1. 서언 상업어음은 상거래가 원인이 되어 거래상 대금결제를 위하여 발행 또는 교부된 어음을 말한다. 그래서 상업어음을 상거래에 수반하여 발행된 어음이라는 의미에서 진정어음 또는 진성어음이라고 한다. 반면에 실제 상거래 없이 오직 자금융통의 목적을 위하여 발행된 어음을 융통어음이라고 한다. 융통어음은 상거래 없이 발행된 어음이므로 남발되기 쉽고 따라서 부도가 발생할 가능성도 높다. 은행이 상업어음의 할인을 통하여 기업에게 단기금융을 제공하는 것은 은행의 중요한 업무이고, 또 은행은 한국은행에서 이 할인어음에 대하여 재할인을 받을 수도 있다. 그런데 은행은 상업어음할인 과정에서 할인의뢰인 또는 어음발행인의 신용이 부족할 경우 물적 담보의 제공이나 연대보증을 요구하기도 한다. 이러한 연대보증을 전문적으로 담당하는 공적 기관이 바로 신용보증기금이다. 다만 신용보증기금은 은행의 상업어음할인의 경우에 한하여 유효한 보증을 제공하고 융통어음의 경우에는 보증의 효력이 발생하지 않는 것으로 할인은행과의 보증계약서에서 특약을 맺고 있다. 이 대법원 전원합의체 판결은 이러한 특약과 관련한 할인은행의 주의의무에 대하여 종전 판례를 변경하였다. 2. 사실관계 가. 사실관계 (1) 피고 1 주식회사(어음할인 의뢰인겸 신용보증 의뢰인)는 2002년 5월15일 보증원금 1억 6,000만원, 보증기한 2003년 5월14일까지로 정하여 원고(신용보증기금)와 신용보증약정을 체결하고(이 사건 신용보증약정) 피고 2, 4는 위 신용보증약정에 기하여 피고 1이 원고에게 부담하는 구상금채무에 연대보증하였다. (2) 이 사건 신용보증약정의 내용은, 원고가 이 사건 신용보증약정에 따라 보증채무를 이행한 때에는 피고 1은 원고에게 그 대위변제 금액과 이에 대하여 원고가 정한 지연손해금, 위약금, 구상채권의 행사 또는 보전에 지출된 법적절차 비용을 지급하는 것 등이다. (3) 피고 1은 이 사건 신용보증약정에 의한 신용보증서를 보조참가인(할인은행)에게 제출하고 보조참가인과 2억원을 한도로 한 어음할인 대출약정을 체결한 후, 피고 5 주식회사가 발행한 액면금 9,850만원, 지급기일 2003년 3월5일로 된 약속어음(이 사건 약속어음)에 배서하여 이를 보조참가인에게 교부하고 대출금(어음할인금)을 지급받았다. (4) 보조참가인은 그 후 이 사건 약속어음의 지급기일에 그 지급을 위한 제시를 하였으나 어음금의 지급이 거절되자, 원고에게 보증채무의 이행을 청구하였고, 이에 원고는 2003년 10월23일 대출원금 78,800,000원과 이자 금 3,756,493원을 합한 금 82,556,493원을 보조참가인에게 대위변제하고 보조참가인으로부터 이 사건 약속어음을 교부받았다. (5) 원고가 이 사건 신용보증약정을 체결하고 보조참가인 앞으로 발행한 신용보증서에 특약 제2항으로 “본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체 간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된) 할인에 대하여 보증책임을 부담합니다”라고 기재되어 있었다. (6) 피고 2는 2002년 12월5일 그 소유인 이 사건 부동산에 관하여 같은 일자 매매예약을 원인으로 하여 피고 3 앞으로 소유권이전청구권 가등기를 해 주었다. 나. 당사자의 주장 원고는, 피고 2, 4는 이 사건 신용보증약정의 연대보증인들로서, 원고가 보조참가인에게 대위변제한 금 82,556,493원과 위약금 260,570원, 법적절차비용 금 970,940원을 합한 금 83,788,003원 및 그 중 위 대위변제금에 대한 지연손해금을 연대하여 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 이에 대하여 피고 2, 4는, 원고는 상업어음의 할인에 대하여서만 보조참가인에 대하여 보증책임을 부담하기로 하였는데, 이 사건 약속어음은 융통어음이므로 원고는 위 어음에 관한 어음할인 대출금에 대하여 보증책임을 부담하지 않는 것이고, 따라서 원고가 보조참가인에게 그 대출금을 임의로 대위변제하였더라도 피고 2, 4에 대하여 이 사건 신용보증약정에 따른 구상청구를 할 수는 없다고 주장하였다. 3. 쟁점과 법원의 판단 이 사건의 경우 신용보증기금이 상업어음 할인대출을 대상으로 하는 신용보증을 하였는데, 금융기관이 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아니라 융통어음인 것으로 판명된 경우 그래도 신용보증기금이 보증책임을 부담하는지 여부가 이 사건 주된 쟁점이다. 가. 항소심의 판단 위 신용보증서 특약 제2항은 그 문언상 보증책임을 부담하는 주채무의 내용을 한정하는 취지로 되어 있고, 달리 대출 금융기관인 보조참가인이 보증채무의 성립 후에 취하여야 할 조치나 의무에 관한 것이 아니며, 보조참가인의 입장에서 이 사건 특약을 준수하기 위하여 상업어음인지를 확인할 필요성은 주채무인 대출채무의 성립 단계에서 요구되는 것일 뿐이지 그 성립 후에 어떠한 조치나 의무의 이행이 필요한 것은 아니므로, 이 사건 특약은 보조참가인이 이 사건 신용보증에 기하여 어음할인 대출을 한 어음이 상업어음이 아니라면 그 대출채무는 이 사건 신용보증의 대상이 아니다. 따라서, 그 대출채무에 관하여는 신용보증 관계가 성립되지 않는다는 취지라고 봄이 상당하므로, 어음할인 대출을 한 어음이 상업어음이 아닌 이상 원고는 위 특약에 기하여 보증책임을 부담하지 않게 되는 것이고, 대출 금융기관인 보조참가인이 신용보증에 기하여 어음할인 대출을 할 당시 어음이 상업어음인지 여부에 관한 조사에 있어서 주의의무 위반이 없었다고 하여 원고가 보증책임을 부담하게 된다고 볼 수 없다. 나. 대법원의 판단 신용보증기금이 발급한 신용보증서에 신용보증 대상이 되는 ‘대출과목’이 ‘할인어음’이라고 기재되어 있는 한편, “본 보증서는 사업자등록증을 교부받은 업체 간에 당해 업체의 사업목적에 부합되고 경상적 영업활동으로 이루어지는 재화 및 용역거래에 수반하여 발행된 상업어음(세금계산서가 첨부된)의 할인에 대하여 책임을 진다”라는 내용의 특약사항이 기재되어 있는 경우, 신용보증서에 기재된 대출과목과 특약사항의 내용, 신용보증기금의 설립 취지, 신용보증이 이루어지는 동기와 경위, 신용보증에 의하여 달성하려는 목적, 신용보증에 의하여 인수되는 위험 및 상업어음 할인대출 절차의 엄격성 등을 종합적으로 고려하면, 위 신용보증서의 상업어음할인 특약에 의해 신용보증을 한 당사자의 의사는 금융기관이 선량한 관리자로서 주의의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의해 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실시한 대출에 대하여 신용보증책임을 진다는 취지로 해석함이 합리적이고, 따라서 금융기관이 상업어음으로서 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아님이 드러났다 하여도 그 할인에 의한 대출과정에서 선량한 관리자로서 주의의무를 다하였다면 그에 대하여는 신용보증기금이 신용보증책임을 부담한다. 금융기관이 이 사건과 같은 상업어음할인 특약이 있는 신용보증서에 기하여 할인을 한 어음이 사후에 상업어음이 아닌 것으로 판명된 경우 그 어음할인 대출채무에 대하여는 신용보증관계가 성립되지 아니하고, 금융기관이 어음할인대출을 할 당시 할인 대상 어음이 상업어음인지 여부에 관하여 조사하는 과정에서 주의의무 위반이 없었다고 하더라도 원고는 신용보증책임을 부담하지 아니한다는 취지로 판단한 대법원 2001년 11월9일 선고 2000다23952 판결, 대법원 2002년 1월22일 선고 2001다57983 판결, 대법원 2003년 2월11일 선고 2002다55953 판결, 대법원 2003년 10월10일 선고 2003다38108 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 4. 결어 기존 대법원 판례 위 2003다38108 판결 등은 “이 사건 신용보증조건에 관한 특약은 그 문언상 보증책임을 부담하는 주채무의 내용을 한정하는 취지로 되어 있고 달리 대출 금융기관이 보증채무의 성립 후에 취하여야 할 조치나 의무에 관한 것은 아니며, 대출 금융기관의 입장에서 이 사건 특약을 준수하기 위하여 상업어음인지를 확인할 필요성은 주채무인 대출채무의 성립 단계에서 요구되는 것일 뿐이지 그 성립 후에 어떠한 조치나 의무의 이행이 필요한 것은 아니므로, 이 사건 특약은 대출 금융기관이 이 사건 신용보증에 기하여 어음할인대출을 한 어음이 상업어음이 아니라면 그 대출채무는 이 사건 신용보증의 대상이 아니고, 따라서 그 대출채무에 관하여는 신용보증관계가 성립되지 않는다”고 판시하였다. 이 사건 사실심 판결은 이러한 기존 판례의 취지에 맞춰 할인은행이 상업어음이 아닌 융통어음을 할인한 경우에는 그 은행이 할인해 준 어음이 상업어음인지 여부에 대하여 선관주의 의무를 다하였는지 여부를 불문하고, 신용보증기금은 신용보증서 특약 제2항에 의하여 신용보증책임은 부담하지 않는 것으로 판시하였다. 그러나, 대법원 전원합의체 판결은 할인은행이 선관주의 의무를 다하여 정상적인 업무처리절차에 의하여 상업어음인지 여부를 확인하고 상업어음할인의 방식으로 실행한 대출에 대하여는 신용보증책임을 부담하여야 하고, 가령 할인은행이 상업어음으로 할인한 어음이 사후에 상업어음이 아니라 융통어음임이 드러났다고 해도 그 할인과정에서 선관주의 의무를 다하였다면 그에 대하여 신용보증기금이 신용보증책임을 진다는 취지로 판시하였다. 위 특약은 할인은행에 대하여 사실상 무과실책임을 부담시키고 있다. 일반적으로 채무자의 책임은 과실책임이 원칙이고, 이 사건의 경우 신용보증기금이 할인은행에 대하여 무과실책임을 부담시킬 하등의 합리적인 근거가 없는 것이다. 특히 신용보증기금이나 할인은행 모두 금융기관으로 신용보증기금 역시 신용보증기금법에 의하여 할인 의뢰인의 신용상태·경영상태·사업전망 등을 공정·성실하게 조사할 의무가 있음에도 불구하고 이에 관한 모든 책임을 할인은행에 일방적으로 전가시키는 점에서 위 특약은 그 타당성이 매우 의심스러운 것이다. 신용보증기금은 일종의 공공기관으로서 우월적 지위에서 부당한 특약을 할인은행에 강요하고 있다고 볼 수밖에 없을 것이다. 이러한 점에서 볼 때 소수의견에도 불구하고 이번 전원합의체 판결의 타당성은 의심의 여지가 없어 보인다.

