Ⅰ 판결의 내용 1. 사안의 개요 피고인 A는 법원의 형사수석부장판사이고, 피고인 B와 C는 그 법원의 영장전담판사이다. 2016.4.경부터 소위 정운호 게이트(네이처리퍼블릭 대표 정운호와 전·현직 부장판사의 유착 의혹 등)가 불거져 검찰수사가 진행되었다. B, C와 또 다른 영장전담 한모 판사는 2016.5.~8.경 각자의 영장재판기일에 정운호, 전직 부장판사인 최모 변호사, 현직 김모 부장판사 등에 대한 압수수색영장청구서 등과 그 수사기록을 검토하였다. 그 검토를 토대로 다음 내용을 포함한 보고서를 작성하고 수사기록의 해당부분을 직접 복사하여 A에게 보고하였다. 즉, ①"수사기록에 의하면, 수원 사건 관련 최모 변호사가 항소부 배당 전에 보석으로 빼낼 수 있는 재판부 등을 언급하였고...(생략)...보석 확답도 받았으며 보석청구서 접수 당일 담당재판부와 식사한다고 말하였다고 한다. 정운호 중앙 사건 관련해서도 자신은 작업할 줄 아는 변호사라면서 50억원을 요구하였고, 배당 담당직원에게 작업하여 원하는 재판부로 배당한 다음 인사권자를 통해 재판부에 얘기하겠다거나, 관련 부장판사나 주심판사도 잘 알고 지내면서 자주 식사하는 사이라는 말도 하였다고 한다", ②"수사기록에는 최모 변호사와 법원 관계자 사이의 통화내역이 붙어있지 않고, 이모 부장판사와의 문자메시지만 첨부되어 있다...(생략)...", ③"수사기록에 의하면, 최모 변호사의 남편은 대여금고에 보관하고 있던 다액의 현금, 수표, 3만달러, 메모지, USB(9개)를 검찰에 임의로 제출하였고...(생략)...", ④"수사기록에 의하면, 관련자는 차량대금 5,000만원을 포함하여 모두 2억원을 김모 부장판사에게 전달하였다고 진술하고 있고, 현재 혐의내용은 합계 2억 1,500만원을 수수한 것인데 계좌추적 결과 현금 2억 5,400만원이 김모 부장 측 계좌에 입금된 사실이 확인된다. 또한 정운호 측의 민사소송 관련하여 정운호 측 담당자는 정운호로부터 담당 재판부에 작업을 다 해놓고 골프접대를 했다는 말을 수회 들었다고 한다" A는 위와 같의 4차례의 보고를 토대로 각 그 다음날 보고서를 작성하여 법원행정처 차장에게 송부하였다. (위 개요는 공소사실 중 제1심 재판부가 사실로 인정한 부분만을 요약하였음) 2. 판결요지 A, B, C가 공모하여 수사기밀을 법원행정처 차장에게 보고함으로써 공무상비밀을 누설하였다는 공소사실에 대하여, 제1심 재판부는 모두 무죄를 선고하였다. A와 B, C간 공모를 인정하지 않았고, 또한 그 보고내용이 실질적으로 보호할 가치 있는 공무상비밀에 해당하지 않거나, 사법행정상의 필요에 따른 정당한 직무행위로서의 보고에 불과하다고 보았다. Ⅱ 검토 1. 이 사건의 쟁점 2016년 부장판·검사 출신 변호사의 고액수임 및 현직 법관에 대한 뇌물수수나 로비의혹 등이 보도되면서 소위 정운호 게이트에 관한 수사가 진행되었다. 그 과정에서 현직 법관의 연루가 구체적으로 드러나기 시작했고, 이에 법원행정처와 영장전담판사가 부정한 목적으로 수사기록 상의 수사기밀을 공유하는 등 누설했는지 여부가 극렬하게 다투어졌다. 이하에서는, 재판부가 무죄이유로 삼은 부분, 즉 ①피고인들이 보고한 내용이 공무상비밀인가, ②그러한 보고가 직무행위로서 정당한가, ③피고인들간 공모가 인정되는가에 관하여 살펴본다. 재판과정에서 다루어졌던 기타 쟁점들에 대하여는 논외로 한다. 2. 공무상비밀누설 여부 가. 법의 규정 형법 제127조는, 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하면 처벌하도록 규정하고 있다. 재판부는, 당시 A가 법원행정처에 보고한 수사정보는, 언론에서 이미 보도되었거나 보도예정인 기사와 유사했고, 검찰의 언론브리핑이나 수사담당검사를 통해 파악한 내용과도 유사했으므로, 실질적으로 비밀로서 유지·보호할 가치가 없다고 보았다. 나아가 A는 법원행정처 차장에게만 보고하였고 그 자료가 법관징계나 언론대응 등의 사법행정 용도로만 이용되었으므로, 그 누설로 수사기능이 위협받는 결과를 초래하지도 않았다고 판단하였다. 나. 비밀의 보호필요성 유무 영장재판은 심리가 비공개로 이루어지고 밀행적으로 처리될 뿐만 아니라 그 발부·기각에 대한 이유도 상세하게 기재되지 않는 특성이 있다. 영장재판을 위해 제출된 수사기록상의 정보들은 수사담당자 및 영장전담판사와 그 필수조력자 사이에서만 공유되고 외부에 누설되어서는 아니된다. 일부 녹취자료나 수사상황이 언론에 보도되었거나 보도예정이었더라도, 사적인 취재·추측에 의한 언론보도는 수사기록에서 확인된 공적정보와 그 신뢰가치 면에서 차이가 크다. 또한 법원행정처 윤리감사관 등이 친분을 이용해 수사담당검사로부터 얻어낸 상세한 수사상황 정보는 또다른 공무상비밀누설 행위로 얻어낸 비밀자료일 뿐으로서, 그렇게 사적으로 확보한 정보와 수사기록상 공적정보가 유사하다고 하여 실질적 보호가 불필요하다고 볼 수는 없다. 수사기록상의 정보는 객관적·일반적으로 외부에 알려지지 않은 것에 상당한 이익이 있는 사항으로서, 실질적으로 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당하기 때문이다. 따라서 피고인들이 보고서에 담은 수사기밀은 비밀로서의 보호필요성이 인정되어야 한다. 다. 국가기능의 위협 초래 여부 재판부가 인정했듯이, 이 사건 수사가 진행될 즈음 법원행정처에서 작성된 몇몇 보고서에는 수사를 진행하는 검찰과 검찰총장을 압박하는 방안이나 언론의 관심을 법원에서 검찰로 돌리는 방안 및 그 실행을 위한 일부 과격한 표현도 포함되어 있다. 또한 수사대상이던 김모 부장판사는 그 즈음 법원행정처 윤리감사실 조사를 통해 수사상황 중 일부를 알게 되어 선제적으로 증거인멸을 시도한 정황이 엿보이기도 했다. 그렇다면 실제로 위 보고서들의 내용대로 수사가 방해되지 않았다고 할지라도, 그러한 보고서들이 사법행정권의 최고 정점인 법원행정처에서 다수 판사들의 관여하에 작성된 사정 등을 더해보면, 수사기능에 장애를 초래할 위험성이 있었다고 볼 여지가 충분하다(추상적 위험범). 3. 직무상 정당행위 여부 재판부는, B·C의 보고와 A의 보고는 그 목적과 단계를 달리하는 별개의 직무행위로서 각기 정당성이 있다고 판단했다. 즉, 전·현직 법관들에 대한 수사가 진행되던 당시의 상황에 비추어 A는 형사수석부장판사로서 사건의 경위와 실체를 신속·정확히 파악하여 법원행정처에 보고할 필요가 있었고, B와 C는 A의 요구에 응하거나 통상적인 예에 따라 사법행정사무의 일환으로 주요내용을 보고했을 뿐이라는 것이다. 각종 법원예규와 지침은 법관 비위 등과 관련한 중요사항을 상급 사법행정기관에 보고하도록 규정하고 있다. 특히 ‘중요사건의 접수와 종국보고에 관한 예규(2018년 폐지)’는 법관 등 관련사건에서 구속영장이나 압수수색영장이 ‘처리되어 종국된 경우’ 그 사건의 요지 등을 법원행정처에 보고하도록 되어 있었다. 사정이 위와 같다면, 결국 중요한 것은 보고의 범위와 내용이라고 할 것이다. 수사의 밀행성이나 영장재판의 비공개 및 재판의 독립 등의 견지에서 그 보고는 필요최소한에 그쳐야 한다. 더구나 법원행정처 차장 등도 모두 현직 법관 신분인 점을 고려하면, 법관비위에 대한 수사상황은 그 비밀보장의 필요성이 더욱 크다. 이 사건 보고서 내용을 면밀히 살펴보면, 피고인들이 보고한 내용은 사법행정사무의 한계를 일탈한 것으로 보인다. 피고인들의 보고에는 관련자의 자세한 진술내용이나 증거의 내용, 그 확보상황 등까지 포함되어 있고 수사기록의 해당부분이 복사첨부까지 되어있다. 이러한 내용은 사법행정상의 보고와는 무관한 내용임이 명백하다. 나아가 위 예규의 ‘처리되어 종국된 경우’ 규정과 관련하여, 피고인들의 보고시점이 적절했는지에 관하여도 의문이다. 그렇다면 피고인들의 보고행위는 사법행정상의 직무행위를 일탈한 것으로 볼 여지가 충분한 것이다. 4. 공범 성립 여부 재판부는, 공소장의 ①법원행정처의 의도(수사기밀을 빼내어 수사 무마 및 검찰 압박 등), ②A의 의도(법원행정처 차장으로부터 지시를 받아, 수사기밀을 수집하여 보고), ③A의 지시에 따른 B와 C의 승낙이라는 각각의 사실과 그 연결고리가 증명되지 않았다고 보았다. 즉 법관비위에 관한 사항은 사법행정담당자가 관련내용을 법원행정처에 보고해야 하므로, 수석부장인 A는 그 의무를 이행했을 뿐이고, B와 C도 통상적인 예에 따라 해당법원의 공보업무 등의 책임자인 A에게 주요사항을 보고했을 뿐이라고 강조하였다. B와 C는 자신들의 보고를 토대로 A가 법원행정처에 순차 보고하는 것을 몰랐다고 주장하였다. 그런데 위 인정사실에 따르면, B와 C로서는 A에게 보고된 내용이 법원행정처에 순차 보고되는 것을 사전에 전제했다고 보아야 한다. 대법원의 각종 예규와 지침에 따라 수석부장은 사법행정상 중요사건에 관하여 대법원장에게 보고할 의무가 있고, 피고인들은 그러한 사법행정상의 보고의무를 이행하는 과정이었기 때문이다. 그렇다면 B, C는 자신들이 A에게 먼저 보고하고, 이를 토대로 A가 법원행정처에 순차보고하는 것에 대한 공모에 가담했다고 볼 수도 있다. 재판부는, 위와 같이 법원행정처를 중심으로 한 A, B, C 3인의 공모를 인정하지 않았다. 하지만 공무상비밀누설죄가 목적범이 아닌 이상, 검찰수사의 무마·압박 등의 ‘의도’와는 별론, 수사기록 상의 비밀을 순차 보고하는 방식으로 그 누설자체를 공모했는지 여부에 관하여 판단이 필요하다. 또한 3인의 공모 대신에 A와 B, A와 C간의 2인 공모 여부도 검토되어야 한다. Ⅲ 결론 제1심 재판부는 이 사건 보고가 통상적인 예에 따른 사법행정상의 정당한 직무보고라고 보았지만, 쉽사리 동의할 수 없다. 재판내용에 관한 사법행정상의 보고는 필요최소한에 그쳐야 하고, 수사의 밀행성이 요구되는 영장재판에 있어서는 더욱 그러하기 때문이다. 향후 재판 과정에서 충분한 심리를 통해 정의와 국민의 법감정에 부합하는 결론이 도출되기를 희망한다. 최창석 부장판사 (서울중앙지방법원)

- 대법원 2018. 10. 18. 선고 2015다232316 전원합의체 판결을 보고 - 작년 10월 18일에 대법원은 2015다232316 전원합의체 판결에서 새로운 종류의 확인의 소, 즉 이미 확정판결로 확정된 채권의 시효중단을 위한 재판상의 청구가 있다는 점에 대하여서만 확인을 구하는 형태의 확인의 소를 인정할 수 있다고 판결하였다. 간단히 말해서 원고가 내가 지금 시효중단을 위해서 소를 제기한 사실을 확인해 달라고 소를 제기하는 것을 허용하겠다는 말이다. 이 판결의 다수의견과 반대의견 사이에 치열한 논쟁이 있었음은 판결이유에도 잘 드러나 있다. 이 판결에 대하여 찬반의 논란도 더러 있었다. 여기서는 그 동안 충분히 논의되지 않았던 문제점 몇 가지를 짚어보려 한다. 첫째, 이 판결 다수의견의 내용은 명백한 위헌적 발상에 터잡았다. 법원은 재판하는 곳이지 새로운 제도를 창안해 내는 곳이 아니다. 삼권분립의 원칙상 삼척동자도 다 아는 상식이다. 현행법상 인정될 수 없는 새로운 형태의 소송을 제시하고 이를 이용하도록 하는 것은 재판기관인 법원이 할 일이 아니다. 입법부가 할 일을 사법부가 하는 것은 입법부의 권한 침해다. 물론 법원은 법률에서 규정한 내용대로만 판결할 수 있는 것은 아니다. 규범의 흠결이 있을 때에는 법의 해석을 통해서 흠결을 메울 수 있고, 그렇게 하여 새로운 법형성 내지 법발견을 할 수는 있다. 그러나 이러한 법원의 역할은 입법의 흠결이 있을 때에 현행 법규를 유추해석이나 확장해석을 해서, 즉 현행 법규의 규정 취지를 참작하여 같은 방향으로 법규를 해석해서 규범의 흠결을 메우는 것이지, 현행 법규의 취지를 거슬러 반대 방향으로 흠결을 메우는 것이 아니다. 언제부터인가 사법부에서는 대법원이 ‘정책법원’이라는 점을 강조하여왔다. 마치 대법원이 법률과 재판제도와 관련된 정책을 수립하는 기관이라는 인상을 주는 표현이다. 이 표현은 아마도 미국 연방대법원에 붙는 ‘policy making court’에서 온 것이 아닌가 짐작이 된다. 그러나 이 표현은 불문법체제인 common law 국가에서나 통용될 수 있지, 성문법체제인 civil law 국가에서는 쓸 수가 없다. 대법원의 역할이 법령해석의 통일에 국한되기 때문이다. 그리고 여기서 말하는 policy가 ‘정책’을 의미하는지도 의문이다. 이 말에는 정책뿐만 아니라 원칙, 방침, 방향, 표준 등의 뜻이 있는데, 이 말을 임의로 ‘정책’으로 못박아 번역해서 쓰는 것은 오해의 소지가 매우 크다. 