Ⅰ.사안의 개요 (1) 인천지방법원 부천지원은 1998년 3월 6일 피고인 甲에 대해서 동 피고인이 피해자 G로부터 신공항구조물공사 동업자금 등 명목으로 돈을 편취하였다는 단순사기죄의 공소사실로 유죄판결을 선고하였으며 그 유죄판결은 확정되었다. (2) 서울지방검찰청 검사는 피고인 甲을 동 피고인이 1996.12.30부터 1998.1.17까지 사이에 피해자 A, B, C, D, E, F 등으로부터 신공항구조물공사 동업자금 또는 토지분양대금 등 명목으로 합계 1억원 남짓의 금원을 상습으로 편취하였다는 상습사기죄의 공소사실로 서울지방법원에 공소를 제기하였다. (3) 서울지방법원은 2001년 5월 25일 피고인 甲에 대하여 면소판결을 선고하면서 이미 확정된 유죄판결(인천지방법원 부천지원이 선고한 유죄판결)의 범죄사실(단순사기죄의 범죄사실)과 서울지방법원에 공소제기된 범죄사실(상습사기죄의 범죄사실)은 포괄일죄의 관계에 있으며 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)에 의한 일사부재리의 효력은 그 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 상습사기죄의 공소사실에 미친다는 이유로 형사소송법 제326조 제1호에 의해서 면소판결을 선고하였다. (4) 위 면소판결에 대해서 검사가 항소를 제기하였으나 서울지방법원 항소부는 제1심의 면소판결이 정당하다는 이유로 검사의 항소를 기각하자 검사는 위 항소기각판결에 대하여 대법원에 상고를 제기한 후 상고이유서에서 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)에 의한 일사부재리의 효력은 상습사기죄의 공소사실에 미치지 아니하므로 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각한 원심판결(항소심판결)은 파기되어야 한다고 주장하였다. (5) 대법원 전원합의체판결의 다수의견은 검사의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원(서울중앙지방법원 항소부)으로 환송하였다. 이 다수의견에 대해서는 대법관 윤재식의 반대의견과 대법관 이용우의 별개의견이 있다. Ⅱ.대법원판례(다수의견) 포괄일죄인 상습사기죄의 범죄사실(공소사실)로 유죄판결이 선고되어 확정된 때에 한하여 그 확정판결에 의한 일사부재리의 효력은 확정판결이 있는 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있는 범죄사실에 미치는 것이며 단순사기죄의 범죄사실로 유죄판결이 선고되어 확정된 경우에는 그 확정판결에 의한 일사부재리의 효력은 그 유죄판결이 선고되기 이전에 행하여진 범죄사실(상습사기죄의 범죄사실)에 미치지 아니한다. 따라서 상습사기죄의 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 선고하여야 하며 면소판결을 선고하여서는 안된다. 대법원판례(다수의견)의 앞부분은 종전의 대법원판례와 동일한 견해이나 뒷부분은 처음 나온 대법원판례이다. Ⅲ. 반대의견과 별개의견 (1)반대의견 윤재식 대법관은 단순사기죄의 범죄사실(공소사실)로 유죄판결이 선고되어 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전의 수개 사기범죄사실이 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기된 경우에는 단순사기죄의 공소사실에 대한 확정판결(유죄판결)의 일사부재리의 효력이 상습사기죄의 공소사실에 미친다고 해석하여야 하며 따라서 법원은 상습사기죄의 공소사실에 대해서 유죄판결을 선고하여서는 안되고 면소판결을 선고하여야 한다는 반대의견을 표명하면서 공소불가분의 원칙(형소법 247조 2항), 일사부재리의 원칙(헌법 13조 1항), 피고인의 이익 등을 논거로 내세우고 있다. (2)별개의견 이용우 대법관은 상습사기죄는 실체법상 수죄에 해당하므로 상습사기죄를 포괄일죄에 해당시키는 다수의견은 부당하며 또한 원심(항소심)의 면소판결의 시정을 구하는 검사의 상고이유는 이유있으므로 면소판결을 선고한 원심판결은 파기되어야 한다는 별개의견을 내놓고 있다. Ⅳ.학설 (1) 수개의 범죄사실이 상습범, 연속범과 같은 포괄일죄로 공소제기되어 유죄판결이 선고되고 그 유죄판결이 확정된후에 유죄판결이 확정된 범죄사실과 포괄일죄(상습범, 연속범)의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기된 경우에는 포괄일죄의 범죄사실에 대한 확정판결의 일사부재리의 효력이 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실에 미치므로 법원은 그 범죄사실(공소사실)에 대해서 형사소송법 제326조 제1호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다는 것이 통설이며 타당하다. 이 통설에 대해서는 반대설이 없다. 이와같이 유죄판결이 선고되지 아니한 범죄사실에 대해서 일사부재리의 효력이 미치는 이론적 근거는 ①포괄일죄의 일부에 대한 공소제기의 효력은 공소불가분의 원칙(형소법 247조 2항)에 의해서 포괄일죄의 전부에 미친다는 점 ②포괄일죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 경우에도 포괄일죄의 전부가 심판의 잠재적 대상으로 된다는 점 ③포괄일죄의 일부에 대해서만 공소가 제기된 경우에는 일죄의 전부로 공소장의 변경(공소사실의 추가)이 허용된다는 점(형소법 제298조제1항) 등이다. 통설에 의하면 포괄일죄(상습범?연속범)의 일부에 대한 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실이 포괄일죄의 주요부분에 해당하는 경우에도 법원은 그 공소사실(포괄일죄의 나머지 범죄사실)에 대해서 면소판결을 하여야 하며 유죄판결은 허용되지 아니한다. 