I. 서 1. 사실관계 가스충전소에서 가정용 가스통에 가스를 충전하는 업무를 하던 A(사망 당시 41세)는 사건 전날 술을 마시고 몸이 좋지 않아, 사망 당일 출근시간(08:30)보다 늦게 출근하고(10:30) 출근하자마자 충전소장에게 몸이 좋지 않아 일을 못하겠다고 하여 충전소장으로부터 집에 가서 쉬고 내일 출근하라는 허락을 받았다. 이후 A는 사무실을 나와 집으로 가지 않고 직원탈의실에서 잠시 휴식을 취했고, 그날 오후 6시20분쯤 역기대에 잠을 자는 것처럼 누운 자세로 30kg짜리 역기에 목 부분이 눌려 숨진 채 발견됐다. 수사기관은 타살 가능성이 낮다고 결론지었다. 이에 A씨 부모는 근로복지공단을 상대로 업무상 재해라며 유족급여 및 장의비지급 청구를 하였고 근로복지공단은 업무상 재해가 성립되지 않는다며 지급을 거절하였다. 원심에서는 사망한 근로자 A의 업무상 재해를 인정하였으나, 대법원에서는 업무상 재해를 인정하지 않고, 원심판결을 파기하고 고등법원에 환송하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심법원의 판단 원심은 본 사안의 (i) 사고가 휴게시간 중에 발생한 사고이며, (ii) 역기가 사업장 내 시설로서 사업주의 지배·관리하에 있었고, (iii) 근로자 A가 조퇴허락을 받기는 했지만 직원탈의실에서 쉬다가 업무에 복귀하려는 의사가 추정되며, (iv) 탈의실에서 역기를 사용했던 행위는 준비행위이거나 체력보강을 위한 것이므로 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적·필요적 행위라는 논거를 제시하였다. 또한 A는 사망 직전 가스충전업무 및 새로운 근무환경에 적응하는 과정에서 밤을 제대로 자지 못하는 등 육체적인 피로나 정신적인 스트레스가 쌓인 가운데 실수 또는 기력미진으로 역기를 놓쳐 사망에 이른 것으로 추정하였다. 나. 대법원의 판단 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그와 같은 인과관계는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 할 것이나, 그것은 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이지만, 재해발생원인에 관한 직접적인 증거가 없는 경우에 간접적인 사실관계 등에 의거하여 경험법칙상 가장 합리적인 설명이 가능한 추론에 의하여 업무수행성 및 업무기인성을 추정할 수 있는 경우에 업무상 재해라고 보아야 할 것이다. 휴게시간이란 사용자가 근로시간 도중에 자유롭게 이용할 수 있도록 부여한 시간이라 할 것인데, 망인이 충전소장으로부터 집에 가서 쉬고 내일 출근하라고 허락을 받은 이상 그날 업무에 복귀할 필요가 없으므로, 직원탈의실 역기대에 누워 역기를 들어 올렸다가 실수 또는 기력미진으로 놓쳐 목에 떨어져 내린 역기의 강한 충격으로 순간적으로 사망에 이른 사고가 발생하였다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 업무에 복귀할 것을 전제로 근로시간 도중에 부여되는 휴게시간 중에 발생한 사고라고 볼 수 없다. 원심은 망인이 사망 직전 자신의 업무 및 업무환경에 적응하느라 육체적 피로와 정신적 스트레스가 쌓인 상태에 있었고 휴게시간 중에 그 업무의 준비행위 내지는 사회통념상 그에 수반되는 합리적·필요적 행위를 하던 중에 사망하였으므로 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 있어 업무상 재해에 해당한다고 판단하였으나, 이러한 원심의 판단에는 체증법칙을 위배하고 휴게시간 중의 재해 또는 업무와 사망 사이의 상당인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. II. 판례평석 1. 업무상 재해의 성립요건(인정기준) 산업재해보상보험법에 의한 재해보상제도는 사용자를 산업재해보상보험에 가입하도록 하고, 산업재해가 발생한 경우 근로자의 고의·과실과는 상관없이 보험기관이 근로자에게 재해보상을 하는 제도이다. 산업재해가 성립하기 위하여는 근로자에게 발생한 재해가 ‘업무상 재해’에 해당되어야 하는데 여기서 ‘업무상’이라는 개념에는 i) 근로자가 업무를 수행하는 도중에 재해가 발생하였다는 의미에서의 ‘업무수행성’및 ii) 근로자가 수행한 업무로 인하여 재해가 발생하였다는 의미의 ‘업무기인성’이라는 두 가지 개념이 존재한다. 업무와 재해에 인과관계가 존재하기 위하여 업무기인성이 충족되어야 한다는 데에는 학설이 대부분 일치하고 있으나 업무수행성도 충족되어야 하는지에 관하여는 의견의 대립이 있다. 그러나 최근에는 업무기인성만 충족되면 인과관계가 존재하며, 업무수행성은 이러한 업무기인성을 입증하기 위한 여러 가지 기준 중의 하나라는 견해가 유력해지고 있으며, 판례도 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2002. 11.26. 선고 2002두6811 판결). 일반적으로 업무수행성이 인정된다면 특수한 경우를 제외하고는 업무기인성이 인정되지만, 업무상 질병의 경우처럼 반드시 업무수행성이 재해의 판단요소로 작용하지 않는 경우도 많이 발생하고 있다. 대상판결문에서 ‘업무수행성 및 업무기인성’이라는 표현을 사용해 두 가지 요건을 모두 충족해야 한다는 오해를 일으킬 수 있는데, 정확하게 표현한다면 항상 두가지 요건이 충족되어야만 업무상 재해에 해당하는 것은 아닐 것이다. 2. 조퇴 후 사업장 내에서의 업무상 재해 현행 산업재해보상보험법 제37조에 업무상의 재해의 인정 기준이, 동법 시행령에 구체적인 인정 기준이 규정되어 있다. 그러나 본 사안이 적용된 행위시법에 의하면 구 산업재해보상보험법시행규칙에 의하여 업무상 재해의 기본원칙과 구체적인 인정기준이 규정되었다. 그러나 그 내용은 대동소이하다. 구 산업재해보상보험법시행규칙에서는 업무상 재해를 작업시간중, 작업시간외, 휴게시간중, 행사중, 출장중 사고 등으로 나누어 기준을 제시하고 있다. 본 사안은 근로자가 조퇴 허락을 받기는 했지만 근로자 A가 입은 사고가 출·퇴근 중 사고(출·퇴근 중의 사고에 대해서는 현행법에 규정)에 해당되거나, 역기를 사용하다 사망했다고 해서 운동경기 등 행사 중의 사고라고는 할 수 없다. 그렇다면 본 사안에서 원심이 판단한 것과 같이 휴게시간 중의 사고에 해당할 것인가를 살펴본다면 원심의 논거는 수긍하기 어려운 점이 있다. 구 산업재해보상보험법시행규칙 제35조의2에서는 ‘휴게시간중에 사업장내에서 사회통념상 휴게시간 중에 할 수 있다고 인정되는 행위로 인하여 발생한 사고’는 취업규칙 위반, 고의·자해 및 범죄행위가 아니면 업무상 재해로 인정하였다. 현행 산업재해보상보험법 제37조에서는 ‘휴게시간 중 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 행위로 발생한 사고’가 업무상 재해라고 규정하고 있다. 이를 적용해 생각한다면, 휴게시간 중의 사고에 대한 업무상 재해규정이 다른 상황에서 당한 사고의 경우보다 업무상 재해의 인정범위가 상대적으로 포괄적으로 규정되어 있기 때문에 원고는 이를 주장한 것이라 생각된다. 또한 휴게시간 중이라는 요건을 충족시키기 위해 근로자 A에게 는 ‘업무복귀의사’가 있었다고 추정하는 다소 무리한 논거를 제시한 듯 하다. 구 근로기준법 제53조(현행 근로기준법 제54조)의 휴게시간은 근로시간 ‘도중’에 주어져야 한다. 따라서 업무의 개시 전 또는 업무의 종료 후에 휴게시간을 부여하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 조퇴 후에 있은 근로자 A의 행위는 사업장 내의 행위라는 것은 별론으로 하고 근로기준법상의 휴게시간 중의 행위라 할 수 없다. 또한 조퇴허락을 받은 근로자가 특별한 반증의 사유가 없는 한, 업무복귀의사가 있었다고 단정하기는 어려울 것이다. 그러나 사건의 행위가 ‘휴게시간’중의 행위라 인정할 수 없다고 하더라도, 법률상의 다른 기준을 적용했다면 근로자 A가 재해인정을 받았을 가능성은 더 높았을 것이다. 예로 구 산업재해보상보험법시행규칙 제35조제3항제3호에서는 ‘작업시간외 사고’ 중 돌발적인 사고가 발생할 우려가 많은 장소의 근로자가 사업장내에서 자유롭게 출·퇴근하고 있거나, 출·퇴근 중에 잠시 머무르고 있을 때에 발생한 사고는 그러한 행위를 하는 것이 사회통념상 인정되는 경우에는 이를 업무상 재해로 본다고 규정(현행 법에서는 ‘사회통념상 근로자가 사업장 내에서 할 수 있다고 인정되는 행위를 하던 중’으로 포괄적으로 개정되었다)하고 있다. 즉 가스를 취급하는 위험성이 있는 사업장에서, 가스배달 및 충전업무를 수행하기 위해서는 어느 정도의 힘이 필요하다는 것을 감안하다면 탈의실에 역기가 있는 것은 근로자의 단순한 여가활용을 위한 시설이라기보다는 업무상 필요한 체력유지·보강활동을 위한 시설이라는 것을 생각할 수 있다. 따라서 근로자 A가 역기에 눌려 사망한 사고는 휴게시간 중이 아니었다고 하더라도, 업무시간 전·후에 사업주의 지배·관리가 미치는 사업장 내에서 할 수 있는 사회통념상 인정될 수 있는 행위를 하다 입은 사고라 판단할 수 있다. 즉 무리하게 ‘휴게시간’중의 행위임을 전제로 하지 않았더라도, 근로자 A의 업무상 재해는 인정받을 수 있었다고 생각된다. 3. 상당인과관계에서의 ‘상당성’ 법원에서도 일관되게 업무와 재해 사이에는 상당인관계가 존재해야 한다고 판단하면서도, 업무와 재해 사이의 인과관계를 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하는 것은 매우 어렵기 때문에, 입증책임의 정도를 완화하여 여러 가지 간접사실(제반 사정)에 의한 요건사실(인과관계)의 입증을 허용하고 있다. 최근 과로사 등에 관한 대법원 판례의 법리 자체를 봐도 크게 바뀐 것은 없지만 동일한 법리를 가지고도 업무상 재해를 인정하는 범위가 넓어지는 경향을 보이고 있다. 이것은 상당인과관계의 판단에 있어 ‘상당성’이라는 추상적 개념 요소에 판단자에게 부여된 어느 정도의 자유재량적 판단을 통하여 개별적인 경우 구체적 정의와 형평성을 찾을 수 있다는 맥락에서 엄격한 배상책임이 아닌 보상책임이라는 요소가 작용되었다고 볼 수 있다. 대상판결에서도 “재해발생 원인에 관한 직접적인 증거가 없고, 간접적인 사실관계 등에 의거하여 경험법칙상 가장 합리적인 설명이 가능한 추론에 의하여 인과관계를 추론할 수 있다”며 인과관계의 ‘상당성’ 인정범위를 상대적으로 넓게 해석하고 있다. 최근 판례 중 자택이 회사 근처에 있는 근로자들은 사업주의 승낙 하에 자택에 가서 점심식사를 하는 상황에서, 근로자가 사업주의 허락 하에 점심시간에 자신의 집에 가서 식사를 하고 복귀하던 중 사업장 밖에서 사망한 사안에서 이러한 행위는 근로자 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위 내지는 정리행위, 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 행위로 사업주의 지배를 벗어나지 아니한 행위로 판단하였다(2004. 12.24. 선고 2004두6549판결). 이것은 사업장 밖에서의 근로자의 사적 행위로 인한 사고로 볼 수도 있지만, 사업주가 허락을 하였기 때문에 사업주의 통제가 미치고 있다고 판단하여, 전술한 바와 같이 재해의 인정범위를 과거보다 넓게 인정하고 있음을 보여주고 있다. 대상판례에서도 (i) 가스를 취급하는 위험이 있는 사업장에서, (ii) 가정용 가스통이라고 하더라도 운반을 함에 있어 어느 정도의 힘이 필요하고(물론 대법원의 견해처럼 근로자 A가 한 업무가 상대적으로 용이한 업무였다고 생각할 수도 있지만, 쉽게 납득이 되는 부분은 아니다), (iii) 탈의실에 역기가 있는 것은 근로자의 단순한 여가활용을 위한 시설이기 보다는 업무상 필요한 체력단련을 위한 시설이라는 것을 고려한다면 근로자 A의 사고는 사회통념상 업무에 수반되는 합리적·필요적 행위를 하던 중에 당한 것이라 할 수 있다. 따라서 조퇴 허락을 받은 후였지만 사용자의 지배·관리가 미치는 사업장 안에서 근로자의 업무와 전혀 무관한 여가가 아닌, 업무상 필요한 체력단련을 위한 시설물에서 근로자의 고의·중과실이 없는 행위를 수행하다 발생한 사고는 인과관계의 상당성이 부정되는 것은 타당하지 않다. III. 결론 산업재해보상제도는 개별사용자의 손해배상책임을 근거로 하며, 이러한 개별사용자 책임을 사회보험화하여 사용자로 하여금 과중한 부담없이 산재보험에 가입함으로써 업무상 재해를 입은 근로자의 생활보장과 위험책임의 사회적 분산을 통하여 기업경영의 안정을 목적으로 하고 있다. 또한 무과실책임원칙, 장해·유족급여의 연금화 등을 통해 사회보장적 성격을 나타내고 있다. 이러한 특성들로 인해 대법원도 업무상 재해의 인정범위를 과거보다 넓게 인정하는 경향이 있다. 그러나 최근 경영계 일각에서는 법원의 일부판결이 현행법에서 규정하고 있는 산재인정기준을 지나치게 확대하는 무리한 판결이며, 이러한 경향은 결국에 산업재해인정이 폭 넓게 이루어지면서 기업 부담이 가중되는 결과를 초래하고 있다고 주장하고 있다. 물론 사회·경제적 상황과 보험 재정의 한계라는 부분들도 산업재해보상제도의 영향을 주는 요소임은 간과할 수 없는 부분이고, 합리적인 해석을 넘어선 법의 적용은 지양되어야 한다. 그러나 이러한 재해보상제도의 취지와 전술한 관점으로 미루어 보면 본 사안에서 대법원이 판단한 바와 같이 근로자 A의 사고는 ‘휴게시간’중의 사고도 아니며 인과관계도 인정할 수 없다는 것은 아쉬운 부분이다. 휴게시간이 아니더라도 작업개시 전 및 작업종료 후 등 취업시간 외에 사업주의 지배관리 하의 상태에서 사업주의 시설물의 이용중에 발생한 사고는 업무상 재해를 판단함에 있어, 근로자의 사적행위나 사업주의 지시사항을 위반한 행위 등의 경우를 제외하고는, 상대적으로 넓은 인정 기준을 적용해야 할 것이다. 대법원에서는 업무의 내용이 상대적으로 ‘그다지 큰 힘이 필요하지 않는 것’이라고 판단하였지만, 가스를 취급하는 위험성이 있는 사업장에서 가정용 가스를 충전·배달하는 업무를 수행하기 위해서는 보통 이상의 힘이 필요하다는 것을 감안하다면 탈의실에 역기가 있는 것은 단순한 여가활용을 위했다기 보다는, 체력단련의 필요성 때문이라는 것을 예측할 수 있다. 따라서 근로자 A가 역기에 눌려 사망한 사고는 휴게시간 중이 아니었다고 하더라도 사업주의 지배·관리가 미치는 사업장 내에서 업무와 전혀 무관한 사적활동으로 인한 사고는 아닐 것이다. 따라서 10년 동안 한 사업장에서 근무한 근로자 A가 입은 사고는 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 행위로 사업주의 지배를 벗어나지 아니한 행위중의 사고라고 판단된다.

