우는 것은 체계정당성에 반한다고 할 것이다. 예를 들어 고속도로의 설치·관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에는 민법 758조에 의한 배상책임을 인정하고, 일반국도의 설치·관리상의 하자로 인하여 손해가 발생한 경우에는 국가배상법 5조를 적용하는 판례에 태도에 대하여 오늘날 고속도로가 국가교통행정에서 갖고 있는 절대적 중요성을 고려할 때 어느 누구도 쉽게 납득할 수 없을 것이다. 이에 따라 학설에서는 공공단체의 공행정작용에 대하여는 국가배상법 2조와 5조를 유추적용하여 국가배상을 인정하자는 견해(박균성, 앞의 글 178면) 또는 2조와 5조에 국가·지방자치단체 뿐만 아니라 기타 공공단체도 포함되는 예시적 의미로 해석하여야 한다는 견해가 제시되고 있다. 생각건대 비록 문언상으로 배상주체는 국가나 지방자치단체로 제한되고 있으나, 영조물법인이나 공공조합 등 공공단체도 넓은 의미의 국가행정조직의 일부에 해당된다는 점을 고려하여 이들 또한 2조와 5조의 "국가" 또는 "지방자치단체"에 포함되는 것으로 해석하는 것이 바람직 할 것이다. 이러한 헌법합치적 해석만이 토지공사에 행정주체성을 인정하고, 그의 소속직원, S개발 및 그의 고용원을 2조의 공무원으로 판단한 대상판례를 설득력 있게 할 것이다. 그렇지 않으면 원심과 같이 토지공사를 "公務를 위탁받은 私人"으로 보아 그의 위법한 직무행위에 대하여 지방자치단체의 배상책임을 인정할 수 밖에 없는 바, 이는 公法人을 私人으로 보아야만 하는 법리상의 愚를 범하게 될 것이다.

Ⅰ. 사실의 개요 1. 원고는 청주시 상당구 월오동 임야 8,752㎡ 중 500㎡(이하, '이 사건 토지'라 한다)의 지상에 건축면적과 연면적을 각 95.13㎡로 하는 1층 단독주택을 신축할 계획으로, 2006.5.19. 경 피고(청주시 상당구청장)에게 이 사건 토지를 대지로 형질변경하여 위 건축을 하겠다는 내용의 개발행위허가신청 및 건축신고를 하였다. 2. 피고는 2006.6.23. '이 사건 토지에 접하는 진입도로가 녹지를 가로지르는 바, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제38조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제43조, 도시공원 및 녹지의 점용허가에 관한 지침 규정에 의거 건축법상 진입로를 위한 완충녹지점용이 불가하므로 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 및 건축법 제33조의 규정에 의거 진입도로가 미확보되어 개발행위허가 및 건축신고가 불가하다'는 이유로 위 신청 등을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. Ⅱ. 당사자의 주장 1. 원고 이 사건 토지로 연결되는 진입로가 이미 개설되어 있으므로 진입로 미확보를 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다. 2. 피고 관련법령 및 도시공원·녹지의 점용허가에 관한 지침에 의하면 녹지점용허가기준에 관하여 건축법상 도로로 사용하기 위하여 점용하고자 하는 경우에는 녹지점용을 허가할 수 없다고 규정하고 있어 원고로서는 이 사건 진입도로를 이용하기 위한 녹지점용허가를 받을 수 없는 것이 명백하므로 이 사건 처분은 적법하다. Ⅲ. 제1심판결(청주지법 2007.7.11, 2006구합1611) 요지 피고가 이 사건 처분의 주된 근거로 삼은 도시공원·녹지의 점용허가에 대한 지침 제4조를 보더라도, 녹지를 가로지르는 진입도로에 대하여는 '건축법상 도로'로 사용하기 위한 경우나 이면도로가 개설된 경우 등을 제외하고 일정한 요건 하에 그 점용을 허가하도록 규정하고 있고, 원고는 이 사건 진입도로를 이 사건 토지에 이르는 진입로로 이용하고자 하는 것에 불과하고 도로를 개설하고자 하는 것이 아님이 명백하다. 