法律新聞 2345호 법률신문사 指名債權의 讓渡通知와 抽留의 競合 일자:1994.4.26 번호:93다24223 裴炳日 영남대법학과부교수 法學博士 ============ 14면 ============ 事實槪要 訴外 株式會社 아진무역(이하 訴外會社)은 1992년8월2일 被告 태진산업 株式會社(이하 被告)에 대한 금7백77만9천7백50원 物品代金債權을 原告 문건주(이하 原告)에게 讓渡하고 8월3일 確定日字있는 내용증명우편으로 위 讓渡事實을 通知하여 그 通知가 8월4일 被告에게 到達하였다. 한편 訴外會社의 被告에 대한 위 債權중 금6백29만원에 대하여 債權者 被告 보조참가인(株式會社 국제상사), 債務者 訴外會社, 제3債務者 被告로 된 債權假押留決定이 1992년 8월 3일자로 내려지고 그 決定正本이 위 債權讓渡通知와 同時인 8월4일 被告에게 送達되었다. 이에 原告가 被告에게 위 讓受金7백77만9천7백50원의 支給을 구함에 대하여 被告는 위 確定日字 있는 債權讓渡通知書가 到達된 날 위 債權에 대한 假押留決定을 同時에 送達받았으므로 原告의 위 請求에 응할 수 없다고 주장하였다. 大法院 判決要旨 債權이 二重으로 讓渡된 경우의 讓受人 상호간의 優劣은 確定日字있는 讓渡通知가 債務者에게 到達한 日時 또는 確定日字 있는 承諾의 日時의 先後에 의하여 決定하여야 할 것이고, 이러한 법리는 確定日字 있는 債權讓渡通知와 假押留決定 正本의 제3債務者(債權讓渡의 경우는 債務者)에 到達의 先後에 의하여 그 優劣을 決定하여야 할 것이다. 債權讓渡通知, 假押留 또는 押留命令 등이 제3債務者에 同時에 送達되어 그들 상호간에 優劣이 없는 경우에도 그 全額에 대하여 債權讓受金, 押留轉付金 또는 추심금의 履行請求를 하고 적법하게 이를 辨濟받을 수 있고 제3債務者로서는 이들중 누구에게라도 그 債務全額을 辨濟하면 다른 債權者에 대한 關係에서도 유효하게 면책되는 것이며 만약 讓受債權額과 假押留 또는 押留된 債權額이 合計額이 제3債務者에 대한 債權額을 초과할 때에는 그들 상호간에는 法律上의 지위가 대등하므로 公平의 原則上 각 債權額에 按分하여 이를 內部的으로 다시 정산할 義務가 있다고 할 것이다. 다만 債權讓渡의 通知와 假押留 또는 押留命令이 同時에 送達된 경우에도 제3債務者는 送達의 先後가 불명한 경우에 준하여 債權者를 알 수 없다는 이유로 辨濟供託을 함으로써 法律關係의 불안으로부터 벗어날 수 있다고 보아야 할 것이다. 債權讓渡通知와 債權假押留決定 正本이 같은 날 到達되었을 경우 同時에 到達된 것으로 確定할 것이다. 1. 債權讓渡의 對抗要件의 競合 기업이 도산상태에 빠졌을 때 그 기업이 가지는 同一債權(특히 優良債權)이 二重 三重으로 讓渡되거나 同一債權에 관하여 讓渡와 押留가 競合하는 경우가 종종 일어난다. 이러한 債權讓渡에 있어서 債務者 및 第3者를 보호하는 방법에는 그 立法例가 두가지로 나누어져 있다. 우리民法은 指名債權의 讓渡에 관하여 프랑스民法의 對抗要件 主義를 채택하고 있다(민법 제450조). 債權讓渡에 있어서 對抗要件의 競合이란 어떤 경우를 말하는가. 구체적으로 確定日字 있는 通知가 同時에 競合하는 경우외에 確定日字 있는 通知와 押留나 轉付命令이 同時에 競合되는 경우등이 있을 수 있다. 이 경우 이들의 優劣關係를 決定하는 基準은 무엇인가가 문제된다. 학설에는 確定日字說과 到達時說이 있다. 前者의 見解는 사후에 마음대로 바꿀 수 없는 確定日字의 先後에 의하여 法律關係를 決定하려고 하는 것으로 그런 의미에서는 對抗要件으로서의 명확성과 획일성 및 確定日字가 가지는 당사자의 通謀에 의한 日字의 소급기재의 방지효과를 중시하는 것이다. 