Ⅰ. 사실관계 및 대법원 판결 1. 사실관계 및 원심판결 원심판결이 인정한 사실관계는 다음과 같다. A는 2001. 9. 18. 피고 은행 지점으로부터 18억원을 대출받았다. 그런데 위 지점의 대출팀장이던 B(원심 공동피고)는 이 사건 대출 전에 A에게, 이 사건 부동산의 담보능력을 초과하여 최대한 많은 액수인 18억원을 대출한 것이어서 대출 후 대출금에 대한 이자를 연체하는 경우 불충분한 담보를 제공받고 대출을 실행해 준 B가 곤란해진다며 대출금에 대한 선이자 및 이면담보로 대출금 중 2억원을 예치하라고 거짓말하였다. 이에 속은 A는 이 사건 대출 당일 위 지점에서 이 사건 대출금 중 2억원을 B의 지시를 받은 은행 직원에게 교부하고, 그 후 B는 이를 건네받아 편취하였다. 원고는 A로부터 위 손해배상채권을 양수받아 B 및 피고 은행을 상대로 하여 손해배상청구의 소를 제기하였다. 원심판결은 피고 은행의 사용자책임을 인정하고, A에게도 과실이 있으므로 이를 참작하여 과실상계를 하였는데 그 비율을 40%로 인정하였다. 그리고 피고의 A에 대한 대출금채권으로 상계한다는 주장에 대하여는 민법 제496조를 적용하여 이를 배척하였다. 2. 대법원 판결 대법원은 피고의 상고를 기각하였는데 그 중 피고의 상계주장을 배척하는 부분의 요지는 다음과 같다. “민법 제756조에 의한 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이라 할 것이고(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결 참조), 민법 제756조 제1항에서 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 책임을 면할 수 있도록 규정함으로써 사용자책임에서의 사용자의 과실은 직접의 가해행위가 아닌 피용자의 선임·감독에 관련된 것으로 해석되는바, 이러한 점에 비추어 볼 때 피용자의 고의의 불법행위로 인하여 사용자책임이 성립하는 경우에도, 불법행위의 피해자에게 현실의 변제에 의하여 손해를 전보케 하려는 취지에서 규정된 민법 제496조의 적용을 배제해야 할 이유는 없다고 할 것이므로, 사용자책임이 성립하는 경우 사용자는 자신의 고의의 불법행위가 아니라는 이유로 민법 제496조의 적용을 면할 수는 없다고 할 것이다.” Ⅱ. 評釋 1. 종래의 논의 민법 제496조에 의하여 상계가 제한되기 위하여는 상계의 수동채무가 고의에 의한 불법행위로 인한 손해배상채무라야 한다. 그런데 종래 피용자가 고의로 불법행위를 저질러서 그 피용자의 사용자가 사용자책임을 지는 경우에도 그 사용자가 상계를 할 수 없는가에 대하여는 그다지 논의가 많지 않았다. 다만 사용자 본인의 고의는 없었다 하더라도 피용자의 고의에 의한 직무상의 불법행위로 인한 손해배상채권도 현실적 변제를 강제할 필요가 있고, 또 그럼으로써 불법행위의 유발을 방지할 수도 있는 것이므로 제496조가 적용된다고 하는 견해가 있다(尹容燮, 民法注解 ⅩⅠ, 1995, 412면). 종전의 대법원 판례 가운데 이 점에 대하여 명시적으로 언급한 것은 없으나, 大判 1990. 12. 21, 90다7586은 이 사건과 같이 피용자의 기망에 의하여 사용자가 사용자책임을 지는 경우에 관하여 결과적으로 사용자책임의 경우에도 민법 제496조가 적용된다는 태도를 보이고 있다. 이 사건 판결은 위와 같은 학설과 판례를 참조한 것으로 생각된다. 2. 使用者責任의 法的 性質 이 문제에 대한 결론을 내리기 위하여는 과연 사용자책임을 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 있는가 하는 점과, 민법 제496조의 취지는 무엇인가 하는 점을 따져 보아야 한다. 먼저 사용자책임의 법적 성질에 관하여는 종래 사용자가 피용자의 선임겙㉤뗄?관하여 상당한 주의를 하였음을 입증하면 면책된다는 점에서 순수한 의미의 무과실책임은 아니고 과실책임과 결과책임의 중간에 있는 중간적 책임이라고 보는 견해가 일반적이고, 이를 고의에 의한 불법행위책임이 될 수 있다고 보는 견해는 주장된 바 없다. 그런데 이 사건 판결은 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이므로 피용자에게 고의가 있으면 사용자의 사용자책임도 고의에 의한 불법행위책임으로 볼 수 있다는 태도를 보이고 있다. 원래 사용자책임이 피용자가 궁극적으로 부담해야 할 손해배상의무를 대신 배상해 주는 기능을 하는 이른바 대위책임인가, 아니면 사용자가 가해행위를 한 피용자의 선임겙㉤뗌?제대로 다하지 못하였다는 자신의 과실에 기한 자기책임인가 하는 점에 관하여는 다소 논의가 있다. 종래의 일반적인 견해는 이를 대위책임으로 이해하고 있으나, 자기책임이라는 견해도 주장되고 있다 그러나 사용자책임을 대위책임으로 본다고 하더라도 그로부터 바로 피용자에게 고의가 있는 경우에는 바로 사용자책임도 고의에 의한 불법행위책임이 된다고 하는 결론이 나오는 것은 아니다. 종래 대위책임설과 자기책임설은 주로 사용자책임이 성립하기 위하여 피용자의 고의나 과실이 있어야 하는가, 사용자가 손해배상채무를 이행한 경우에 피용자에 대한 구상권이 제한될 수 있는가 하는 문제를 둘러싸고 논의되어 왔고, 사용자책임을 대위책임이라고 본다고 하여 피용자의 고의가 바로 사용자의 고의가 된다거나, 사용자가 부담하는 책임이 피용자의 책임과 동일한 성질이라고는 볼 수는 없으며, 이제까지 이러한 주장이 제기된 바도 없다. 대상 판결이 대위책임을 인정하는 선례로서 인용하고 있는 大判(全) 1992. 6. 23, 91다33070도 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를 부담하는 경우에 사용자도 피용자와 마찬가지로 제3자와 부진정연대관계에 있다고 하였을 뿐이다. 피용자에게 고의가 있는 경우에도 사용자책임이 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 없다는 점은 過失相計에서도 나타난다. 즉 판례는 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없지만(大判 1995. 11. 14, 95다30352 등 다수), 고의의 불법행위로 인한 피해자가 그 피해자의 사용자에 대하여 사용자책임을 묻는 경우에는 과실상계를 할 수 있으므로 이러한 경우에는 피용자의 손해배상의무와 사용자의 손해배상의무의 범위가 과실상계의 결과 각기 달라질 수 있다고 한다(大判 2004. 3. 26, 2003다34045 등). 이 사건의 원심판결도 원고의 B에 대한 청구에 대하여는 과실상계를 하지 않았으나 피고 은행에 대한 청구에 대하여는 과실상계를 인정하였다. 이처럼 피고 은행에 대한 과실상계를 인정하면서도 피고 은행의 사용자책임을 고의에 의한 불법행위책임이라고 보는 것은 모순이라고 하지 않을 수 없다. 다만 법인의 대표자에 의한 불법행위에 대하여 법인 자신이 손해배상책임을 지는 경우(민법 제35조)에는 법인의 대표자에 의한 불법행위책임이 법인 자신의 불법행위책임으로 의제되는 것이므로, 이 경우에는 민법 제496조가 적용될 것이다. 3. 민법 제496조의 취지 민법 제496조가 고의의 불법행위에 의한 손해배상채무를 수동채무로 하는 상계를 금지하고 있는 이유에 관하여, 이 사건 판결과 이 판결이 인용하고 있는 종래의 판례는, 위 규정의 취지는 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있고, 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 아니하므로 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다고 하는 점을 들고 있다. 종래의 학설도 대체로 이와 같은 취지이고, 민법 제496조와 같은 내용의 독일 민법 제393조에 관한 독일의 학설도 대체로 이와 같이 설명하고 있다. 이러한 설명은 좀더 검토할 필요가 있다. 우선 고의의 불법행위에 대하여 상계를 허용한다면 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있다는 주장은 그 자체로서는 맞는 말이지만, 적어도 자동채권이 수동채권보다 늦게 성립한 경우에는 이러한 설명이 들어맞지는 않는다. 그리고 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 있다는 점에 대하여는, 피해자의 변제의 필요성은 고의에 의한 불법행위이건 과실에 의한 불법행위이건 차이가 없으므로 그것만으로는 고의에 의한 불법행위의 경우에 상계를 제한하는 설득력 있는 이유가 된다고 하기 어렵다. 사견으로는 고의에 의한 불법행위의 경우에 이를 수동채무로 하는 상계를 허용하지 않는 이유 내지 그것이 사회적 정의관념에 맞지 않는 이유는 고의에 의한 불법행위는 과실에 의한 불법행위의 경우나 기타 다른 채무의 경우보다 좀더 강한 제재를 받을 필요가 있기 때문이라고 설명해야 할 것이다. 고의에 의한 불법행위를 과실에 의한 불법행위와 비교한다면 그 結果不法(Erfolgsunrecht)의 면에서는 차이가 없지만, 行爲不法(Handlungsunrecht)의 면에서는 그 비난가능성이 더 큰 것이다. 따라서 법은 고의에 의한 불법행위의 경우에는 가해자의 상계를 허용하지 않음으로써 이른바 상계의 擔保的 機能을 박탈하고, 경우에 따라서는 피해자의 무자력의 위험까지 부담해야 하는 것이다. 이러한 상계의 금지는 과실의 경우보다는 고의의 경우에 불법행위의 발생을 억지하는 효과가 더 크다고 말할 수도 있다. 이런 관점에서 본다면 고의에 의한 불법행위의 가해자가 상계를 할 수 없는 주된 근거는 가해자가 의도적으로 불법행위를 저질렀다는 점에 있다. 종래의 학설과 판례가 고의의 불법행위의 가해자가 상계를 하는 것이 사회적 정의관념에 맞지 않는다고 하는 이유도 이 점에 있다고 생각된다. 그런데 사용자책임의 경우에는 비록 그 피용자의 불법행위는 고의에 의한 것이었다 하더라도, 사용자에게는 그러한 고의가 있었다고 할 수 없으므로 사용자에 대한 비난가능성이 다른 과실에 의한 불법행위에 비하여 크다고는 할 수 없다. 그러므로 이 사건과 같은 경우에는 비록 피용자의 불법행위가 고의에 의한 것이었다 하더라도 사용자의 상계를 허용하지 않을 이유는 없는 것이다. 이 점에 관하여 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권을 수동채무로 하는 상계가 허용된다고 한 大判 1994. 8. 12. 선고 93다52808을 살펴볼 필요가 있다. 이 사건의 원심에서는 중과실에 의한 불법행위를 원인으로 한 채권을 수동채권으로 하는 상계도 허용할 것이 아니라고 하였다. 그러나 대법원은, 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다고 하여도 다른 채권이 있는 채권자가 의도적으로 중과실의 불법행위를 일으킬 수는 없는 것이므로 이에 대한 상계의 허용여부는 중과실에 의한 불법행위의 발생방지와 특별한 관련성이 있다고 할 수 없고, 고의가 아닌 중과실로 인한 불법행위의 경우에는 피해자가 현실로 지급받지 못하더라도 사회적 정의관념에 부합되지 아니한다고까지는 말할 수 없다고 하였다. 나아가 위 판결은 민사법의 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법률적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에 있어서는 법원이 유추해석이나 확장해석을 할 수 있지만, 민법 제496조의 경우에는 고의의 불법행위에 인한 손해배상채권에 대한 상계금지를 중과실의 불법행위에 인한 손해배상채권에까지 유추 또는 확장 적용해야 할 필요성이 있다고 할 수 없다고 하였다. 이러한 판시는 대체로 피용자의 고의에 의한 불법행위의 경우에 사용자가 사용자책임을 부담하는 경우에도 적용될 수 있을 것이다. 이러한 경우에 사용자의 상계를 허용한다고 하여 불법행위의 발생을 유발한다고 하기는 어려울 것이고, 또 가해자에게 중과실이 있는 경우와 비교하여 사용자의 비난가능성이 더 높아서 상계를 허용하는 것이 사회적 정의관념에 부합되지 않는다고 할 수는 없을 것이다. 또 사용자책임 그 자체를 고의에 의한 불법행위책임이라고 할 수 없는 이상, 민법 제496조를 사용자책임의 경우에까지 확장적용해야 할 필요성이 있다고도 할 수 없는 것이다.

[판결요지] [1] 일반적으로 제조물을 만들어 판매하는 자는 제조물의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현재의 기술 수준과 경제성 등에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성을 갖춘 제품을 제조하여야 하고, 이러한 안전성을 갖추지 못한 결함으로 인하여 그 사용자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 배상책임을 부담하게 되고, 그와 같은 결함 중 주로 제조자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 제조물이 안전하지 못하게 된 경우, 즉 설계상의 결함이 있는지 여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피의 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. [2] 제조업자 등은 표시상의 결함(지시·경고상의 결함)에 대하여도 불법행위로 인한 책임이 인정될 수 있고, 그와 같은 결함이 존재여부에 대한 판단에 있어서는 제조물의 특성, 통상 사용되는 사용형태, 제조물에 대한 사용자의 기대의 내용, 예상되는 위험의 내용, 위험에 대한 사용자의 인식 및 사용자에 의한 위험회피의 가능성 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다. 1. 사실관계 주식회사 대한항공 소속 헬기의 조종사들이 시계가 불량한 관계로 시계비행방식을 포기하고 계기비행방식으로 전환하여 기온이 영하 8°C 까지 내려가는 고도 6,000피트 상공을 비행할 때 피토트 튜브(pitot/static tube, 動靜壓管)의 결빙을 방지하기 위한 피토트 히트(pitot heat)를 작동시키지 아니하였고, 이로 말미암아 피토트 튜브가 얼어 헬기의 실제 속도와 달리 속도계에 나타나는 속도가 감소하고, 또한 속도계와 연동하여 자동으로 작동하는 스태빌레이터(stabilator)의 뒷전이 내려가면서 헬기의 자세도 앞쪽으로 기울어졌으나 조종사들이 이러한 상황을 제대로 파악하지 못한 채 속도계상 헬기의 속도가 떨어지는 것을 보고 속도를 증가시키려고 출력을 높임으로써 헬기가 급강하하게 되었으며, 조종사들이 뒤늦게 헬기의 자세를 회복하려고 시도하는 과정에서 헬기의 주회전날개 중 하나가 후방 동체에 부딪혀 헬기가 추락하게 되었다. 피해자들은 대한항공(주)에 대하여 제조물에 대한 설계상의 결함 등을 이유로 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다. 