Ⅰ. 차액설과 평가설 교통사고를 당해 입원하거나 장해가 남았을 때의 일실수익손해를 어떻게 계산할 것이냐에 대하여는 사고 이전과 비교하여 소득의 감소가 생기면 그것을 배상해줘야 하고 사고 이전이나 이후나 소득이 줄어들지 않고 그대로일 때는 손해가 없다고 보아 일실수입을 인정하지 않겠다는 차액설(差額說)과 사고 이전과 이후를 비교하여 소득이 줄어들었느냐로 따지지 않고 노동력상실이 있을 경우 그만큼 손해를 인정하는 평가설(評價說)이 있다. Ⅱ. 대법원 판결의 태도 1. 대법원 1990.11.23.선고 90다카21022 판결 “이 사건 사고 당시 8급 국가공무원이었던 원고는 사고 후에도 휴직 또는 면직처분 등을 받음이 없이 원심변론종결시까지 2년 이상 계속 같은 부서에 근무하면서 종전에 받던 보수와 동일한 보수를 지급받고 있지만…원고가 이 사건 사고 후에도 종전직장에 계속 근무하면서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있는 것은 원고의 공무원으로서의 업무수행능력에 아무런 지장이 없기 때문이라기 보다는 원고가 사고를 당한 후 일찍 출근하거나 늦게 퇴근하면서 연장근무를 하는 등 노동능력 감퇴로 인한 직무수행능력의 감퇴를 극복하기 위해 원고 자신이 특별한 노력을 기울이고 있을 뿐만 아니라 현재와 같은 건강상태가 지속된다면 권고사직 내지는 직권면직 등의 불이익한 처분을 받을 염려가 있으나 아직까지 그와 같은 불이익처분을 받지 않는 것은 동료직원들이 원고가 수행하기 어려운 업무분야를 대신 처리하여 주고 원고는 가벼운 단순업무를 처리하는데 그치는 등 동료직원들 및 상사의 배려에 힘입은 것으로서 장래에 승진, 승급 기타 급여 등에 불이익을 받을 염려가 없지 않다는 것인바, (중략) 한편 원심도 인정하고 있는 바와 같이 원고는 이 사건 사고로 인한 부상 및 후유증으로 인하여 노동능력의 32퍼센트를 상실하였다는 것이니 그렇다면 원고는 그가 종사하고 있는 국가공무원으로서의 직무를 수행함에 있어 그에 상응하는 정도의 지장이 초래되었다고 인정해야 할 것이고…원고가 후유장애에도 불구하고 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있다는 이유만으로 위와 같은 신체훼손으로 인한 재산상의 손해가 없다고 단정할 수는 없다”고 판시하였다. 2. 대법원 1995. 12. 22.선고 95다31539 판결 “피고는, 원고가 이 사건 사고 이후에도 계속하여 변호사로 활동하면서 사고 이전보다 오히려 더 많은 수입을 얻고 있을 뿐 아니라 향후에도 후유장해로 인하여 가득수입의 감소를 가져올 개연성은 없는 것이므로, 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수입 손해는 없다는 취지로 주장하나, 사고로 인한 후유증으로 신체기능의 장해가 생긴 것이 인정될 경우에는 달리 특단의 사정이 없는 한 그 장해정도에 상응한 수입상실의 재산적 손해도 발생하는 것으로 봄이 상당하고, 사고 이후 현실적인 수입금액의 감소가 없는 경우라 하더라도 이는 신체장해를 극복하기 위하여 피해자가 더욱 노력한 결과일 수도 있는 것이므로, 이 사건 사고 이후 원고의 현실적 수입금액에 감소가 없었다 하여 위 인정과 같은 신체기능의 장해에도 불구하고 원고에게 아무런 일실수입이 없다고 평가할 수는 없는 것이므로, 피고의 위 주장은 이를 받아 들이지 아니한다”라고 한 서울고등법원 1995.5.26. 94나39781호 판결을 정당하다고 하였다. Ⅲ. 최근의 재판실무 경향 1. 서울지방법원의 손해배상전담부를 비롯하여 전국의 대부분 법원에서는 위와 같은 대법원 판결의 태도에 따라 후유장해가 남았을 때의 노동력상실에 대하여는 사고 이후 소득이 줄었느냐 아니냐를 따지지 않고 평가설에 의해 노동력상실률만큼 일실이익 손해를 인정하는 것이 굳어져 왔다고 볼 수 있다. 2. 그러나 입원기간에 대한 휴업손해에 대하여는 서울지방법원의 손해배상 전담부에서는 2000년까지는 입원기간 동안은 노동력상실률 100%로 보아 휴업손해 100% 다 인정하는 것이 관행이었고 지방의 일부 판사들은 입원기간 중에 월급을 받았다면 소득의 감소가 없으니 손해도 없지 않느냐는 보험회사의 주장을 받아들여 입원기간 중 못받은 월급만큼만 휴업손해 인정하는 경우가 종종 있었던 것 같다. 3. 