따라서, 원고가 이 사건 진입도로에 관하여 녹지점용허가를 받아야 하는 것을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다. Ⅳ. 원심판결(대전고법 2007.12.6, 2007누1536) 요지 제1심 판결은 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. Ⅴ. 상고심판결(2008두167) 요지 1. 직권으로 본다 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. 2. 건축주 등은 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다. Ⅵ. 평 석 1. 판결의 긍정적 측면 대법원은 이 사건에서 "건축신고반려행위"를 "항고소송의 대상으로서의 처분"으로 인정하였다. 만시지탄이 있으나, 올바른 판단이다(상세는 김남진, "건축신고반려조치의 법적 성질", 법률신문 2000.12.28. 등 참조). 다른 학자가 본 판례에 대해 "코페르니쿠스적 전환"으로 평한 것에 동조하는 바이다(김중권, 법률신문 2010. 12. 6. 참조). 대법원은 종래에 [건축신고의 반려행위 또는 수리거부행위가 항고소송의 대상이 아니어서 그 취소를 구하는 소는 부적법하다]는 취지의 판결(대법원 1967.9.19. 선고 67누71 판결, 대법원 1995.3.14. 선고 94누9962 판결, 대법원 1997.4.25. 선고 97누3187 판결, 대법원 1998.9.22. 선고 98두10189 판결, 대법원 1999.10.22. 선고 98두18435 판결, 대법원 2000.9.5. 선고 99두8800 판결 등)을 하였던 것인데, 본 판결(2008두167 전원합의체 판결)의 견해와 저촉되는 범위에서 모두 변경되었음은 당연한 일이다. 2. 판결의 부정적 측면 본 사건에서 문제된 "건축신고반려행위"는 신고를 통해 초래된 건축금지해제의 효과를 배제하는, 혹은 거부하는 "행정청의 개별 구체적 규율"로서의 행정행위 또는 처분에 해당함이 분명하다(이에 관한 상세는 김남진/김연태, 행정법Ⅰ, 제14판, 186면이하 참조). 다른 학자가 이 사건에서의 신고반려행위를 禁止下命으로 보고 있음도 같은 취지이다(김중권, 전게 판례평석 참조). 행정소송법(및 행정심판법)은 "처분"에 대하여 [행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용](제2조 제1항 2호)으로 정의해 놓고 있다. 본 사건에서의 "건축신고반려행위"가 "처분"에 해당함은 위 실정법규정 및 그에 대한 설명(김남진/김연태, 전게서, 746면이하 참조)에 비추어 볼 때, 쉽게 이해할 수 있다. 그런데도, 대법원이 "건축신고반려행위의 처분성"을 설명하는데 불필요한 長廣舌을 늘어놓고 있음은 이해할 수 없는 일이다(아울러, 김남진, "대법원의 처분개념에 대한 의문", 법률신문 1999.12.13. 참조) 3. 확인적 "공법상 당사자소송"의 활용 대법원은 이 판결에서 그 "신고반려행위의 처분성"을 설명하기 위하여 [건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다]라고도 부연 설명해 놓고 있다. 그러나 그와 같은 설명은 "항고소송의 대상적격(처분성)"을 논하고 있는 것이 아니라, "확인소송에 있어서의 확인의 이익 내지 원고적격"에 관하여 논하고 있는 것으로 볼 수 있다. 그러기에, 이 기회에 "확인소송으로서의 공법상 당사자소송"의 활용을 다시 한번 강조하고 싶다. 행정소송과 관련하여 항고소송(특히 취소소송)에만 메달리지 말고, - 특히 처분성이 명확하지 않은 행정작용에 대하여도 - "공법상의 당사자소송(특히 확인소송)을 활용함으로써 국민의 구제의 길을 넓히자고 하는 것이다(이에 관한 상세는 김남진, "처분성확대론과 당사자소송활용론", 고시연구, 2005.3; 同人, "행정상 확인소송의 가능성과 활용범위", 고시연구, 2005.5. 참조) 아울러 이 문제에 대한 다른 학자의 보다 깊은 연구(김현준, "처분성없는 행정작용에 대한 행정소송으로서의 확인소송", 공법연구 제37집 제3호, 2009. 2)를 참조할 것을 적극 권하는 바이다.