둘째, 이 판결 다수의견은 민사소송법의 기본원리를 무시하였다. 본래 재판이란 구체적인 사건이 있어서 그 사건에 관한 법적 판단을 하는 것이다. 그렇기 때문에 원고의 소송상 청구도 구체적 분쟁에 관한 청구, 즉 ‘사건성’이 있을 것을 요구하는 것이다. 이를 표현한 것이 권리보호요건 중 권리보호자격의 첫 번째로 등장하는 ‘구체적 권리, 법률관계에 관한 청구일 것’이다. 단지 추상적인 법적 의문을 풀려는 소송상청구는 권리보호자격이 없고 따라서 그 소는 부적법하여 각하해야 한다. 법원의 재판도 구체적 사건에 관하여 원고 청구의 당부를 판단하는 것이다. 아무리 법령해석의 통일을 책무로 하는 대법원이라도 그 사건에서 문제되지 않은 논점에 관하여 판시할 권한은 없다. 문제가 된 이 사건에서 이러한 신종 확인소송을 허용할 것인지에 관하여 당사자가 주장한 것도, 당사자 사이에서 다투어진 적도 없는데, 대법원이 직권으로 스스로 이런 확인소송을 허용해야 한다고 판단하였다. 당사자들이 주장하거나 다툰 것이 아니고 직권조사사항도 아닌데, 대법관들 끼리 주장하고 다툰 것에 관해서 다수결로 판단한 것이다. 이러한 판단을 ‘판례’라고 할 수는 없다. 중국에서는 하급법원이 사건을 심리하다가 법적 판단에 의문이 있으면 최고인민법원에 문의를 하고, 그에 대한 대답에 따라 재판을 한다고 한다. 법관의 독립과는 동떨어진 매우 기이한 제도이지만 그 대답은 구체적 사건에 관한 질문에 대한 대답이므로 적어도 사건성은 있다고 너그럽게 볼 수는 있다. 우리 대법원처럼 직접 심리한 사건에서 문제도 되지 않은 논점을 들춰내어 스스로 선행적으로 판단을 한다면, 이는 중국의 최고인민법원보다도 한발 더 나아간 모습이다. 셋째, 이 판결 다수의견은 ‘소송’의 기본 개념에 반하는 판단을 하였다. 하기는 우리 실무에서는 소와 소송도 제대로 구별하지 못해서 심지어는 대법원 판결문에서도 ‘소제기’라고 할 것을 ‘소송제기’라고 하지만, 아무리 그래도 소송을 사실관계를 둘러싼 쟁송이라고 생각해서는 안 된다. 소송의 본래 개념이 ‘법적 쟁송’이다. 다수의견은 원고가 시효중단을 위하여 소를 제기한 것을 확인해달라는 것이 사실 확인이 아니라 권리, 법률관계 확인이라고 열심히 주장하지만, 이는 견강부회에 불과하다. 시효중단이라는 소제기의 효과는 문자 그대로 권리행사라는 법적 행위의 효과에 불과한 것이다. ‘시효중단을 위한 소’라는 소의 형태가 따로 있는 것이 아니다. 이행의 소든 확인의 소든 통상적인 권리행사 방법의 하나로 소를 제기하면 법규정에 의하여 시효중단이라는 효과가 생긴다. 그렇기 때문에 원고가 소를 제기하였음의 확인을 구하는 것은 그 내용이 실체법상의 권리행사와는 아무런 관계가 없고 어디까지나 사실 확인에 지나지 않다. ‘시효중단을 위하여’라는 목적이 있다고 해서 사실의 확인청구가 권리나 법률관계 확인청구로 둔갑하는 것이 아니다. 이러한 소는 권리, 법률관계에 관한 청구가 아니므로 위에서 말한 권리보호자격이 불비되어 부적법, 각하되는 전형적인 경우이다. 넷째, 다수의견은 시효중단을 위한 후소송에서는 채권자의 채권 존부 등 실체적 심리를 해서는 안 된다는 것을 당연한 전제로 하고 있다. 이 점은 얼핏 보면 학설, 판례에서도 이론이 없는 것 같다. 학설과 판례가 이렇게 보는 것은 전소송 확정판결의 기판력 때문이다. 그러므로 기판력의 시적 범위 밖에 있는 변제 등 전소송 변론종결 이후에 생긴 새로운 사정을 이유로 해서는 당연히 실체적 심리를 할 수 있다. 채권자의 후소 제기가 시효중단이라는 목적이 있더라도 그 후소송에서 채무자는 변제 등 채권의 소멸사유를 주장할 수 있는 것은 당연하다. 원고의 소제기 목적에 피고가 구속되어 방어권 행사를 하지 못한다는 것은 있을 수 없는 일이다. 그럼에도 다수의견은 채권자의 시효중단이라는 목적에만 매몰되어 후소송에서 채무자인 피고가 변제 등으로 채권이 소멸했음을 주장하면 큰일이라도 날 것처럼 생각하고 있다. 그래서 후소송에서 이러한 쟁점의 등장을 막기 위해서 신종 확인소송을 구상해 낸 것으로 보인다. 이미 변제한 채무자는 이런 신종 후소송에서는 방어의 기회를 박탈당하고 다른 기회에 청구이의의 소로 대항하란 말이다. 그러면서 다른 한 편으로 채무자가 시간 여유를 가지고 언제나 청구이의의 소로 대항할 수 있는데, 후소송으로 통상적인 이행소송이나 확인소송을 허용하면 채무자가 그 소송에서 바로 변제 등의 항변을 해야 하므로 채무자에게 이른 시기에 방어를 강제하는 부당함이 있다고 한다. 본래 채무자는 이행지체에 빠지는 순간 채무불이행으로 위법한 상태가 되고, 채권자는 바로 채무불이행 책임을 물을 수 있는 것이 민법의 기본인데, 이런 채무자에게 무슨 선택의 기회를 주겠다는 것인가? 이 두 태도를 종합하면 다수의견은 시효중단을 위한 채권자의 후소송에서 이미 변제한 채무자가 방어할 기회를 가져서는 안 되고, 채무자 스스로 청구이의의 소를 제기할 시기를 선택할 여유는 주겠다는 말인데, 이것은 우리 소송법 체계와 너무 멀리 동떨어진 발상이다. 반대의견은 원고가 소를 제기하면서 자기가 소를 제기하였다는 확인판결을 해 달라고 하는 것은 순환논법이라고 비판하지만, 이는 점잖은 표현이고 요새말로 ‘셀카소송’이라고 표현하면 적절할 것 같다. 소를 제기하는 목적이 지금 소를 제기한 것을 확인해 달라는 것이니 셀카와 다를 것이 없다. 반대의견의 말대로 이러한 확인은 법원의 판결로 받을 것이 아니라, 통상의 이행의 소나 확인의 소를 제기하고 법원 사무국에서 증명서만 발급받으면 되는 것이다. 이러한 소송상 청구는 당연히 권리보호자격이 없어서 부적법하다. 반대의견에서는 이러한 확인의 소는 확인의 이익이 없다고 비판하나, 확인의 이익까지 언급할 필요도 없다. 피고가 방어할 아무런 기회도 이유도 없는 이러한 절차는 소송이 아니라 오히려 비송에 가깝다. 형식적으로 소장에 피고가 적혀있어도 과연 두 당사자 대립 구조가 성립했다고 할 수 있을지 의문이다. 대법원 판결이 이런 셀카소송을 허용하겠다고 했으니 이 전원합의체 판결은 셀카봉판결이라 할 수 있겠다. 반대의견 중에는 이 문제는 입법사항이고 법원이 새로운 제도를 만들 수는 없다는 지적이 있지만, 입법으로도 이런 우리 소송법 체계를 파괴하는 기형적인 소의 형태를 인정해서는 안 된다. 그리고 노파심에서 하는 말이지만, 법조인이나 법학자 어느 누구도 우리 대법원에서 이러한 새로운 획기적인 판결이 나왔다고 자랑삼아 외국에 소개하는 것도 삼갈 일이다. 호문혁 명예교수 (서울대)

- 대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 - 협의이혼 전제 재산분할 포기, '실질적 협의' 없으면 '재산분할청구권 사전포기'로 '무효' 1. 재산분할제도 및 재산분할청구권의 본질 가. 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이다. 나. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 비로소 발생하고, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위와 내용이 불명확?불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생했다고 볼 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 2. 추상적 권리(추상적 지위)의 사전포기 금지 가. 대법원은 아직 구체화되지 않은 추상적인 권리(추상적인 지위)는 사전포기가 허용되지 않다는 점을 반복적으로 확인하였다. 나. 유류분과 상속 사전포기 금지 : 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 유류분 포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결). 다. 양육비채권 사전포기 금지 : 이혼한 부부 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리(양육비채권)는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 '상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다'라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결). 3. '재산분할에 관한 협의'의 법적 성질 가. 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787 판결). 나. 협의이혼을 조건으로 한 재산분할 협의(조건부 의사표시) : 민법 제839조의2에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결). 4. 대상판결(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정) 가. 사실관계 : 청구인(A녀)은 중국인으로 2001. 6. 7. 상대방(B남)과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. B남과 이혼하기로 하면서 B남의 요구에 따라 'A녀는 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.'는 내용의 합의서를 작성하고, 같은 날 A녀와 B남은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼 한 후 2013. 11. 초경 A녀는 변호사를 통해 수 천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 B남에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, B남은 A녀가 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송하였고, 그 후 A녀는 법원에 재산분할 심판청구서를 제출하였다. 나. 판시내용 : 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과할 뿐 쉽사리 '재산분할에 관한 협의'로서의 '포기약정'이라고 보아서는 아니된다고 판시하였다. 다. 사안에 적용 : 위 사안에 대하여는 A녀와 B남 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, A녀에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 상황에서 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다는 이유로 원심을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하였다. 5. 대상판결의 의의 가. 대상 판결은 재산분할의 본질을 설시하면서, 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(2002므1787 판결)는 종전 대법원 판결을 확인함과 동시에 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우(95다23156 판결) 효력을 갖기 위한 구체적인 요건(부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정)을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 나. 이혼을 하는 과정에서 사기나 강박(민법 110조) 또는 궁박?경솔?무경험(104조) 등으로 상대적으로 지위가 열악한 배우자 일방이 사실상 재산분할청구권의 사전포기를 강요당하는 경우가 적지 않은데, 이 경우 사기나 강박에 의한 의사표시라거나 궁박?경솔?무경험으로 불공정한 법률행위 등이라는 점을 청구인이 적극적으로 주장?증명하지 못하더라도 상대방이 앞서 본 특별한 사정을 증명하지 못하면 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과하다는 점에서 재산분할청구권을 실질화하였다고 볼 수 있다. 다. 이런 사정을 고려하여 전체 이혼 건수의 4분의 3 정도를 차지하는 협의이혼 절차를 가사비송화해야 한다는 지적이 있었는데, 이번 대법원 판결로 1990년 도입된 (형식적) 재산분할청구권이 실질적 재산분할청구권으로 강화되었다고 평가할만 하다.