그러나 2001년부터 서울지방법원 손해배상전담부 판사중 일부가 차액설의 입장을 따르는 듯 하더니 2002년에 들어서서는 어떤 판사는 과거의 경향대로 평가설에 입각하여 입원기간중 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 휴업손해 100%를 다 인정해주고, 어떤 판사는 차액설에 따라 입원기간에 월급을 받았으면 손해가 있었다고 보기 어려우므로 장해률만큼의 일실이익만 인정하겠다고 하고, 어떤 판사는 두 가지 견해의 중간을 택해 입원기간 중 절반 정도만 휴업손해 100%를 인정하는 식으로 나눠진 것으로 여겨진다. 4. 이에 대하여 교통사고 피해자들은 “입원기간 중에 회사로부터 월급을 받았다고 하더라도 일을 안 하고 월급받는 사람은 회사에 미안하여 마음의 짐을 지게 되고, 연월차 휴가를 모두 다 당겨 쓰기에 나중에 실질적으로 연월차휴가비 상당의 손해를 입게 되며, 연월차 휴가기간을 초과하여 입원기간이 길어지면 그로 인해 인사고가평가에서 불이익을 당해 승진이나 호봉승급에서 다른 직원들에게 뒤쳐지게 되고, 나중에 퇴원하여 직장에 복귀하게 되면 그 동안 밀린 일을 커버하기 위해 남들보다 더 열심히 노력해야 할 뿐 아니라, 입원기간 동안의 공백을 다른 동료직원들이 대신 해준 것에 대하여 밥이나 술을 대접하는 등의 방법으로 어떻게 해서든지 빚을 갚아야 하는 등 심리적 부담감이 막대하므로 월급을 받았다는 것만으로 손해가 없다고는 할 수 없다”고 주장하며 이러한 직간접적인 손해를 평가하여 일실이익손해를 계산해야 할 것이라고 강변함과 아울러 나아가 “회사로부터 월급을 못받았으면 휴업손해를 다 인정받을 수 있는데 반하여 회사로부터 월급을 받았을 경우에는 그만큼의 휴업손해를 인정해주지 않으면, 직원이 입원해 있기에 근무하지 않았음에도 월급을 준 회사가 손해를 보고, 그 반면에 보험회사에서는 휴업손해를 배상해줘야 함에도 차액설에 따라 손해를 인정하지 않으면 그만큼 보험회사의 부당이득이 된다. 결국 법원에서 입원기간중 월급 받은 피해자에 대하여 차액설에 따라 휴업손해를 인정하지 않으면 보험회사에는 부당이득을 안겨주고 피해자가 근무하는 회사에는 그만큼의 손해를 끼치게 되는 것이다. 회사에서 월급이 나왔느냐 아니냐 하는 우연한 결과에 따라 손해액이 달라져서는 아니되고 보험회사는 피해자의 입원기간에 대하여는 당연히 휴업손해 100%를 인정하고 피해자가 휴업손해 배상을 받은 후 그 돈을 회사에 반납하든지 말든지 하는 것은 회사와 피해자의 내부적 문제일 뿐이다(어떤 회사는 피해자가 반납하겠다는 월급을 받는 곳도 있을 것이고 어떤 회사는 “그 동안 회사를 위해 열심히 노력하고 충성한 것에 대한 특별상여금으로 생각하고 그냥 쓰라”고 할 수도 있을 것이다)”라는 취지로 입원기간 중에 월급을 받았다는 이유로 휴업손해를 인정하지 않는 것은 잘못이라고 지적해 왔다. Ⅳ. 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 1. 대법원 판결의 내용 중 입원기간 중 노동력상실률을 어떻게 평가할 것이냐, 입원기간 중 월급을 받았을 때의 휴업손해를 어떻게 평가할 것이냐에 대한 판단은 다음과 같다. 1) 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없고 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96다1078 판결 참조), 2) 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정할 경우 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애률이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사직종이나 타직종의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 하고, 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애률에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는데 불과한 것이며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 제조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정되어질 수밖에 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다 39320 판결 참조). 