이 사건에서 주요쟁점은 제조물의 결함 존재 여부였고, 원심은 설계상의 결함 존재에 대한 피고들의 주장을 받아들이지 않고 원고의 손해배상청구를 기각하였으며 대법원에서도 판결요지에서 보는 이유로 설계상의 결함을 인정하지 않고 통상적인 안전성을 갖추었다고 하면서 상고를 기각하고 원심을 확정하였다. - 판 결 요 지 - 제조물의 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 장단점 등 여러사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비추어 판단해야 한다 - 평 석 요 지 - 제조물 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대 가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 제조물책임법 제정이후 설계상의 결함으로서 '합리적 대체설계'의 판단기준과 표시.경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는데 의의가 있다 2. 제조물책임과 결함 제조자의 고의 또는 과실을 전제로 하지 않는 엄격책임으로서의 제조물책임은 불법행위법의 특별법으로서 제조물책임법(2000.1.12. 법률 제6109)의 제정으로 새로이 도입되었고 같은 법 부칙 규정에 의하여 2002.7.1. 이후 공급된 제조물에 대하여 적용되는 것이어서 이 사건 헬기에는 적용될 여지는 없다. 다만 제조물책임법의 시행 후의 판단이기 때문에 제조물책임법상의 결함에 대해 염두에 두고 판단하였으리라고 생각된다. 같은 법에서는 결함의 종류로 제조상의 결함과 설계상의 결함, 표시상의 결함을 규정하고, 결함이란 통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것이라고 정의하고 있다. 위 사건에서 문제된 것은 설계상의 결함과 표시·경고상의 결함이다. 설계상의 결함에 대하여 제조물책임법 제2조 제2호 나목은 ‘제조업자가 합리적인 대체설계를 채용하였더라면 피해나 위험을 줄이거나 피할 수 있었음에도 대체설계를 채용하지 아니하여 당해 제조물이 안전하지 못하게 된 경우를 말한다’라고 규정하고 있다. 설계상의 결함을 판단할 때는 어떤 면에서 ‘합리적인 대체설계’라고 평가할 것인지를 명확하게 제시하여야 할 것이며, 합리적인 대체설계가 거의 유일한 기준이 되고 있다는 점에서 이 대체설계에도 위험이 존재하는 경우에는 어떻게 해결할 것인가의 문제와 합리적인 대체설계가 존재하지 않는다면 언제나 결함이 부정될 것인가의 문제가 있다. 제조물책임법은 제조업자의 고의 또는 과실 유무와는 관계없이 제조물의 결함만 존재하면 제조업자는 무과실책임으로서 손해배상책임을 부담한다. 제조물에 결함이 있고 그 결함으로 인하여 피해(확대손해)가 발생한 경우에만 해당 제조물의 제조업자는 책임을 지게 된다. 제조물책임법은 제2조에서 결함을 “통상적으로 기대할 수 있는 안전성이 결여되어 있는 것”이라고 규정하고, 이어서 제조상의 결함, 설계상의 결함, 지시·경고상의 결함에 대해 각각 정의하고 있는데 결함의 판단기준에 대해서는 상세하게 규정하고 있지 않다. 3. 결함의 판단기준 제품의 결함을 판단하는 기준으로는 표준일탈기준, 소비자기대수준, 위험효용기준, 바커기준(Barker test) 등이 있다. 소비자기대기준은 소비자가 통상적으로 기대하는 안전성을 결여하고 있는 경우에 결함의 존재를 인정한다. 누가 통상적인 소비자인가가 문제되는데, 그 사회의 통상적인 지식을 구비한 자를 말한다. 따라서 합리적인 소비자가 제조물의 위험한 상태를 예견하고 그로부터 발생가능성 있는 사고의 위험을 충분히 인식할 수 있는 경우에 부당하게 위험한 제조물이 되지 않게 된다. 예컨대 예리한 칼과 같이 위험이 명백한 경우에는 판단을 용이하게 할 수 있다. 그러나 소비자기대수준은 그 기준이 애매하고 주관적이어서 결함판단기준으로서나 책임의 근거로서 그 가치가 점점 감소되고 있으며, 제조자가 명시적·묵시적으로 표시한 제조상의 결함에 적용되고 있을 뿐이다. 소비자기대수준은 현재 독자적인 기준은 되지 않고 위험효용기준의 한 요소로서 이용되고 있다. EC지침은 소비자기대기준을 채택하고 있다(EC지침 제6조). 결함의 판단기준에서 특히 논쟁이 되고 있는 것은 설계상의 결함과 경고상의 결함을 둘러싸고 일어나고 있다. 위험·효용기준은 제조물의 위험성과 효용성을 비교하여 위험성이 효용성을 능가할 때 그 제품이 결함이 있다고 한다. 위험?효용기준은 결함판단기준으로서 현재 미국 법원의 압도적 견해이다. 바커기준은 캘리포니아 최고법원이 1978년 바커사건에서 엄격책임에 있어서의 ‘부당한 위험’이라는 요건을 배제하면서 새로운 ‘결함의 판단기준’을 보인 것에서 유래한 기준이다. 동법원은 ① 의도된 방법 또는 합리적으로 예상 가능한 방법에 의한 제품사용에 관하여 그 제품이 소비자가 기대하는 통상의 안전성을 결여하고 있었다는 것을 원고가 입증, ② 제품의 설계가 손해의 원인임을 원고가 입증, ③ 현재의 설계에 의해 초래되는 위험의 중대성 및 개연성, ④ 안전한 대체설계의 기술적 가능성, ⑤ 개선설계에 소요되는 비용, ⑥ 대체설계에 의해 제품 및 소비자에게 생기는 악영향 등을 고려하여야 한다고 판시하였다. 이러한 것을 고려한 후 현재 사용 중인 설계에 의한 이익이 그 설계에 본래 따르는 위험을 상회한다는 사실을 피고가 입증하지 못하는 경우, 설계상의 결함의 존재를 인정할 수 있다고 판시하였다. 바커기준은 1차적으로는 소비자기대기준을 고려하고, 이러한 소비자기대기준으로 결함이 존재하지 않는 경우 2차적으로 위험·효용기준을 채택한 것이다. 4. 제조물책임의 결함에 대한 종전 판례의 태도 종전 우리나라의 판례는 제조물책임과 관련하여 과실 책임에 근거한 불법행위의 범위를 이탈하지 않으려는 태도를 견지해왔고, 결함의 개념이나 유형, 결함의 판단기준을 제시한 사례를 찾기도 어려웠다. 다만 결함에 대하여 대법원은 1992년 변압변류기 폭발사건에서 “제품의 구조, 품질, 성능 등에 있어서 현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 전성과 내구성을 갖추지 못한” 결함 또는 하자로 인해 소비자에게 손해가 발생한 경우에 제조업자는 계약상의 배상의무와 별개로 불법행위로 인한 손해배상의무를 부담한다고 판시하였다(대판 1992.11.24, 92다18139). 또한 1995년의 TV 폭발사건(속초지방법원 1995.3.24, 94가합131)에서는 “현대의 기술수준과 경제성에 비추어 기대 가능한 범위 내의 안전성과 내구성을 갖추지 못한 결함”이라고 하여, 결함판단기준에 관하여 표면상으로 소비자기대수준을 언급하였다. 우리나라는 제조물책임법이 시행된 지 얼마 되지 않고 그에 관한 소송도 그렇게 많지 않고 아직까지 제조물책임법이 적용된 판례도 축적되어 있지 않아서 이번 판결이 향후 제조물책임에서 설계상의 결함에 대한 하나의 잣대 역할을 하리라 본다. 5. 대상판결의 검토 대상판결은 설계상 결함여부는 제품의 특성 및 용도, 제조물에 대한 사용자의 기대와 내용, 예상되는 위험 내용, 위험에 대한 사용자의 인식, 사용자에 의한 위험회피 가능성, 대체설계의 가능성 및 경제적 비용, 채택된 설계와 대체설계의 상대적 장단점 등 여러 사정을 종합적으로 고려, 사회통념에 비춰 판단해야 한다고 판시하고 있다. 이 판결에서의 제조물은 제조물책임법 이전에 공급된 것이어서 대법원은 이 사건에서의 결함으로 인한 책임은 제조자의 기대가능성을 전제로 한 과실 책임의 일환이라고 하고 있지만 나름대로 제조물책임법 제정 이후 설계상의 결함으로서「합리적 대체설계」의 판단기준과 표시·경고상의 결함에 대한 구체적인 판단기준을 제시하였다는 데 의의가 있다. 다만 제조물책임법은 2002.7.1. 이후 공급된 제품에 적용되기 때문에 제조물 계속 감시의무(동법 제4조 제2항)가 동법 시행 이전에 판매된 제품에도 적용될 수 있을 것인가가 검토되어야 한다. 제조물 계속 감시의무는 제조자가 부담하는 안전에 대한 기본의무 중의 하나라고 할 수 있으므로 제조물책임법 시행 전에 판매된 제품에 관하여도 이를 적용할 수 있을 것이다. 설계상의 결함을 판단하는 기준으로서 ‘합리적’이라는 용어 속에는 합리적 인간의 행동관점에서 대체설계의 여부를 결정해야 한다는 의미를 포함하고 있고, 또한 합리적인 대체설계라는 것은 결국 위험과 효용을 비교형량한다는 의미를 포함하고 있다고 보아야 한다. 따라서 이 기준에 의한 설계상의 결함을 판단함에는 몇 가지의 요소들이 고려될 수 있을 것이다. 첫째, 대체설계의 효용성의 문제로서 효용성이 우수하다면 해당제조물에 다소의 결함이 있다고 하여도 이를 결함으로 판단할 수 없는 경우도 있을 것이다. 따라서 이 경우에는 지시·경고상의 결함의 문제가 된다. 둘째, 개발위험의 항변과 관련하여 대체설계는 당시의 최고수준의 기술적 가능성이 고려되어야 한다. 셋째, 대체설계에 소요되는 비용을 고려하여야 한다. 기술적으로 대체설계의 채용이 가능하다고하여도 경제성이 확보되어야 한다. 넷째, 대체설계에 따른 새로운 위험에 대해서도 평가하여야 한다. 다섯째, 해당 제품에 부착된 지시 및 경고의 정도도 고려하여야 한다. 설계상의 위험에 대한 결정 여부는 제조물의 위험성과 효율성을 비교·교량하여 결정하는 위험·효용기준을 적용하는 것이 원칙이고, 결함 있는 제품을 공급한 제조자에 대한 비난가능성은 개발, 설계과정에서부터 안전한 제품을 만들기 위해 노력해야 한다는 일반적인 거래의무에 대한 위반에서 찾을 수 있을 것이다. 위험효용기준에 관해 제품의 효용이 위험을 상회하는데 따른 입증책임은 제조자 측에서 부담하여야 할 것이다. 이 점에서 설계상의 결함은 제조상의 결함과는 다른 별도의 이익과 불이익의 평가가 요구되고, 이는 과실에 근거한 책임과 동일한 일반적인 목표를 성취한다고 설명되기도 하는 것이다.

1. 사실관계 가. 피고는 자신의 군(郡)에 대한 홍보와 안내, 주민들의 의견청취를 목적으로 인터넷에 홈페이지를 개설해 운영하여 왔다. 나. 2001. 4. 23. 12:14경 최원탁 명의로 위 홈페이지의 ‘방명록란’에 ‘원고씨에게 묻고 싶다’는 제목으로 원고의 공직생활 중 성추행사건, 의성군 부군수 재직시 금품수수, 감사명목의 금품수수에 관한 내용의 글이 게시되었다. 이에 원고는 2001. 4. 24. 03:24경 위 ‘방명록란’에 ‘고맙습니다’라는 제목으로 위 최원탁이 질문한 성추행의혹 및 금품수수 의혹이 사실이 아님을 해명하는 내용의 글을 게시하였다. 다. 2001. 4. 24. 20:56 경 성동춘 명의로 위 홈페이지의 ‘칭찬합시다란’에 ‘원고씨의 성추행에 대한 진실을 말한다’는 제목으로 원고의 성추행 및 금품수수가 사실이라는 취지의 글이 게시되었고, 같은 날 21:25 경 이재용 명의로 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘원고씨 성추행관련신문보도’라는 제목으로 원고의 성추행 및 금품수수사실과 관련한 1992. 10. 24.자 경북일보, 1992. 10. 25.자 매일신문, 한겨레신문의 보도내용이 게시되었다. 라. 이에 원고는 2001. 4. 27. 00:58경 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘무책임한 명예훼손에 경악’이라는 제목으로 위 성동춘 명의의 글에 대하여 허위의 사실을 일방적으로 게재한 이상 그 책임을 면하기 어려울 것이라는 내용의 경고의 글을 올렸다. 마. 피고의 전산관리자는 2001. 4. 23. 오후경 위 홈페이지에 위 최원탁 명의의 글이 게시된 사실을 발견하고 그 날 이러한 사실을 총무과장에게 보고하였다. 바. 2001. 5. 7. 14:30경 답답해 명의로 위 ‘칭찬합시다란’에 ‘청도군의 자질문제’라는 제목으로 개인 사생활에 대한 명예훼손적인 글에 대한 삭제를 요구하는 내용의 글이 게시되었고, 2001. 5. 8. 11:01 경 대박 명의로 위 ‘칭찬합시다’란에 ‘원고씨성추행관련신문보도’라는 제목으로 위 이재용 명의의 글을 비난하는 글이 게시되었으며, 그 무렵 청사인 명의로 위 ‘방명록란’에 ‘최원탁님 보세요’라는 제목으로 위 최원탁 명의의 글을 비난하는 글이 게시되었다. 사. 원고는 2001. 6. 9.경 피고 앞으로 위 최원탁, 성동춘 명의의 글들을 삭제해 줄 것을 내용증명으로 요구하였고, 피고는 같은 달 12. 이를 수령하고 피고의 전산관리자는 군수의 결재를 받아 같은 달 13. 09:40경 원고가 요구하는 위 최원탁, 성동춘 명의의 글을 비롯하여 그와 관련되어 있는 모든 게시물을 삭제하였다. - 판 결 요 지 - 인터넷 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수 없다. 2. 소송의 경과 가. 제1심(대구지방법원 2002. 6. 25. 선고 2001가단62531 판결) - 원고 청구 일부 인용 전자게시판을 설치, 운영하는 자는 그 이용자에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 글이 전자게시판에 게시된 것을 알았거나 알 수 있었던 경우에 이를 삭제하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있다 할 것이다. 그러므로 살피건대 위 인정사실에 의하면 피고의 홈페이지에 게재된 위 최원탁, 성동춘 명의의 글등은 타인의 명예를 훼손하는 글이라 할 것이며, 위 최원탁 명의의 글이 게시된 당일 군의 전산관리자가 이러한 사실을 군의 총무과장에게 전달한 점, 위 최원탁, 성동춘 명의의 글들과 관련하여 이를 비난하거나 그 삭제를 요구하는 위 홈페이지 사용자의 글이 게시된 점 등에 비추어 볼때 피고로서는 원고의 내용증명에 의한 명시적인 삭제요구 이전에 이미 원고에 대한 이러한 명예훼손적인 글들이 게시판에 게시된 것을 알았거나 충분히 알 수 있었다고 보여진다. 그럼에도 불구하고 피고는 이를 즉시 삭제하거나 원고와 위 글들의 처리에 대한 의논을 하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하고 약 52일 가량 이를 그대로 방치하여 둔 것이라 할 것이다. 따라서 원고는 이로 인하여 상당한 정신적 고통을 입었다 할 것이므로 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위와 같은 전자게시판 관리의무 위반행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이다. 나. 제2심(대구지방법원 2002. 11. 13. 선고 2002나9163 판결) - 원고 항소 일부인용 손해배상책임의 발생에 관하여는 제1심의 판결을 그대로 원용하고, 손해배상의 범위에 있어서만 제1심 판결보다 원고의 청구를 더 많이 인용했다. - 연 구 요 지 - 온라인서비스제공자의 책임에 관한 대법원의 구체적 판단준칙을 최초로 설정해 주었다는 점에서 매우 큰 의미를 가지고 있다 하지만 삭제의무의 근거가 법령에 의한 것인지, 아니면 조리에 의한 것인지 밝히지 않은 것은 논리구성에 문제가 있다 하겠다 3. 