1. 서론 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007후3806 판결은 과제해결원리의 동일성에 관하여 "비본질적인 부분이어서 특징적 구성을 가지는 것"이라고 판시하였다. 약 5년이 경과한 후 대상판결은 과제해결원리를 "특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심"으로 파악하는 법리를 제시하였다. 이로써 과제해결원리는, 대법원판례상 '특징적 구성'과 '특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심'이라는 두 가지 풀이가 병존하게 되었다. 이는 도날드 치섬(Donald S. Chisum)이 말하는 명확성의 요청과 공정한 보호의 요청 사이의 균형점을 찾고자 하는 변증법적 과정으로 이해할 수 있으나, 실무상으로는 과제해결원리에 관한 양자의 의미가 동일한지, 양자의 관계가 어떠한지를 구체적으로 살펴볼 필요가 있다. 2. 대상판결의 요지 '구이김을 자동으로 절단하고 수납하는 장치'에 관한 이 사건 특허에서, 과제해결원리가 문제된 청구항에 기재된 구성은 '가이드케이스의 하부에 고정 배치되고 아래로 갈수록 그 두께가 선형적으로 넓어지는 격자형의 절단날'이다. 제1심법원과 원심은 피고 실시제품은 이 사건 특허발명의 특징적 구성인 격자형 절단날을 결여하고 있으므로 과제의 해결원리가 동일하지 않다는 이유로 균등침해에 해당되지 않는다고 판단하였다. 이에 대하여 대법원은 원심이 특허발명의 보호범위 판단에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 파기환송 판결을 하면서, '침해제품 등에 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 변경된 부분이 있는 경우에도, 특허발명과 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 변경에 의하더라도 특허발명에서와 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 변경하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 누구나 쉽게 생각해 낼 수 있는 정도라면, 특별한 사정이 없는 한 침해제품 등은 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 특허권을 침해한다고 보아야 한다. 그리고 여기서 '과제의 해결원리가 동일'한지 여부를 가릴 때에는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라, 명세서에 적힌 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심이 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단하여야 한다'고 전제한 다음, 과제의 해결원리를 '절단된 각각의 적층 김들이 하강하면서 가이드 케이스의 하부에 고정 배치되는 격자형 부재의 외측 경사면을 따라 서로 사이가 벌어지도록 유도'하는 데에 있으므로, 피고 실시제품은 구성의 변경에도 불구하고 과제의 해결원리가 동일하다고 판시하였다. 3. 평석 대상판결에서 제시한 과제해결원리의 의미는 2007후3806 판결과의 대비를 통하여 분명하게 파악될 수 있다. (1) 대상판결은 구성의 '치환 내지 변경'을 '변경'으로 표현하였다. 대상판결은 변경을 치환과 동의어 또는 치환을 포괄하는 상위개념으로 보고 변경이라는 단일 용어를 사용한 것으로 보인다. 균등침해 판단 시 청구항에 기재된 구성과 침해제품의 구성은 반드시 일 대 일 대응을 요구하지 않고 일정한 분해와 결합을 통하여 일 대 다 또는 다 대 일의 대응도 충분히 가능한 것이므로, 치환보다는 변경이라는 탄력적이고 유연한 개념을 사용하는 것이 바람직한 것으로 보인다. 언뜻 사소한 용어변경처럼 보이나, 향후 구성요소의 파악 방법이나 생략침해의 영역을 포괄하는 균등침해의 법리 발전 등에 긍정적인 역할을 할 것으로 기대된다. (2) 대상판결은 '전체적으로'라는 용어를 사용하지 아니하였다. 대상판결은 균등침해에 해당되는지를 판단할 때 발명 전체(as a whole)가 아닌 구성요소별(on an element by element base) 대비의 원칙에 따라야 한다는 것을 명확히 한 것이다. 다만, 2007후3806 판결 역시 구성요소별 대비방식에 따라 균등침해 판단을 한 것이고 균등침해의 판단 기준 자체가 달라졌다고 볼 것은 아니다. (3) 대상판결은 '본질적인 부분'이라는 용어를 삭제하였다. 본질적인 부분은 1998년 일본 최고재판소의 '볼스플라인' 판결에서 사용된 용어인데, 2007후3806 판결에서 과제해결원리가 발명의 목적이나 기술적 과제와 구별되고 구성과 관련되는 개념이라는 점을 분명하게 설명하기 위하여 도입된 표현으로 보인다(한동수, "균등침해의 요건 중 '양 발명에서 과제의 해결원리가 동일한 것'의 의미와 판단 방법", 대법원판례해설 80호, 법원도서관). 그러나 일본에서도 본질적 부분설이 아닌 기술사상 동일설이 현재 통설이고 하급심의 주류인 점, 우리나라 실무에서 본질적 부분과 특징적 구성을 동의어로 사용하는 이상 동어반복(tautology)이 될 수 있다는 점 등을 고려하여, 본질적 부분이라는 용어가 삭제된 것으로 이해된다. 따라서 대상판결의 이 부분 판시는 뚜렷한 근거를 가지고 대법원의 의사가 비교적 분명하게 표명된 사항이므로, 이제 실무에서 본질적인 부분이라는 용어의 사용은 지양하는 것이 바람직할 것으로 본다. (4) 대상판결은 과제의 해결원리를 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심으로 파악하였다. 이 부분이 대상판결의 핵심이라 할 수 있고, 일본 동경고등재판소 2000. 10. 26. 선고 平成12(ネ) 제2147호 판결의 "특허청구범위에 기재된 구성 중 당해 특허발명 특유의 해결수단을 기초로 하는 기술적 사상의 중핵을 이루는 특징적 부분"이라는 판시에 대응된다. 대상판결에서 말하는 특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심과 2007후3806 판결에서 말하는 특징적 구성이 동일한 의미인지가 문제된다. 양자를 글자 그대로 읽으면 얼핏 추상 대 구체의 관계 또는 청구항의 문언 대 문언이 기초하는 기술사상의 관계로서 특징적 구성보다 기술사상의 핵심이 더 넓은 범위를 가지는 표현으로 파악하기 쉽다. 그러나 대상판결은 2007후3806 판결을 판례 변경하는 형식으로 선고된 것이 아닐 뿐더러 과제의 해결원리를 파악하는 방법에 관한 기본적 법리도 그대로 따르고 있는 점, 2007후3806 판결에서도 특징적 구성은 본래 발명의 기술적 특징부분과 동의어로 사용하면서 특허청구범위에 기재된 구성의 형식, 명칭, 형상 등의 문언적 표현이 다르더라도 동일한 기능, 작용을 한다면 특징적 구성이 존재한다고 보고 있었던 점(한동수, 위 논문) 등에 비추어 양자는 표현만 달리하였을 뿐 동일한 의미를 가지는 것으로 봄이 타당하다. 다만 대상판결의 기술사상의 핵심이라는 기준은 소송실무상 균등의 폭을 넓게 가져가는 방향으로 받아들여질 가능성이 있다. 2007후3806 판결은 주로 침해행위자로 지목된 측에서, 대상판결은 침해를 주장하는 측에서 각기 원용할 것으로 예측되나, 양자 중 어떠한 기준에 따르더라도 균등침해의 성립 여부에 관한 결론은 동일하여야 할 것이다. 그러기 위해서는 양자 모두 특허청구범위에 기재된 구성이라는 문자의 울타리를 한계로 하면서, 특징적 구성은 '기술적 특징부분'으로, 기술사상의 핵심은 '특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상'으로 해석·운용되는 것이 상당하다. 4. 결론 대상판결은 2007후3806 판결에 제시된 특징적 구성의 의미를 형식적으로 특허청구범위에 기재된 구체적인 구성 자체를 의미하는 것으로 잘못 이해하는 종래 실무의 일부 경향에 명확한 지침을 주려는 맥락에서 나온 것으로 보인다. 대상판결에서는 과제해결원리의 의미뿐만 아니라 과제해결원리의 동일성 요건에 관한 용어와 표현에 관한 몇몇 긍정적인 변화도 함께 이루어졌다. 대상판결은 과제해결원리의 의미에 관하여, 2007후3806 판결에서 제시된 '특징적 구성'을 '특유한 해결수단이 기초하고 있는 기술사상의 핵심'으로 풀이함으로써, 2007후3806 판결을 발전적으로 계승하여 균등침해 판단의 적정성을 도모하고자 한 판결로서 가치가 크다.