後者의 견해는 民法 제450조의 규정은 債權讓渡의 有無에 관한 債務者의 인식을 통하여 그 讓渡有無가 第3者에게 표시됨으로서 공시기능이 작용할 것을 기대한다. 이러한 立法趣旨를 실현하기 위하여는 二重讓渡時의 優劣基準은 通知가 債務者에게 到達할 때 또는 承諾이 외형적으로 표시된 때의 先後에 의하여야 한다고 한다. 日本 判例의 立場은 確定日字 있는 通知가 債務者에게 到達된 日時 또는 確定日字 있는 債務者의 承諾日時의 先後에 의하여 決定되어야 한다(日本 最高裁 1974년 3월 7일)고 하였다. 본 判例의 立場은 到達時說을 취하고 있음을 명백히 밝히고 있다. 2. 債權讓渡의 對抗要件에 있어서 同時到達의 경우 債權讓渡의 對抗要件에 있어서 그 優劣決定基準으로서 到達時說에 의하면 同時에 到達한한 경우에는 어떻게 하느냐. 이 경우에는 各 讓受人간의 優劣關係에 관하여는 다음과 같은 학설이 있다. 첫째 請求否定說로서 各 讓受人은 對抗要件의 구비에 있어서 결한 것은 아니지만 상대방에게 우선하는 지위를 주장할 수 없는 결과 確定日字 없는 通知에 의한 二重讓受人 상호간의 關係와 같이 보아 各 讓受人은 債務者에 대하여 債權을 행사할 수 없고 그 때문에 債務者는 어느 讓受人에 대하여도 債務의 履行을 거절할 수 있다는 說이다. 둘째 全額請求說로서 各讓受人은 서로 優先的 地位를 주장할 수 없는 반면 債權讓渡를 타인에 의하여 부정되는 것도 아닌 지위에 있는 것이기 때문에 債務者에 대하여 債權全額을 청구할 수 있고 債務者도 일방에 대한 辨濟에 의하여 면책되지만 그 各讓受人間에는 分配請求權 내지 淸算義務가 인정된다고 하는 說이다. 여기에는 連帶債權說과 不眞正連帶債權說이 있다. 셋째 獨立債權說로서 各 讓受人간에 優劣關係가 決定할 수 없는 이상 各 讓受人은 독립하여 債權을 취득하고 債務者가 그중 1인에 대하여 辨濟등의 債務消滅行爲를 하면 그 한도에서 전 讓受人의 債務가 消滅하는 결과가 되고 各 讓受人간에 이해조정등의 여지는 없다고 하는 說이다. 네째 分割債權說로서 各 讓受人間에 優劣關係는 없고 各讓受人은 평등의 비율로 債權을 분할 취득하고 자기에게 歸屬하는 債權額에 관하여서만 債務者에 대하여 지불을 구할 수 있고 債權이 분할할 수 없는 경우에는 各 讓受人은 평등한 비율로 債權을 準共有하는 것이 된다는 說 등이 있다. 日本判例의 입장은 指名債權이 二重으로 讓渡되어 確定日字 있는 각 讓渡通知가 同時에 제3債務者에게 到達한 때는 名 讓受人은 제3債務者에 대하여 各各의 讓受債權에 관하여 그 全額의 辨濟를 請求할 수 있고 讓受人의 1인으로부터 辨濟의 請求를 받은 제3債務者는 다른 讓受人에 대한 辨濟 그외 債務消滅事由가 없는 한 단지 同順位의 讓受人이 달리 존재하는 것을 이유로 하여 辨濟의 책임을 면할 수는 없다(日本 最高裁 1980년 1월 11일)고 판시하였다. 또한 債權讓受人과 同一債權에 대하여 押留 轉付命令을 얻은 者와의 사이에 優劣이 다투어졌으나 押留 轉付命令이 債權讓渡通知보다도 먼저 제3債務者에 送達된 事案에서 債權의 讓受人과 同一 債權에 대하여 債權押留命令 및 轉付命令을 얻은 者와의 사이의 優劣의 基準에 관하여 押留債權者와 債權讓受人과의 사이의 優劣은 債權의 債務者에 대한 讓渡通知의 到達日時와 債權押留轉付命令의 제3債務者에 대한 送達日時의 先後에 의하여 決定해야 한다고 한다(日本 最高裁 1993년 10월 4일). 