예컨대 사기죄의 전과자가 2개월 동안 피해자 20명을 상대로 사기죄를 범한 후 맨 나중에 범한 사기죄(상습사기죄)로 공소제기되어 유죄판결을 선고받고 그 유죄판결이 확정된 경우엔, 나머지 범죄사실(19개의 사기범죄사실)로 처벌하는 것이 허용되지 아니하며 만약 19개의 범죄사실이 상습사기죄로 공소제기된 경우에는 법원은 형사소송법 제326조제1호에 의하여 면소판결을 선고하여야 한다. 이 경우는 有罪者 不罰의 결과를 초래한다. (2) 유죄판결이 확정된 후 그 범죄사실과 경합범(형법 제37조)의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기되고 그 공소사실이 유죄로 인정되는 경우에는 법원은 유죄판결을 선고하여야 한다. 이 경우 유죄의 확정판결의 일사부재리의 효력은 그 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실에 미치지 않기 때문이다. 그 유죄판결이 확정된 후에 공소제기된 범죄사실이 유죄판결이 확정된 범죄사실보다 먼저 행하여진 범죄사실인 경우에도 마찬가지이다. (3) 단순사기죄의 공소사실에 대하여 유죄판결이 선고되어 그 유죄판결이 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전에 행하여진 수개의 사기범죄사실이 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기된 경우에는 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력은 상습사기죄의 공소사실에 미치지 아니한다고 해석하여야 한다. 단순사기죄의 공소사실에 관한 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력은 단순사기죄의 공소사실과 동일성이 인정되는 범죄사실에 대해서만 미치는 데(통설) 상습사기죄의 범죄사실과 단순사기죄의 범죄사실은 동일한 범죄사실이 아니고 별개의 범죄사실이기 때문이다. ⅴ. 판례평석 1. 다수의견의 지지 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결이 확정된 후 그 유죄판결이 선고되기 전에 행하여진 수개의 사기범죄사실을 상습사기죄(포괄일죄)로 공소제기한 경우에는 단순사기죄의 유죄판결(확정판결)의 일사부재리의 효력이 상습사기죄의 공소사실(범죄사실)에 미치지 아니한다는 대법원판례(전원합의체판결의 다수의견)는 타당하다고 본다. 단순사기죄의 범죄사실과 상습사기죄의 범죄사실은 범죄의 일시·장소·방법, 범죄의 상대방(피해자), 피해액수(편취액수) 등이 다르므로 별개의 범죄사실이기 때문이다. 단순사기죄의 공소사실에 대한 유죄판결이 확정된 경우 그 확정판결의 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 단순사기죄의 공소사실과 단일성 및 동일성이 인정되는 범위내이다(통설). 2. 반대의견에 대한 비판 (1) 반대의견은 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제247조제2항을 논거로 내세우고 있으나 단순사기죄로 고소제기한 경우에는 공소불가분의 원칙이 적용되지 아니한다. 일죄의 일부만을 공소제기한 경우가 아니기 때문이다. (2) 반대의견은 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제13조제1항 후단을 논거로 내세우고 있으나 헌법 제13조제1항 후단은 동일한 범죄인 경우에 한하여 적용되는데 이 사건의 경우 단순사기죄의 범죄사실과 상습사기죄의 범죄사실은 동일한 범죄가 아니고 별개의 범죄이다. (3) 반대의견은 다수의견에 의하면 피고인에게 불이익한 결과를 가져온다는 점을 지적하고 있으나 유죄판결이 확정된 범죄사실과 별개의 범죄사실(예컨대 경합범의 관계에 있는 범죄사실)로 처벌하여야 함은 당연하다. (4) 반대의견은 「검사의 부주의로 포괄일죄의 관계에 있는 범행중 일부만을 단순범으로 공소제기하거나 검사가 상습범으로 공소제기 하였음에도 전소에서 법원이 단순범으로 잘못 인정한 경우를 상정해 보면 법원 및 검사의 부주의로 인한 위험을 피고인에게 전가하는 것이 되어 도저히 찬성하기 어렵다」고 설명하고 있으나 검사가 포괄일죄의 일부만을 공소제기 하는 주된 원인은 피고인이 범죄사실을 은폐하기 때문이므로 반대의견의 이론구성에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 3. 별개의견에 대한 비판 상습범은 포괄일죄이며 포괄일죄는 단순일죄(單純一罪)에 해당한다는 것이 우리나라 형법학계의 통설이다. 그러나 상습범은 수개의 범죄행위로 구성되는 것이 보통이므로 상습범은 단순일죄가 아니고 실질적으로 수죄에 해당한다고 해석하여야 한다(백형구 형사소송법강의 제8정판 210면). 따라서 공소장에 상습범의 범죄사실을 기재함에 있어서는 상습범을 구성하는 개개의 범죄행위를 특정하여야 하며(백형구 강의 212면) 상습범의 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 상습범을 구성하는 각개의 범죄행위에 관하여 보강증거가 있어야 하고(백형구 강의 213면) 공소시효의 완성 여부도 상습범을 구성하는 개개의 범죄행위를 기준으로 판단하여야 한다(백형구 강의 211면). 그러나 현행법상 상습범은 수죄가 아니고 1죄이다. 즉 상습범은 법률상 일죄이며 포괄적 1죄이다(통설). 따라서 상습범이 실체법상 수죄에 해당한다는 별개의견에 대해서는 그 이론적 합리성을 인정하기 어렵다. 상습범을 실체법상 수죄로 보게 되면 상습범의 일부에 대해서 유죄판결이 선고되어 확정된 후에도 그 상습범의 다른 부분에 대한 유죄판결이 허용된다는 불합리한 결론에 도달하기 때문이다. 즉 상습범의 공소사실에 대해서 유죄판결이 선고되어 확정된 후 그 공소사실(범죄사실)과 상습범의 관계에 있는 범죄사실이 공소제기된 경우에는 법원은 형사소송법 제326조제1호에 의해서 그 공소사실에 대해서 면소판결을 선고하여야 한다는 통설이 타당하기 때문이다. 현행형법상 상습범은 포괄일죄이나 실질적으로 수죄에 해당한다는 이론구성이 합리적이라고 본다. 윤재식 대법관이 지적한 바와 같이 상습범에 관해서는 길고 체계적인 연구가 부족한 것이 사실이므로 상습범과 일사부재리의 효력이 미치는 범위에 관해서 학계와 법조계의 깊이 있는 논의가 요청된다. 헌법 제13조제1항 후단이 규정하고 있는 일사부재리의 원칙이 지니고 있는 인권보장적 기능을 경시하여서는 안된다.