3) 원심은, 원고 이○○의 입원기간 동안의 노동능력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 받은 급여가 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 입원기간 동안의 일실수입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 위 판결이유를 다시 정리한다면 1) 교통사고로 다친 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에는 그 장해에 상응하는 만큼 노동능력상실이 있다고 보아야 하고 그 상실률만큼은 재산상 손해(일실이익손해)를 입었다고 보아야 할 것이고 2) 노동력상실률을 적용하여 일실이익을 산정할 경우는 단순한 의학적 신체기능장해률을 적용할 것이 아니라 여러 조건을 참작하여 규범적으로 결정해야 할 것이기에 입원기간 중의 신체장해률이 100%에 미치지 못한다고 하더라도 (이 장해률은 나중에 신체감정서에서 기재된 %만큼이 되는 것이 보통일 것이다) 입원기간 중에는 병실에서 치료받고 있었던 기간이기에 직장에서 일을 하지 못하였기에 실질적으로는 사고 당시에 근무하던 직종에서는 100% 노동력상실상태에 있었다고 보아야 할 것이다. 3) 따라서 교통사고 피해자에 대하여 입원기간 동안의 노동력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 월급을 받았더라도 (평가설에 따라) 월급 받은 것을 휴업손해에서 공제시키지 않음이 옳다. Ⅴ. 맺음말 (1) 입원기간 동안은 일을 할 수 없는 상황이었고, 그 이후에는 장해률만큼을 제외한 나머지만큼은 일을 할 수 있다고 보는 것이 평가설의 입장이다. 입원기간 일을 할 수 없는 상황이었기에 장해률에 관계없이(나중에 장해가 남지 않는 경우에도 마찬가지) 입원기간에는 노동력상실 100%라고 해야 하고 입원기간은 물론이고 퇴원한 이후에도 일관되게 평가설에 따르는 것이 객관적이고 합리적이기에 입원기간에 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 노동력이 상실된 100%에 대한 휴업손해를 모두 다 인정해야 하고, 퇴원 이후에는 신체감정결과 인정되는 장해률만큼의 일실이익손해를 인정함이 타당한 것이다. (2) 위 대법원 판결은 수십년간 논쟁이 이어져 온 차액설과 평가설의 대립의 계속에서 드디어 입원기간에 대하여도 100% 노동력상실을 인정함과 아울러 평가설에 따라 월급을 받았느냐 못받았느냐를 따지지 않고 휴업손해 100%를 다 인정한 중요한 판결이다. (3) 물론 입원기간은 합리적이고 객관적인 기간이어야 한다. 충분히 (물론 불편하긴 하겠지만 본인이 노력할 경우) 직장에 복귀하여 일을 할 수 있는 상황인데도 무작정 병원에 눌러앉아 입원기간이 필요 이상으로 늘어난 경우에는 입원기간 중 일부는 노동력상실률 100% 기간이라고 인정되지 못할 것이고 장해률 %만큼만 인정될 수도 있을 것이다. 이런 점에서 앞으로는 부상 부위와 정도에 따라 어느 정도 입원하는 것이 적당하고 어떤 경우를 불필요한 입원이라고 볼 것이냐에 대한 분쟁이 꼬리를 이어나갈 것 같다.