1. 사건의 개요 피고는 원고를 상대로 원고의 등록상표 '' (상표등록번호 제287071호, 지정상품 상품류 구분 제7류의 고무브이벨트, 이하 '이 사건 등록상표')이 그 지정상품에 대하여 정당한 이유 없이 3년 이상 국내에서 사용되지 아니하였으므로 상표등록의 취소심판을 청구하였다. 원고는 이 사건 등록상표 중 상단 영문자 부분 'CONTINENTAL'로만 구성된 표장(이하 '실사용 상표')을 사용하였는데, 특허심판원과 특허법원은 이 사건 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이에 대하여 대법원 판결에서는 상단 영문자 부분과 하단 한글 음역 부분은 '대륙(풍)의'라는 의미로 관념 될 뿐 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지는 아니하고, 영문자 부분은 한글의 병기 없이도 '콘티넨탈'로 호칭될 것이므로, 이 사건 등록상표 중 상단의 영문자 부분만으로 된 실사용 상표는 일반 수요자나 거래자에게 이 사건 등록상표 그 자체와 동일한 호칭과 관념을 일으킨다고 할 것이므로, 원심의 판단에는 상표의 동일성 판단에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심 판결을 파기하였다. 2. 대법원 판결에 대한 평석 가. 상표법 제73조 제1항 제3호 규정의 내용 및 취지 상표법 제73조 제1항 제3호는, "상표권자, 전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이 등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계속하여 3년 이상 국내에서 사용하고 있지 아니한 경우"를 상표등록의 취소심판 사유로서 규정하고 있다. 불사용 취소심판 청구는 일정 기간 동안 사용하지 않은 상표에 대하여는 상표 사용으로 인한 업무상의 신용을 보호할 필요가 없어 등록주의 하에서의 상표권자의 권리를 보호할 실익이 없다는 점에서 착안된 제도로서, 등록상표와 실제 사용 표장의 유형들이 매우 복잡하고 다양한 상황에서 '동일한 상표 사용이 있었는지 여부'를 판단함에 있어서는 이러한 불사용취소 심판 제도의 취지에 부합하는 합목적적인 해석이 필요하다. 나. 영문자와 그 한글음역의 결합상표에 있어서의 '동일한 상표 사용'의 판단 기준 이 사건 대법원 판결에서는 상표법 제73조 제1항 제3호에서는 '등록상표를 그 지정상품에 사용한 경우'란 등록상표와 동일한 상표를 사용한 경우를 말하고 유사상표를 사용한 경우는 포함하지 아니하나, '동일한 상표'에는 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표도 포함된다(대법원 1995. 4. 25. 선고 93후1824 전원합의체 판결 등 다수 판결)고 하여 종전 대법원 판결의 판시 취지를 그대로 따르고 있다. 한편, 이 사건 대법원 판결에서는 영문자와 그 한글 음역의 결합상표에 대한 동일한 상표 여부를 판단하기 위한 제반 사정들로, 1) 상품의 특성, 상품의 판매 시장, 시대의 변화 등에 따라 등록상표를 다소 변형하여 사용하기도 하는 것이 거래의 현실이어서 영문자와 그 한글 음역의 결합상표를 등록한 후 영문자나 그 한글 음역 중 어느 한 부분을 생략한 채 사용하는 것이 매우 흔하다는 점, 2) 이 사건 등록상표의 한글 부분은 영문자의 발음을 그대로 표시한 것임을 일반 수요자가 거래자가 쉽게 알 수 있고, 호칭 내지 발음이 표시하는 영문 그 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 한글 음영의 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않는 경우에는 영문자나 그 한글음역 중 어느 한 부분이 생략된 형태의 상표를 사용하더라도 일반 수요자나 거래자에게는 위 등록상표와 동일하게 호칭, 관념 되는 같은 상표가 사용된다고 인식되어 그에 대한 신뢰가 형성될 것이므로, 그 상표들 사이의 동일성을 부정한다면 일반 수요자나 거래자의 신뢰를 깨뜨리는 결과가 된다는 점 등을 제시하면서 등록상표의 사용으로 인정되는 범위를 탄력적으로 해석함으로써 상표권자의 상표 사용의 자유 내지는 그 상표의 동일성 인식에 대한 일반 수요자의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 점 등을 언급하고 있다. 나아가 이 사건 대법원 판결에서는 '영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표'에 있어서 영문자 부분 또는 한글 음역 부분만을 구성된 상표를 사용하는 것이 등록상표를 사용한 경우에 해당하기 위한 요건으로 1) 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표에서 그 영문 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않았다는 점, 2) 영문자 부분과 한글 음역 부분 중 어느 한 부분이 생략된 채 사용된다고 하더라도 일반 수요자나 거래자에게 통상적으로 등록상표 그 자체와 동일하게 호칭될 것으로 보인다는 점을 제시하고, 이 경우에는 그 거래 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 사용하는 것에 해당한다고 보았다. 다. 대법원 판결에 대한 평가 이 사건 대법원 판결은, 상표법 제73조 제1항 제3호의 등록상표와 '동일한 상표'의 의미에 대하여 '거래사회의 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표'를 포함한다고 해석하는 종전 대법원 판결들의 기본 취지를 따르면서도 '영문자와 그 한글음역이 결합된 등록상표'라는 특정한 유형의 상표에 대하여 거래 통념상 동일하게 볼 수 있는 상표 사용에 해당하는지 여부에 있어서는 종전 대법원 판결들의 취지와 다른 구체적 해석 기준을 제시하였는바, 이 사건 대법원 판결의 결론과 그 논거는 타당하다고 생각된다. 첫째, 이 사건 대법원 판결은 등록상표의 불사용 취소심판 제도 본연의 취지와 목적에 충실하게 '동일한 상표'의 의미를 해석하였다. 불사용 취소심판 제도는 사용하지 않는 등록상표에 대하여 상표 사용으로 인한 업무상의 신용 역시 형성되지 않았다고 보고 이를 사후적으로 취소할 수 있는 절차이다. 이 사건의 경우 문제되고 있는 영문자와 그 한글음역이 결합된 등록 상표는 영문자 부분만이 실제 사용된 경우로 이러한 유형의 결합상표에 있어서는 실제로도 매우 빈번하게 생기고 있다. 결합상표 중 일부만이 실제 사용되고 있는 경우에는 일반 수요자나 거래계에서도 영문자 부분 또는 한글음역 부분만으로 호칭, 관념되고 있고, 이러한 경우에 있어서는 실사용 표장에 대한 업무상의 신용 역시 보호되어야 함이 당연한 것인바, 이러한 유형에 대하여 획일적으로 불사용 취소의 기준을 엄격하게 적용하는 것은 그 제도의 취지에 부합하지 아니한다. 둘째, 이 사건 대법원 판결은 영문자와 그 한글음역이 결합된 등록상표의 동일한 상표 사용 여부에 대한 판단에 있어서 종전의 형식적, 획일적 기준에서 벗어나서 실질적인 사용태양과 거래 실정 등에 부합하는 합리적인 해석 기준을 구체적으로 제시하였다. 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용에 해당하는지 여부는 구체적인 사건마다 등록상표와 실사용 상표의 비교에 의하여 개별적으로 판단되어야 한다. 그런데, 등록상표의 일부 구성을 변경 또는 삭제하는 형태로 사용되는 유형은 등록상표의 한 구성 부분을 변경하는 것이어서 그 변경이나 삭제가 등록상표의 전체 구성에 영향을 미치지 않는 것이 아닌 이상 동일성이 부정되어 왔고, 특히 이 사건 대법원 판결 이전의 대법원 판결에서는, 이 사건에서 문제되고 있는 유형인 영문자와 그 한글음역이 결합된 등록상표의 어느 한 부분이 생략된 채 사용되는 경우 거래 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용이 아니라는 취지로 일관되게 판시되어 왔는데(대법원 2004. 8. 20.선고 2003후1437 판결, 대법원 1992. 12. 22. 선고 92후698 판결 등), 이는 이 사건 대법원 판결 이전에는 영문자와 그 한글 음역이 결합된 등록상표에 있어서 영문자 부분 또는 한글 음역 부분만으로 구성된 상표를 사용하는 경우에는 이를 등록상표의 한 구성 부분만을 사용한 것으로서 등록상표와 동일한 표장의 범주에 속하지 않는다는 형식적, 획일적인 기준을 적용하여 왔다는 것을 의미한다. 그러나 영문자와 그 한글음역으로 된 결합상표의 경우에는 실제 영문자나 그 한글음역 중 한 부분을 생략한 채 사용하는 경우가 많은 것이 거래의 현실인바, 획일적으로 등록상표의 일부 구성 부분만을 사용한 것으로 평가하고 이를 등록상표의 사용에 해당하지 않는다고 해석하는 것은 상표의 실제 사용태양이나 거래 실정을 충분히 고려하지 못하고 구체적인 타당성도 결여한 해석이 된다. 이에 이 사건 대법원 판결에서는 거래 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 사용에 해당하기 위한 기준으로서 새로운 해석기준을 제시하였다. 즉, (1) 영문자와 이를 단순히 음역한 한글이 결합된 등록상표에서 그 영문 단어 자체의 의미로부터 인식되는 관념 외에 그 결합으로 인하여 새로운 관념이 생겨나지 않아야 한다는 것과 (2) 영문자 부분과 한글 음역 부분 중 어느 한 부분이 생략된 채 사용된다고 하더라도 일반 수요자나 거래자에게 통상적으로 등록상표 그 자체와 동일하게 호칭되어야 한다는 것으로, 그 기준에 의하면, 영문자와 이를 음역한 한글이 결합된 등록상표에 있어서 결합으로 새로운 관념이 생긴다면 동일한 상표 사용 여부에 대하여 결합상표 전체가 비교 대상이 되어야 할 것이고, 영문자와 그 한글 음역 각각의 호칭이 등록상표와 호칭과 다르다면 이 역시 등록상표 중 일부분의 사용이 등록상표와 동일한 상표 사용에 해당한다고 볼 수 없다는 것으로 상표의 동일, 유사 여부 판단에 있어서 그 주요 평가 요소인 관념 및 호칭 등에 의하여 동일한 상표 사용 여부를 판단한 것으로 합리적인 해석 기준의 제시로 평가된다. 3. 대법원 판결의 의의 이 사건 대법원 판결은 영문자과 그 한글 음역의 결합으로 구성된 등록상표에 있어서 결합상표의 일부분인 영문자 또는 그 한글음역만으로 사용되는 경우가 거래 통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표 사용에 해당할 수 있다는 점과 그 요건에 대하여 구체적인 해석 기준을 제시하였다는 점에 그 의의가 있다. 한편, 이 사건 대법원 판결은 매우 한정된 유형에 대한 것으로 상표 사용의 실거래에서는 매우 다양한 사용의 태양이 존재하고 있고, 거래의 현실은 변화되어 오고 있는바, 향후 상표의 실 사용태양의 고려와 상표 사용으로 인한 신용 보호라는 목적 하에 구체적이고 다양한 해석 기준들이 대법원 판결을 통하여 제시되기를 기대하여 본다.

1. 사건의 개요 학교법인 한마학원은 경상대학교 산학협력단을 상대로, 경상대학교 산학협력단의 등록서비스표(등록번호 제179255호) '경남국립대학교'가 학교법인 한마학원의 등록서비스표(등록번호 제113018호)인 ''(이하 "이 사건 등록서비스표"라 함)와 동일·유사하다는 이유로 등록무효심판을 청구하였다. 경상대학교 산학협력단은 이 사건 등록서비스표가 식별력이 없다고 다투었고, 이에 대해 학교법인 한마학원은 이 사건 등록서비스표가 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 주장하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심의 판단(특허법원 2011. 7. 8. 선고 2010허8191 판결) 식별력이 없는 것으로 보이는 표장이 사용된 결과 수요자 사이에 서비스업의 출처를 표시하는 식별표지로 현저하게 인식되어 식별력을 가지게 되더라도, 사용에 의한 식별력을 취득하는 것은 실제로 사용된 서비스표와 그 서비스표가 사용된 서비스업에 한하고, 그와 유사한 서비스표 및 서비스업에 대해서까지 식별력 취득을 인정할 수는 없다. 경남대학교라는 학교 명칭 또는 '', ''와 같은 학교 표장은 이 사건 등록서비스표의 등록결정일인 2005. 1. 7.경 무렵 일반 수요자들에게 널리 알려져 있었을 것으로 보인다. 그러나 이 사건 등록서비스표는 실사용서비스표인 ''와 비교하면 영문 'KYUNGNAM UNIVERSITY' 또는 한자 '慶南大學校' 부분이 부가되어 있고, 실사용서비스표인 '' 와 비교하면 도형 부분이 없는 대신에 한자 부분이 부가되어 있어서 이 사건 등록서비스표를 위 실사용서비스표들과 동일한 서비스표라고 할 수 없으므로, 이 사건 등록서비스표의 등록결정시에 위 실사용서비스표들 이외에 이 사건 등록서비스표도 학교법인 한마학원의 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르러 식별력을 취득하였다는 사실을 추인하기 어렵다. 나. 