I. 판결이유 이 사건 공소사실 중 사문서위조 및 행사의 점은 종전에 판결이 확정된 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 일부에 대한 범행수단으로서, 그 공소사실에 그 범행수단 및 태양으로 설시되어 있기는 하나, 종전사건의 공소장 등에 비추어 종전사건에서 검사가 이를 기소하지 아니하였음이 명백하고, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 수단이 된 사문서위조 및 행사죄는 실체적경합범의 관계에 있을 뿐, 포괄일죄나 과형상일죄의 관계에 있지 아니하므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점을 추가 기소하여도 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다. II. 판례평석 (1) 처음의 기소대상에서 누락된 사실을 검사가 판결이 확정된 후 추가로 기소하는 경우 소송법상으로는 크게 두가지 점이 문제된다. 첫째는 ‘검사의 公訴權 濫用與否’이다. 우선 검사의 누락기소에 대해 피고인에게 귀책사유가 있는 경우, 즉 피고인이 범죄를 부인했기 때문에 검사에게 증거를 확보하기 위한 시간이 필요했고 그 때문에 기소가 누락된 경우에는, 누락기소를 검사의 직무태만이나 위법한 부작위의 탓으로 돌릴 수 없다. 그러나 피고인이 처음부터 모든 사실을 자백하였고 다른 합리적인 이유가 없음에도 검사가 사실의 일부를 누락기소하고 판결확정후 추가 기소하는 것은 ‘병합심리에 의한 양형상의 혜택을 받을 수 있는 피고인의 이익’을 침해하는 것으로 공소권의 남용이 인정될 여지가 있다. 그러나 우리 대법원은 ‘비록 검사가 관련사건을 수사할 당시 이 사건 범죄사실이 확인된 경우 이를 입건하여 관련사건과 함께 기소하는 것이 상당하기는 하나 이를 간과하였다고 하여 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 위법이 있다고 볼 수 없다’(대판 1998.7.10, 98도1273)고 하여 공소권남용을 부인하고 있다. 이러한 판례의 입장을 따르거나 검사에게 모든 범죄사실에 대한 동시소추의 의무는 없다고 보는 입장에 서면, 본 평석의 대상이 된 사안에서 검사가 피고인을 ‘사기죄’로 기소하면서 그 수단이 된 ‘사문서위조 및 행사의 점’을 누락했다가 차후에 추가 기소했다 할지라도 공소권남용은 인정될 여지가 없다. (2) 두 번째로 범죄사실의 누락기소와 확정판결 후의 추가기소는 ‘確定判決의 旣判力’ 및 ‘一事不再理의 原則’을 침해하는 문제를 발생시킨다. 본 평석의 대상이 된 대법원 판례는 이 점에 대해 심판하고 있다. 재판이 형식적으로 확정되면 그 판결의 의사표시도 확정되는데 이를 재판의 내용적 확정이라고 한다. 그리고 有·無罪의 실체재판이나 免訴判決의 경우 내용적 확정이 있게 되면 사실관계를 둘러싼 형벌권의 존부와 범위가 확정되는데 이후로는 동일한 사건에 대해 再訴가 금지되는 특별한 효과가 발생하게 된다. 이것을 確定判決의 旣判力 또는 一事不再理效果라고 한다. 有·無罪 또는 免訴判決이 확정된 후 동일사건에 대해 再訴를 금지하는 이유는 1) 동일범죄에 대한 형사절차의 반복이 시민들에게 가져다줄 정신적·물질적 고통을 방지하고(二重危險禁止), 2) 형사사법기관의 업무 및 비용의 효율성을 높이며(訴訟經濟), 3) 형사피고인의 법적 지위의 안정성을 도모하며, 4) 동일사건에 대해 전후 모순된 판결이 내려지는 것을 방지하여 형사재판의 공정성에 대한 시민의 신뢰를 높이는 데에 있다. 그런데 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 효력이 미치는 범위에 대해 판례와 다수설은 법원의 현실적 심판대상인 공소사실은 물론 그 공소사실과 單一하고 同一한 관계에 있는 사실의 전부(잠재적 심판범위)에 대해 그 효력이 미치는 것으로 보고 있다(법원의 심판범위에 대한 二元說의 입장). 이처럼 公訴事實의 同一性이 인정되는 범위까지 기판력이 미치는 것으로 보는 이유는 1) 공소제기의 효력은 공소사실뿐만 아니라 그와 동일성이 있는 범죄사실 전부에 대해서 미치고(형사소송법 제247조 2항 참조), 2) 피고인의 법적 지위의 안정과 피고인보호를 위해 二重危險을 금지하고자 하는 一事不再理原則의 취지에 비추어 공소사실과 동일성이 인정되는 범위에서는 위험이 미치는 것으로 보아야 하며, 3) 헌법 제13조 1항의 “동일한 범죄”는 공소사실과 동일성이 인정되는 ‘범죄전체’를 가리키는 것으로 보아야 하기 때문이다. 이렇게 본다면 확정판결의 기판력 또는 일사부재리의 효력이 미치는 범위는 형사소송법 제298조에서 규정하고 있는 공소장의 변경이 허용되는 범위와 일치하게 되며 그 구체적인 범위는 결국 ‘公訴事實의 同一性’에 관한 학설에 의해 정해질 수밖에 없다. 본 평석의 대상이 된 사건에서 사기죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 판결의 기판력이 사기죄의 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점에게까지 미치는냐도 결국은 ‘사기죄’와 ‘사문서위조 및 행사의 죄’ 사이에 ‘공소사실의 동일성’을 인정할 수 있느냐의 여부에 따라 결정된다. (3) ‘公訴事實의 同一性’을 판단하는 기준에 관해서는 여러 학설이 있으나 현재 다수설은 ‘基本的 事實同一說’의 입장을 따르고 있다. ‘기본적 사실동일설’은 비교되는 양 범죄사실을 각각 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실들이 다소간의 차이점을 보이더라도 기본적인 점에서 동일하면 양자간에 동일성을 인정하는 견해이다. 