최근 日本判例는 국세징수법에 기한 滯納處分으로서의 債權押留의 通知와 確定日字 있는 債權讓渡의 通知가 당해 제3債務者에게 到達하였으나 그 到達의 先後關係가 불명하기 때문에 상호간의 優劣을 決定할 수 없는 경우에는 위 각 通知는 同時에 제3債務者에게 到達한 것이라고 취급하는 것이 타당하다. 그러나 이와같은 경우에는 押留債權者와 債權讓受人 사이에는 서로 상대방에 대하여 자기가 우선적 지위에 있는 債權者라고 주장하는 것이 허용되지 않는 關係에 있다. 그리고 滯納處分으로서의 債權押留의 通知와 確定日字 있는 債權讓渡의 通知의 제3債務者에 대한 到達의 先後關係가 불명하기 때문에 제3債務者가 債權者를 확지할 수 없는 것을 원인으로 하여 債權額에 상당하는 금원을 供託한 경우에 있어서 被押留債權額과 讓受債權額과의 合計額이 供託金額을 초과할 때는 押留債權者와 債權讓受人은 公平의 原則에 비추어 被押留債權額과 讓受債權額에 따라서 供託金額을 按分한 額의 供託金還付請求權을 各各 分割取得하는 것이라고 해석하는 것이 상당하다고 한다(日本最高裁 1993년 3월 30일). 종전의 大法院判例는 제3債務者가 債權의 讓受人에게 假押留決定의 同時到達사실로써 대항할 수 있다고 하면서 讓受人의 讓受債權에 대한 辨濟請求를 부인하고(대판 1987년8월18일, 87다카553) 있다. 그러나 이에 대하여는 제3債務者는 債務를 부담하고 있음에도 아무에게도 債務의 辨濟할 義務가 없게되는 부당한 결론에 이르게 된다고 비판하고 있는 見解가 있다. 한편 본 判決은 各讓受人은 債務者에 대하여 讓渡債權 全額을 請求할 수 있다고 하였으나 各債權讓受人이나 押留債權者와의 關係의 法的性質에 관하여는 명백히 밝히지 않았다. 생각컨대 債權讓渡의 對抗要件이 同時到達된 경우 各讓受人은 債務者에게 讓渡債權 全額을 請求할 수 있다고 하는 것이 타당하다. 그렇지 않으면 債務者는 債務를 부담하고 있음에도 불구하고 아무에게도 債務를 辨濟할 義務가 없게 되는 기이한 현상이 나타나게 된다고 할 것이다. 나아가 讓渡債權全額을 請求할 수 있다고 할 경우 各讓受人의 關係는 主觀的 共同關係과 없기 때문에 不眞正連帶債權關係에 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 한편 全額請求說을 취하는 학설중에도 各讓受人간에 있어서 배분이나 淸算을 인정하는가 여부에 관하여 학설이 갈라진다. 즉 不眞正連帶債權에 있어서는 수개의 목적의 공동성은 단지 우발적 객관적인 것에 지나지 않기 때문에 당연히 이익의 配分關係가 생기는 것이 아니지만 이 문제에 관하여는 이러한 債權의 성질에서 오는 결론과는 달리 各讓受人간에 있어서 우선적 지위의 有無나 공평의 관점 특히 집행절차 및 부당이득반환청구권에 관한 이해의 방법등으로부터 다음과 같이 견해가 갈라진다. 첫째 分配請求權否定說로서 1인의 讓受人이 全額辨濟를 받은 경우에는 그것을 독점할 수 있다고 하는 說이다. 둘째 分配請求權 肯定說로서 各讓受人間에 淸算해야 할 것으로 求償關係 내지 配分請求權이 생긴다고 하는 說이 있고, 여기에는 특히 그 법적 根據에 관하여는 ①不當利得返還請求權이라고 하는 說, ②不當利得返還請求權을 擬制的으로 援用할 수 있다고 하는 說, ③債權을 종국적으로 독점할 수 있는 지위에 있지 않기 때문에 필연적으로 淸算義務를 부담한다고 하는 說, ④連帶債務의 求償權의 반대로서 일종의 配分請求權이 있다고 하는 說등이 있고, 그 배분비율에 관하여도 ①평등비율로 하는 說, 혹은 인원수대로 나누자고 하는 說, ②讓受債權額을 按分한다고 하는 說, ③債權讓受 때의 出損額에 비례한 按分이라고 하는 說등이 있다. 생각컨대 全額辨濟를 받은 各讓受人은 不眞正連帶債權關係에 있기 때문에 求償關係가 본질적 부분이 되지 않는다. 