대상판결의 요지(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011후1982 판결: 원심 파기환송) 등록상표의 구성 중 식별력이 없거나 미약한 부분과 동일한 표장이 거래사회에서 오랜 기간 사용된 결과 상표의 등록 전부터 수요자 간에 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있는 경우에는 그 부분은 사용된 상품에 관하여 식별력을 가지게 되므로, 위와 같이 식별력을 취득한 부분을 그대로 포함함으로써 그 이외의 구성 부분과의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄되지 않는 경우에는 그 등록상표는 전체적으로 볼 때에도 그 사용된 상품에 관하여는 자타상품의 식별력이 없다고 할 수 없고, 이러한 법리는 상표법 제2조 제3항에 의하여 서비스표의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이 사건 등록서비스표의 구성 중 '경남대학교' 부분은 그 자체로는 현저한 지리적 명칭인 '경상남도'의 약어인 '경남'과 보통명칭인 '대학교'를 표시한 것에 지나지 않아 식별력이 있다고 할 수 없으나, 오랜 기간 이 사건 지정서비스업에 사용된 결과 이 사건 등록결정일인 2005. 1. 7.경에는 수요자 사이에 그 표장이 학교법인 한마학원의 업무에 관련된 서비스업을 표시하는 것으로 현저하게 인식되기에 이르렀으므로 그 표장이 사용된 이 사건 지정서비스업에 관하여 식별력을 가지게 되었다. 따라서 위와 같이 식별력을 취득한 '경남대학교' 부분을 그대로 포함한 이 사건 등록서비스표는 영문 'KYUNGNAM UNIVERSITY' 및 한자 '慶南大學校'와의 결합으로 인하여 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 전체적으로 볼 때에도 그 지정서비스업에 대해서 자타서비스업의 식별력이 없다고 할 수 없다. 3. 대상판결에 대한 평석 가. 상표법 제6조 제2항의 규정 내용 상표법 제6조 제2항은 기술적 표장, 현저한 지리적 명칭, 흔히 있는 성 또는 명칭, 간단하고 흔히 있는 표장과 같이 식별력이 없는 상표라도 상표등록출원 전에 상표를 사용한 결과 수요자간에 그 상표가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 현저하게 인식되어 있다면, 그 상표를 사용한 상품을 지정상품으로 하여 상표등록을 받을 수 있다고 하여, 사용에 의해 식별력을 취득한 그 상표, 즉 '동일한 상표'의 상표등록을 허용하고 있다. 그 자체로는 식별력을 갖추지 못한 표장이라 하더라도 사용에 의해 거래상의 식별력을 획득하였다면, 그러한 표장은 이미 거래자나 수요자에게 특정인의 상표로 승인된 셈이어서 사후적으로 상표로서 보호할 필요와 적격을 갖추게 되었기 때문이다. 나. 사용에 의해 식별력이 인정되는 '동일한 상표'의 범위에 관한 판단기준 사용에 의해 식별력이 인정되는 '동일한 상표'의 범위에 관하여, 사용에 의한 식별력을 취득하는 것은 실제로 사용된 서비스표에 한하고, 그와 유사한 서비스표에 대해서까지 식별력 취득을 인정할 수는 없다는 것이 실무적 경향(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005후1356 판결 등 참조)이었다. 법원은 타원형 안에 영문자 'SK'를 표기한 표장과 출원상표 'sk'는 호칭이 '에스케이'로 동일하나 외관상 차이가 있어 일반 수요자의 입장에서 전체적, 객관적, 이격적으로 관찰하여 볼 때 유사한 상표로 볼 수는 있을지언정 동일상표라고 보기는 어려우므로 이러한 유사 상표를 사용한 것을 출원상표의 사용으로 볼 수는 없다고 판시(특허법원 1999. 2. 11. 선고 98허9574 판결)하여, '동일한 상표'의 범위를 외관, 관념 및 호칭이 일치하는 상표에 한정하여 왔다. 한편 그 후 대법원은 소위 'K2 사건'(대법원 2008. 9. 5. 선고 2006후2288 판결)에서, 원고 회사는 '' 등 '' 상표와 동일성의 범위 내에 있는 상표를 20여 년 동안 등산화 등에 대한 광고에 사용하여 왔고, 2002년부터는 고딕화된 형태의 '' 상표를 본격적으로 사용하여 등록상표의 등록결정일까지 3년 6개월간 사용하였으므로 등산용품에 관한 거래자 및 수요자의 대다수에게 '' 상표는 원고 회사의 상표로 인식되기에 이르렀다고 할 것이어서 사용에 의한 식별력을 취득하였다고 판시하였다. 즉 외관이 일치하지 않은 상표라 하더라도 사용에 의한 식별력 취득의 고려대상으로 삼을 수 있다는 입장을 표명한 것이다. 그러나 'K2 사건'은 사용에 의한 식별력이 인정된 상표와 외관이 동일한 상표인 '' 상표를 등록상표의 등록결정시까지 계속하여 사용하여 온 사건이고, 외관이 동일하지 않은 상표의 사용은 부수적으로 고려한 것이 아닌가 하는 생각을 하게 하는 사건이라는 점에서, 대법원이 '동일한 상표'의 범위를 어느 범위까지 인정한 것인지 다소 불명확한 점이 있었다. 그런데 이번 대법원 2011후1982 판결에서는, 종래의 대법원 입장과는 달리, 상표의 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력이 인정될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 즉 등록서비스표가 사용에 의한 식별력이 인정된 상표와 외관이 완벽하게 일치하지 않음에도 불구하고, 등록서비스표가 사용에 의한 식별력이 인정된 상표를 그대로 포함하고 있고 이에 결합된 부분으로 인해 이미 취득한 식별력이 감쇄된다고 볼 수 없으므로 등록서비스표에 대하여도 전체적으로 식별력을 인정한 것이다. 다. '동일한 상표' 판단에 대한 대상판결의 타당성 여부 관념과 호칭을 가지는 '문자상표'의 경우에는 관념과 호칭이 식별력 여부를 판정하는 주요 요소가 될 것이므로 실제 상표를 사용한 결과 관념 또는 호칭의 면에 있어서 식별력을 취득하였고 출원상표와 실제 사용상표가 관념 및 호칭의 면에서 일치한다면 외관이 다소 다르더라도 출원상표를 사용에 의해 식별력을 취득한 상표로 인정하는 것이 타당하다 할 것이다. 왜냐하면 실제 상표를 사용한 결과 그 관념 및 호칭이 수요자로 하여금 누구의 업무에 관한 상표인지를 인식하게 하였다면 외관의 차이가 있더라도 다른 상표사용자들이 동일한 관념과 호칭을 갖는 상표를 사용할 수 없는 것이므로, 실제 사용상표와 외관에서 차이가 있는 출원상표의 등록을 허용하더라도 그로 인해 다른 상표사용자의 권리가 더 제한되는 결과는 생기지 않기 때문이다. 대법원 2011후1982 판결에서, 이 사건 등록서비스표는 상하 3부분으로 구성되어 있으나 이는 학교 명칭인 '경남대학교'의 국문, 영문, 한문 표기일 뿐이고, 그 관념 및 호칭은 '경남대학교' 하나뿐이며, 그 외 부가적인 호칭이나 관념은 전혀 생길 수 없었다. 나아가 학교법인 한마학원이 '경남대학교'를 사용한 결과 수요자들이 이 서비스표의 관념 및 호칭이 학교법인 한마학원의 업무에 관한 것임을 인식하게 되었으므로 다른 사람들은 위 서비스표와 외관이 다르더라도 관념 및 호칭이 동일 또는 유사한 서비스표를 사용할 수 없고, 따라서 이 사건 등록서비스표의 등록을 허용하더라도 그것이 위 서비스표의 등록을 허용하는 것에 비하여 다른 상표사용자의 권리를 더 제한하는 결과를 초래하는 것도 아니었다. 따라서 학교법인 한마학원의 이 사건 등록서비스표는 원심이 식별력 취득을 인정한 서비스표와 동일한 서비스표로서 상표법 제6조 제2항에 의하여 식별력을 취득한 서비스표에 해당한다고 본 대상판결은 타당하다 할 것이다. 4. 대상판결의 의의 대상판결은 상표의 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력이 인정될 수 있다는 점을 명백히 인정한 최초의 대법원 판결이라는 점에서 중요한 의의가 있으며, 이에 따라 앞으로 대법원이 '동일한 상표'의 범위를 넓게 인정할 가능성이 있어 보인다. 다만 외관이 일치하지 않더라도 사용에 의한 식별력을 인정하는 판단기준을 정립하여 이를 조금 더 상세하게 기술하였으면 하는 아쉬움이 남는다.

사실관계 경찰관 갑은 순찰 중, 자전거를 이용한 날치기사건발생에 관한 무전지령을 받고, 부근 예상도주로에서 검문을 실시 중, 용의자와 유사한 인상착의로, 자전거를 타고 있던 피고인을 발견, 검문을 실시하기 위해 정지 및 신분증제시를 요구하였다. 피고인이 경찰관 갑의 정지요구를 무시하고 계속 진행하려 하자, 갑은 경찰봉으로 피고인을 제지, 재차 검문에 협조할 것을 요구하였다. 평소 검문이 없던 장소로, 자신을 범인 취급하는 것에 화가 난 피고인은 경찰관 갑과 다투게 되고, 실랑이 과정에서 함께 넘어지고, 이후 갑의 멱살을 잡아 흔들어 바닥에 넘어뜨리는 등 폭행을 가하였다. 아울러 피고인을 제지하던 경찰관 을, 병에게도 욕설을 가하였다. 피고인은 공무집행방해, 모욕혐의로 기소되었고, 원심은 유죄를 인정하였다. 피고인은 불심검문의 적법성을 다투어 항소하고, 항소심은 원심파기, 무죄판결을 하였다. 판결요지 불심검문 제도의 취지상, 정지 여부를 명백하게 결정하지 못한 자에 대하여 경찰관이 일정한 거리를 따라가면서 말로써 직무질문에 협조하여 줄 것을 설득하는 것은 그 신체이동의 자유에 제약을 가하지 않는 한 허용된다고 보아야 한다. 그러나 정지의 목적인 질문에 대답하는 것이 상대방의 임의에 맡겨져 있는 이상, 경찰관이 질문을 거부할 의사를 밝힌 상대방에 대하여 수갑을 채우거나, 신체를 잡거나, 자동차·오토바이·자전거 등이 진행할 수 없도록 강제력을 사용하여 막거나, 소지품을 돌려주지 않는 등의 방법으로 상대방이 그 장소를 떠나지 못하도록 하는 것은 사실상 답변을 강요하는 것이 되므로 허용되지 않는다.…(중략)…피고인이 불심검문에 응하지 않으려는 의사를 분명히 하였음에도, 경찰관 갑이 그 앞을 가로막는 등의 행위를 하여 피고인이 가지 못하게 하면서 계속 검문에 응할 것을 요구한 행위는 언어적 설득을 넘어선 유형력의 행사로 답변을 강요하는 것이 되어, 경찰관직무집행법상 불심검문의 방법적 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 밖에 없다. 1. 들어가는 말 경찰관직무집행법(이하 경직법) 상, 불심검문은 경찰관의 합리적 의심(reasonable suspicion)을 전제로, 피검문자를 정지시켜 질문함으로써, 불심점을 해소하는 것을 내용으로 한다. 통상 불심검문은 임의처분으로 이해되는데, 검문을 위한 경찰관의 정지요청에 피검문자가 응하지 않는 경우, 불심검문의 실효성을 고려하여, 경찰관이 유형력을 사용할 수 있는지 문제된다. 2. 기존 견해의 검토 불심검문의 목적을 위해서, 피검문자의 정지는 필수적이다. 만일 피검문자가 경찰관의 정지요청에 불응한다면 경찰관은 어떻게 대응하여야 할까? 관련한 견해를 살펴보면(佐木史朗, 田宮裕, 河上和雄, 加藤晶 編, 警察關係基本判例解說100, 別冊 判例タイムズ No.9, 1985, 23頁), 불심검문은 임의처분으로 어떤 형태로든 유형력 행사는 사실상 인신구금으로 허용될 수 없다는 견해도 있다(엄격임의설). 그러나 불심검문의 실효성을 고려할 때, 체포, 구속의 강제처분에 이르지 않는 한계 내에서 유형력이 허용될 수 있다는 입장이(제한적 허용설, 제약설) 지배적이다(신동운, 형사소송법 제3판(서울 : 법문사, 2005), 76면; 실력행사는 원칙적으로 허용되지 않지만, 중범죄에 국한, 긴급체포도 가능한 상황에서 극히 예외적으로 허용될 수 있다는 견해로(예외적 허용설), 이재상, 신형사소송법(서울 : 박영사, 2010), 196면). 제한적 허용설도 여러 변형이 있는데, 임의, 강제처분 외에'실력'의 중단단계를 설정하고, 정지요구에 불응하거나 도주하려는 피검문자를 추적, 제한된 시간 내에 어깨, 팔 등을 잡는 예처럼, 본질적으로 설득적 범위를 넘지 않는 한, 허용될 수 있다는 견해(실력설), 실력설은 임의, 강제처분의 경계를 모호하게 하여, 형사소송법의 사법적 통제를 무력화시킬 위험성이 있음을 지적하면서도, 불심검문을 순수한 임의처분으로 본다면, 경직법에 별도의 규정을 둘 필요도 없음에서, 피검문자의 용의정도와 구체적 사실관계 하의 급박성을 고려, 상응하는 강제력을 사용할 수 있는 경우와 단순히 임의의사에 따라 정지를 구할 수 있는 경우를 동시에 규정한 것이라는 견해(光藤景皎, 口述 刑事訴訟法 上(第2版)(東京 : 成文堂, 2000), 6頁), 불심검문과 본격적 범죄수사활동의 단계적 구분의 모호성과 가변적 성격에서, 범죄수사와 동일한 사법적 통제의 필요성을 고려할 때, 일정한 한계 내의 강제력 사용은 불가피하여, 이를 솔직히 인정하고 사법적 통제를 가하는 것이 올바른 접근이라는 견해(강제설, 田宮裕, 刑事訴訟法 新版(東京 : 有斐閣, 2001), 58-59頁) 등 있다. 한편, 임의설 입장에서도, 규범적 관점에서 상대방에게 재고, 협력을 촉구하기 위한 설득은 허용된다는 견해(규범적 임의설, 설득설), 임의처분으로, 피검문자에게 거부의 자유가 유보되어 있으나, 실효성을 고려, 신체구속에 이르지 않는 정도의 유형력 행사는 충분히 긍정될 수 있다는 등 다양한 변형이 있다. 3. 일본, 미국의 관례사례 검토 (1) 일본 경직법 제2조와 경찰관의 유형력 행사 일본 경직법 제2조는 불심검문에 해당하는'직무질문'을 규정하고, 동조 3항은 형사소송에 관한 법률규정에 의하지 않는 한, 신병구속이나 경찰관서에의 연행, 답변의 강요를 금지하여, 임의처분성을 명시한다. 반면, 판례는 제한적 허용설에 가깝다. 