대상판결 - 원심 파기환송 온라인 서비스 제공자인 인터넷상의 홈페이지 운영자가 자신이 관리하는 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게하기 위하여는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성격 및 규모·영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적·경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 할 것으로서, 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정할 수는 없다. 따라서 비영리 군정(郡政) 홍보사이트의 게시판에 익명의 이용자가 임의로 게시한 게시물에 관하여 게시된 것을 알게될 때마다 원고가 반론까지 게시하였다가 그 후 원고가 그 게시물의 삭제를 공식 요청하자 즉시 피고측 담당자가 그를 삭제하기에 이르렀던 이 사건에서, 원심으로서는 앞서 본 관련 사항들을 모두 심리한 다음 거기서 밝혀진 사정을 종합적으로 고려하여 피고에게 그 게시물에 대한 삭제의무가 있는지를 판단하여야 할 것이다. 4. 평석 (1) 문제의 제기 대상판결은 인터넷상의 전자게시판을 통하여 이루어지는 명예훼손 사례에서 직접적인 명예훼손 행위자 이외에 온라인서비스 제공자의 책임에 대하여 정면으로 설시하고 있다. 최근 인터넷상의 명예훼손사례는 폭증하고 있으나 이에 대한 법원의 태도를 가늠할 수 있는 판결이 부족한 터에 참으로 반가운 판결이지 않을 수 없다. 그 동안 학계에서는 미국 등 외국에서 진행되고 있는 인터넷상의 명예훼손과 온라인서비스제공자의 책임에 관한 이론의 소개가 활발하였다. 그러나 외국의 판례이론은 비교적 정립되어 있고 부족한 부분은 입법에 의하여 문제를 해결하고 있는 데, 우리 법제는 온라인서비스제공자의 책임에 관한 이론의 정립이나 입법이 아직 본격적이지 못한 상태이다. 이하에서는 인터넷상의 명예훼손과 온라인서비스제공자의 책임에 관한 외국의 법제도를 검토하고 우리 법제에서의 수용가능성과 이 문제에 관한 대상판결의 법리의 합리성을 상론하기로 한다. (2) 인터넷의 발달과 명예훼손 법제의 변화 가. 명예훼손 환경의 변화 우리 사회가 점점 성숙해지고 고도화되면서 종래에는 재산권에 관한 분쟁이 우리 법제의 중심과제이었으나, 이제는 인격권에 관한 관심이 높아지고 인격권을 둘러싼 분쟁도 주요한 과제의 하나로 등장하였다. 명예훼손은 언어에 의한 인격권 침해의 대표적인 유형인데, 종래 언론보도로 인한 인격권, 사생활 등의 침해가 분쟁의 중심에 위치하면서 최근 10년간 이 분야에 관한 법이론이 발달되고 판례가 집적되기에 이르렀다. 그러나 최근 인터넷의 등장은 우리 사회경제구조를 근본적으로 변화시키고 인터넷 공간 내지 사이버 공간이라는 종전의 법체제가 전혀 경험하지 못한 영역을 제공하였다. 이러한 인터넷이 제기한 새로운 문제 중 하나가 인터넷 공간에서 벌어지는 명예훼손이다. 예컨대 인터넷의 전자게시판을 통하여 정치인이나 연예인에 대한 악의적인 표현을 하는 것은 물론 결별한 애인과의 성관계 사실을 폭로하는 등 공적인물이 아닌 일반 사인에 대한 명예훼손도 무분별하게 자행되고 있다. 인터넷의 발달은 정보의 접근과 표현이 신속하고 경제적이라는 기술적 특성을 기반으로 한 것인데 인터넷을 통한 정보의 교환은 통신의 수단으로부터 표현의 자유를 담보하는 언론의 지위로 진화하였다. 인터넷은 정보의 유통과 표현의 자유를 고양시키는 획기적인 사회적 장치로서의 순기능을 수행하지만, 익명성이라는 또 다른 특성으로 인하여 사용자로 하여금 표현의 자유의 남용에 대한 유혹에 빠지게 만드는 역기능도 파생시켰다. 나. 온라인서비스제공자의 책임에 관한 논의의 필요성 명예훼손이 이루어지는 인터넷 및 PC통신의 컴퓨터 통신망에 대한 개인의 접근이나 이용은 통상 그 통신망으로의 접속을 매개하는 사업자를 통하여 이루어지며 접속을 매개하는 사업자를 통하여 이루어지며 접속 후에 발생하는 명예훼손은 주로 불특정 다수인이 읽고 쓸 수 있는 전자게시판을 통하여 이루어진다. 그런데 통신망상에서 명예훼손이 일어난 경우 직접 명예훼손행위를 행한 자 이외에 그 행위가 일어난 가상공간을 관리, 운영하거나 가상공간에 접속할 수 있도록 매개해준 통신사업자나 전자게시판 운영자에게 그에 따른 책임을 부담시킬 수 있는지가 문제된다. 인터넷에서 이루어지는 명예훼손은 피해자가 피해사실을 알지 못하는 경우가 많고, 그 익명성 때문에 가해자를 쉽게 확인할 수 없다. 더욱이 피해자가 가해자를 찾아냈다고 하더라도 손해배상을 할 만한 자력이 없는 경우가 많다. 이러한 상황에서 피해자는 인터넷상에서 명예훼손의 공간을 마련해준 온라인서비스제공자에게 책임을 추궁할 필요성을 강하게 느낀다. 왜냐하면 온라인서비스제공자는 가장 용이하게 온라인 상의 명예훼손사실을 포착하고 이를 통제할 수 있는 유일한 지위에 있으며 다수인이 접속하는 전자게시판의 운용으로 인하여 간접적인 경제적 이익을 향유하고 있기 때문이다. 그러나 위와 같은 요청을 충족시키기 위하여 사업자에게 법적인 근거가 없는 무과실책임을 강요할 수는 없으므로 위와 같은 책임을 부담시킬만한 합리적인 법률상의 근거가 있어야 할 것이다. 실제로 온라인서비스제공자가 모든 자료를 모니터링(monitoring)하는 것은 상당히 어려운 일이고 그 자체는 바로 전자게시판 게시물에 대한 검열, 삭제, 내용규제 등 사용자의 표현의 자유나 자유로운 정보의 유통에 영향을 미치는 조치이다. 즉 온라인서비스제공자에 대한 책임의 강화는 그들에 대한 주의의무강화를 의미하여 결국에는 인터넷상에서 자유로운 정보의 유통과 의사의 자유로운 표현이라는 가치를 퇴색시키는 결과로 이어짐으로써 더 큰 가치를 잃을 위험성이 존재한다. 또한 온라인사업자에 대한 책임추궁을 막기 위한 사업자의 과다한 사전통제 작업은 통신망 이용비용의 증가로 어어져 결국 새롭게 발달하는 인터넷 산업의 위축을 가져올 우려도 있다.따라서 가치의 충돌이 다면적인 상황에서 온라인서비스제공자에게 어느 정도의 공동책임을 부여할 것인가는 대단히 어렵고도 중요한 법적 문제로 부각되었다. 5. 대상판결의 의의 온라인서비스제공자의 책임에 관한 종전 판결에서는 온라인서비스제공자가 그 이용자에 의하여 타인의 명예가 훼손된 사실을 알았거나 알 수 있었다면 적절한 조치를 취하지 아니한 것에 대한 책임이 있다고 판시하였으나, 대상판결은 특별한 사정이 없다면 단지 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 걸이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 할 수 없다고 판시한 것이 두 판결의 태도가 다르기 때문인 것으로 보이지는 않는다. 종전 판결은 명예훼손적 게시물의 삭제의무존재 및 사업자에 대한 책임추궁의 가능성을 개방한 것에 불과하였으나, 대상판결은 그 책임추궁을 위한 구체적 기준을 설정해 준 것으로서 대상판결의 기준에 의하더라도 종전판결의 결론은 동일할 것이라고 추정된다. 대상판결은 온라인서비스제공자의 책임에 관한 대법원의 구체적 판단준칙을 최초로 설정해 주었다는 점에서 매우 큰 의미를 가지고 있다. 즉 특히 온라인서비스제공자의 책임은 명예훼손뿐만 아니라 저작권침해, 음란물유통의 규제 등에 있어서도 문제가 되는 것이므로 앞으로 다른 분야의 판결에서도 중요한 선례로서 기능할 것이라고 기대된다. 또한 불법행위법은「價値의 對立」(conflict of value)이 문제되는 경우에는 ‘과실’과 ‘위법성’이라는 범주에 의하여 그 가치의 타당범위를 그때그때의 사안에 맞추어 획정할 중대한 임무를 가지게 된다고 한다. 온라인서비스제공자의 책임에 관한 논쟁은 이미 언급하였듯이 여러 가지 가치들이 중첩되고 다면적으로 상충되어 해결이 어려웠던 영역이었다. 대상판결은 온라인서비스제공자의 삭제의무의 기준을 설정해 줌으로써 사업자의 위법행위와 적법행위 사이의 경계를 세우고 사업자와 피해자 사이에서 손해를 분담시키는 기능을 수행하였다. 이것은 판례가 종래 고전적인 불법행위법의 영역을 극복하고 현대적인 분쟁영역으로 적용범위를 확대하는 경향의 연장선 위에 있다고 할 것이다. 위와 같이 대상판결은 그 판례적인 가치 및 결론의 타당성에도 불구하고 논리구성에 있어 몇 가지 문제점을 드러내고 있다. 먼저 대상판결은 온라인서비스제공자의 명예훼손적 투고에 대한 삭제의무의 근거를 밝히지 않고 있다. 삭제의무의 근거가 법령에 의한 것인지, 아니면 일본 판결처럼 조리에 의한 것인지 명시하지 못한 아쉬움이 있다. 또한 삭제의무의 존재여부 문제와 삭제의무의 범위 내지 삭제의무위반의 기준 문제를 준별하지 못하고 혼동함으로써 논리의 정교함을 잃고 말았다. 마지막으로 삭제의무의 범위 내지 삭제의무위반 기준의 내용이 추상적이고 광범위하여 구체적 사례에서 수범자들에게 구체적 행위규범으로 작용하기 어렵다. 생각건대 장래 온라인서비스제공자의 명예훼손적 투고에 대한 삭제의무의 근거는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률이 적용되는 한 위 법령으로 삼아야 한다. 그리하여 삭제의무는 원칙적으로 피해자가 온라인서비스제공자에게 삭제요구를 한 경우에 발생하고 그 위반여부는 온라인서비스제공자가 투고된 표현이 명예훼손에 해당하는지 판단함에 있어 객관적으로 충분한 주의의무를 다했는지를 기준으로 삼아야 할 것이다.

은행이 통장기계지급 시스템 설치관리의 무과실을 주장하기 위해선 그 방법으로 지급받을 수 있다는 취지를 예금규정 등에 정해 두어야 현대사회는 정보통신기술의 발달로 다양한 분야에서 자동화, 무인화의 경향을 보이고 있다. 특히 금융기관에서는 폰뱅킹, 인터넷뱅킹을 비롯하여 현금자동입출기(이하, ATM이라 한다)를 이용한 자금의 입출금업무가 널리 이루어지고 있다. 이러한 방법에 의한 입출금은 금융기관에서 미리 정해 놓은 확인절차를 기계적으로 확인하여 그것이 진정한 것으로 확인된 경우에는 금융기관 관계자의 확인 없이 완료되도록 되어있다. 그런데, 금융기관에서 금융기관 관계자의 확인절차 없이 기계적인 방법으로만 예금을 지급한 경우 채권의 준점유자에 대한 변제(일본민법 478조, 우리민법 470조와 동일) 규정이 적용되는지 여부 및 채권의 준점유자에 대한 유효한 변제로서 면책되기 위해서는 금융기관이 어떠한 조치를 취해야 되는지가 쟁점이 될 수 있다. 일본 최고재판소에서는 최근 이와 관련한 판결이 선고되었는데, 사안은 다음과 같다. 원고인 예금자 X는 피고인 Y은행에 저축예금 계좌를 개설하고, 통장과 캐시카드를 교부받아 보관하고 있던 중 자기 소유 차량과 함께 통장을 도난 당하였다. X의 통장비밀번호는 도난차량의 번호와 동일한 숫자였다. Y은행에서는 통장이 있으면 캐시카드를 삽입하지 않아도 비밀번호를 입력하면 ATM을 이용하여 예금을 인출할 수 있는 제도를 채용하고 있었다. X가 도난 당한 다음날 오전에 누군가가 Y은행의 수 개 지점에 설치된 ATM에서 통장을 사용하여 비밀번호를 입력하여 합계 801만엔의 지급을 받았다. 한편, 위 출금직후 X가 Y은행에게 통장의 도난사실을 고지하였다. 그리고, Y은행의 저축예금 규정, 카드 규정에는 ATM에서 통장과 비밀번호만으로 예금을 지급받을 수 있다는 취지의 규정이나 면책규정도 없었고, X는 그러한 인출방법에 대해서는 몰랐다. X는 Y은행을 상대로 예탁금 반환 청구소송을 제기하였으나, 1심과 2심에서 모두 비(非)대면거래인 ATM을 이용한 지급에 대해서도 민법478조의 적용이 있으며, Y은행은 선의, 무과실이어서 유효한 변제를 한 것이라고 판단하였고, 이에 대해 X가 상고하였다. 최고재판소는 무권한자에 대해 행한 기계지급 방법에 의한 예금 지급에 대해서도 민법 478조의 적용이 있다고 인정하였으나, 이 건 지급이 민법 478조에 의하여 변제의 효력을 가지는 지와 관련해서는 “위 조항의 변제가 유효로 되기 위해서는 변제자가 선의이며 무과실인 경우에 한정되는데, 기계지급의 방법에 의한 지급은 창구에서의 지급과 달리 은행직원이 예금 지급청구자의 행동거지, 응답 등을 관찰하여 그 자의 권한 유무를 판단하거나, 필요에 따라 확인 조치를 하지 않고 오로지 사용된 통장 등이 진정한 것이고 입력된 비밀번호가 등록된 비밀번호와 일치하는 것임을 기계적으로 확인함으로써 지급청구자가 정당한 권한을 가진다고 판정하는 것으로 진정한 통장 등이 사용되고 옳은 비밀번호가 입력되기만 하면 당해 행위를 하는 자가 누구인지는 전혀 묻지 않는 것이다. 이와 같이 기계지급에 있어서는 변제 수령자의 권한 판정이 은행측이 조립한 시스템에 의하여 기계적, 형식적으로 이루어지는 것임에 비추어 보면, 무권한자에게 지급이 행해진 것에 대하여 은행이 무과실이라고 말하기 위해서는 지급 시점에서 통장 등과 비밀번호의 확인이 기계적으로 옳게 행해졌을 뿐만 아니라 기계지급 시스템 이용자의 과오를 줄이고, 예금자에게 비밀번호 등의 중요성을 인식시키는 것을 포함하여 이 시스템이 전체로서 가능한 한도에서 무권한자에 의한 지급을 배제할 수 있도록 구성되고 운영되는 것을 요한다”고 전제한 뒤, “통장기계지급을 채용하는 은행이 시스템의 설치관리에 대하여 주의의무를 다하였다고 말하기 위해서는 당해 방법에 의하여 지급을 받을 수 있다는 취지를 예금규정 등에 규정하여 예금자에게 명시하는 것을 요한다고 할 것인데도 이 건의 사실관계에 의하면 Y은행은 통장기계지급 시스템을 채용하고 있었음에도 불구하고 그 취지를 카드규정 등에 규정하지 않고 예금자에 대한 명시를 소홀히 하였고, X는 통장기계지급의 방법에 의하여 예금의 지급을 받을 수 있는 것을 몰랐다고 하는 것이다. 따라서, Y은행은 통장기계지급 시스템에 대하여 무권한자에 의한 지급을 배제할 수 있도록 주의의무를 다하고 있었다고 말할 수는 없다”고 판시하면서 원고의 상고를 인용하였다. 한편, 최고재판소 1993년 7월 19일 선고 1991년(オ)1473호 판결에서는 기계지급에 의한 캐시카드와 비밀번호를 사용한 지급과 관련해 “진정한 캐시카드가 사용되고 옳은 비밀번호가 입력되어 있었던 경우에는 은행에 의한 비밀번호의 관리가 불충분했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 은행은 면책되는 것으로 해석하는 것이 상당하다”고 판시하면서, 면책약관에 의한 은행의 면책을 인정하였다. 위 1473호 판결이유에 따르면 진정한 카드와 비밀번호가 사용된 경우에는 은행이 비밀번호를 누설하였다는 등의 사정이 없는 한 은행은 무과실로 되어 유효한 변제가 될 가능성이 높은데 반해, 본 판결에 있어서는 비밀번호 등의 중요성 등을 예금자에게 명확하게 제시하는 등의 방책을 채용하지 않으면 은행에 과실이 있게 되므로 사실상 종래의 판결을 일부 변경하여 은행의 무과실 인정을 엄격히 하였다고 할 것이다.