다만 實體法상 不當利得은 성립하지 않으나 정책적으로 擬制的으로 不當利得返還請求를 인정하는 것이 타당하다. 分配比率은 公平의 原則上 讓受債權額을 按分하는 것이 타당하다. 3. 到達의 先後決定의 不能의 경우 債權讓渡의 對抗要件의 優劣決定基準으로서 到達時說에 의하더라도 그 到達의 先後決定이 不能한 경우에는 어떻게 하느냐, 여기에는 3가지 방법이 있을 수 있다. ①到達의 先後가 불명한 이상 立證責任의 문제로서 해결한다. ②특히 다른 優劣決定基準을 탐색하여 끝까지 優劣을 決定한다. 여기에는 到達時說에 의하여 優劣을 決定할 수 없는 경우에는 단순한 通知 승락의 先後로서 決定하고 그것으로도 決定할 수 없는 경우에는 사실상의 讓渡의 先後로서 決定해야 한다는 說, 確定日字있는 通知書의 發信의 先後를 제2의 優劣決定基準으로 하고 그것으로도 決定할 수 없는 경우에는 讓渡의 先後로서 決定해야 한다는 說등이 있다. ③같은 날 讓渡通知등이 到達하고 달리 先後關係를 확정할 수 있는 증거가 없는 경우에는 同日時에 到達한 것으로 推定하여 처리한다. 日本 判例는 債權押留의 通知와 確定日字 있는 債權讓渡의 通知가 당해 제3債務者에게 到達하였으나 到達의 先後關係가 불명하기 때문에 그 상호간의 優劣關係를 決定할 수 없는 경우에는 위 通知는 同時에 제3債務者에게 到達한 것이라고 취급하는 것이 타당하다고 한다(日本最高裁 1993년 3월 30일). 본 判決은 到達의 先後優劣을 決定할 수 없는 경우에는 同時에 到達한 것으로 推定한다고 한다. 4. 供託金還付請求權의 歸屬 제3債務者가 債權額에 상당하는 金員을 供託한 경우에 있어서 供託金還付請求權의 歸屬에 관하여는 ①全部認容說로서 원고는 供託金還付請求權의 發生要件 事實로서 債務者가 辨濟供託을 한 시점에서 債務者에 대한 債權을 가졌다는 것을 主張立證하면 족하고 자기의 優先權까지 주장할 필요는 없다. 被告가 우선하는 確定日字 있는 讓渡通知의 존재를 主張立證한 경우에만 청구가 棄却된다. 따라서 本訴反訴가 있으면 어느것도 인용된다고 하는 설. ②全部棄却說로서 讓受債權者間에 자기가 優先的地位에 있다고 하여 還付請求權의 歸屬을 다투는 訴訟이기 때문에 優先的地位의 要件史實(相對方에게 優先하는 確定日字있는 讓渡通知의 존재)를 主張立證해야 하고 同時到達의 경우에는 그 立證이 없기 때문에 本訴反訴 모두 棄却된다고 하는 說, ③分割一部認容說로서 還付請求權의 歸屬을 확정시키는 訴訟이기 때문에 동등한 地位에 있는 것이 判明된 이상 半額(讓渡額이 다를 때는 競合部分을平均한다)에 관하여 各讓受人의 還付請求權을 긍정하고 本訴反訴 모두 그 액의 한도에서 一部認容한다고 하는 說 등이 있다. 본 判決은 同時到達의 경우 辨濟供託을 할 수 있다고 하였으나 그 供託金還付請求權의 歸屬에 관하여는 언급이 없다. 생각컨대 分割一部認容說이 타당하다고 할 것이다. 5. 結 論 본 判決은 債權讓渡의 對抗要件의 競合에 관하여 내려진 획기적인 것으로 앞으로 법조실무와 학계에 많은 영향이 있으리라 생각된다. 債權讓渡의 對抗要件이 同時에 到達된 경우 그 優劣基準은 到達時說에 의하여 決定하고, 到達時說에 의하더라도 그 先後를 決定할 수 없을 경우 同時에 到達한 것으로 推定할 것이다. 또한 同時에 到達된 경우 各讓受人은 債務者에게 讓渡債權全額을 청구할 수 있고, 그 경우 各讓受人의 關係는 不眞正連帶債權關係에 있다고 할 것이다. 또한 讓渡債權全額을 辨濟받은 各 讓受人은 求償關係는 없으나 公平의 견지에서 擬制的으로 不當利得返還請求를 인정하고, 그 비율은 債權額에 按分하여 내부적으로 淸算하여야 한다.