法律新聞 第2390號 法律新聞社 出版物에 의한 名譽毁損罪 朴相基 ============ 14면 ============ 大法院 94年4月12日宣告 93도3535判決 【사건개요】 피고인(화가)은 1988년7월30일경 피해자 이○영과 작품활동의 후원 대가로 피고인의 작품전시 및 판매일체를 피해자 소유의 화랑을 통하여만 하도록 한다는 전속계약을 체결한 후, 1990년3월경 열린 동경아트엑스포 전시회에 피고인의 작품을 출품한 이후부터 위와 같은 전속계약에 불만을 품고 계약해지를 주장해 오던 중, 1991년7월26일경부터 같은 해8월6일까지 서울의 현대화랑에서 개인전을 개최하려다 이○영의 위 전속계약상 권리주장으로 개인전이 무산되자 1991년7월27일 14시00분경 조선일보 문화부에 찾아가 사실은 동경아트엑스포에서 피고인의 작품이 약 8천만원에 판매되어 그후 함께 정산을 하였는데, 위 신문사 문화부기자인 김○익에게 「①1990년3월경 동경아트엑스포에서 1억5천만원의 작품판매대금이 생겼으나 3천만원만 받았을 뿐이고, ②이○영이 대주기로 했던 재료비를 처음 6개월 동안만 대주는 등 후원자의 역할을 제대로 하지 않아 막대한 손해를 입었으며, ③이○영이 피고인의 작품을 부당하게 편취하였고, ④이○영이 다른 화랑에서 열릴 예정이던 피고인의 전시회를 방해하였다」는 내용의 사실을 설명하고, 민사소송소장 사본, 전속계약서 사본 등의 보도자료를 교부하여 김○익으로 하여금 1991년8월1일자 조선일보에 위와 같은 기사를 게재하게 하여 공연히 허위의 사실을 적시함으로써 이○영의 명예를 훼손한 것으로 판시한 사실임. 【大法院判決內容】 「타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 이 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 오로지 당해신문의 편집인의 권한에 속한다고 할 것이나, 이를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 이 기사의 게재는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 이 기사재료를 제공한 자는 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다(당원 1960년6월8일선고,4292형상715 판결 참조).따라서 원심이 적법하게 확정한 대로 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 신문기자에게 허위사실을 설명하고 보도자료를 교부하여, 그 내용을 진실한 것으로 오신한 신문기자로 하여금 신문에 허위기사를 게재하도록 하였다면, 이는 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 충족하므로, 피고인에 대하여 같은 죄가 성립하는 것으로 본 원심판단은 옳다.」 【評 釋】 1. 문제점 위 판결은 출판물을 이용하는 자의 형사책임만을 문제삼고 있을뿐, 取材源을 통한 언론사 보도행위의 형사책임을 제외시킨점, 출판물에 의한 명예훼손죄가 간접정범에 의해서도 가능하다는 일반론에 입각하여 결과적으로 언론사의 진실보도의무와 보도내용의 공공성을 소홀히 취급하는 문제점을 안고 있다. 2. 行爲主體의 문제 출판물에 의한 명예훼손죄의 행위주체는 언론사 등에 국한되는가 아니면 기사제공자도 포함되는가 여부는 본죄의 自手犯性과 결부되어 있다. 다수학설은 출판물에 의한 명예훼손죄는 間接正犯에 의해서도 가능하다고 봄으로써 결과적으로 본죄를 자수범에서 제외시킨다. 본 판례 역시 이러한 입장에 서 있는 것으로 보인다. ⑴自手犯性 自手犯은 정범이 되기 위해서는 행위자 자신이 직접 범죄구성요건을 실현시켜야 하는 범죄유형이다. 범인 자신의 행위수행을 필요로 한다는 점에서 자수범은 간접정법이나 공동정범의 형태로 범할 수 없는 정범성립이 한계를 설정하는 개념이 된다. 자수범에 대해서는 自手犯否認論과 自手犯肯定論으로 나뉜다. 그러나 범죄구성요건의 속성상 행위자 자신의 신체가 행위수단이나 행위객체로 이용됨으로써 비로소 범행이 실현된다고 보는 경우가 있으며(예: 준강간죄, 준강제추행죄, 軍刑法 제92조의 鷄姦), 고도로 一身專屬的인 의무위반행위를 전제로 하는 구성요건은 제3자가 구성요건을 실현시킬 경우 법익침해로 파악되지 않는다는 점(예: 業務上 秘密漏泄罪, 姦通罪)에서 자수범의 존재를 부인하기는 어렵다. 이를 가장 분명하게 나타내주는 예가 僞證罪의 경우이다(형소법 제316조 참조). 자수범의 기준에 따라 명예훼손행위를 분석하면 행위자의 신체가 행위수단 객체로 이용되지 않는다는 점에서 행위자 관련적 자수범은 아니다. 