I. 事案의 槪要 원고 산업횡하렌탈주식회사는 제1심 공동피고 주식회사 동방산업과 사이에 동방산업이 구입하는 컴퓨터 테스트기 등의 구입자금 2,525,342,600원을 렌탈형식으로 대여하는 내용의 렌탈계약을 체결하기로 하였다. 이 즈음 동방산업이 원고에게 부담하게 될 렌탈계약상의 채무이행을 담보하기 위하여 소외 서린기획이 액면금, 발행일 및 지급일을 백지로 하여 발행한 백지어음에 동방산업이 배서한 다음에 피고 서광건설산업 주식회사(舊商號: 서광산업주식회사)의 ‘전무이사/주택사업본부장’인 박신흠(동방산업의 대표이사 김동환의 장인)이 ‘서광산업주식회사 대표이사 박상근’ 명의의 배서를 하여 이를 원고에게 교부하였다(현재 동 어음은 박신흠에 의하여 파기되어 實存하지 아니한다). 동방산업이 렌탈료를 지급하지 아니하므로 원고는 렌탈계약을 해지하였고, 피고에 대하여는 상법 제395조의 표현대표이사의 법리에 따른 연대보증인으로서의 책임을 묻는다. 이에 대하여 피고는 전무이사 박신흠에게 피고회사를 대표권한이 있는 것으로 원고가 믿은 데에는 중대한 과실이 있으므로 피고회사는 면책된다고 주장한다. II. 大法院 判決要旨 제1심과 원심(서울고등법원 1999. 3. 2. 선고, 97 나 47523 판결)은 원고의 주장을 옳게 여겨, 이 사건에 상법 제395조의 표현대표이사의 법리에 따른 피고회사의 책임을 인정하였다. 이에 대하여 대법원은 원심을 파기환송하였는데, 그 판결요지는 다음과 같다. (i) 사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사가 자기 명의로 법률행위를 한 경우 뿐만 아니라, 위와 같은 이사가 다른 대표이사(진정한 대표이사)의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조의 표현대표이사의 법리가 적용된다. (ii) 사장, 부사장, 전무, 상무 등의 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것인데, 상법은 모든 이사에게 회사의 대표권을 인정하지 아니하고, 이사회 또는 주주총회에서 선정한 대표이사에게만 회사 대표권을 인정하고 있으며, 그와 같은 제도는 상법이 시행된 이후 상당한 기간 동안 변함없이 계속하여 시행되어 왔고, 그 동안 국민일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사 제도와 대표이사 제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사 제도를 보다 더 잘 이해하게 되었으며,…위와 같은 각 명칭에 대하여 제3자가 그 명칭을 사용한 이사가 회사를 대표할 권한이 있다고 믿었는지 여부, 그와 같이 믿음에 있어서 중과실이 있는지 여부 등은 거래통념에 비추어 개별적·구체적으로 결정하여야 할 것이다. (iii) 금융기관 임직원이 상장회사의 ‘전무이사/주택사업본부장’에게 회사를 대표하여 백지어음에 배서할 권한이 있다고 믿은 데 중과실이 있으므로 회사의 금융기관에 대한 책임을 인정할 수 없다. III. 論 點 위 사안에는 여러 가지의 논점들(예컨대 부분적 포괄대리권을 가지는 사용인의 권한을 넘은 행위의 효력, 회사의 사용자책임, 회사의 목적범위외의 행위의 효력, 이사의 자기거래, 이사회결의를 거치지 아니한 대표행위의 효력 등)이 있으나, 본고에서는 편의상 다음 두 가지의 논점만을 다루기로 한다. (i) 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사가 자기 명의가 아닌 다른 대표이사(진정한 대표이사)의 명칭을 사용하여 행위한 경우에도 상법 제395조의 표현대표이사의 법리가 적용되는지 여부. (ii) 금융기관의 임직원이 ‘전무이사/주택사업본부장’이라는 직함을 사용하는 자에게 대표권이 있는 것으로 오인한 것이 중과실인지 여부. IV. 硏 究 1. 진정한 대표이사의 명칭을 사용한 경우 상법 395조는 표현대표이사가 자신의 명칭(박신흠)이 아닌 다른 대표이사의 명칭(박상근)을 사용하여 거래한 경우에도 적용되는가 의문이다. 이에 관하여는 부정설과 긍정설이 있고, 대법원 판례는 긍정설을 취하였다. 긍정설은 상법 제395조의 적용범위를 타인명의로 법률행위를 한 경우까지로 넓히는 견해이고, 부정설은 상법 제395조의 적용범위를 자기명의로 행위한 경우에만 적용된다는 견해이다. 생각건대 표현대표이사가 자기명의로 법률행위를 한 경우, 상대방의 신뢰는 대표권에 대한 것인 데 반하여, 타인의 명의로 행위한 경우 상대방의 신뢰는 대행권에 대한 것이므로 후자의 경우에는 민법 제126조를 적용하는 것이 이론적으로는 옳다. 그러나 민법 제125조·제126조에 의할 경우 거래상대방의 선의·무과실을 요하는데 비하여 상법 제395조가 적용될 경우에는 선의·무중과실만 요한다고 보므로 상법에 의하는 것이 제3자보호에 더욱 유리하다. 긍정설이 타당하다고 본다. 2. 商法 제395조의 適用要件 (1) 表見的 名稱 상법 제395조(표현대표이사의 행위와 회사의 책임)는, “사장, 부사장, 전무, 상무 기타 회사를 대표할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용한 이사의 행위에 대하여는 그 이사가 회사를 대표할 권한이 없는 경우에도 회사는 선의의 제3자에 대하여 그 책임을 진다”고 규정한다. 이 사건에서 대법원이 상법 제395조가 명기한 명칭들은 표현대표이사의 명칭으로 오인될 수 있는 직함을 예시한 것으로서, “그와 같은 명칭이 표현대표이사의 명칭에 해당하는가 하는 것은 사회 일반의 거래통념에 따라 결정하여야 할 것이다”고 판시한 것은 정당하다. 전무나 상무라는 명칭을 사용한다고 하여 무조건 표현대표이사로 인정하여야 할 것은 아니며, 또 반대로 총재, 총무, 회장 등의 명칭을 사용한 경우에 오히려 표현대표이사를 인정할 수도 있다. (2) 善意의 제3자 상법 제395조에서 말하는 ‘선의’라 함은 표현대표이사가 실제로는 대표이사가 아니라는 것, 즉 회사를 대표할 권한이 없다는 것을 알지 못한다는 뜻이다. 제3자의 선의에 과실이 있는 경우에 관하여는 악의면책설(소수설)과 중과실면책설(다수설)이 있다. 대법원의 판례는 1994. 12. 2. 선고, 94 다 7591 판결에 이어, 이번 사건에서 ‘전무이사/주택사업본부장’이라는 명칭을 사용하는 자에게 대표권이 있다고 믿은 거래상대방에게 중대한 과실이 있어서 회사는 면책된다는 내용의 판결을 함으로써 중과실면책설을 취하고 있음을 확인하였다. 중과실면책설이 타당하다고 생각한다. 이 사건에서는 특히 상법 제395조에 표현대표이사로 인정될 만한 명칭으로서 명문으로 예시하고 있는 ‘전무이사’라는 명칭을 사용한 경우에 대하여까지 거래상대방의 중과실을 이유로 회사의 면책을 인정하였다. 이러한 판단을 함에 있어서는 ① 그동안 국민 일반의 교육수준도 향상되고 일반인들이 회사제도와 대표이사제도를 접하는 기회도 현저하게 많아졌기 때문에 일반인들도 그와 같은 상법의 대표이사제도를 보다 더 잘 이해하게 된 점, ② 거래상대방인 원고는 대표이사제도를 잘 이해하는 금융기관인 점, ③ 원고가 백지어음발행(연대보증)에 관한 이사회 결의서를 요구하지 아니한 점, ④ 피보증인(동방산업)과 보증인 건설업체인 피고 간에 사업상 아무런 거래관계가 없는 점, ⑤ 보증금액이 매우 거액인 점, ⑥ 등기부 등본의 열람을 게을리한 점, ⑦ 회사의 경리담당부서 등에 필요한 확인을 하지 아니한 점 등의 사실이 고려된 것으로 보인다. 그런데 필자의 생각으로는 “근자에 와서 일반인들도 대표이사제도를 잘 이해하게 되었다”는 전제는 그 타당성에 의문이 있다. 오히려 일반인들은 大會社의 전무이사라면 실제로 그 권한도 막강할 것으로 믿는 것이 보통이며, 中小會社의 전무이사는 사실상의 권한은 없는 대외적인 목적상 또는 명목상의 직함이라고 믿는 것이 보통이다. 그런데 이번 사건에서 대법원은 거꾸로 대회사의 전무이사라는 직함에 표현대표이사성을 인정함에 있어 신중함을 필요로 한다는 취지의 설시를 하였다. 이는 자칫 상법이 명문으로 규정한 ‘전무이사’라는 직함을 가진 자도 특히 상장회사(또는 대규모의 주식회사)의 경우 표현대표이사로 인정될 수 없다는 것을, 검증되지 않은 ‘일반인들의 교육수준 향상’을 근거로 일반화한 판결이라는 인식을 주게 된다. 이와 같은 견해는 상법 제395조의 표현대표이사제도는 상법상의 주식회사제도 내지 대표이사제도를 일반대중이 잘 이해하지 못하였던 시대에 선의자를 보호하기 위한 시대적 산물로서, 그 적용에 있어 현대적 변용이 불가피하다는 일부 학자의 견해와 一脈相通하는 것이다. 이는 일반인들의 교육수준이 향상되었음을 전제로 표현대표이사제도 자체 또는 상법 제395조의 존재가치를 의심하는 것이다. 필자의 생각으로는 일반인의 교육수준이 아니라 거래상대방의 전문성 내지 교육수준을 기준으로 상대방의 중과실 여부를 검토하여야 한다고 본다. 지금까지는 표현대표이사와 관련하여 거래상대방의 중과실이 인정된 예가 거의 없었다(서울고등법원 1993. 12. 10. 선고, 93 나 13201 판결에서는 중과실이 인정되었으나 대법원에서 파기된 바 있다). 대법원의 판결내용은 긍정적으로 보면 매우 진보적이고 획기적인 판단이지만, 부정적으로 보면 너무 앞서 가는 판결이다. 표현대표이사제도의 존재의의는 인정하되, 구체적인 사안에 따라 상대방의 중과실 여부를 판단하여 회사를 면책시키면 충분하지 않을까. 상법 제395조는 의용상법 제212조를 그대로 존치시킨 것인데, 의용상법상 이사는 모두 대표권을 가지고 있었으므로 본조의 취지는 소극적으로 제3자를 보호하는 기능을 가졌을 뿐이나, 대표권 없는 이사의 존재를 인정하는 현행상법하에서는 제3자의 적극적 신뢰를 보호하는 기능을 가지므로 의미 있는 규정이다. V. 結 語 이 사건에서 대법원은 구체적인 사실을 모두 검토하여 거래상대방인 원고의 중과실을 인정한 것으로 보인다. 필자는 언제나 구체적 타당성을 존중하여야 한다는 것을 주장하여 왔으므로, 이 점 높이 평가하여야 한다고 본다. 이 사건에서 거래상대방이 금융기관(렌탈회사)의 과장과 상무이사 정도의 금융관계법 전문가인 점에 비추어 그들의 중과실을 인정한 점은 충분히 설득력이 있다. 또한 박신흠의 ‘주택사업본부장’이라는 직함만 보면 부분적 포괄대리권을 가진 사용인으로 볼 수도 있고, 그와 같이 볼 경우에는 그 권한을 넘은 행위에 대하여는 회사에 대하여 효력이 없으므로 결론은 같다. 판결은 결론적으로는 타당하다고 생각되나, 다만 그 설시부분에는 의문이 있다.

【대법원판결요지】 매도인에게 매매목적물의 하자로 인하여 발생한 확대손해 내지 2차손해에 대한 배상책임을 부담시키기 위하여는 매도인이 목적물 인도시에 매수인이 요구하는 품질과 성능을 갖춘 제품이라고 명시적 또는 묵시적으로 보증하였는데 공급받은 제품이 그러한 품질과 성능을 갖추지 못했다는 의무위반의 사실뿐 아니라 매도인에게 그러한 의무위반에 대한 귀책사유가 존재해야 한다(이 사건에서는 하자의 부존재 및 매도인의 의무위반이 없음을 이유로 배상책임을 부정했다). 【사실관계】 농기계의 제조판매업을 하는 원고(A, 매수인)는 피고(B, 매도인)가 제조판매하는 커플링(coupling)을 개당 1천원에 8백개를 공급받아(1994년9월) 그것을 부품으로 하여 농업용난로를 제작하여 판매했다. 소외인 C(최종소비자)는 A로부터 난로를 구입하여(1994년10월) 비닐하우스에 설치, 가동했으나 난로의 작동불량으로 농작물의 냉해피해를 입고 A로부터 1천만원의 손해배상을 받았다. 소외인 D도 A로부터 구입한(1994년10월) 농업용난로의 작동불량으로 냉해를 입어 1천5백만원의 손해배상을 받았다. 커플링은 버너와 모터와 오일펌프를 연결하는 동력전달장치이다. 그런데 냉해사고를 일으킨 난로의 버너부분을 분해한 결과 마구리부분이 마모되어 오일펌프의 축과 커플링이 헛도는 현상이 발생했음이 판명되었다. 【원심판결】 원심은 이 사실을 기초로 C와 D가 A로부터 구입한 난로의 작동불량의 원인은 B가 판매한 커플링의 하자로 인한 것이라고 보고, B는 A에게 냉해의 손해배상금에 관한 배상의무가 있다고 판단했다. 다만 원심은 과실상계를 인정하여 A가 C와 D에게 배상한 총2천5백만원중 2/3에 해당하는 1천5백만원과 그 지연이자의 지급을 명하였다(수원지방법원 1996년8월7일 선고, 95다7526). 【대법원판결】 대법원은 커플링의 제조판매자인 피고는 난로의 작동불량으로 인한 농작물냉해에 대해 전혀 손해배상책임을 질 필요가 없다고 보아, 원심판결중 피고패소부분을 파기하여 환송했다. 【판례평석】 【문제의 제기】 이 사건에서 문제의 초점이 된 법률문제는「하자담보책임」이다. 하자담보책임은 매도인과 매수인 사이 즉 계약관계가 존재하는 당사자 사이에서 문제되는 책임으로서「물건의 하자」가 책임원인이 된다. 그러나 이 사례는 통상의 하자담보책임에서와는 다른 몇 가지 특성을 가진다. 이 사례에서 매도인은 부품을 제조, 공급하는 사업을 하였고 매수인은 완제품을 제조, 공급하는 사업을 하였기 때문에, 통상 담보책임에서 문제되는「상인과 소비자 사이의 책임」과는 달리 이 사건에서는 「부품제조자와 완제품제조자 사이의 책임」이 문제되었다. 또한 통상 담보책임에서 매수인이 입은 직접피해가 문제됨에 반하여 이 사례에서는 매수인의 매수인, 즉 최종소비자 입은 피해로 인한 매수인의 간접피해(2차손해)가 문제되었다. 이 사례는 농업용구 및 그 부품을 제조판매하는 영세업자들의 문제로서 손해액이 그리 크지 않지만, 이 판례의 법리가 부품공급업자와 완제품제조자 사이의 부품하자를 둘러싼 분쟁에 언제나 적용된다면 그 파급효과는 매우 크게 될 것이다. 【하자의 존재 및 인과관계】 이 사건에서는「문제된 커플링에 하자가 있는가」및 하자가 인정된다면「그 하자로 인하여 난방기의 작동이 중단되었는가」라는 점에 관해 원심과 대법원이 다른 의견을 피력했다. 즉「하자의 존재」및「하자와 손해와의 인과관계」에 관하여 판단을 달리하였다. 하자의 존재 및 인과관계의 인정은 순수하게 사실입증의 문제만이라고는 볼 수 없고 하자담보책임 및 손해배상의 인정을 위한 규범판단의 문제라고 할 것이다. 원심판결에서는 C와 D가 구입한 난방기가 제대로 작동하지 않은 것은 B가 A에게 판 커플링자체의 하자로 인한 것이라고 인정했다. 즉 커플링의 샤프트가 모터의 회전중력을 충분히 흡수하지 못하는 바람에 오일펌프가 연결된 흠의 미끄럼방지장치가 쉽게 마모되어 버려 커플링이 모터의 동력을 오일펌프에 전달하지 못하고 공회전하여 오일펌프에서 연료가 분사되지 않은 때문에 난방기가 작동하지 않은 것이라고 보았다. 반면에 대법원판결에서는 다음의 근거에서 문제된 커플링(플라스틱제품)에 하자가 없다는 판단을 내렸다. 첫째, 대법원은 이 사건 DK커플링 2개가 플라스틱 커플링의 샤프트가 통상 갖추어야 할 품질이나 성능조차 갖추지 못한 것은 아니라고 판단하였다. 그 근거는 플라스틱으로 제작한 커플링이라고 하여 언제나 불량하다고 볼 수 없고 커플링의 용도를 떠나서는 하자의 유무를 판단하기 어렵다는 사실, 피고는 개당 1천원짜리 DK커플링 이외에 특수고무로 제작한 개당 2천원 내지 3천5백원짜리 커플링도 판매하고 있었다는 사실, 피고가 1994년 약1만8천개 정도의 DK커플링을 제작판매했으나 내한성이 문제된 경우는 이 사건 농업용난로에 사용된 2개뿐이었던 사실, 이 사건 농작물냉해가 발생한 날의 기온이 다른 날에 비하여 유난히 낮았던 사실, 농업용난로가 상당기간 잘 가동되다가 갑자기 날씨가 추워진 날에 가동이 중단된 점등이다. 둘째, 대법원은 B가 A에게 이 사건 커플링에 관하여 품질과 성능을 보증했다고 인정할 수 없다고 판단했다. 