즉 공소사실의 동일성을 자연적·전법률적 관점에서 파악하여, 하나의 사건으로 평가되는 범주에 들어가는 모든 범죄사실들에 대해서 동일성을 긍정하는 입장이다. 판례도 역시 종래에는 기본적 사실동일설의 입장에 서 있었으나 최근에는 ‘자연적·사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계의 동일성에 관한 실질적 내용의 일부를 이루는 것으로 보아야 한다’(대판 1994.3.22, 93도2080; 1996.6.28, 95도1270; 1998.6.26, 97도3297)는 견해를 보이고 있다. 즉 공소사실의 동일성을 판단함에 있어서 자연적·사실적 관계 외에 피해법익과 죄질 등의 규범적 요소를 함께 고려해야 한다는 것이다. 이러한 견해에 따라 대법원은 앞의 93도2080 판결에서 ‘강도상해죄’와 ‘장물취득죄’ 사이에 기본적 사실관계의 동일성을 부인한 바 있다. 대법원의 이러한 입장변화는 사건개념의 해석에 정의의 요구를 받아들인 결과라고 할 수 있다. 즉 피고인이 경한 범죄사실(장물취득죄)로 심판을 받고 판결이 확정된 후 중한 범죄사실(강도상해죄)에 관여한 사실이 드러났을 때 양 범죄사실 사이에 동일성이 인정되고, 따라서 확정판결의 기판력 때문에 중한 범죄사실인 강도상해죄에 대한 죄책을 물을 수 없다면 이는 정의관념에 반한다는 것이다. 그러나 규범적 관점이 언제나 명쾌한 판단기준을 제공해 주는 것은 아닐뿐더러, 이런 방법으로 사회의 처벌욕구를 만족시키기 위한 補正訴訟을 인정하는 것은 형사피고인의 법적 지위를 안정시키고 두 번 위험에 빠뜨리지 않겠다는 기판력과 일사부재리원칙의 기본취지를 몰각시키는 것이 된다. 따라서 기판력과 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 설정하는 ‘公訴事實의 同一性’은 다수설과 같이 基本的 事實同一說에 의해 전법률적·자연적·사실적 관계에 의해서만 판단하는 것이 타당한 것으로 생각된다. (4) ‘기본적 사실동일설’에 의할 경우 공소사실의 동일성은 각각의 범죄사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 일반인의 관점에서 ‘하나의 사건(=동일한 사건)’으로 취급할 수 있는 경우에 인정된다. 그리고 일반인의 생활경험에서 하나의 사건으로 취급될 수 있는 경우들을 법률적 개념으로 구체화하는 데는 다음의 두 가지 원칙이 적용된다. 1) 수개의 범죄사실이 하나의 행위로 평가될 수 있을 때 그 범죄사실들은 소송법상으로 ‘하나의 사건’이다. 예컨대 수뢰와 공갈의 범죄사실은 동일인이 동일인으로부터 동일한 일시에 동일한 장소에서 동일한 재물을 교부받았다는 행위의 단일성이 인정된다면 하나의 사건이다. 절도와 장물보관의 범죄사실에서는 동일인이 다른 동일인 소유의 재물을 절취하여 그 재물을 운반·보관한 일련의 행위 전체를 1개의 범죄행위로 본다면 재물의 절취와 보관은 1개의 범죄행위의 부분적 행위이므로 결국 양 범죄사실 사이에 행위의 단일성이 인정되어 ‘하나의 사건’으로 취급된다. 고의살인과 과실치사의 범죄사실도 하나의 행위(사건)를 놓고 법적 평가만 다른 경우이므로 하나의 사건으로 취급된다. 2) 다음으로 수 개의 범죄사실이 각각 별개의 행위이면서 별개의 구성요건을 실현하는 경우에는 소송법상 원칙적으로 수 개의 사건이 된다. 그러나 예외적으로 이 경우에도 ① 수 개의 범죄사실 사이에 포괄일죄 또는 과형상 일죄의 관계가 성립하거나, ② 수 개의 범죄사실 사이에 연결효과에 의한 상상적 경합(대판 1983.7.26, 83도1378 참조)이 인정되는 경우, 그리고 ③ 수 개의 범죄사실이 ‘목적과 수단’의 관계에 놓여 있는 경우에는 소송법상 ‘하나의 사건’으로 취급하여야 한다(배종대/이상돈, 형사소송법, 제3판, 402면 참조). 이런 경우에는 수 개의 범죄사실 사이에 행위의 다수성이 인정되고 각각 별개의 구성요건이 침해됨에도 불구하고 전체적으로 ‘하나의 사건’으로 취급될 수 있는 경우이기 때문이다. (5) 본 평석의 대상이 된 사안에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄와 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 범죄사실 사이에는 행위의 다수성이 인정되고 각각 별개의 구성요건을 침해하는 것으로서 실체적경합범의 관계에 있을 뿐, 포괄일죄나 과형상 일죄의 관계에 있지 아니함이 인정된다. 그러나 양 범죄사실 사이에는 목적과 수단의 관계가 인정된다. 즉 사문서위조 및 행사의 범죄사실은 사기라는 목적을 실현하기 위한 수단인 것이다. 따라서 양 범죄사실은 실체적 경합의 관계에 놓여 있음에도 불구하고 일반인의 생활경험상 ‘하나의 사건’, 즉 동일한 사건으로 취급되어야 한다. 그렇다면 피고인이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄의 공소사실로 기소되어 유죄판결을 받고 그 판결이 확정되었다면 그 확정판결의 기판력은 사기죄의 범죄사실과 동일성이 인정되는, 즉 ‘하나의 사건’(=동일한 사건)으로 취급될 수 있는 사문서위조 및 행사의 범죄사실에도 당연히 미친다고 보아야 한다. 따라서 검사가 피고인에 대해 특경법상 사기죄에 대한 판결이 확정된 후에 그 수단이 된 사문서위조 및 행사의 점을 추가 기소하는 것은 확정판결의 기판력과 일사부재리의 원칙에 반하는 것으로서 당연히 면소판결이 내려져야 한다. 사기의 범죄사실로 유죄의 형을 선고받고 판결이 확정된 피고인에게 또 다시 사기범죄의 ‘部分’행위로 인해 형사법정에 서는 일이 없도록 보장하는 것이 헌법상 피고인의 이중위험을 금지한 일사부재리원칙의 기본취지에 부합하는 것이 될 것이다.