그러나 명예훼손행위는 상대방의 인격적·도덕적·사회적·가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 행위자의 극히 개인적·주관적인 의사표시라는 점에서 오로지 행위자만이 정범이 될수 있으며 이를 전달하거나 야기·지지하는 자는 공범에 불과하다고 보아야 한다(이러한 전달·야기·지지행위 자체가 독자적인 명예훼손에 해당하는 내용·형식을 담고 있다면 양자 모두 명예훼손죄의 행위주체가 된다고 볼 수도 있다).상대방의 인격적·사회적 제가치에 대한 존중을 내용으로 하는 공동체 구성원간의-주관적 가치판단이라는 점에서- 一身專屬的인 의무를 위반한다는 것은 타인의 행위를 통하여 이루어질 수는 없기 때문이다. 그러나 이러한 결론이 명예훼손죄의 간접정범성립가능성을 완전히 배제하는 것은 아니다. 예를 들어 명예훼손적인 내용의 유인물을 대가를 받고 배포 혹은 상대방에게 전달하는 등의 방법, 즉 단순한 傳達者를 통한 명예훼손죄의 간접정범 성립가능성이 논의될 수 있다. 이 경우 전달자는 상대방에 대한 이러한 가치평가적인 의사표시도 한 것이 아니며 오로지 -가치중립적으로-타인의 의사를 전달하는 역할만을 수행하였다고 보기 때문에 단순한 도구에 불과한 것이다. 그렇다면 출판물에 의한 명예훼손죄에서 신문사의 보도행위는 단순한 전달자의 기능에 불과한 것인가? 이는 보도행위의 성격과 관련하여 판단할 문제이다. ⑵신문사의 보도행위의 성격 기사제공자만을 명예훼손자로 보고 신문사의 보도행위는 제외시키는 결론에 이르기 위해서는 보도행위가 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」(제34조 제1항)의 범위에 포함되어야 할 것이다. 이경우 신문사의 보도행위를 피이용자의 행위에 속한다고 본다면 그 유형으로는 ①(誹謗의)「目的없는 故意있는 도구」해당가능성, ②違法性의 錯誤 해당가능성및 ③正當行爲(제20조) 해당가능성을 들 수 있다. ①「목적없는 고의있는 도구」가 간접정범에서 피이용자의 범위에 속한다는 것은 우리학계의 일반적인 견해이다. 그리고 이에 대한 전형적인 예로서 행사할 목적으로 그러한 목적없는 타인을 이용하여 위폐를 그리게 한 경우라던가, 불법영득의사를 갖지 않고 타인의 재물을 절취한 자를 든다. 이러한 결론의 이론적 근거는 사실상의 행위지배가 아니라 소위 規範的·心理的行爲支配論이다. 그러나 행위지배설에서 行爲支配란 그 의미를 규범적으로 이해하는 법적인 지배적 영향이 아니라 외부적인 행위과정에 대한 객관적 영향여하에 따라 판단하여야 하는 개념이다. 나아가서 「목적없는 고의있는 도구」가 간접정범에서 피이용자라고 한다면 이러한 「도구」는 우리형법상 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」의 일종으로 보아 불가벌적이라고 보아야 하는가라는 데에 있다. 대법원은 이러한 입장에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 이상의 검토 결과 소위 「목적없는 고의있는 도구」를 이용하는 경우에 이용자에게 간접정범의 성립을 인정하는 것은 타당하지 않다고 보아야 한다. 이에 따라 대법원의 판결이 「목적없는 고의있는 도구론」을 그 근거로 삼았다면 역시 타당하지 않은 결론이다. ②신문사의 보도행위가 違法性의 錯誤에 기인한 것이어서 이를 이용한 피고인은 간접정범에 해당하는가? 먼저 검토하여야 할 점은 신문사의 보도결정이 위법성의 착오에 기인한 것인가 여부이다. 위법성의 착오란 자기 행위가 구성요건에 해당한다는 것은 알고 있었지만 동시에 허용되어 있다고 믿는 등의 사유로 위법성인식이 결여된 경우를 말한다. 그러나 형법 제309조에는 동 제310조(위법성의 조각)의 적용이 배제되므로(大判 1986년10월14일 86도1603) 公共利益關聯性을 이유로 하는 적법성 인식을 인정할 수도 없으며, 진실보도를 생명으로 하는 신문사의 기능과 관련하여서도 위법성을 인식하지 못한 데 대한 정당한 이유는 발견되지 않는다. 그러므로 위 판결에서 피고인이 위법성의 착오에 빠진 신문사를 이용하여 제309조 제2항의 죄를 범하였다는 결론은 타당하지 않다고 보아야 한다. ③신문사의 보도행위를 業務로 인한 행위(제20조)로 보아 위법성을 조각하고 이를 이용한 자를 간접정범으로 볼 수 있는 가능성이 있다. 