Ⅰ. 서 최근 대법원은 '토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산'이라고 판결한 바 있고(대법원 2010다58957 판결), 2010. 12. 9.자 법률신문에 위 판결에 대한 기사가 실린 바 있다. 위 판결의 의미에 대하여 검토해 보기로 하겠다. Ⅱ. 대상판결 1. 사실관계 ① 안성시 죽산면 칠장리 902 종교용지 803㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 일제의 토지조사사업 당시 지목은 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았고, 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않아 미등록, 미등기 상태로 있었다. 반면, 이 사건 토지 주변 토지들(이 사건 토지를 에워싸고 있음)은 원고 칠장사가 소유자로 사정받았다. ② 피고 대한민국은 이 사건 토지에 관하여 1976. 12. 31. 처음으로 지번을 부여하여 토지대장을 작성하면서 토지대장에 지목을 도로로, 소유자를 국으로 등록하였고 그 후 1995. 10. 20. 대한민국 명의로 소유권보존등기를 마쳤다. ③ 그 후 대한민국은 이 사건 토지에 관하여 1997. 12. 2. 기능상실을 이유로 도로로서의 용도를 폐지한 후 1997. 12. 8. 지목을 종교용지로 변경하였다. 2. 당사자들의 주장 원고 칠장사는 이 사건 토지에 대하여 시효취득을 주장하였고, 이에 피고 대한민국은 이 사건 토지가 도로 용도폐지 이전에는 도로로서 행정재산이었으므로 시효취득의 대상이 되지 않는다고 주장하였다. 3. 하급심 판단 1심 법원 및 2심 법원은 "이 사건 토지에 대하여 도로로서 공용개시행위가 있었다 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 해서 반드시 그것이 행정재산인 도로에 해당한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 도로로서 용도가 폐지되었다는 사정만으로 적법한 공용개시행위가 있었음을 추단할 수도 없는 점"을 근거로 이 사건 토지를 잡종재산으로 판단하였다. 이에 따라 원고의 시효취득을 인정하였다. 4. 대법원 판단(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다58957 판결) 가. 일제하 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 하고, 1945. 8. 9. 이전에 조선총독부 소관으로 있던 국유재산은 대한민국 정부수립과 동시에 국가 고유의 권원에 의하여 당연히 국유가 된다. 나. 일제하의 토지조사사업에 따라 1912. 7. 11. 작성된 경기도 안성군 죽이면 칠장리의 지적원도에 이 사건 토지는 지목이 도로로 표시되어 있고 그 주변의 다른 토지들과는 달리 지번이 부여되어 있지 않음을 알 수 있다. 다. 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 이 사건 토지는 일제하의 임야조사사업 당시는 물론 1997. 12. 2. 공용폐지되기 전까지는 국유의 공공용재산으로서 시효취득의 재산이 되지 않는 행정재산이었다고 보아야 한다. 라. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 토지에 관하여 행정재산인 도로가 아닌 일반재산에 불과하여 1976. 12. 31.부터 취득시효기간이 진행된다고 보고 취득시효가 완성되었다고 판단하였으니, 원심판결에는 행정재산이나 그 시효취득에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. Ⅲ. 