그 근거는 농업용난로의 제작자인 A가 커플링의 재질에 따라 등급, 가격, 용도에 차이가 있다는 점을 모를 리 없으며 B가 A에게 이 커플링을 냉해용으로 공급한 것은 아니라는 점등이다. 셋째, 대법원은 감정의견을 원심과 달리 해석하여 난로의 작동불량의 원인이 커플링에 있다는 인과관계를 부정하였다. 사견으로는 이 사건 커플링은 하자있는 부품으로 인정되어야 한다고 생각한다. 부품제조자가 커플링이 농업용난로에 사용되는 부품이라는 점을 알았다는 사실, 농업용난로는 추운 날씨에도 잘 작동되어야 제 기능을 발휘하는 것이라 할 수 있다는 점, 부품제조자가 싸기 때문에 성능이 미달하는 커플링을 팔때에는 그러한 성능미달을 매수인에게 알려 주었어야 한다는 점등을 근거로 한다. 【품질보증】 대법원판결은 품질보증에 관한 종전 판례(大判 1995년6월30일, 95다2616, 2623 공 1995, 2564)의 입장을 답습하고 있다. 1995년 판례는「매매계약 당시 매수인 스스로 매도인이 제공하는 카달로그 등에 의하여 자신이 매수하여 가공·완성할 제품의 재원과 사용 목적, 사용 방법을 검토, 고려하여 성능과 용량이 서로 다른 여러 종류의 제품중 특정종류를 선택하였다면, 매수인으로서는 매도인에게 매매목적물에 관한 성능과 용량의 차이로 인한 결함을 들어 하자담보책임을 물을 수 없다」하여 그 매매계약 체결당시의 특약 등에 관한 심리미진 등을 이유로 원심판결을 파기하였다. 사견으로는 매도인이 성능이 다른 여러 종류의 제품을 제공할 때에 그 중 어떤 제품은 통상 기대되는 성능을 갖추지 않았다는 사실을 매수인에게 알려주어야 한다고 생각하므로, 이 판례가 일률적으로「성능차이로 인한 결함을 들어 하자담보책임을 물을 수 없다」고 판시한 것은 부당하다고 생각한다. 결국 모든 상품은 그 가격에 불구하고 통상 그 제품에 기대되는 성능을 갖추어야 하며 선택가능성은 더 우월한 기능을 보증하는 기능을 가진다고 생각된다. 통상 기대되는 기능에 관하여는 특별한 품질보증은 필요없다고 보아야 한다. 【2차손해에 대한 채무불이행 책임】 대법원판결은 하자로 인한 확대손해 내지 2차손해에 대한 매도인의 배상책임의 요건은「매도인이 채무의 내용으로 된 하자없는 목적물을 인도하지 못한 의무위반사실」과「그러한 의무위반에 대한 귀책사유」라고 판시하였다. 이것은「확대손해는 하자담보책임으로는 물을 수 없고 채무불이행책임으로만 물을 수 있다」는 취지를 피력한 것이라고 해석된다. 하자에 의한 2차손해가 민법 제580조 및 제581조에 의해 배상될 수 있는가에 관하여는 학설이 대립하고 있다. 제581조 종류매매를 직접 언급하는 이론은 없고 제580조의 특정물매매에 관해서만 이론이 전개되고 있다. 부정설은 2차손해(부가적 손해)는 제580조의 규정에 의하여 구제될 수는 없으며 귀책사유를 요건으로 하는 채무불이행책임에 의하여 해결될 수 있을 뿐이라고 주장한다(김형배, 채권총론 2백46면). 긍정설을 취하는 사견으로는 민법의 담보책임규정에 손해배상청구권이 발생함만 정하고 있고 배상범위에 관하여는 언급이 없으므로 배상범위는 일반원칙(제393조)에 의한다는 뜻으로 해석한다(졸저, 채권각론, 2백28면). 따라서 하자로 인한 2차손해, 확대손해, 하자결과손해등도 담보책임의 범위안에서 해결될 수 있다고 본다. 이 대법원판결은 이상의 학설대립을 의식하여 부정설의 입장을 피력한 것으로 해석된다. 사실 앞에서 보듯이 대법원이 이미 하자의 존재 자체를 부정하여 손해배상의무는 발생하지 않게 되었기 때문에 이러한 이론의 피력은 불가피하게 요구되는 것은 아니다. 아마도 대법원은 그 하자로 인하여 담보책임은 물론이고 채무불이행책임도 발생하지 않을 것이라는 점을 시사하려고 했는지 모르겠다. 사견으로는 하자로 인한 2차손해가 담보책임에 의해서 배상될 수 있다는 근거를 다음과 같이 제시하겠다. 첫째, 우리 민법에는 담보책임의 손해배상범위를 제한하는 규정이 없다. 둘째, 담보책임을 본질적으로 채무불이행책임을 가진 것으로 이해한다면 구태여 배상범위를 제한할 이유가 없다. 셋째, 근래 독일에서는 담보책임과 채무불이행책임을 통합하여 일원화해야 한다는 입법의견이 강하다. 그리고 독일민법의 해석론으로서도 부정설과 긍정설이 대립하고 있다. 원래 담보책임과 채무불이행책임의 배상범위를 구별하려는 법리는 독일의 양책임구분의 이원적 사고에서 기인하는데 현재에는 적절치 못한 것으로 평가되고 있다. 넷째, 채무불이행책임으로 처리하더라도 물건의 인도채무에서 채무자의 의무위반 및 귀책사유는 실제로 중요하지 않다. 하자가 있는가 없는가라는 사실이 중요할 뿐이다. 현재 과학기술로 개선책이 없는 경우를 하자라고 인정할 수는 없을 것이다. 이 대법원판결에서도「하자존재의 판단」에서 모든 사정을 고려했는데, 그것은 이러한 법리를 반영한 것이다. 다섯째, 손해배상청구권을 발생시키는 하자에「1차손해만 배상하는 하자」와「2차손해까지 배상하는 하자」의 두 종류가 있다고 보는 것은 타당하지 않다. 부정설을 취하면 이 두 종류의 하자를 구분할 수 밖에 없을 것이다. 【過失相計】 원심은 과실상계를 인정하여 A가 C와 D에게 배상한 총2천5백만원중 1/3에 해당하는 부분은 원고 A의 과실부분으로 보고 피고 B에게 2/3에 해당하는 1천5백만원을 배상토록 명하였다. 과실상계를 인정한 근거는 B는 A로부터 그 커플링을 사용하여 제작한 농업용난방기가 작동되지 않아 C가 피해를 입었다는 연락을 받고 공급한 8백개의 커플링을 개당 3천5백원짜리의 것으로 교체해 준 사실(1995년1월), 커플링의 교체작업이 그다지 어려운 일이 아니라는 사실 등을 인정했다. 따라서 A로서도 그 피해사건 이후 사고원인을 정확히 규명한 후 B가 공급한 커플링을 사용한 난방기의 구입농가를 파악하여 새 커플링으로 신속하게 교체해 주어 피해가 재발되지 않도록 대처해야 함에도 불구하고 그렇게 하지 않은 잘못이 있고 이는 D가 입은 손해의 발생 및 확대의 한 원인이 되었으므로 피고 B의 배상액산정에 참작하였다. 원심의 이러한 과실상계인정은 대법원에서 배척하였다. 사견으로는 원심이 책임분담을 위해 사용한 과실상계의 법리는 적절하다고 여겨진다. 여기서는 무과실의 담보책임을 다루고 있긴 하지만 손해배상범위에 관하여는 과실상계의 기본원리를 유추적용하는 것이 바람직하다. 부품제조자와 완제품제조자는 소비자피해에 대하여 공동원인을 제공했지만 소비자는 완제품제조자에 대하여만 매매계약상의 담보책임을 물을 수 있기 때문에 내부적인 배상액분담은 과실상계의 법리에 따르는 수 밖에 없기 때문이다. 이 사건에서 커플링의 매수인(A)은 최종소비자가 아니라 완제품(난로)의 제조자로서 자기의 제품의 완전성을 위하여 각부품의 성능을 검사하고 우수한 부품을 선택하여 사용할 의무를 부담한다. 완제품제조자는 자기 제품의 하자를 막기 위하여 적절한 부품을 선택하여 사용할 의무를 소비자에 대한 관계에서 부담한다.「부품의 하자」와「완제품제조자의 과실」이 합성하여 완제품의 하자의 원인을 구성한 경우에, 각 원인제공자는 자기의 관여분에 따라 손해배상의무를 분담해야 할 것이다. 【맺음말】 대법원은 이 사건 커플링에 하자가 없다고 판단했지만, 사견으로는 원심과 같이 그 커플링은 하자있는 부품으로 보아야 한다고 생각한다. 통상 기대되는 기능에 관하여는 특별한 품질보증은 필요없으며, 어떤 상품이 그 기능을 갖추지 못한 경우에 하자를 인정해야 할 것이다. 결국 모든 상품은 그 가격에 불구하고 통상 그 제품에 기대되는 성능을 갖추어야 하며 선택가능성은 더 우월한 기능을 보증하는 기능을 가진다고 생각된다. 대법원은 하자로 인한 2차손해에 대하여는 채무불이행책임만을 물을 수 있다는 취지의 의견을 피력했지만 사견으로는 원심과 마찬가지로 2차손해도 담보책임으로 처리되어야 한다고 생각한다. 민법에 담보책임의 배상범위를 제한하는 규정이 없음에도 고전적 책임분리론에 따라 담보책임을 축소하는 것은 옳지 않다. 어차피 중요한 것은「하자」의 인정이므로 실제 결과는 담보책임이든 채무불이행이든 책임성립상 차이가 없게 된다. 한 건의 손해배상사건은 담보책임이든 채무불이행책임이든 한 소송에 의해 처리되는 것이 소송경제상 바람직하다는 점도 고려해야 할 것이다.

法律新聞 2371호 법률신문사 下都給에 대한 責任 일자:1993.5.27 번호:92다48109 李銀榮 外大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 사실관계 남강토건회사(피고)는 서울시구로구로부터 受給받은 남부순환도로 서부연계도로 개설공사의 일환으로 이 사건 사고장소부근에서 고가차도용 교각설치공사를 하면서 附屬工事인 상수도관 이설공사를 소외 토성공영주식회사에게 하도급을 주었다. 소외 下受給會社의 현장인부들이(소외인) 상수도관 매설작업을 하던중 포크레인으로 굴착하다가 이 사건 가로등용 전선이 나오자 피고회사 현장사무실에 報告만을 한 채 만연히 사용하지 아니하는 廢線으로 알고 그것을 절단하여 포크레인 삽날에 위 전선을 연결시켜 잡아 당기는 행위를 반복하면서 공사를 진행함으로써 도로상에 전선이 切斷된 채 露出되어 있다가 이 사건의 事故를 야기하였다. 2. 판결요지 (가) 元受給人의 損害賠償責任 都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없고, 이러한 이치는 下受給의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 이 판결은 위와 같은 法理에 따라 元受給人(下都給人)은 下都給人의 被傭者의 不法行爲에 대하여 使用者責任을 진다고 판시하였다. 즉 이 사건에서 피고회사는 소외 하수급인에 대하여 하도급계약의 약정에 따라 피고회사의 현장소장이 공사감독원으로서 하수급인의 공사를 구체적으로 지시 감독하였으므로, 하수급인의 피용자들이 행한 전선절단으로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임을 인정하였다(上告棄却). (나) 구로구의 損害賠償責任 구로구(피고) 소속 공무원이 사고일 보름전에 사고지점을 통과하는 地下電線이 절단된 채 도로상에 노출되어 있는 것을 발견하였음에도 폐선으로만 생각하고 放置한 것은 被傭者의 業務遂行상의 過失이 인정되며, 구로구는 그의 使用者로서 가로등전선의 保存, 管理상의 瑕疵로 인한 責任을 진다. 이 사건에서 판결은 구로구에 대하여 都給人으로서의 책임을 인정한 것이 아니라 실질적으로 工作物所有者의 責任(民法 제758조)을 인정한 것이다. 3. 판례평석 하수급이나 그의 피용자가 제3자에게 불법행위를 가한 경우에 원수급인은 그 책임을 전적으로 하수급인에게 부담시키고 자신은 면책되는 것이 가능한가? 이 때 하도급을 준 건설회사는 민법 제757조의 적용을 받아 免責될 수 있을 것인가? 민법 제757조는 「도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 都給 또는 指示에 관하여 都給人에게 重大한 過失이 있는 때에는 그러하지 아니한다」고 한다. 판례는 원칙적으로는 이를 肯定하는 것으로 解釋된다. 판례는 공사책임자인 元受給人을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 책임을 논한다는 입장을 취하므로, 「都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나」라는 민법 제757조의 責任輕減을 기본으로 삼으면서 왜 하도급인에도 도급인과 같은 免責의 혜택을 부여해야 하는지에 관하여는 전혀 언급하지 않는다. 단 판례는 이를 보완하는 법리로서 制限的으로 使用者責任을 원용함으로써 실제에 있어서는 免責을 허용하지 않는다. 즉 「都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로, 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없다」는 法理를 발전시켰다(대판1983년11월22일, 83다카1153; 大判 1991년3월8일, 90다18432; 大判 1992년6월23일, 92다2615). 私見으로는 판례가 발전시킨 이 법리는 元都給契約의 당사자인 도급인과 수급인 사이에서는 타당할지 모르나, 下都給契約의 당사자에게까지 이 법리를 확장해서 적용하는 것은 不當하다고 생각한다. 첫째, 건설회사의 제3자에 대한 책임은 「도급인의 책임」으로 다루어서는 안되며 企業責任의 法理로 다루어야 한다. 건설공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 最初受給人인 건설회사는 그의 무과실이 입증되지 않는 한 책임을 져야 한다. 건설회사는 건설공사의 실질적 總責任을 맡는 자이므로 그로 인한 損害에 대하여 일차적인 책임주체가 된다. 둘째, 下都給에는 민법 제757조의 責任輕減이 인정되어서는 안된다. 민법 제757조는 도급인이 건축공사에 전혀 관여하지 않는 경우를 상정해서 입법되었으므로, 공사는 수급인의 책임하에 진행시키고 도급인은 공사비만을 부담하는 경우에 한해서 이 규정이 적용되어야 한다. 그러나 하도급의 경우에는 수급인의 설계와 기획아래 작업의 일부만을 하수급인에게 맡기므로 작업에 따른 安全管理의 궁극적 책임은 수급인이 져야 한다. 결국 수급인과 하수급인의 관계는 업무의 수행이라는 內部的分業의 契約關係만이 都給의 성격을 가지며 제3자에 대한 관계에서는 하나의 工事主體로서 다루어 져야 한다. 이 사건에서도 포크레인에 의한 굴착작업만을 맡은 하수급인은 지하에 매몰된 전선의 안전관리를 할 능력이 없고 그 관리는 건설총책임자인 원수급인이 맡아야 한다. 셋째, 건설회사는 공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 그것이 下都給의 工程에서 그의 피용자에 의하여 발생했더라도 使用者責任을 져야 하며, 그 사고야기자가 자기와 雇傭契約을 맺지 않았다는 이유로 免責될 수 없다. 하도급은 「分業의 利益」이란 본래의 목적 이외에 건설회사의 책임을 면책하기 위한 목적으로 악용되어서는 안된다. 건설 이외에도 淸掃, 警備 기타 단순업무를 勤勞者派遣會社에 도급을 준 경우에도 사용자책임이 면책될 수 없다고 생각한다. 넷째, 하도급에는 復委任에 관한 규정이 類推適用되어야 한다. 受任人은 위임인의 승락이나 부득이한 사유없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하는 위임사무를 처리하게 하지 못하며(민법 제682조1항) 적법하게 제3자에게 위임사무를 처리케 한 경우에도 그 選任, 監督에 관한 책임이 있는데(동조2항, 제121조), 하도급을 준 자도 도급인에 대한 관계에서는 이 원칙에 따라 책임을 져야 한다. 즉 하수급인의 과오에 관하여 수급인은 도급인에 대한 관계에서는 민법 제121조의 그 선임, 감독에 관한 책임을 져야 한다. 또한 하수급인은 수급인의 履行補助者이므로 그의 고의, 과실에 대하여 수급인이 債務不履行責任을 지게 된다(민법 제391조). 4. 결 론 판례는 공사책임자인 건설회사의 책임을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 논함으로써 不法行爲責任에 관하여 도급계약관계와 하도급계약관계를 동일한 성질의 것으로 파악하는 데 이는 옳지 않다. 私見으로는 원수급인인 건설회사는 사고에 관하여 자기의 행위에 대한 책임(企業責任)으로서 배상의무를 지며, 하도급은 復委任, 復代理와 유사한 법률관계를 발생시키는 것으로 생각한다. 이 사건의 판결에서 수급인에게 배상책임을 인정한 결론부분은 정당하나, 그간 수 개의 판결을 통하여 확립된 「下都給에 관한 法理」는 수정되어야 할 것이다. 立法論으로서는 민법 제757조 조차도 폐지되거나 수정되어야 할 것이라고 생각한다. 