그러나 업무로 인한 행위는 법령에 정당화규정이 없는 업무만을 의미한다고 보기 때문에(다수설), 법령에 의하여 그 설치근거가 마련되어 있는 언론사의 보도행위가 업무로 인한 행위라고 보기도 어렵다. 3.新聞編輯權의 내용 헌법이 규정하는 言論·出版의 자유(제21조)는 보도의 자유를 포함한다. 「報道의 자유」라 함은 언론매체를 통하여 의사를 표현하고 사실을 전달함으로써 여론형성에 참여할 수 있는 자유를 말한다. 이러한 보도의 자유는 사설등을 통한 「평가적인 의사표현」뿐만 아니라 단순한 「事實의 傳達」도 주요기능으로 한다는 점에 특징이 있다. 이러한「사실의 전달」은 신문사가 추구하는 여론형성의 기능에 부합하는 것이어야 함을 의문의 여지가 없다. 이러한 점은 신문사가 부담하여야 하는 진실보도의무와 공익적합성을 의미한다. 즉 언론사가 개인의 정보제공에 의하여 보도를 한 경우 출판물에 의한 명예훼손죄의 행위주체에서 배제되는 것이 타당하지 않음은 이러한 언론사의 진실보도의무와 공익성에서도 비롯된다. 언론의 자유가 허위를 보도하거나 불가피함을 이유로 개인에 대한 명예훼손의 자유까지 포함하는 것은 아니기 때문이다. 그러므로 언론사는 언제나 ============ 15면 ============ 게재할 기사의 진실성과 공익성 여부를 판단할 의무를 부담한다. 만일 고의 또는 중대한 과실로 허위보도를 하였거나, 보도내용의 진실 여부를 전혀 검토하지 아니한 경우, 공익성이 결여된 개인간의 관계 등을 보도한 경우에는 언론의 자유를 남용한 경우로서 보호받을 수 없다고 보아야 한다. 위 사안에서 신문사는 이러한 확인노력이 있었던 것으로 보이지 않으며, 대법원 역시 이 점에 대한 판단을 하지 않은 문제점이 있다. 4.義務犯性 명예훼손의 죄는 본질상 사회공동체 구성원 상호간의 명예보호 의무를 전제로 한다. 그러므로 본죄의 행위는 이러한 의무에 위반하여 상대방에 대한 명예훼손적인 의사표시를 하는 자가 곧 정범이라고 보아야 한다. 이는 명예훼손의 죄에서 정범성 판단의 기준이 통상적인 行爲支配的 槪念으로는 타당하지 않음을 의미한다.그렇지 않을 경우 단순히 명예훼손적인 내용이 실린 전단을 배포·전달하는 자가 명예훼손죄의 정범이 될 것이기 때문이다. 신문의 경우에도 독자는 신문에 게재된 내용을 신문사의 내부적인 편집과정을 거친 것으로 보기 때문에 단순한 전달행위라고 볼수 없다. 그 결과 신문사의 정범성은 제보자에 의한 보도라 할지라도 부인될 수 없다. 5.「誹謗할 目的」 형법이 目的性을 구성요건화한 것은 언론매체가 추구하는 보도의무를 정당화하면서도 동시에 이러한 목적에서 일탈한 언론기관의 보도행위를 규제하기 위한 것이다. 여기에서 [비방할 목적]은 언론·출판의 자유와 개인의 명예를 보호하여야 할 의무 사이에서 균형적 경계선을 긋는 기능을 한다. 그러나 「비방할 목적」을 소위 초과주관적 구성요건요소로 봄으로써 명예훼손직사실의 인식과 함께 악의적인 목적성이 없으면 「비방할 목적」이 없다고 보게 되었다. 이는 결과적으로 언론기관의 取材·報道權만이 강조되고 개인의 명예보호의무는 소홀히 한 결과를 빚었다고 보지 않을 수 없다. 그러므로 언론기관의 보도내용이 진실보도의무와 공익성을 위반하였을 경우에는 언제나 「誹謗의 목적」을 인정하는 것이 타당하다. 6.결 론 출판물에 의한 명예훼손죄가 간접정범의 방식에 의해서도 성립하며 그 결과 불가피하게 피이용자는 불가벌적으로 되는 결론은 타당하다고 볼 수 없다. 취재원에 해당하는 기사제공자의 기자제공은 보도 여부에 대한 최종적인 결정권을 갖는 신문사 편집인의 협력-보도-없이는 명예훼손적인 의사표시가 불가능하기 때문이다. 그러므로 위 사건에서 피고인뿐만 아니라 신문사도 정범으로서의 책임을 묻는 것이 타당하다고 본다. 이를 통하여 언론사는 보도내용에 대한 自己統制의 기능을 할 수 있게 되리라고 본다.