관련 판례 - 도로가 행정재산이 되기 위한 요건 대법원 95다24654 판결은 "도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산으로 되는 것이므로, 토지의 지목이 도로이고 국유재산대장에 등재되어 있다는 사정만으로는 바로 그 토지가 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단할 수는 없다"고 판시한 바 있고, 대법원 2000다348 판결은 "도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없어 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다"고 판시한 바 있다. Ⅳ. 판례 평석 1. 토지조사사업 당시 관계 법령 토지조사령(1912. 8. 13. 제령 제2호), 조선총독부임시토지조사국 조사규정(1913. 6. 총훈 제33호)에 의하면, 토지는 그 종류에 따라 18개의 지목 중 1개의 지목을 정하고 지반을 측량하여 한 동을 단위로 한 필지마다 순차로 지번을 부여하나(위 령 제2조 제1항 본문, 위 조사규정 제26조 본문), 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지에 대하여는 민유지에 속하는 것 외에는 지번을 부여하지 않고(위 령 제2조 제1항 단서 및 제3호, 위 조사규정 제26조 단서), 도로, 구거, 제방, 성첩, 철도선로 및 수도선로로서 민유의 신고 없는 토지와 하천곂Ｇ萬?대하여는 소유권의 조사를 하지 않도록(위 조사규정 제17조) 규정하고 있었다. 또 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로는 토지대장규칙(1914. 5. 2. 총령 제45호) 제1조 제3항에서 토지대장에 등록하지 않도록 규정하고 있었으나, 1950. 12. 1. 구 지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호 제정)이 시행되면서 비로소 지적공부에 등록하도록 되었다. 2. 대상판결 및 유사사건에서의 대법원 판결 대상판결에서는 토지조사사업 당시의 관계 법령에 의하면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 아니하였을 뿐만 아니라 소유권의 조사가 이루어져 토지조사부에 등재되거나 토지대장에 등록되지도 않았던 토지는 당시의 현황에 따라 도로로 이용되고 있던 국유의 공공용재산이었다고 보아야 한다고 하였다. 대법원은 대상판결 이전에 구거에 관하여 "일제하의 임야조사사업 당시 작성한 임야세부측량원도에 임야의 개재지인 구거로 그 구역이 측량되어 표시되었으나 지번은 부여되지 않았던 토지가 그 후 지번을 부여받고 국가 명의로 소유권보존등기가 마쳐진 사안에서, 그 토지는 임야조사사업 당시는 물론 현재까지도 국유의 공공용재산"이라고 판시한 바 있는데(대법원 2006다11708 판결), 그 근거 역시 대상판결과 동일하다. 3. 대상판결의 의미 토지조사사업 당시 관계 법령에 의하면, 모든 토지에 대하여 지목이 부여되나, 지목이 도로, 하천, 구거, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로인 토지가 민유지가 아닌 경우에는 지번은 부여되지 않는다. 그렇다면, 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지는 국유재산인 것으로 판단된다. 이 사건 토지(토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않았음)가 국유재산이라는 대상판결의 판단은 위와 같은 법령해석에 의하여 도출된 것으로서 타당하다 할 것이다. 그런데, 대상판결은 나아가 이러한 토지가 국유재산 중에서도 도로로서 행정재산에 해당한다고 판단하였다. 그 근거에 대하여 대상판결은 토지조사사업 당시 조사된 지목이 도로라면 실제로 도로로 이용되고 있었다고 보아야 한다고 설시하였다. 