최고재판소는(最判平成6·9·16刑集48卷6420頁) 각성제사용이 의심되는 피검문자가 정지요구에 불응, 차량을 운전, 검문현장을 이탈하려하자, 경찰관이 차창을 통해 손을 넣어, 자동차키를 제거, 이후 약물검사를 위한 압수수색영장 발부 전까지 약 6시간 반을 검문현장에 유치시킨 예에서, 설득행위의 한도를 넘어, 이동의 자유를 장시간에 걸쳐 박탈한 점에서, 임의수사로서 허용범위를 일탈한 위법이 있지만, 경찰관에게 피검문자의 유치의도가 없고, 제지행위의 강도가 높지 않은 반면, 제지행위의 필요성은 상대적으로 높고, 불가피한 면을 지적, 영장주의정신을 몰각시킬 정도의 중대한 위법은 없다하여, 경찰관의 유형력 행사를 적법하다 판시하였다. 이외에, 불심검문을 위한 임의동행 중, 도주한 피검문자를 경찰관이 약 300미터 정도 추적, 손으로 어깨를 잡아 제지한 경우(最決昭和29·7·15刑集8卷71137頁), 소지품 내용제시를 요구받은 피검문자가 도주하자, 정지요구를 위한 추적행위(最決昭和29·12·27刑集8卷132425頁; 最決昭和30·7·19刑集9卷91908頁)를 적법하다고 판단한 사례도 있다. 유사한 사례를 하급심에서도 찾을 수 있다. 정지요구에 불응한 피검문자의 진로를 방해한 상태에서 질문한 경우를 적법하다고 하거나(東京地決昭和47·12·8刑裁月報4卷122035頁; 島高判昭和51·4·1高刑集29卷2240頁), 차량검문 중, 정지신호에 응하지 않은 운전자에 대해, 운전석 손잡이를 경찰관이 양손으로 잡아 저지한 경우(東京高判昭和34·6·29高刑集12卷6653頁), 무면허운전이 의심되는 피검문자가 검문에 불응하자, 창문으로 팔을 넣어, 핸들을 잡아 정지시키거나(東京高判昭和45·11·12判タ261352頁), 검문에 불응하는 운전자를 제지 하기 위하여, 제시한 면허증을 반환하지 않고, 진행을 저지한 예(東京高判昭和57·4·21刑裁月報14卷3·4245頁) 등이 있다. (2) 미연방대법원의 Terry stop 및 free to leave test 불심검문(police stop)에 관한 대표사례로 Terry v. Ohio, 392 U.S. 1(1968)사건을 들 수 있다. 상점 밖에서 내부를 주시하며 서성대는 피검문자들에 대하여 강도혐의를 의심한 경찰관이 이들을 정지시켜, 신원확인 등 질문을 하고, 답변을 주저하는 사이에, 의복을 외부에서 가볍게 접촉, 총기휴대를 확인하여 체포하고, 불법무기소지혐의로 기소한 사안이다. 미연방헌법 수정 제4조가 금지한 불법한 구금, 압수수색임을 주장하는 피고인들에 대해, 미연방대법원은 경찰관의 합리적 의심(reasonable suspicion)을 전제로 구금(arrest)과 압수수색(search & seizure)에 이르지 않는 제한된 범위에서 피검문자를 정지시키고(short stop or briefly detain), 흉기소지여부 조사(frisk)하는 것은 수정 제4조에 위배되지 않아 허용될 수 있다 하여, 주 법률 등 근거한 경찰의 기존 불심검문의 적법성을 확인하고, 아울러, 경찰관의 질문에 피검문자의 답변의무가 없다고 하였다. 다만 체포와 정지의 구별에 대하여, 경찰관이 물리력을 사용하거나 경찰관으로서의 권한을 이용하여 어떠한 형태로든 피검문자의 자유를 제약한 것으로 볼 수 있다면, 불심검문을 위한 정지가 아닌 체포로 볼 수 있는데, 사안의 경우, 흉기조사(frisk) 전 단계까지는 아직 체포에 이른 것은 아니라고 판시, '정지'개념 및 경찰관의 유형력와 관련해서는 다소 불분명한 태도를 취하였다. 불심검문 과정의'정지'개념과 경찰관의 유형력 행사문제는 이후 United States v. Mendenhall, 446 U.S. 544(1980)에서 구체화된다. 공항광장을 보행 중인 여성 피검문자에게 사복차림의 연방 마약수사관이 접근, 수사관 신분을 밝히며, 신원확인 및 탑승권 제시를 요구한 경우로, 미연방대법원은 다수 경찰관이 위협적인 행동을 취하거나(threatening presence of several officers), 휴대한 무기를 보여주는 경우(display of weapon by officer), 피검문자의 신체에 대하여 물리적 접촉이 이루어거나(some physical touching of the person), 강요적 언어 또는 억양이 사용된 때(use of language or tone of voice indicating that compliance with the officer's request)와 같이, 합리적 일반인의 시각에서 모든 사정을 고려할 때, 피검문자가 자유롭게 검문현장을 이탈할 수 없다고 느낄 수 있는 때에는(in view of all of the circumstances surrounding the incident, a reasonable person would have believed that he was not free to leave), 사실상 체포에 해당하고, 사안에서 검문장소가 대중인 운집한 광장이고 수사관들이 제복을 입거나 무기를 보여주지 않았으며, 단순히 보행 중인 피검문자에게 접근하여, 연방수사관의 신분을 밝힌 상태에서 질문한 것에 불과하고, 신원확인과 탑승권 제시를 요구(request)하지 않고, 요청(demand)한 경우로, 수정 제4조의 체포에 해당한지 않는다고 판단하였다(free to leave test; 동일한 취지의 판례로, Florida v. Royer, 460 U.S. 491, 103 S.Ct. 1319, 75 L.Ed.2d 229(1983); 반면, 피검문자가 탑승 중인 버스 내에서 검문이 이루어져, 피검문자가 자유롭게 검문장소를 이탈하는 것이 곤란한 상황으로, free to leave test의 적용이 적절치 않음에 착안, 검문장소에서의 자유로운 이탈이 아니라, 경찰관의 요청을 자유롭게 거부하거나 검문상황을 종결할 수 있는지에 의해 판단하여야 한다는 예로, Florida v. Bostik, 501 U.S. 429 111 S.Ct. 2382, 115 L.Ed.2d 389(1991)). Terry stop에서 말하는 '정지'개념에 의하면, 경미한 신체적 접촉 또는 무형력이라도, 합리적 일반인으로서 피검문자가 자유롭게 검문상황에서 이탈할 수 없었다고 느낄 수 있는 경우는 강제적 구금에 해당하여, 엄격임의설에 가까운 결론에 도달한다. 4. 대상판례의 검토 기존에 임의동행 관련 판례에서 불심검문의 임의적 성격을 명시한 예도 있지만(대법원 1997. 8. 22. 선고 97도1240 판결 등), 대상판례는 불심검문의 정지요구와 관련, 임의처분성을 확인하고, 피검문자의 거부의사에도 불구, 언어적 설득을 넘어, 유형력 행사가 있는 때는 강제에 해당하여 위법하다고 판시, 엄격임의설 내지 설득설에 근접한 태도를 취하고 있다. 이에 대해, 검문의 실효성, 범죄예방적 효과를 고려 못한 경직된 판단기준임을 지적할 수도 있다. 그러나 불심검문이 과거 악용된 사례(불심검문의 역사적 기원은 2차대전 이전, 일본 행정경찰규칙에서 찾을 수 있다. 동 규칙은 경찰관이'의심스러운 자를 발견한 때는 취규(取りし)하고, 상황에 따라 지구내 출장소로 연행(連行)할 수 있다'고 규정, 강제적 색채가 강하였다)가 있고, 이후 반성적 태도에서 경직법 제정 시부터 지금까지 임의처분성을 명시하고 있으며, 통계 상 수사단서 가운데, 불심검문의 비중이 상대적으로 높지 않은 점 등을(2008년 통계에 의하면 총 2,020,209건의 범죄사건 중, 175,555건(8.7%)에서 불심검문이 수사단서가 되었다. 2009년 경찰통계연보, 156-157면) 고려하면, 이러한 문제제기는 설득력이 부족하다. 불심검문의 실효성 확보를 위한 유형력 행사 보다는, 피검문자가 느끼는 불쾌감을 최소화하고, 임의적 협력을 유도하는 세련된 검문기법을 모색함이 보다 바람직한 접근으로 생각된다. 상고 중인 대상판례는 다소 제한적 의미를 갖지만, 경직법 문언에 충실한 해석으로, 한국판 Terry stop의 기준을 제시한 리딩케이스로 평가된다. 상고심 판단을 흥미롭게 기다본다.

I. 사건의 개요 우리금융지주그룹 산하의 우리은행, 경남은행, 광주은행, 우리투자증권(이하, '판매회사들'이라고 한다.)은 2005년 11월과 12월에 걸쳐 "우리 Power Income 파생상품투자신탁"(이하 '우리파워인컴펀드') 제1호 및 제2호를 판매하였다. 그런데, 판매 당시 안정성이 강조되던 이 펀드는 펀드 설정일 이후부터 점차 기준가가 하락하더니 2008년 리만 브라더스의 파산을 전후하여 기준가가 급락하면서 손실액이 확대되어 현재 1호 펀드는 -75%, 2호펀드는 -95%의 손실을 기록하였다. 이 사건 펀드는 복수의 해외 특정 주권의 가격에 연계된 CEDO(Collateralized Equity and Debt Obligations)Ⅱ라는 장외파생상품 중 "Tranche K : 원금비보호형 자산담보 고정금리 2011년 만기채권(Non-Principlal Protected Asset-Backed Fixed Rate Notes due 2011, 이하 '이 사건 장외파생상품'이라 한다)"을 주된 투자대상으로 하고 '5년 만기의 국고채 금리 ＋ 연 1.2%'를 예상수익률로 하며 6년 2주(2011. 11. 22.)를 만기로 하는 단위형·공모형 파생상품투자신탁으로서, 아래에서 살펴 볼 이 사건 장외파생상품의 수익구조와 연계되어 '펀드 이벤트'의 발생횟수가 58 미만일 경우에는 원금 전액을 지급하고, 위 이벤트 발생횟수가 58 이상일 경우에는 원금 × {1 -(펀드이벤트 수-원금보존 이벤트 수) / (최대손실이벤트 수-원금보존 이벤트 수)}를 지급하도록 설정되었다. 서울남부지방법원 사건의 경우 원고는 무학문맹으로서 이 사건 펀드 가입 전 주식이나 펀드 등에 투자한 경험이 없었던 자였다. 원고는 이 사건 펀드에 가입하면서 투자신탁상품 신규가입·청약신청서를 작성하고, 투자설명서 교부 및 주요내용 설명확인서, 고객상담서에 서명 또는 날인을 하여 이를 피고 은행에 교부하였는데, 고객상담서에는 부동문자로 "이 상품은 실적배당형 상품임을 설명 들었음", "이 상품의 수익구조에 대해 충분히 설명 들었음"등의 내용이 기재되어 있고, 원고는 각 확인란에 "0" 표시를 하였으며, 피고 은행 대송지점 PB 담당 차장은 상품요약서, 상품제안서를 펼쳐 놓고 원고에게 "이 사건 펀드는 장외파생상품에 투자하는 파생상품으로 6년간 매 분기마다 고정적인 수익을 지급한다. 세계적인 신용평가회사인 무디스가 A3 등급을 부여해 원금상환가능성이 국채 수준 정도로 평가된다"는 내용의 설명을 하고 위 상품요약서 및 상품제안서를 원고에게 교부하였다. 그러나 담당직원은 원고에게 이 사건 펀드에 관한 투자설명서나 약관을 실제로 제시하거나 교부하지는 않았다. II. 사건의 경과 1. 서울남부지방법원 2009. 8. 14. 선고 2008가합20578판결의 요지 손해배상책임의 점에 대해서, 서울남부지방법원은 피고 우리자산운용의 손해배상책임을 인정하였다. 법원은 이 사건 자산운용회사는 적합성의 원칙, 설명의무를 위반하여 판매은행으로 하여금 투자자에게 펀드상품의 거래에 수반하는 위험성이나 투자내용에 관하여 정확한 인식을 형성하는 데 장애를 초래할 정도로 잘못된 정보를 제공하도록 하였음이 인정되므로, 판매은행과 함께 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 진다고 보았다. 또 피고 판매은행도 은행원이 펀드가입을 권유하면서 펀드의 고수익성과 안전성만 강조하면서 운용방법이나 만기시 원금손실 가능성 등을 설명하지 않고 투자설명서의 제시·교부도 하지 않은 채 장외파생상품과 연관된 투자상품에 관하여 문외한인 고객들을 상대로 펀드가입을 적극적으로 권유한 행위는, 고객에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서 투자자 보호의무를 위반한 불법행위를 구성하므로, 은행이 그 담당직원의 사용자로서 고객들이 입은 손해를 배상하여야 한다고 보았다. 2. 서울고등법원 2010. 8. 12. 선고 2009나87852 판결의 요지 서울고등법원은 자산운용회사와 판매은행의 불법행위책임을 1심법원과 같이 인정하였다. 증권투자신탁에 대한 투자는 원칙적으로 자기책임의 원칙에 따라 투자자가 투자에 대한 결과책임을 부담하게 되나, 증권회사와 투자자 사이의 정보의 현저한 비대칭성을 감안하면, 자기책임의 원칙은 위험부담의 중요한 사항인 투자신탁의 구성, 투자대상, 투자비중 등에 관하여 정확한 정보가 제공되고 이에 따라 투자자의 투자결정이 적정하게 이루어질 것을 전제로 한다고 보았다. 자산관리회사는 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리할 책임을 지고 간접투자자의 이익을 보호하여야 하므로, 투자자에게 투자종목이나 대상 등에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 배려하고 보호하여야 할 주의의무가 있으므로(대법원 2007. 9. 6. 선고 2004다53197 판결 등), 자산운용회사로서는 판매회사에 신탁재산에 관한 유리성(안정성·수익성 등)에 과도하게 치우친 설명·정보제공을 하거나 위험성에 관하여 과소하게 설명·정보제공을 할 것이 아니라, 제공된 정보의 균형성을 확보하여야 한다고 보았다. 한편 판매은행은 담당직원의 사용자로서의 책임을 부담하는 바, 판매은행은 고객보호의무를 부담하는 자로서, 장외파생상품과 연관된 투자상품에 관하여 문외한인 원고에 대한 피고 은행의 담당직원의 이러한 펀드 가입권유행위는 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 원고의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 행위로서 고객인 원고에 대한 보호의무를 저버린 것으로 불법행위를 구성한다고 보았다. III. 