法律新聞 第2354號 法律新聞社 言論社 謝罪廣告 憲法適法性 姜京根 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1991年4月1日宣告 89헌마 160決定 【事件槪要】 미스코리아였던 K는 D지에 게재된 기사가 자기의 명예를 훼손하였다는 이유로 손해배상 및 민법 제764조에 의한 사죄광고를 청구하는 소송을 제기하였다. 그런데 D지 및 그 발행인등은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한 것이라면 이는 헌법에 위반된다고 하여 위헌제청의 신청을 하였으나 기각되어 헌재법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기한 것이다. 1, 憲裁決定要旨 헌재 결정에는 헌법소송법적인 측면과 헌법실체법적 내용이 있는 바 전자는 「質的 一部違憲」의 결정주문에 대한 논지이며, 여기서는 후자에 대해서만 본다. 헌재는 민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없는 것으로서 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장된 인격권의 침해에 이르게 된다고 한다. 2, 言論被害救濟 제도로서의 謝罪廣告의 適切性與否 헌법재판소의 이 결정은 언론피해자 구제제도로서의 사죄광고의 의의에 비추어 볼 때, 大言論社에 의한 언론피해자의 피해구제에 관한 「韓國的 謝過」의 의미를 진지하게 따지지 아니한 불비가 있다. 명예를 소중히 여기고 돈과도 바꿀수 없는 성명 3자에 대한 소중함이 자본제사회라고 해서 하룻밤새 바뀔수는 없는 것이다. 헌재결정은 「구태여 가해자에게 양심표명의 강제내지 굴욕감수를 강요하는 사죄광고」는 위헌이라는 것인데, 과연 그럴까. 언론피해구제에 있어서의 피해자에 대한 언론사는 언론자유의 한주체라기 보다는 언론을 독과점하는 재벌기업이란 측면에서 인식되어야 하며, 더군다나 우리 언론은 가족집단화되어 있다는 평가를 받을 정도로 폐쇄적일 뿐만 아니라 오보로 인하여 침해되는 명예의 파장이 상상 이상으로 광범위하다는 점에서 「막강언론」이라는 위치에 있는 만큼, 그 社會的 責任을 진지하게 져야만 하는 것이다. 그리고 그 책임은 서양사회에서는 미쳐 포착하지 못하는 한국사회에서만의 특유한 「사죄」의 의미, 말한마디로 천냥빚을 갚는다는 그 뜻에 대한 헌법사회학적인 배경설명이 있었어야 했을 것이다. 그와 같은 憲法社會學的인 謝罪의 의미와 우리의 언론(기업)의 현실을 살폈다면, 「사죄광고가 아니더라도 언론사의 비용으로 패소판결을 게재토록 한다든지 그 기사의 취소광고등 공연히 적시된 사실의 존재의 취소」가 충분히 상정될수 있다는 헌재결정은 보다 신중해졌으리라 본다. 우리들 한국사람들은 손해배상의 「돈」을 주면서 「그건 사실이 아니었네」라고 말하는 사람에게서 피해구제를 받았다기 보다는 굴욕을 느낀다. 사실이건 아니건 그로인해 명예를 훼손시킨자가 진심에서이건 시켜서이건 사죄를 할 때 스스로의 人格은 지켜졌다고 느끼는 우둔함이 있는 것이다. 그리고 그렇게 잘못을 비는 사람이 과연 진정으로 굴욕감을 느낄까. 강요된 사죄라해서 굴욕으로 받아 들인다면 그러한 사람이 오히려 비양심적이고 반인격적임을 說示해야지, 피해자에게는 고액 금전배상을 해주면 되고 가해자는 하기 싫으면 사죄하지 않아도 좋다면 양심자유와 인격권을 잘못 이해하고 있는 것이다. 이들 자유의 참뜻은 올바른 市民共同體를 구축함에 있음을 상기시키고 싶다. 3, 謝罪廣告의 良心自由 侵害與否 헌재는 사죄광고를 해야 하는 언론사인 법인의 양심자유 주체성을 인정할 수 없는 전제에서 사죄광고의 위헌성을 헌법적으로 근거지우기 위해서 법인의 인격권침해와 법인대표자인 자연인의 양심자유 침해를 동시에 들고 있는 바, 언론피해구제는 규정상으로는 발행인이나 편집인내지 편성자를 피청구인으로 하나 그 인적사항 확정의 어려움이나 국민 법감정에의 상치등으로 大法院規則에서도 피청구인을 言論社자체로 할 뿐만 아니라 외국의 실무상으로도 그러하다. 그렇다면 일반 민사사건과는 달리, 언론자유라는 기본권이라든지 그것과 상호 형성관계에 있는 언론책무와 조화되어야 하는 사죄광고는 비록 사죄광고문에 「신문사 발행인○」으로 되어 있더라도 기본적으로 언론사 발행인등의 자연인과 연결시킬 문제가 아니라, 보도매체인 언론사에 의해서 침해된 국민의 명예·권리의 철저한 구제를 통한 전체로서의 언론자유확보차원에서 보아야 하는 것이다. 