Ⅰ. 사 안 1. 공소사실(가스분사기를 허가없이 소지한 범죄사실, 이하 ‘후행사실’로 약칭함)과 본건 공소사실이 기소된 경위 : 피고인 J는 1997. 12. 24. 06:00경 불심검문을 당하여 ‘수회에 걸친 절도행위와 공기호부정사용죄의 혐의’로 긴급체포되어 같은 날 구속영장이 발부되었다. 그런데 검사가 위 구속영장기재의 범죄사실(이하 ‘선행사실’이라 부른다)로 피고인을 신문할 당시(1998. 1. 5.), 여죄(餘罪)로 ‘후행사실’도 자백하였고 압수물까지 있었음에도 검사는 후행사건은 포함시키지 않은 채 선행사건만을 먼저 기소하였다(1998. 1. 8.). 그 후 곧이어 후행사건이 검찰에 송치되어 같은 검사에게 배당되었다(1998. 1. 12.). 검사가 후행사건의 기소를 서두르지 않고 있는 도중에 선행사건의 판결이 확정(1998. 3. 11.)되었다. J는 1998. 3. 11. 대전지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(상습절도)죄와 형법위반(공기호부정사용)(이하 ‘선행(범죄)사실’로 약칭함)으로 ‘징역 1년6월 및 보호감호’를 선고 받고 청송교도소에서 그 형의 집행이 개시되었다. 검사는 후행사건을 송치받은 후 아무런 수사도 하지 아니하다가 후행사건 송치일로부터 2개월 8일 후이며, 선행사실에 대한 유죄판결이 확정된 후인 1998. 3. 20.에야 비로소 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서를 작성하였다. 이 때 피고인은 ‘가스분사기소지를 포함한 수회에 걸친 절도사실 등’을 자백하였다. 검사는 같은 달 21. 선행기소에 대한 판결확정사실을 확인하고, 같은 달 26. 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서를 작성하면서 후행사실만 재차 확인하고, 같은 달 29. 대전지방법원에 본건 공소를 제기하였다(이하 이를 ‘후행기소’로 약칭한다. 피고인이 선행기소로 유죄의 확정판결을 받은 바이므로, 후행범죄사실 중 상습절도 부분은 선행기소에 대한 유죄판결선고전에 범한 것으로서 면소의 대상이어서 검사가 추가기소를 하지 못하고 후행범죄사실 중 소지부분만 기소한 것으로 보이고, 피고인이 청송교도소로 이감됨에 따라 후행사건도 의성지원으로 이송되었다). 결과적으로 피고인은 선행사건과 후행사건을 함께 재판받을 수 없게 되었다. 이와 같이 된 데에는 후행사건에 8건의 절도죄 여죄가 병합되어 있어 ‘경찰에서 그 여죄 부분의 수사관계로 선행사건과 분리하여 뒤늦게 따로이 송치’한 것이 하나의 요인으로 작용하였다. 2. 제1심(의성지원 1998.11.7. 선고 98고단200 판결 총포·도검·화약류등단속법위반 하집 1998-2, 687쪽 이하)재판(관여법관 김수일.{법률신문}, 제2747호) : 제1심은 “ ‘피고인이 자신의 판결확정전에 범하여진 일련의 범죄행위에 대하여 동시에 재판을 받지 못함으로써 두번의 형을 선고받게 된 것’이, 검사가 피의자가 범한 일련의 범죄행위 중 일부에 대하여 이미 구속기속된 사실을 ‘알면서도 정당한 이유없이’ 나머지 범죄행위에 대하여 신속한 수사 및 소추권행사를 하지 아니한 것은 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없는 경우(헌법 제12조 제2항의 ‘피고인의 진술거부권제도’에 비추어 ‘중대한 귀책사유’가 없는 경우로 제한할 필요성이 있다)에는(대법원 1996. 2. 13. 선고 94도2685 판결참조), ㉰ 이시추가소추권 행사는 특별한 사정이 없는 한 ‘피고인의 신속한 재판을 받을 권리’를 침해하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다.”고 하면서 본건의 경우 “㈎ (중략) 선행사건과 후행사건을 함께 담당하였던 검사가 후행사건을 경찰로부터 송치받을 시 이미 피고인이 선행기소 사건으로 구속되어 기소된 상태임을 명확히 알 수 있었던 점, 후행사건 송치 이후 검사가 한 수사로서는 후행공소사실 등의 재확인, 선행기소와 그 판결확정 확인 등에 불과한 점 등에 비추어 볼 때 본건기소는 정당한 이유없이 신속한 수사 및 소추권 행사를 게을리한 ‘검사의 태만 내지 위법한 부작위에 기인’하며 ㈏ 피고인이 최초 체포 당시부터 경찰에서 이 사건 공소사실을 모두 자백하였고 그 증거물인 가스분사기마저 압수당한 점 등에 비추어 보면, 범죄행위에 대한 법적 평가, 형사사건에 대한 수사·소추권 행사 및 재판절차 등에 정통하지 못한 일반인인 피고인으로서는 위 선행기소 사건에 대한 재판 당시 이 사건 공소사실에 대하여 별도의 조사가 진행 중인 사실을 알 수 없었다고 할 것이어서 ‘위 재판의 변론기일의 속행이나 선고연기’를 신청할 필요성도 없었던 것으로 보이므로 (중략) 후행공소사실에 대하여 선행기소 사실과 병합재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 책임이 있다고 할 수 없다”고 하면서 공소를 기각하였다. 검사가 항소하였다. 항소심은 거의 제1심판결을 지지하면서 검사의 항소를 기각하였다. 검사가 상고하였다. Ⅱ. 쟁 점 공소권의 남용으로 공소제기의 효력이 부인되는 ‘검사의 자의적인 공소권행사’의 의미. Ⅲ. 재판요지(파기환송) 검사가 ‘ⓐ 자의적으로 공소권을 행사하여 ⓑ 피고인에게 실질적인 불이익’을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에 이를 ⓒ 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있는 것이고, 여기서 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 ‘ⓓ 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 볼 것이다.