반면, 95다24654 판결에서는 '문제되는 토지가 토지대장에 지목이 도로로 기재되어 있고 국유재산관리대장에 등재되어 있다는 것만으로는 도로로서 행정재산에 해당하지 않는다'고 판시한 바 있다. 대상판결과 95다24654 판결을 비교해 보면, 대상판결은 토지조사사업 당시 작성되었던 서류(본건에서는 지적원도)의 지목 기재를 신뢰하여 그 기재대로 도로로 이용되고 있었다고 판단하였는바, 그 증명력을 상당히 강하게 인정하였음을 알 수 있다. 한편, 위 Ⅲ에서 살펴 본 바와 같이, 대법원 95다24654 판결과 2000다348 판결은 도로가 행정재산이 되기 위해서는 토지대장에 지목이 도로로 기재된 것만으로는 부족하고 공용개시행위가 필요하다고 하여 도로가 행정재산으로 되기 위한 요건을 다소 엄격히 보았다. 실제로 대상판결의 1, 2심 판결은 위 법리를 근거로 하여 원고의 시효취득 주장을 받아들인 바 있다. 그런데 대상판결에서는 위와 같은 공용개시행위에 대해서는 언급하지 않고 있다. 이는 일제시대 토지조사사업 당시 지목이 도로로 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 토지에 대해서는 공용개시행위 여부를 묻지 않고 도로로 행정재산에 해당함을 인정한 것으로서(공용개시행위여부를 묻지 않는다는 점에서 행정재산으로 인정되기 쉬워진 것이다), 결과적으로 이러한 토지에 대한 시효취득을 봉쇄한 것이다. 다만, 대상판결이 토지대장에 지목이 도로로 기재되어 있다는 사실을 근거로 이 사건 토지를 행정재산이라고 판단한 것은 아니라는 점에 유의할 필요가 있다. 대법원은 대상판결 이전에 지목이 구거인 토지에 대하여 위와 같은 법리가 적용됨을 판시한 바 있는데(2006다11708 판결), 대상판결에서 지목이 도로인 토지에 대하여도 위와 같은 법리가 적용됨을 명시하였다. 도로, 구거는 토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호, 토지조사규정 제26조 단서에 의하여 민유지에 속하는 경우 외에는 지번을 부여하지 않도록 되어 있는 토지이다. 그렇다면 도로나 구거 외에 토지조사령 제2조 제1항 단서 제3호의 지목에 해당하는 토지(하천, 제방 등)가 토지조사사업 당시 지목은 조사되었으나 지번이 부여되지 않은 경우에도 행정재산으로 시효취득이 인정되지 않는다고 하겠다. Ⅴ. 결어 대상판결에 비추어 보면, 향후 국가를 상대로 한 취득시효 인정여부가 쟁점이 되는 소송에서, 문제되는 토지가 토지조사사업의 대상이 되어 지목을 부여받았는지, 토지조사령 제2호 제1항 단서 제3호의 '도로, 구거, 제방 등'에 해당하여 지목만이 조사되고 지번이 부여되지 않은 것인지를 확인하여 문제되는 토지가 행정재산인지 여부를 검토할 필요가 있다고 생각된다.

Ⅰ. 사건개요 1. 사실관계 피고 노○○는 2005. 4.1. 김○○, 김○○으로부터 화성시 서신면 용두리 757 답7,090㎡(약2,144평, 이하, 이 사건 부동산이라 한다)를 매매대금 3억4,000만원에 매수하고 김○○은 2005. 4.22. 피고 노○○으로부터 이 사건 부동산을 4억5,000만원에 다시 매수하였고, 원고는 원고의 딸 강○○를 통하여 2005. 4.28. 김○○으로부터 이 사건 부동산 중 500평을 매매대금 1억5,000만원에 매수하고 2005. 5. 4. 김○○에게 계약금으로 2,000만원을 지급하였는데, 김○○이 원고에게 위와 같이 이 사건 부동산을 매도함에 있어서, 피고 김○○은 6억원이면 주변시세보다 평당 7만원 이상 싼 것이며, 이 사건 부동산 옆으로 4차선의 직선도로가 확장될 것이어서 땅값이 더 올라갈 것이라고 거짓말하고, 원고 딸 강○○는 이에 속아서 위와 같이 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결하였다. 그 후 김○○과 피고 김○○은 2005. 5. 20.