검토 1. 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76382판결의 요지 이 사건 대법원의 판시에서 유의할 점은 판매회사는 수익증권 판매에 있어 단순히 자산운용사의 투자설명서나 판매보조자료를 신뢰하여 이를 설명한다고 해서 투자자보호의무를 다하는 것이 아니며, 나아가 투자설명서 등의 의문이 있는 점에 대해서 확인하여 이를 보완하여 판매하는 상품의 위험과 수익에 대하여 균형성을 갖춘 설명을 하여야 한다는 점을 분명하게 하였다. 한편 판매회사의 지위에 대하여도 자산운용회사의 대리인이 아니라 판매의 주체로서 투자자의 거래상대방으로서의 책임을 부담하는 지위에 있음도 확인하였다. 또한 자산운용회사는 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있을 뿐 아니라 투자신탁의 설정자 및 운용자로서 투자신탁에 대하여 제1차적으로 정보를 생산하고 유통시켜야 할 지위에 있으므로, 이러한 자산운용회사로서는 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무와 이에 따른 불법행위책임을 부담한다는 점을 분명하게 확인하였다. 그러므로 자산운용회사가 판매회사에 제공한 투자설명서에 충실한 정보를 담고 있었다는 점만으로 자산운용회사가 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수는 없으며, 제공되는 투자설명서 등에 담긴 정보가 균형성을 갖추고 있어야 하며, 투자자를 오도할 수 있는 정보를 담아서는 안된다고 보았다. 2. 판결의 의의 대법원은 이 사건에서 고객보호의무의 법리에 기초하여 직접 판매를 하는 판매회사와 자산운용회사의 불법행위 손해배상책임을 인정하고 있다. 이 판결은 증권투자신탁에서 위탁회사가 판매회사와 수익증권 판매위탁계약을 체결함으로써 수익증권의 판매업무를 직접 담당하지 않는 경우에도, 투자신탁의 설정자 및 운용자인 위탁회사는 수익증권의 판매에 직접적인 이해관계가 있는 당사자로서 투자신탁약관을 제정하여 미리 금융감독위원회의 승인을 얻은 후 그 약관에 따라 수탁회사와 함께 증권투자신탁계약을 체결함으로써 수탁회사와 공동으로 증권투자신탁을 설정하고, 투자신탁설명서를 작성하여 수익증권을 취득하고자 하는 자에게 제공하여야 하며, 선량한 관리자로서 신탁재산을 관리할 책임을 지며 수익자의 이익을 보호하여야 하므로, 투자자에게 투자종목이나 대상 등에 관하여 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 배려하고 보호하여야 할 주의의무가 있다는 점을 명확하게 하였다는 점에서 의의가 있다. 그리고 판매회사의 경우에도 단순히 투자설명서 등의 내용을 설명함에 그치면 면책이 되는 것이 아니라, 스스로 투자설명서 및 설명보조자료를 분석하고, 분명히 숙지하여 균형성 있는 설명을 하여야 할 의무가 있다는 점을 명확하게 함으로써 판매은행의 주의의무내용을 제시하였다는 점에서도 의의가 있다. 다만 1심은 중과실을 인정하여 착오취소 주장을 배척하였다. 그러나 투자상품 계약체결과정에서 계약체결 동기와 관련하여 그간 대법원이 취한 유발된 동기의 착오와 관련된 중과실 판단기준(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다26210 판결 등)을 적용할 여지는 없었는지에 대하여 논의의 실익이 있다는 생각이 든다.

Ⅰ. 對象判決의 要旨 건축법에서 이러한 인·허가의제 제도를 둔 취지는, 인·허가의제사항과 관련하여 건축허가 또는 건축신고의 관할 행정청으로 그 창구를 단일화하고 절차를 간소화하며 비용과 시간을 절감함으로써 국민의 권익을 보호하려는 것이지, 인·허가의제사항 관련 법률에 따른 각각의 인·허가 요건에 관한 일체의 심사를 배제하려는 것으로 보기는 어렵다. 왜냐하면, 건축법과 인·허가의제사항 관련 법률은 각기 고유한 목적이 있고, 건축신고와 인·허가의제사항도 각각 별개의 제도적 취지가 있으며 그 요건 또한 달리하기 때문이다. 나아가 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건 중 상당수는 공익에 관한 것으로서 행정청의 전문적이고 종합적인 심사가 요구되는데, 만약 건축신고만으로 인·허가의제사항에 관한 일체의 요건심사가 배제된다고 한다면, 중대한 공익상의 침해나 이해관계인의 피해를 야기하고 관련 법률에서 인·허가 제도를 통하여 사인의 행위를 사전에 감독하고자 하는 규율체계 전반을 무너뜨릴 우려가 있다. 또한 무엇보다도 건축신고를 하려는 자는 인·허가의제사항 관련 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 건축신고를 수리하는 행정청으로 하여금 인·허가의제사항 관련 법률에 규정된 요건에 관하여도 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서, 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 '수리를 요하는 신고'로 보는 것이 옳다. Ⅱ. 問題의 提起-수리를 요하는 신고가 과연 신고인가? 얼마 전 대법원 2010.11.18. 선고 2008두167전원합의체판결이 종전의 입장을 180°바꿔 건축신고반려(수리거부)를 처분으로 인정하였다. 이에 대해 필자는 이 판결로써 이제까지 스테레오타입일 정도로 견지하여 온 건축신고반려(수리거부)의 비처분성 및 무의미성은 마침내 終焉을 고하게 되었다고 호평하였다(졸고, 법률신문 제3894호, 2010.12.6.). 결과적으로 2010.11.18.의 전원합의체판결은 건축법상의 건축신고를 이른바 수리를 요하는 신고로 접근한 대상판결을 위한 징검다리에 불과하였다. 평소 여러 지면에서 受理를 요하는 신고를 似而非 신고제로 여겨 그것이 문자 그대로 정말 修理되어야 하며, 그것의 修理가 신고제를 둘러싼 난맥의 종결임을 강조하여 온 필자로선, 대상판결을 접하여 2010.11.18.의 전원합의체판결의 드러나지 않은 本意를 완전히 그리고 심각하게 誤解하였다. 충분히 망설이지 않고 속단한 경솔함을 자성하면서 공론화 모색의 차원에서 대상판결의 문제점을 간략히 검토하고자 한다. Ⅲ. 對象判決의 행정법도그마틱상의 問題點 1. 건축신고의 허가의제효과와 결부시킨 근거의 문제 일찍이 서울행법 2009.4.9. 선고 2009구합1693판결은 일반적인 건축법상의 건축신고는 자기완결적 신고로 보되, 건축법 제14조상의 건축신고를 수리를 요하는 신고로 보았다. 즉, "건축신고시 건축법 제14조 제1항, 제11조 제5항에 따라 이른바 건축법상의 집중효(?)가 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고이어서 그 신고거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분이 된다"고 판시하였다. 비록 대상판결이 2009구합1693판결과는 다르게 단순히 의제규정의 존재만을 논거로 제시하진 않았지만, -다수의견의 보충의견에서 드러나듯이- 의제규정의 존재는 의제관련규정상의 요건에 대한 심사를 예정한다는 점에서 또한 다수의견이 의제효과가 연계된 건축허가와 단순한 건축허가를 구분한다는 점에서, 2009구합1693판결이 대상판결의 遠因인 셈이다. 이 판결에 대해, 필자는 건축신고에 관한 기왕의 판례는 물론 문헌상의 일반적 이해와도 심각하게 충돌할 뿐더러, 논증을 위해 동원된 집중효적 논거가 법효과의제의 의미를 완전히 몰이해한 점을 강하게 비판하였다(졸고, 법률신문 제3837호, 2010.5.3.). 신고에 대해 다른 효과(허가효과의제)가 결부된다고 하여 그것의 본질이 입법도 아닌 판례에 의해 바뀐다면, 이는 법관의 법형성기능을 넘어선 것이다. 2. 의제규정을 이유로 실질적 심사의무를 결부시킨 근거의 문제 대상판결의 다수의견은 건축신고에 결부된 의제규정과 관련해선 그것의 실체적 요건에 관한 심사(≒실질적 심사)가 요구되기에 그 신고는 수리를 요하는 신고가 되어야 한다고 논증하였고, 반대의견은 현행 법률상 건축신고에 대해선 실체적 요건에 관한 심사가 배제된다는 점을 강하게 주장하였다. 그런데 다수의견처럼 행정청의 실질적 심사가 요구된다면 허가와 수리를 요하는 신고는 어떻게 구별된다는 것인가? -건축신고가 초래하는- 증폭의제로 인한 법적 문제점에 대응하기 위해 신고에서 행정청의 실질적 심사가 필요하다 하더라도, 그것을 바로 행정청의 심사의무로 설정하여선 아니 된다. 건축신고에 건축허가와 동일한 효과가 수반되어 그 신고에 허가요건심사를 면제해선 아니 되기에 그것을 수리를 요하는 신고로 보아야 한다는 것은, 현행법을 중심으로 한 de lege lata의 차원에선 결코 허용되지 않는다. 입법정책의 차원 즉, de lege ferenda의 차원에서도 신고제도 아니며 허가제도 아닌 그런 제도는 허용되지 않는다. 요컨대 입법차원에서도 수리를 요하는 신고를 신고제가 아닌 허가제로 다시 디자인하거나 문제의 의제규정을 대폭 정비하는 것만이 正道이다(법제도의 필요성≠법제도의 허용성). 3. 신고에서의 행정청 심사의 본질 필자는 일찍부터 신고유보부 예방적 금지의 경우, 개시통제(심사)를 행정청이 허가를 통해 행한다는 것이 아니라 사인 스스로가 행한다는 것이며, 결코 행정청의 심사가 배제되는 것은 아니다 라고 주장하였다(졸고, 저스티스 제61호, 2001.6., 150면 이하: 졸저, 행정법기본연구Ⅰ, 2008, 109면 이하 소수). 즉, 이른바 자기완결적 신고라 하더라도, 그것을 공법관계의 형성을 개인에게 전적으로 맡긴다는 의미에서 이해하여선 아니 되며, 신고제를 행정청의 심사배제로 이해하여선 아니 된다. 그런데 오해해선 곤란하다. 필자가 일관되게 강조한 것은 신고제에서의 행정청의 심사가능성이지 심사의무가 아니다. 허가제와 대비하여 보건대, 신고의 형식적 요건과 관련해선, 행정청의 심사의무가 성립하나, -의제대상규정을 포함한- 그 밖의 공법규정과의 위배에 대해선 허가제처럼 심사의무는 성립하지 않되, 심사가능성이 전혀 배제되진 않는다(이른바 심사선택, Pru˙˙foption)(Vgl. Brohm, O˙˙ffentliches Baurecht, 2002, §4 Rn.14; Erbguth, O˙˙ffentliches Baurecht, 2009, §13 Rn.11). 다시 말해, 신고제에서의 심사는 -형식적 요건에 해당하지 않는 경우- 행정청의 재량에 그친다. 합법화효과를 갖기에 허가제의 경우 행정청의 실질적 심사의무가 필요할 뿐만 아니라 요구되지만, 그렇지 않는 신고제에 대해 그것을 요구한다는 것은 제도의 본질에 맞지 않는다. 만약 행정청의 실질적 심사가 필요하다고 하면, 입법적으로 그에 맞는 제도 즉, 허가제로 전환을 하여야 한다(名實相符). 4. 典據가 의심스런 이른바 수리를 요하는 신고의 존재 문제 종래 수리의 비처분성⇒수리의 거부의 비처분성, 수리의 처분성⇒수리거부의 처분성이란 도식으로 이른바 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고로 나누었다. 기왕의 틀에 대해 필자는 2001년도부터 부단히 문제제기를 하여 왔다. 즉, 기왕의 틀을 버리고 금지해제적 신고와 정보제공적 신고로 나눌 것을 제안하였다. 기실 기왕의 틀은 신고제가 허가제의 대체제도인 점을 전혀 인식하지 못한 채, 사인의 공법행위에 관한 논의와 典據가 의심스런 -이른바 준법률행위적 행정행위로서의- 수리에 관한 논의를 단순 결합시킨 결과물이다. 사실 수리에 대해선 일본에선 대표적 행정법학자인 鹽野 宏 교수조차 그것의 독립적 행정행위성에 의문을 표하곤 하지만(行政法Ⅰ, 2009, 118-128頁), 우리의 경우 舊殼에서 벗어나기 위한 모색이 그다지 보이지 않는다. 수리를 요하는 신고와 같은 名實不副(!)한 법제도는 일반인은 물론 전문가조차도 그것의 존재를 쉽게 이해할 수 없거니와 그 해당성 여부가 전적으로 판례에 맡겨져 있다는 데서, 그것은 다른 차원의 규제장벽인 동시에 법치국가원리적 문제이기도 하다. 요컨대 수리에 비중을 두는 한, 결코 그것은 신고제가 될 수 없다(수리를 요하는 신고의 문제점에 관해선 졸고, 행정판례연구 제8집, 2003, 63면 이하 참조). 이에 名實相符하지 않게 -실질적 심사를 전제로 한- 신고수리결정을 별도로 명문화한 산지전용신고와 자본거래신고의 경우에도 하루바삐 그 본질에 맞춰 許可制로 改名되어야 한다. Ⅳ. 맺으면서-변화에 대한 희망의 싹 수리를 요하는 신고의 극복이 규제개혁이자 행정법도그마틱의 개혁인 셈이다. 기실 수리를 요하는 신고로 설정하여야만 수리거부(반려)를 처분으로 볼 수 있는 것은 결코 아니다. 수리거부(반려)의 본질을 -거부처분이 아니라- 금지하명으로 이해하면 수리를 요하는 신고를 동원할 필요도 없이 즉, 수리 자체의 처분성을 전제로 하지 않더라도, -행정청의 재량적 심사가능성을 전제로 하여- 그것을 처분(금지하명처분)으로 판단할 수 있다. 그런데 대상판결에서의 반대의견은 매우 의미심장하다. 2008두167전원합의체판결에선 아무런 이의가 제기되지 않았기에, 대상판결에서의 반대의견은 일견 모순으로 비춰질 수 있지만, 그것이 바로 -결과적으로 필자의 견해와 상통한- 신고제에 관한 새로운 이해의 단초를 시사한다. 따라서 판도라상자에서 마지막 남은 것이 희망이듯이, -기왕의 틀을 견지하여 아쉽지만- 반대의견의 존재가 필자로선 변화에 대한 희망의 싹이다. 대법원 2006.6.22. 선고 2003두1684전원합의체판결마냥 오늘과 같지 않을 내일이 빨리 오길 기대한다.