(중략) 원심은 ㉠ 검사의 이 사건 기소에 다른 어떤 의도가 있는지에 관하여 더 심리함이 없이 위에서 인정한 사실만으로 곧 이 사건 공소의 제기가 공소권의 남용에 해당한다고 판단하고 말았으니, 여기에는 ㉡ 기소편의주의와 공소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다(대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)). Ⅳ. N&C(평석) 1. 현재까지 한국에서 공소권 남용 여부가 가장 많이 다투어진 사안유형은 ‘경합범관계에 있는 피고인의 일련의 범죄사실들’이 한꺼번에 기소되지 않고 그 중의 일부만 먼저 기소(이를 ‘선행기소’로 약칭함)되어 유죄판결이 선고된 후 선행기소에서 누락된 범죄사실을 검사가 별도의 공판절차로 기소(이를 ‘후행기소’로 약칭함)하여 결과적으로 피고인이 ‘경합범 조항’(형법 제37조)과 ‘관련사건의 병합관할조항’(형소법 제11조 제1호)의 적용을 받을 수 있는 이익이 박탈되는 경우였다. 이런 유형의 사안에 대하여 가장 넓게 공소권 남용을 긍정하려 했던 입장은 대법원 1996.2.13. 선고, 94도2658 판결(공문서위조 공 1996,1017, 이하 ‘96년 판결’로 약칭함)의 원심판결이었던 부산고법 1994.9.7.선고 93노1497 판결이었고 그 다음으로 넓게 긍정하려 했던 입장이 바로 본판결의 제1심(대구지방법원 의성지원)과 항소심(대구지방법원 본원 합의부) 판결이다. 2. 본판결은 96년 판결이 전제하고 있는 공소권남용의 요건(검사의 후행기소가 ㉮ 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 공소권 행사에 기인한 것이고, ㉯ 또한 동시에 재판을 받지 못한 점에 대하여 피고인에게 귀책사유가 없어야 한다) 중 ㉮의 요건을 축소하고 있는 점에서 주목을 요한다. 본판결의 재판요지 ⓓ 항이 그 점을 보여주고 있다. 본판결은 ‘자의적인 공소권의 행사’라 함은 검사가 선행사실과 후행사실을 한꺼번에 기소하지 못한 것이 ‘ⓓ 단순히 검사의 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다’고 하여 ‘96년 판결의 공소권남용요건’을 축소시키고 있다. 3. 대법원 1990.9.25. 선고, 90도1613 판결(국가보안법위반 공 884,2236)은 “원심이 특정사건에 대한 공소의 제기가 공소권남용으로서 무효라고 하기 위하여는 적어도 그 공소의 제기가 ‘검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다’고 판시한 것은 그 설시가 적절한 것이라고 할 수는 없을 것”이라고 판시하여 한국의 대법원은 일본최고재판소가 취하고 있는 공소권남용의 인정기준(검사의 직무상 범죄를 구성할 정도의 극한적인 경우에 한한다) 보다는 다소 넓게 긍정하겠다는 설시를 보여 주었었는데 본 판결에서 90년 판결과 96년 판결의 입장을 일보 후퇴시키고 있음을 확인할 수 있다. 그러면 왜 하급심 법관들은 공소권남용을 넓게 인정하려고 하고 대법원은 좁게 인정하려고 하는가? 이 의문의 해답은 ‘사법정책적 관점의 상이’에서 찾아야 할 것이다. 4. 한국의 하급심 판사들은 공판사건이 날로 급증하고 있어 ‘검사의 남기소’를 억제해야 할 필요성을 강하게 느끼고 있다. 한국의 하급심이 공소권남용론에 적극성을 보이는 물적 토대는 바로 여기에 있다. 다른 한편 한국의 사법경찰관과 검사는 업무부담이 과중한데다 또한 구속기간제한에 쫓겨 본의 아니게 이런 유형의 후행기소가 빈발하고 있는 것으로 보인다. 대법원은 한편에서 하급심 법원의 ‘실무적 감각’과 ‘피고인의 이익고려’, 그리고 다른 한편 ‘사법경찰관과 검사의 실무적 고충’을 조화시키려고 위와같은 미묘한 ‘사법정책적 동요’를 보이고 있는 것으로 분석하고 싶다.

法律新聞 1856호 법률신문사 包括一罪와 二重處罰 일자:1989.2.14 번호:85도1435 白亨球 辯護士·法博 ============ 11면 ============ 一. 事實의 槪要 1. 事件의 內容 (1)피고인 박성구는 1982년5월10일 서울지방법원 議政府支院에 常習竊盜의 公訴事實(이하 1次 公訴事實이라고 한다)과「特定犯罪加重處罰등에 관한 法律違反」의 罪名으로 公訴提起된후 1984년4월16일 大田地方法院에 常習竊盜의 公訴事實(이하 2次 公訴事實이라고 한다)과「特定犯罪加重處罰등에관한法律違反」의罪名으로 公訴提起되었다(第2次公訴事實은 第1次 公訴事實과는 別個의 犯罪事實로서 第1次 公訴提起後에 이루어진犯行이다). 大田地方法院은 議政府支院으로부터 위 事件(제1차 공소사실)을 移送받아 두 사건을 合審理中 檢事는 제2차 공소사실인 상습절도나 범행사실을장물알선의 公訴事實로公訴狀變更許可申請을 하였으며 대전지방법원은 이를 許可하였다. (2)1심법원인 대전지방법원은 장물알선의 공소사실에 대하여 二重起訴에 해당한다는이유로 刑事訴訟法제327조제3호에 의하여公訴審却의 判決을 선고하였다. 즉 상습죄에 있어서 公訴提起의 效力은 公訴가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실 전체에 미치는 것이며 公訴提起의 效力이 미치는 時的限界는 事實審理의 可能性이 있는 최후의 시점인 判決宣告時를 기준으로 삼아야 할 것이므로 檢事가 일단상습죄로 공소제기한 후 공소제기의 효력이 미치는 위기준시까지의 犯行의 일부를 別個 獨立의 상습죄로 공소제기한 경우 비록 그공소사실이 먼저 공소제기한 상습절도의 범행이후에 이루어진 절도 범행을 내용으로 한것일지라도 公訴가 提起된 同一事件에 대한二重起訴에 해당되어 허용될수 없다할 것인데 이 사건에 있어 제2차 공소사실인 常習竊盜는 제1차 공소사실인 常習竊盜犯罪事實의 일부이므로 제1차공소제기의 효력은 제2차 공소사실에 까지 미치며 제2차 공소사실인 常習竊盜의 공소사실과 公訴狀變更에의한 장물알선의 공소사실은 동일성이 인정되므로 제2차 공소제기는 二重起訴에 해당한다는 것이 公訴棄却判決의 理由이다. (3)위 公訴棄却判決에 대하여 檢事가 抗訴를 提起하였으나 抗訴法院인 서울高等法院은 제2차 공소제기가 이중기소에 해당하며公訴狀의 변경에 의하여 이중기소의 瑕疵가 치유되지 아니한다는 이유로 檢事의 抗訴를 棄却하였다. (4)위 抗訴棄却判決에 대하여 檢事가 上告를 提起하자 大法院은 檢事의 上告理由를 받아들여 原審判決(檢事抗訴棄却判決)과 제1심의 公訴棄却判決을 破棄하고 사건을 原審法院으로 還送하면서判決理由에서 다음과 같이 判示하고 있다. 