경 원고의 딸 강○○에게 이 사건 부동산 전체를 매수하면 그 매매대금을 5억5,000만원으로 5,000만원 싸게 해주겠다고 하면서 이 사건 부동산 전체를 매수를 권유하였고, 피고 노○○ 역시 이에 동조하여 강○○에게 자신이 김○○와 김○○으로부터 이 사건 부동산의 매도를 의뢰받았는데 자신이 애써서 매매대금을 5억5,000만원에서 1,000만원 깎아서 5억4,000만원에 계약을 성사시킬 수 있게 하였다고 거짓말하여 이에 속은 강○○로 하여금 원고가 김○○, 김○○으로부터 이 사건 부동산 전부를 매매대금 5억4,000만원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하였다. 이 사건 부동산은 2006. 1.6. 원고 명의로 그 소유권이전등기가 경료되었는데, 계약체결일인 2005. 5.20. 당시 시가는 2억9,788만원(7,090㎡×42,000원/㎡)이었다. 한편, 원고는 피고들 및 김○○의 위와 같은 사기행위와 관련하여 2007. 3.23. 김○○으로부터 3,500만원, 2007. 5.31. 피고 노○○으로부터 3,300만원, 피고 김○○으로부터 1,500만원 합계 8,300만원을 손해배상의 일부로 지급받았고, 감정평가결과 현재 공시지가는 2배 가까이 상승한 상태이다. 2. 하급심 법원 및 대법원 각 판단 가. 수원지법 1심 재판부는 "부동산매매에 있어서 매도인이 매수인을 기망하여 시가보다 비싼 가격에 부동산을 매수하게 하였다면, 다른 사정이 없는 한 매수인이 입은 손해는 매수가격과 매수 당시의 시가와의 차액 상당액이라고 할 것이므로(대법원 1980. 2.26. 선고79다1746호 판결 참조), 피고들은 연대하여 원고에게 그 시가 차액 상당액인 금 2억4,222만원(원고의 매수가격 5억4,000만원이 사건 부동산의 2005. 5.20. 당시 시가 2억9,778만원)을 배상할 의무가 있다"라고 판시하여 원고 청구인용. 나. 2심 서울고등법원은 "피고 등의 기망행위로 말미암아 원고가 입게 된 손해에 관하여, 원심 변론종결일 현재 원고는 피고 등의 기망행위가 없었더라면 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하지 아니하고, '매매대금 5억4,000만원 및 그에 대한 시중금이 및 도매물가상승률 상당 가액'을 보유하고 있었을 터인데, 기망행위로 말미암아 매매계약을 체결하고 ' 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고', 이 사건 부동산 중 4,570제곱미터 및 나머지 부분에 대한 보상금 4억2,000만원'을 보유하고 있으므로 결국 후자의 가액이 전자의 가액을 상회하는 이상 원고에게 사실심 변론종결일 현재 재산상 어떠한 손해가 발행했다고 볼 수 없다"고 판시하여 원심 취소, 원고 청구 기각. 다. 상고심 대법원 재판부는 "불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로 그 손해액은 원칙적으로 불법행위 당시를 기준으로 산정해야한다(대법원 1992. 6.23. 선고 91다33070판결, 대법원 2003. 1.10.선고 2000다34426 판결)"라고 판시하여 원고 상고 인용, 원심 판기환송. Ⅱ. 판례평석 1. 이 사건의 쟁점 불법행위에 기한 손해배상에서 손해 발생 유무를 판단하는 기준이 언제인가가 쟁점이다. 이 사건에서 기망에 의한 매매계약(불법행위)이 이루어진 당시보다 사실심 변론종결에 즈음하여 대상 부동산의 시가가 2배 이상 상승하였기 때문에 문제가 되었다. 피고 측은 원고가 이 사건 부동산을 취득한 뒤 부동산 가격이 상승하여 이 사건 부동산의 시세가 2배 가까이 상승하여, 변론종결 당시 기준으로 원고가 손해를 입지 아니하였다는 취지로 주장하였으나 1심과 대법원 재판부는 불법행위로 인하여 손해가 발생하였는지 여부는 불법행위 당시를 기준으로 판단하여, 원고가 피고들의 사기행위로 인하여 이 사건 부동산을 취득한 후 가격이 상승하였다는 사정만으로 원고에게 손해가 발생하지 아니하였다고 볼 수 없어 피고 주장을 배척하였다. 