法律新聞 2123호 법률신문사 公衆接客業者의 責任 鄭燦亨 高麗大法大副敎授 法學博士 ============ 10면 ============ I. 事實關係 A는 1990년 2월 5일 23시40분경부터 Y(피고)가 경영하는 국화장여관에 투숙하면서 위 여관건물 정면 길(노폭6미터)건너편에 있는 주차장에 그 소유의 소나타승용차를 주차시켜 놓았다가 盜難당하였다. 그런데 A는 투숙할 때에 여관종업원에게 주차사실을 告知하지 않았다. 또한 위 주차장은 Y가 위 여관의 부대시설의 하나로 설치한 것으로서 그 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나, 시정장치가 부착된 출입문을 설치하거나 도난방지를 위한 특별한 시설을 하지 아니한 채 그 입구에 국화장주차장이라는 간판을 세우고 그 외곽은 천으로 된 망을 쳐놓고 차를 세울 부분에 비와 눈에 대비한 지붕을 설치하여 만든 것에 불과한 것이고, 위 주차장에 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원이 따로 있지도 아니하였다. 이에 A는 保險會社인 X로부터 도난 차량에 대한 보험금을 지급받고, X가 Y에 대하여 상법 제152조 1항에 의한 公衆接客業者의 책임을 물어 求償權을 행사한 事件이다. 이에 대하여 원심인 서울고등법원은「A가 Y경영의 위 여관에 투숙하기 위하여 위 여관주차장에 그가 타고 온 승용차를 주차시킨 후 위 여관에 투숙함으로써 공중접객업자인 Y는 客인 A로부터 위 승용차를 任置받았다고 할 것이므로 Y로서는 상법 제152조 제1항에 따라 위 도난사고가 不可抗力으로 인한 것임을 立證하지 못하고 있는 이 사건에 있어서 위 승용차의 소유자인 위 A에게 그로 말미암은 損害를 賠償할 책임이 있다」고 판시하였다. 이러한 原審判決에 대하여 피고인 Y가 대법원에 상고한 것이다. II. 大法院判決要旨 商法 제152조 제1항의 규정에 의한 任置가 성립하려면 우선 공중접객업자와 客 사이에 공중접객업자가 자기의 支配領域內에서 목적물보관의 채무를 부담하기로 하는 명시적 또는 默示的 합의가 있음을 필요로 하는 바, 여관부설 주차장에 시정장치가 된 출입문이 설치되어 있거나 출입을 통제하는 관리인이 배치되어 있거나 기타 여관측에서 그 주차장에의 출입과 주차사실을 통제하거나 확인할 수 있는 조치가 되어 있다면, 그러한 주차장에 여관투숙객이 주차한 차량에 관하여는 명시적인 委託의 의사표시가 없어도 여관업자와 투숙객 사이에 任置의 合意가 있는 것으로 볼 수 있으나, 위와 같은 주차장 출입과 주차사실을 통제하거나 확인하는 시설이나 조치가 되어 있지 않은 채 단지 주차의 장소만을 제공하는데 불과하여 그 주차장 출입과 주차사실을 여관측에서 통제하거나 확인하지 않고 있는 상황이라면, 부설 주차장 관리자로서의 주의의무위배여부는 별론으로 하고 그러한 주차장에 주차한 것만으로 여관업자와 투숙개 사이에 任置의 合意가 있은 것으로 볼 수 없고, 투숙객이 여관측에 주차사실을 告知하거나 차량열쇠를 맡겨 차량의 보관을 委託한 경우에만 任置의 성립을 인정할 수 있을 것이다. 그런데 원심확정사실에 의하면 이 사건 주차장에 시정장치가 된 출입문을 설치하거나 주차된 차량을 경비하는 종업원이 배치되어 있지 않음을 알 수 있고 또 주차장의 출입구가 위 여관의 계산대에서 마주 볼 수 있는 위치에 있기는 하나 이곳에서 주차장에 출입하는 차량을 일일이 통제허가나 확인할 수 있을 정도는 아니므로, 위 원심확정사실만으로는 주차사실을 전혀 告知하지 아니한 A와 Y사이에 주차차량에 관한 任置의 合意가 있었던 것으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 원심이 Y와 A사이에 주차차량에 관한 任置가 성립된 것으로 판단하였음을 商法 제152조 제1항 소정의 任置成立에 관한 法理를 오해하여 판결에 영향을 미친 違法을 저지른 것으로서 이 점에 관한 論旨는 이유있다. III. 評 釋 1. 序 言 이 事件과 관련된 論點은 세가지가 있을 수 있겠다. ① 첫째는 本件과 같이 여관의 투숙객인 A가 여관의 부대시설인 주차장에 차량을 주차시키면서 이를 Y에게 告知하지 않거나 또는 차량열쇠를 맡기지 않은 경우에 A와 Y사이에 商法 제152조 1항의 任置(默示的 任置)가 成立하는지 여부의 문제(本件에서 대법원은 이점에 대해서만 否認하는 것으로 판시함), ② 둘째는 만일 A와 Y사이에 商法 제152조 1항의 任置가 성립하지 않는다면 Y 또는 그 사용인은 주차장관리자로서 注意義務를 懈怠하여 商法 제152조 2항에 의한 責任을 부담하는지 여부의 문제(이 점에 관하여는 본 大法院判決에서 別論으로 留保하고 있음), ③ 셋째는 만일 A와 Y사이에 商法 제152조 1항의 任置가 성립한다면 A의 차량도난에 대하여 Y는 不可抗力임을 주장할 수 있는지 여부의 문제(이 점에 대하여 原審인 서울고등법원은 Y는 不可抗力임을 立證하지 못하고 있다고 판시함)가 있다. 이하에서는 위의 각각의 문제점에 대하여 간단히 評釋하겠다. 2. 商法 제152조 1항의 任置의 成立與否 (1) 公衆接客業者는 客으로부터「임치를 받은」물건의 멸실 또는 훼손에 대하여 不可抗力으로 인함을 증명하지 아니하면 그 損害를 배상할 책임을 면하지 못하는데(商152조 1항), 이 때「任置」란 명시적인 任置뿐만 아니라 默示的인 任置를 포함한다. 따라서 客이 공중접객업자에게(카운터 등에서) 자기의 물건을 명시적으로 맡긴 경우뿐만 아니라, 목욕탕의 옷장에 자기의 물건을 넣어 두거나 골프장의 락카실 옷장에 자기의 물건을 넣어 둔 경우에도 공중접객업자는 商法 제152조 1항에 의하여「任置받은」물건에 대한 責任을 부담해야 할 것이다. 다만 貴重品의 경우에는 客이 그 種類와 價額을 명시하여 任置하지 아니하면 공중접객업자는 그 물건의 멸실 또는 훼손으로 인한 損害에 대하여 배상할 책임을 지지않는다(商法153조). 본건에서와 같이 A가 비록 Y가 경영하는 여관의 부대시설에 자기의 자동차를 주차시켰으나, 이를 Y에게 告知하거나 또는 차량열쇠를 Y에게 맡기지도 않고 또한 그 주차장을 관리하는 종업원도 따로 없어서 Y가 그 주차사실을 몰랐다면 A와 Y간에 A의 物件에 대한 任置가 성립한다고 볼 수는 없을 것이다. 따라서 Y가 이 경우에 A에 대하여「任置받은 物件에 대한 責任」을 질 수는 없다고 본다. 따라서 大法院判決에 찬성한다. 또한 이 大法院判決은 商法 제152조 1항의 任置의 成立與否에 관한 지금까지의 국내의 유일한 판결이라고 생각된다. (2) 참고로 客이 여관주인에게 자동차의 보관을 위탁하고 여관주인이 이를 승락하여 客이 그 자동차를 여관의 마당에 세워두었는데 자동차가 紛失된 사안에서 우리 大法院은 『여관주인은 民法 제695조에 의하면「自己財産과 동일한 注意」로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 商法 제62조에 의하면「선량한 관리자의 注意」로써 이를 보관하여야 할 의무를 부담하고, 商法 제152조 1항에 의하면「不可抗力」으로 인함을 증명하지 아니하면 그 손해를 배상할 책임을 면하지 못하는 바, 원심으로서는 응당 원고의 청구가 위의 어느 것에 속하는가를 규명하고 그에 대하여 피고(여관주인)가 책임을 져야하는 注意義務 위반여부를 판단하여야 할 것이므로 결국 원심의 조치는 심리미진의 違法이 있다 할 것이다』고 판시하고 있다(大判 1964년 7월 14일, 64다470「判總11-1A, 755면」). 그러나 이 경우에는 商法 제152조가 民法 제695조 및 상법 제62조에 대한 特則이므로, 마땅히 商法 제152조 1항에 의하여 여관주인의 책임유무를 판단하였어야 할 것으로 본다. 3. 商法 제152조 2항에 의한 責任有無 (1) 공중접객업자는 客으로부터 任置를 받지 아니한 경우에도 그 시설내에 휴대한 물건이 自己 또는 그 사용인의 過失로 인하여 멸실 또는 훼손된 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있으므로(商152조 2항), 본 건에서 비록 상법 제152조 1항의 任置가 성립하지 않는 경우에도 A의 자동차는 명백히 Y의 시설내에 존재한 것이므로 X(또는 A)는 Y 또는 그 사용인의 過失을 입증하여 Y의 責任을 물을 수 있다고 본다. 본 건에서 Y가 주차장에 시정장치가 부착된 출입문을 설치하지도 않고, 도난방지를 위한 특별한 시설도 하지 아니하고, 또한 주차된 차량을 경비하는 일을 하는 종업원을 따로 두고있지 않음으로 인하여 Y의 주차장에 주차한 차량이 도난된 것은 분명히 Y 또는 Y의 사용인의 과실에 기인한 것으로 볼 수 있다. 공중접객업자의 이러한 책임은 시설이용관계에 기한 부수적인 책임으로 일종의 法定責任이다(同旨: 孫珠瓚,「商法(上)」, 1991, 364면: 西原寬一,「商行爲法」, 1981, 413면). 따라서 이 책임은 민법상의 불법행위책임도 아니요 任置契約上의 책임도 아니다. (2) 본건과 관련하여 사용인의 과실을 인정하여 여관주의 책임을 인정한 판례가 있다. 즉「여관이란 상호로 여인숙을 경영하는 피고가 宿客의 사환의 용무를 위하여 16세의 남자를 傭人으로 사용하고 있는 경우, 투숙중인 원고가 한국은행권 1백80만환 기타 물품을 포장한 책보를 피고에게 위탁하기 위하여 위의 傭人에게 주었던 바, 그 傭人이 그 책보를 받아 가지고 피고의 거실로 가는도중 다른 客의 호명에 응하기 위하여 위 책보를 피고에게 전달치 않고 公廳(마루)에 둔 채로 잊어버리고 그만 도난당 한 것인 바, 여관주는 그 傭人의 중대한 과실로 인하여 宿客인 원고에게 손해를 가한 것이므로 이를 배상 할 책임을 진다」고 판시하였다(大判 1954년 8월 31일, 4287民上68 (判總 11-1A, 804-152-1면)). 4. 不可抗力의 存在與否 (1) 만일 원심과 같이 A와 Y사이에 任置가 성립한다고 보면, 위 차량도난이 不可抗力에 의한 것인지의 여부에 따라 Y의 責任有無가 결정된다. 이때「不可抗力」이 무엇을 의미하는지에 대하여 다음과 같은 네개의 學說이 있다. ① 主觀說: 事業의 성질에 따라서 최대의 注意를 하여도 피할 수 없는 危害를 의미한다고 보는 견해인데, 결국 무과실을 의미한다(우리 나라에는 없음, 小정谷操三,「商行爲法論」, 422면). ② 客觀說: 특정 사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 그 발생을 기대할 수 없는 危害를 의미한다고 보는 견해이다(鄭茂東,「商法講義(上), 276면). ③ 折衷說: 특정사업의 외부에서 발생한 사건으로 보통 필요하다고 인정되는 예방방법을 다 하여도 방지할 수 없는 위해를 의미한다고 보는 견해이다(孫珠瓚, 前揭書, 363면 外, 우리 나라의 通說). ④ 過失責任說: 운송주선인·운송인·창고업자의 任置物에 대한 책임과 균형을 이루기 위하여 商法 제134조의 경우와 같이「책임없는 사유」를 의미한다고 보는 견해이다 (鄭熙喆「商法學(上)」, 248면: 와田宏,「商法總則·商行爲法」, 1980, 187면). 本件 사안에서는 Y에게 차량도난에 관하여 過失이 있다고 인정되므로, 위의 어느 설에 의하여도 Y는 不可抗力에 의한 것이라고 주장할 수 없다. (2) 우리 나라의 판례중에는 호텔의 투숙객이 水晶原石을 도난 당한 事件에 대하여 商法 제152조 또는 제153조를 적용하지 않고 민법상 不法行爲責任이 성립되지 않는다고 하여 호텔측의 책임을 부인한 판례가 있다. 즉「도적이 외부로부터 피고 경영의 호텔의 비상문을 부수고 침입하여 同호텔의 투숙객의 一般携帶物을 평소에 보관하는 숙직실 창고에 들어있던 水晶原石을 절취하여 간 경우에는 피고로서는 一般社會의 平常人으로서 지켜야 할 注意義務를 태만히 하였다고 볼 수 없으며…, 따라서 불법행위를 원인으로 한 원고의 손해배상청구를 배척한 조치는 적법하다」고 판시하였다(大判 1965년 2월 23일, 64다1724 (判總11-1A, 804-152-2면)). 위와같은 事案은 客觀說 또는 折衷說에 의하여도「不可抗力」으로 볼 수 있을 것이다. 따라서 원고가 피고에게 商法 제152조 1항에 의한 책임을 주장하여도 피고는 그러한 손해는「不可抗力」으로 인한 것임을 주장하여 그 책임을 면할 수 있을 것으로 본다(同旨: 日德山區判 1922년 5월 5일-숙박객의 휴대품이 외부에서 침입한 절도범에 의하여 도난된 것은 不可抗力에 의한 것으로 판시함: 日大阪地判 1937년 5월 7일-大阪地方의 大風水害는 不可抗力이라고 판시함). 5. 結 語 本件에서 A와 Y사이에는 자동차의 任置가 성립하고 있다고 볼 수 없으므로 Y는 商法 제152조 1항에 의한 責任을 부담하지 않는다. 그러나 A의 자동차는 Y의 시설내에서 도난된 것이고 Y는 그 자동차의 도난방지에 관하여 注意義務를 다한 것으로 볼 수 없으므로 A 또는 X는 Y에 대하여 그외 過失을 立證하여 商法 제152조 2항에 의한 責任을 물을 수 있다. 만일 당사자간의 免責特約등에 의하여 Y가 그 책임을 면한다면 A는 Y에 대하여 民法 제750조에 의한 不法行爲에 기한 損害賠償을 청구할 수도 있을 것이다(同旨: 朝高判 1941년 3월 25일-목욕탕업자에 대하여 債務不履行에 의한 請求權과 不法行爲에 의한 請求權의 경합을 인정함.