二. 大法院判例의 要旨 包括一罪의 일부가각각 별도로 公訴提起되어 二重起訴의 違法이 있었다 하여도 그후公訴事實및 適用法條가適法하게 변경되어 새로운 事實의 訴訟係屬狀態가 발생하면 二重起訴된 違法狀態가 계속 존재하게 된다고 볼것은 아니라는것이 大法院判例의 要旨이다(法院公報 제845호 439면에서 인용). 大法院判決은 제2차공소사실이 常習竊盜에서 장물알선으로 변경되었으므로 장물알선의 公訴事實만이 현실적인 審判對象으로 되었다는 점과, 제1차 공소사실인 常習特竊盜殊정의 公訴事實과 제2차 공소사실인 장물알선의 공소사실은 包括一罪의관계에 있지도 아니하며, 또 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 모두 서로 다르기 때문에 그 두 공소사실간에는 동일성이 없다는 점을 이중기소가 아니라는 이론적 근거를 내세우고있으며 包括一罪의 일부가 각각 별도로 공소제기된 경우 後訴는前訴에 대하여 이중기소에 해당한다는 점을이론적 전제로 삼고 있다. 三. 判例評釋 大法院判例는 3가지 문제점을 내포하고 있다. ①包括一罪(常習犯)에 있어서 공소제기의 효력이 미치는 物的·時的 限界 ②包括一罪(常習犯)와 二重起訴와의 關係 ③公訴狀變更과 二重起訴와의 관계가 그것이다. 1. 公訴提起의 效力範圍 刑事訴訟法 제247조2항은「犯罪事實의일부에 대한 公訴는 그 效力이 全部에 미친다」고 규정하여 公訴不可分의 原則을 公訴提起의 效力에 관한 基本原則으로 채택하고있으며, 「犯罪事實의 一部」라 함은 一罪의一部를 의미하고 그一罪에는 常習犯, 連續犯, 結合犯과 같은 包括一罪가 포함되므로 包括一罪의 일부에대한 公訴提起의 效力은 그全部에 대해서 미친다. 예컨대 常習犯을 구성하는 犯罪事實의 일부에 대해서만 公訴를提起한 경우에도 그 公訴提起의 效力은 常習犯을 구성하는 범죄사실의 全部에 미친다. 따라서 包括一罪의경우에는 公訴狀에 公訴事實로 적시되지 아니한 犯罪事實도 審判의 잠재적 대상으로 되며 그 범죄사실은 公訴狀變更節次(刑訴法 제298조)에 의하여 公訴事實로 追加할수 있다. 常習犯, 連續犯과 같은 包括一罪의 경우에는 判決宣告時까지의범죄사실에 대해서 公訴提起의 效力이 미친다. 判決宣告時까지의 범죄사실에 대해서는 事實審理가 가능하기 때문이다. 常習犯, 連續犯의 경우에 判決宣告時까지의 犯罪事實에 대해서 旣判力(一事不再理의效力)이 미치는 이유는 여기에 있다. 따라서包括一罪의 公訴事實에대한 公判審理中 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實이 발견된 경우에는 公訴狀變更節次에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가하여야 한다. 이 경우 그 범죄사실에대한 別訴(追加起訴)는 허용되지 아니한다. 二重起訴에 해당하기 때문이다. 包括一罪의 일부에대해서는 別訴가 허용되지 아니하고 公訴狀變更이 허용되는것은 당초의 公訴事實(包括一罪)과 그 包括一罪의 일부에 해당하는 범죄사실은 공소사실의 단일성이 인정된다는 점에 그 이론적 근거가 있다. 예컨대 常習犯의 일부에 해당하는 범죄사실에 대해서 別訴가 금지되고 公訴狀變更이 허용되는 것은 常習犯이 法律上 一罪이며一罪의 일부에 대한 公訴提起의 效力은 그全部에 미친다는 점에그이론적 근거가 있다. 2. 包括一罪와 二重起訴 常習犯, 連續犯과 같은 包括一罪의 경우, 그 一部에대한 公訴提起의 效力은 그 全部에 미치므로 包括一罪로 公訴提起한후 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實을 별도로 獨立하여 公訴提起하는 것은 二重起訴禁止의 原則에 위배된다. 따라서 이경우에는 包括一罪의 일부에 해당하는 犯罪事實을 公訴狀變更節次에 의하여公訴事實로 추가하여야한다. 여기서 문제가 되는 것은 包括一罪(예컨대 常習罪)의 일부에 대해서 公訴提起가 있은 후, 그 公訴事實과 包括一罪의 관계에 있는 犯罪事實에 대해서 別度의 公訴提起가 있는 경우 法院은 後訴에대해서 어떠한 裁判을하여야 할것인가 여부이다. 本件 大法院判決의1審判決과 抗訴審判決은 제2차 기소가 제1차 기소에 대해서 二重起訴에 해당한다는 이유로 刑事訴訟法 제327조제3호에 의하여公訴棄却의 判決을 선고하였으며, 제2차 공소사실인 常習竊盜의 犯罪事實은 제1차 공소사실인 상습절도의 범죄사실과 包括一罪의관계에 있으므로 제1차 공소제기의 효력은 제2차 공소사실에 대해서도 미친다는점을 判決理由로 설시하고 있다. 즉 공소제기의 효력이 미치는 범위내에서는 동일사건에 대한 二重起訴가 허용되지아니한다는 것이 公訴棄却判決의 理由이다. 그러나 이사건의 경우 제1차 공소사실인 절도사실과 제2차 공소사실인 절도사실사이에는 범행의 일시, 장소, 피해자, 절취품의종류, 가액등이 相違하므로 동일사건이 아니라는 점, 제1차 공소제기후에 저지른 제2차 범죄사실에 대해서는공소장변경절차에 의하여 공소사실로 추가하여야 한다는 점, 追加起訴와 公訴狀變更에 의한 공소사실의 추가는 절차상의 차이에 불과한다는 점, 제2차 공소사실에 대하여 이중기소라는 이유로 公訴棄却判決을하고 공소장변경절차에 의하여 동일한 범죄사실을 공소사실로 추가하여야 한다는 것은 訴訟經濟에 反한다는 점, 동일사건이 동일법원에 이중으로 기소된 경우와 包括一罪의 일부가 추가기소된 경우는 이를 구별하여야 한다는 점등을 종합할때, 제1차 공소사실과 包括一罪의 관계에 있는 범죄사실이별도로 공소제기된 경우에는 이중기소라는 이유로 공소를 기각할것이 아니라 그 追加起訴(別訴)를 公訴狀變更에 의한 공소사실의 추가로 취급하고 추가된 공소사실에 대해서 실체적 審判을 하여야 한다고 해석하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. 