2. 수원지법 1심 및 대법원 판례의 문제점 가. 먼저, 원고 청구를 인용한 수원지법이 인용한 대법원 79다1746 판결의 경우 "피고가 자신이 매수한 임야가 개발제한 구역으로 지정되어 가격이 떨어지고 매수하려는 사람도 없어 상당한 가격으로 현금화하기 어려운데도 그러한 사정을 모르는 원고에게 바로 비싼 값에 전매할 수 있다고 기망하여 매매계약을 체결하였다면 이는 불법행위로 되고, 그로 인하여 원고가 입은 손해는 다른 특별한 사정이 없는 한 매수가격과 매수 당시의 시가와의 차액 상당액이다"라고 판시하고 있는 바, 이 사건 사실관계는 "원고가 피고를 상대로 불법행위에 기한 손해배상 청구 당시까지도 위 사건 대상 임야는 여전히 개발제한구역으로 묶여 있는 상태로서 가격변동이 없거나, 더 낮아진 경우"이다. 따라서 이 사건의 사실관계(이 사건 원고의 손해배상 청구 당시 이미 이 사건 대상 임야의 시가가 당초 매매대금 5억4,000여만원보다 2배 가까이 상승한 10억여원으로 상승한 경우)와는 반대의 경우에 해당한다. 그렇기 때문에 이 사건 수원지법 하급심 인용 대법원 79다1746호 판례 또한 판결 이유에서 "다른 특별한 사정이 없는 한"이라는 단서를 붙이고 있는 것이다. 더욱이, 위 대법원 79다1746호 판례를 직접적으로 따르는 판례는 그 이후 전혀 나오지 않는 것으로 파악된다. 나. 나아가 대법원이 서울고등법원 항소심을 파기하면서 손해액 산정 기준에 관하여 불법행위시라고 판시하며 그 근거로 내세우고 있는 대법원 2003. 1.10. 선고 2000다34426 판례는 "특정물에 대한 소유권을 침해하고 그 목적물이 현존하지 아니함을 원인으로 하는 손해배상청구에 있어서는 원칙적으로 불법행위시를 기준으로 하여 그 때의 교환가격에 의하여 손해액을 산정해야할 것인 바, 원심이 이 사건 장외거래로 인한 원고들의 손해를 탁○○과 이○○가 원고 최○○로부터 부당하게 주권을 인출 받아 선용자에게 교부해 버린 1995. 10.23.의 주식 시가에 의하여 산정한 것은 정당하다"라고 판시하여 이 사건과 그 사실관계를 전혀 달리하고 있다. 또한 대법원 2001. 4. 10. 선고 99다38705【손해배상(공)】 청구 사건은 "인근 공동어장에 대한 보상금을 기준으로 관행어업권의 피해액을 산출함에 있어 어장면적과 어업종사자의 수가 다른 점과 당해 어장의 일부 관행어업권자가 비교대상이 되는 인근 공동어장에서도 관행어업을 하는 사정 등을 고려하지 않은 채 인근 공동어장의 관행어업에 의한 단위면적당 평년수익액을 바로 당해 어장의 관행어업에 의한 평년수익액으로 인정한 것은 위법하다"고 한 사례로서 이 사건 쟁점인 불법행위 당시라는 기준을 제시하고 있지도 않다. 또한 1997. 10.28. 선고 97다26043 판결도 "불법행위로 인한 손해배상채권은 불법행위시에 발생하고 그 이행기가 도래하는 것이므로, 장래 발생할 소극적·적극적 손해의 경우에도 불법행위시가 현가 산정의 기준시기가 되고, 이때부터 장래의 손해 발생시점까지의 중간이자를 공제한 금액에 대하여 다시 불법 행위시부터 지연손해금을 부가하여 지급을 명하는 것이 원칙이지만, 불법행위시 이후로 사실심의 변론종결일 이전의 어느 시점을 기준으로 그 이후 발생할 손해를 그 시점으로부터 장래 각 손해 발생시점까지의 중간이자를 공제하는 방법으로 현가를 산정하여 지연손해금은 그 기준시점 이후로부터 구하는 것도 허용된다"라고 판시하여 본 사안과 사실관계를 전혀 달리하는 인적 손해배상청구에서의 중간이자 기산점에 관한 판시에 불과하다. 3. 항소심 서울고등법원 판례의 타당성-불법행위에 기한 손해배상청구의 요건사실로서 손해 발생 여부 판단 시점 가. 손해배상청구의 요건 사실로서 손해액의 확정은 원심인 서울고등법원 판례와 같이 사실심 변론종결 당시를 기준으로 산정해야함이 구체적 타당성 측면에서 합리적이다. 