1. 판결의 요지 가. 사실관계 2005년 4월1일 부산에서 선적된 컨테이너 화물 7대는 같은 달 6일 나고야에 도착했는데, 같은 달 14일 개봉해 보니 갑판적 컨테이너 4대에 적입됐던 화물에 침수손과 녹손이 발견됐다. 이는 갑판적 운송 중 해수노출로 인해 발생된 것으로 밝혀졌고, 선창 내 적부 운송된 컨테이너 3대의 화물은 손상을 입지 않았다. 피고 1은 복합운송업자이고 피고 2는 해상운송업자였는데, 피고 1, 2의 선하증권 표면에는 화물을 갑판적 운송한다는 유보문구가 기재돼 있지 않았다. 피고 2가 발행한 마스터 선하증권 이면약관에는 “제15조. 갑판적: (1) 운송인은 컨테이너 화물을 선창 이외에 갑판 위에 선적할 권리가 있다. (2) 화물이 갑판적 운송될 때, 운송인은 선하증권 표면에 이를 기록할 필요가 없다”고 명시돼 있었다. 피고 1 발행의 하우스 선하증권에는 갑판적 관련 규정이 없었다. 나. 판결요지 법원은 피고들이 화물을 선창에 안전하게 적부해서 운송할 의무를 위반했다고 판시하면서 피고들의 책임을 인정했다. 한편 피고들은 포장당 책임제한을 항변했으나, 법원은 (1) 화물이 로봇으로서 정밀하고 예민했고, (2) 갑판적은 강한 바람이나 파도, 비, 해풍, 직사광선, 태양열, 극심한 온도변화에 의해 용기나 화물이 손상될 위험이 크며, (3) 갑판적 화물이 손상된 경우 이를 공동해손액에 산입하지 않는 점을 고려하면 별도 갑판적 약정없이 화물을 갑판적 운송한 것은 무모한 행위에 해당해 포장당 책임제한 배제사유에 해당한다고 보았다. 피고 2는 갑판적 자유약관이 있으므로 책임을 제한할 수 있다고 항변했으나, 법원은 (1) 피고 2가 피고 1이나 원고에게 갑판적 자유약관에 대해 설명을 하지 않았고, (2) 피고 2 발행의 선하증권 표면에 갑판적 규정이 없으며, (3) 피고 1이 원고에게 발행한 선하증권 표면과 이면에 갑판적 규정이 없으므로 피고 2는 원고에 대해 선하증권 이면약관을 원용할 수 없다고 하면서 피고2의 항변을 받아들이지 않았다. 원고의 청구 중 물건 가액에 대해서는 전부 인용하고, 원고 직원들의 해외출장비용 부분은 기각했다(현재 본 사건은 쌍방이 항소해 서울고법에 계속 중이다). 2. 평 석 가. 갑판적의 의미 갑판적은 화물을 선박의 갑판에 적부하는 것으로서, 선창 내 적부하는 것에 상대되는 개념이다. 갑판적 운송은 다수 국가의 법률에서 금지돼 왔고, 다만 운송인이 운송물을 갑판적으로 할 수 있다는 당사자의 특약이 있거나 관습이 있는 경우 등에 인정돼 왔다. 최근 컨테이너 운송과 더불어 갑판적이 일반화되고 있으나, 컨테이너 형태에 따라 갑판적이 적합하지 않은 경우가 있어 논란이 되고 있다. 나. 운송약관 조항 설명의무 법원은 피고 2가 갑판적 자유조항에 대해 화주에게 아무런 설명을 하지 않았음을 지적하면서, 그간 이면약관의 내용이 상관습 내지 그에 준하는 것으로 보아 운송약관에 대한 설명의무를 충실히 이행하지 않았던 운송업계의 관행에 경종을 울리고 있다. 통상 갑판적의 경우 적하보험에서 담보하지 않는 것이 일반적이므로 화주들이 사전에 이를 알아야 할 필요가 있다는 점에 비추어 볼 때 이는 중요한 의미를 가진다고 할 것이다. 또한 운송업계 종사자들은 약관에 대한 설명의무가 비교적 광범하게 인정되고 있음을 유의해야 할 것이다. 나아가 대상판결에서 시사하고 있는 바와 같이, 특수한 성격의 제품(고가의 정밀 제품)이면 단지 이면약관에 의존하지 말고 개별 운송계약서를 별도로 체결해서 쌍방간 권리의무 관계를 명확히하려는 노력이 필요하다. 다. 판례의 경향 대법원은 운송인이 화주의 동의 없이 로우어 쉘 1상자를 갑판적으로 운송한 사안에서 운송인의 고의 또는 무모한 행위가 있다고 보아 운송인의 책임제한을 배제한 바 있다(대법원 2006.10.26. 선고 2004다27082 판결). 위 대법원 판결의 원심법원에서는 화주가 갑판적으로 보험금을 지급받지 못한 점을 중요한 논점으로 언급하고 있다. 영국법원은 화주의 동의없는 갑판적을 근본적 계약위반의 유형으로 논의해 왔으나, Photo Production v. Securicor Transport 판결이 근본적 계약위반의 이론을 폐기하고 개개의 계약내용의 의미를 해석해서 운송인의 면책여부나 책임제한 적용여부를 개별적으로 판단한 이후 확립된 견해가 없는 듯하다. 다만 하급심판결로 화주의 동의없는 갑판적 운송에 대해 헤이그-비스비규칙에 규정하고 있는 포장당 책임제한 조항을 원용할 수 없다고 한 것이 있으나(Wibau Maschinenfabric Hartman v. Mackinnon Mackenzie(챤다호 사건)(1989) 2 Ll.R.494.), 영국법원(The Commercial Court of London)은 운송인이 임의로 갑판적 하여 항해하던 중 황천으로 화물이 멸실된 사건에서 헤이그규칙상의 책임제한권을 인정해 위 챤다호 판례의 취지와 다르게 판단한 바 있다(The Kapitan Petko Voivoda [2002] EWHC 1306 COMM). 한편 함부르크규칙 제9조에는 갑판적에 대한 화주와 운송인의 계약관계나 관습이나 법령의 존재 여부에 따라 그 법률 효과를 달리 규정하고 있다. 즉 당사자의 의사나 갑판적 관습이 불분명한 경우에는 개별적인 사안에 따라 고의나 무모성 등을 판단해 책임면제 또는 책임제한 여부를 정하고 있으며, 운송인이 화주와 명시적으로 선창에 선적해 운송하기로 한 약정에 반해 갑판적 운송을 한 경우에는 운송인은 포장당 책임제한규정을 원용할 수 없도록 명시적으로 규정하고 있다. 함부르크규칙이 화주의 입장을 고려한 국제협약임에 비추어 볼 때, 향후 갑판적의 효과에 대해 중요한 의미를 시사하고 있다. 특히, 당사자간의 명시적인 갑판적 약정이 없는 경우 개별사안에 따라 책임제한 여부가 달라질 수 있다는 점을 암시하고 있기 때문이다. 이는 최근 영국법원의 판례경향과도 일맥상통하는 면이 있다고 보여진다. 라. 평 가 대상판결의 경우는 당자자간에 명시적으로 갑판적으로 운송할 것으로 또는 운송하지 않을 것으로 약정한 경우가 아니므로, 함부르크규칙과 관련해 살펴본 바와 같이, 개별적인 사정을 고려해 운송인의 책임면제 또는 책임제한 배제여부를 정하는 것이 타당하다. 그런데 우리 상법 책임제한규정은 화주에게 심히 불리해 책임제한 배제범위를 확대함으로써 운송인의 도덕적 해이를 막을 필요가 있다는 점, 통상의 컨테이너에 비해 Flat-Rack 컨테이너의 경우 갑판적에 적합하지 않아 화물이 손상될 것을 예상할 수 있었다는 점, 본 건 화물이 정밀한 제품이라는 점, 갑판적의 경우 보험에 부보되지 않는 경우가 많아 불측의 손해를 발생시킬 수 있다는 점, 그리고 대상판결에서 설시하고 있는 갑판적으로 인해 증가하는 위험의 내용 등에 비추어 볼 때, 운송인이 갑판적 자유조항을 이면약관에 부동문자로 인쇄하는 것만으로 책임제한 항변을 할 수 있다고 해석하는 것은 화주에게 너무 가혹하다. 그러므로 대상판결이 운송인의 책임제한을 배제한 것은 타당하다. 마. 결 론 이 판결은 이전의 대법원 판결과 비교해 볼 때, 갑판적을 이유로 고의 또는 무모성이 인정된다고 설시하고 있다는 점에 있어서는 동일하나, 그 외에도 설명의무나 갑판적 표시방법 등을 다루고 있어 실무상 의미있는 판결이다. 입법론적으로는 갑판적과 관련하여, 함부르크 규칙과 같이 각 당사자들의 합의나 관습의 존재 등을 고려해 사안별로 나누어 상법에 규정할 필요가 있다. 다만 함부르크규칙에 의하더라도 개별적인 적용에 있어서는 여전히 다툼의 여지가 있을 수 있는 바, 판례 축적 등을 통해 이해관계자들이 수긍할 수 있는 합리적 기준이 마련돼야 한다.