이러한 解釋論은 상습범의 일부가 추가기소된 경우뿐아니라 連續犯 또는 結合犯의일부가 추가기소된 경우에도 타당하다. 예컨대 收賂罪의 包括一罪로公訴提起된후 공소제기후에 행하여진 收賂범행사실이 추가기소된경우에는 추가기소를 公訴狀의 변경에의한 공소사실의 추가로 취급하고 추가된 공소사실에 대해서 實體的 審理, 實體的 裁判을 하여야 한다. 包括一罪와 追加起訴의 訴訟關係에관한 위와같은 解釋論은 우리나라나 日本에서「새로운 學說」에 해당한다. 이 事件에 대한 1審判決과 抗訴審判決의解釋論을 公訟棄却說, 필자의 해석론을 公訴狀變更擬制說이라고 불러도 무방하지 않을까생각한다. 3. 公訴狀變更과 二重起訴 이는 추가기소된 공소사실을 공소장변경절차에 의하여 包括一罪의 罪名과 다른 罪名의 범죄사실로 변경한 경우에도 包括一罪의公訴提起에 대하여 二重起訴에 해당하는가의문제이다. 이사건의 경우 제2차 공소사실인 상습절도의 犯罪事實, 罪名, 適用法條가 1審法院에서 公訴狀變更節次에의하여 장물알선의 범죄사실, 죄명, 적용법조로 변경되었으므로 장물알선의 공소사실이 제1차 공소사실인 常習特殊竊盜의 公訴事實에대하여 二重起訴에 해당하는가 여부가 문제된다. 이점에 관하여 大法院判決은 이중기소에 해당하지 아니한다는 견해를 취하고있으며 그判決理由로서 장물알선의 범죄사실은 제1차 공소사실인 상습특수절도의 범죄사실과는 包括一罪의 관계에 있지아니하고 또 범죄의일시, 장소, 피의자 등이 모두 서로 달라 위두사건의 公訴事實간에는 동일성이 없음이 명백하므로 장물알선의 공소사실은 第1審宣告時에는 제1차 공소사실인 常習竊盜事件에 대하여 二重起訴된 관계에 있지아니하게 되었다 할것이며 起訴當時에 二重起訴된 違法이 있었다 하여도 그후公訴事實및 適用法條가適法하게 변경되어 새로운 사실의 訴訟係屬狀態가 있게될때까지 그 二重起訴된 違法狀態가 계속 존재하게 된다고 볼것은 아니라 할것이라고 설시하고 있다. 大法院判決은 제2차 起訴가 그 기소당시에는 제1차 起訴에 대해서 二重起訴에 해당한다는 견해를 취하고 있으므로 우선 이점에 대해서 고찰할 필요가 있다. 제1차 공소사실인常習特殊竊盜의 범죄사실과 제2차 공소사실인 常習竊盜의 범죄사실사이에는 범행의 일시, 장소, 피해자, 절취품의 종류등이 相違하므로그공소사실 사이에는 동일성이 인정되지 아니하나 제2차 공소사실은 제1차 공소사실에 대하여 包括一罪(常習犯)의 관계에 있으며 包括一罪의 일부에 대한 公訴提起의 效力은 그 전부에 미치고 공소제기의 效力이 미치는 범위내에서는 二重起訴가 금지되므로 이사건의 경우 제2차起訴는 제1차 起訴에대하여 二重起訴에 해당한다고 해석하여야 한다. 따라서 기소당시에 二重起訴의 違法이 있었다는 大法院判決의견해는 타당하다고 본다. 제2차 공소사실을공소장변경절차에 의하여 常習竊盜에서 장물알선으로 변경함으로써 장물알선의 起訴는 제1차 起訴(常習特殊竊盜罪의 起訴)에 대해서 二重起訴의 관계로부터 벗어난다는 것이 大法院判決의 태도이나 제2차 공소사실인 常習竊盜의 事實과 변경된 공소사실인 장물알선의 범죄사실사이에는 공소사실의 동일성이 인정되며 제1차 공소사실에 관한 公訴提起의效力은 제2차 공소사실인 常習竊盜의 범죄에까지 미친다는점을 고려할때 公訴狀의 변경에 의해서 二重起訴의 관계로부터 벗어난다는 大法院判決의 理論構成에 대해서는 의문이제기된다. 제1차 공소사실에대한 공소제기의 효력이 제2차 공소사실인 상습절도의 범죄사실에미친다면 그 공소사실과 동일성이 인정되는 장물알선의 범죄사실에대해서도 제1차 공소제기의 효력이 미친다고 해석하는것이 논리적이다. 公訴狀의 변경은公訴事實의 單一性·同一性이 인정되는 범위에서만 허용되므로 公訴狀이 변경되는 경우에도 公訴提起의 效力이 미치는 범위에는 영향이 없다. 大法院判決은 장물알선의 공소사실과 제1차 공소사실인 常習特殊竊盜의 공소사실사이에는 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 모두달라서 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다는 점을 二重起訴가 아니라는 이론적 근거로 내세우고 있으나, 제1차 공소사실인 상습특수절도의 범죄사실과 제2차의 당초 공소사실인 상습절도의범죄사실도 범죄의 일시, 장소, 피해자등이 다르므로 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한다. 따라서 公訴事實의同一性이 인정되지 아니한다는 점을 二重起訴가 아니라는 이론적근거로 삼는 경우에는제2차 공소사실인 상습절도의 공소사실도 제1차 공소사실인 상습절도의 공소사실에 대하여 二重起訴가 아니라는 結論에 도달한다. 이는 明白히 不當한結論이다. 4. 結 論 장물알선의 公訴事實에 대해서 公訴棄却의 判決을 하여서는 안되고 實體的 審判을 하여야 한다는 大法院判決의 태도는 타당하다. 그러나 公訴狀變更에의해서 장물알선의 公訴事實이 二重起訴의 관계에서 벗어났다는 判決理由에 대해서는 그 論理的 合理性을 인정하기 어렵다. 따라서 제1차 공소사실과 包括一罪의 관계에 있는 犯罪事實이 追加起訴된 경우에는公訴狀變更節次에 의하여 公訴事實이 추가된 경우로 擬制되며 (公訴狀變更擬制說의 立場) 追加起訴된 常習竊盜의공소사실과 公訴狀變更節次에 의하여 변경된장물알선의 공소사실사이에는 공소사실의 동일성이 인정되므로 장물알선의 공소사실에 대하여 實體的 審判을하여야 한다는 理論構成이 合理的이 아닐까생각한다. 이러한 解釋論은 장물알선의 公訴事實에 대해서 實體的審判을 하여야하는 理論的 根據를 二重起訴가 아니라는 점에서 구하지 아니하고 公訴狀變更에 의한「公訴事實의 追加」로 擬制된다는점에서 구하고 있으므로 大法院判決의 理論構成과는 크게 다르다.