이러한 원심 판시를 뒷받침하는 의미에서 손해의 범위 및 손해액의 산정의 기준과 관련하여, 기존 대법원 1999. 4.9. 선고 98다27623 판결은 "무효인 채무자 명의의 소유권이전등기를 신뢰하여 그 부동산에 관하여 근저당권설정등기를 경료하고 금원을 대출하였다가 후에 근저당권설정등기를 말소 당하게 됨으로써 근저당권자가 입은 통상의 손해는, 위 채무자 명의의 이전등기가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액 즉, 근저당목적물인 위 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하여 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 부동산의 가액은 근저당권이 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 '사실심 변론종결시'를 기준으로 해야 한다"라고 판시한 바 있고, 비슷한 취지에서 대법원 1978. 7.11. 선고 78다626 판결【손해배상】사건에서 "피담보채무가 근저당권의 채권최고액을 초과할 경우 위 근저당권의 불성립으로 근저당권가 입은 손해액을 산정하려면 우선 그 저당채무의 변제기 후이며 그 저당권의 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상청구권을 소송으로 행사할 경우에는 그 '사실심 변론종결 당시를 표준'으로 하여 저당목적물의 시가를 확정해야 하고 그 시가가 위 채권최고액 이상이 될 때에 한하여 채권최고액 상당액을 그 손해액으로 인정할 수 있다"라고 판시한 바 있다. 나. 구체적 타당성의 확보 문제 대법원 판시와 같이 원고가 피고들로부터 기망당하여 토지를 매수한 것은 사실이라고 하더라도, 이 사건 토지의 시가는 현재 수억원이 상승하여 원고는 오히려 막대한 이득을 취하였을 뿐 손해를 본 것이 없다는 점에서 원고에 대한 손해배상을 추가로 인정하는 것은 구체적 타당성 측면에서 문제가 있다. 피고들은 사실심에서 원고에게 "기존에 피고들이 원고에게 형사합의금으로 지급한 8천300만원 외에 위 매매대금 5억 4,000만원을 반환받는 조건으로 이 사건 토지에 대한 소유권을 피고들에게 다시 이전해 달라"고 수차례 요청하였으나 원고는 위 요청을 받아들이지 아니하였는 바, 이는 원고도 이 사건 토지 시가가 크게 상승하였다는 것을 알기에 이 사건 토지는 그대로 보유하면서 피고들에게는 단지 위자료로 기 수령한 8,300만원 이외에 추가손해배상을 요구한 것이다. 이에 대하여 원심은 구체적 타당성을 중시하여 원고에게 사실심 변론종결 당시 아무런 손해가 발생했다고 볼 수 없다고 인정하여 원고 청구를 기각한 반면, 대법원은 구체적 타당성을 결여한 채 형식판단에만 치우쳐 원심을 파기하고 만 것이다. Ⅲ. 결론 손해배상청구의 요건 사실로서 손해발생 여부의 확정은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 판단해야 함이 상당하다. 이 사건에서 원고 청구는 손해배상청구의 요건사실인 금전 손해가 발생하였다고 볼 수 없는 경우에 해당한다. 더욱이 원고는 피고들로부터 형사 합의금으로 이미 8,300만원을 지급받았고 위 합의금에 더하여 원고 보유 사건 부동산의 시가가 상승하여 수억원 이상의 시세 차익을 얻었다. 그럼에도 대법원은 사실관계가 동일하지 아니한 다른 대법원 판례를 근거로 형식 판단에만 치우쳐 원고에게 추가로 2억4,000만원의 금전을 지급하도록 하는 취지로 원심을 파기한 것은 법적 형평성(구체적 타당성)은 물론 일반인의 법 감정에도 부합하지 아니한다고 사료된다. 대법원 판시대로라면 매매계약 과정에서 일부 기망을 당하였다고는 하나, 기망(불법)행위 당시보다 변론종결 당시에 지가가 상승한 경우에 기망당한 원고가 대상 부동산 매매계약의 유효성은 주장하면서 단지 기망행위에 대한 위자료조로 너무나 큰 이익을 얻게 된다는 점에서 더욱 납득하기 어렵다.