피해자는 보통 「언론사」나 그 매체로부터 명예가 침해되었다고 느끼지(기사작성자인 기자는 별론으로 하더라도) 그 대표자나 발행인에게서 받았다고는 생각하기 어려운 일이다. 따라서 언론사 아닌 대표자나 발행인등의 자연인에 대한 사죄광고 강제의 양심자유 침해는 처음부터 논의대상에서 제외할 것이며, 법인인 언론사는 역시 양심자유 주체성이 인정될 수 없기에 請求適格이 없어 논의할 필요가 없는 것이다. 4, 謝罪廣告의 人格權 侵害與否 헌재는 사죄광고 과정에서 법인인 언론사의 인격권이 국가에 의한 외형적 변형으로 무시되고 인격의 존엄과 가치를 침해한 것이라고 한다. 그러나 헌재의 이 결정의 公器로서의 언론을 도외시한 것이다. 언론의 공적책무중에서 언론이 국익이나 공익에 관련될 때에는 자유언론우선이라는 헌법인식이 민주국가 형성에 기여하는 해석이겠지만, 기본권과 같은 사익침해의 경우에는 언론의 公的機能이 특히 강조되어 언론피해자의 구제에 만전을 기하는 것이 자유언론에도 합치되는 것이다. 때문에 사죄광고의 경우 처음부터 개인의 기본권적 권익침해에 대한 구제라는 가치와 언론의 민주주의 형성이라는 가치를 형량했어야지 헌재와 같이 언론사의 인격권 실현이란 측면은 주된 논점은 아니라고 보는 것이다. 그런한 결과 대언론사에 대하여 한없이 矮小하기만 한 言論受容者인 그리고 주권자인 市民의 입장에서는 무력감만 커질 것이다. 전통적인 개인 명예·성명등을 지키려는 우리네 정서와도 맞지 아니한 결정인 것이다. 5, 基本權的 價値의 保護與否 헌재는 사죄광고가 응보성 보복에 가까운 현대판 탈리오로서 손해의 합리적 전보라는 민사책임의 본질에 어긋난 것, 민사책임속에 형사 책임이 혼재된 전근대적인 것으로서, 손해전보라는 賠償制度의 본질적 기능발휘에 오히려 장해요인이 된다고 한다. 그러나 이는 헌법(21조4항후단)에 근거를 둔 명예·권리침해에 대한 基本權的 保護論理라기 보다는 법률(민법제764조)에 기초를 둔 법리적 해석에 치우친 입장이다. 가치판단의 기준이 전도되어 있는 것이다. 더군다나 배상제도라는 민사적 관점에서의 금전보상의 다소라는 비중을 금전측량이 어렵고 한국적 가치보호의 핵심인 인격·명예·행복추구의 실현보다 상위에 둠으로써 이를 응보성 보복의 차원으로 격하시킨 결과를 가져온 것이다. 너무도 금전적배상이란 법률적 관점에 치우쳐 문제해결에 임하는 헌재결정에서 몰가치적 자본주의의 냄새를 맡게된다. 【評 釋】 결국 언론침해구제제도로서의 사죄광고는 언론사에 대한 강한 시민적 통제 내지 참여를 가능케 하여 사익침해와 그 방관자로 돌아서는 언론을 公益追求의 公器로 되돌리는 유효한 수단이다. 일반 자연인이라든지(언론사 아닌)법인의 경우에는 사죄광고의 강제가 금지될 수는 있겠지만, 언론사의 경우에는 그 論理構造를 달리 했어야 할 것을 憲裁에 요구하는 것이다.

法律新聞 1459호 법률신문사 近親者의證言의信憑性 일자:1981.10.27 번호:81다150 李在性 辯護士 ============ 12면 ============ 一. 判決理由 被告의 上古理由 제2점을 判斷한다. 原審判決理由에 의하면 原審은 訴外 張菓가 1979년1월25일 原告로부터 금3백만원을 借用함에 있어서 借用人을 위 訴外人의 조카인 被告名義로 하여 借用證書를 作成交付하였으므로 原告가 위 貸與金의 辨濟期가 지난뒤에 借用證書上 債務者로 되어있는 被告에게 위 貸與金의 辨濟를 督促하자 被告는 위 訴外人의 債務를 自身이 辨濟하겠다고 原告에게 約束하므로서 위 債務를 중첩적으로 引受하였다는 事實을 認定하고 있는바 그 擧示의 證據를 記錄과 對照하여 보면 被告의 債務引受事實을 認定할 수 있는 證據는 第1審證人 채某의 證言이 그 유일한 것임을 알 수 있다. 그런데 記錄에 의하면 위 證人은 原告의 남편으로서 原告를 위하여 위 借用金의 변제를 督促하다가 被告로부터 自己가 辨濟하여 주겠다는 約束을 받아냈다는 것으로서 위 證人은 被告와 그 立場 및 利害關係가 전혀 同一한 處地이고 그 證言內容도 被告가 借用證書上 債務者로 되어있어 1979년11월중순경 被告에게 변제를 督促한일이 있었는데 그 뒤 被告가 변제하여 줄터이니 기다려 달라고 한 事實이 있다는 것에 不過한 것으로서 과연 被告가 언제 어떠한 事由로 위 訴外人의 債務를 引受하였다는 것인지 알수가 없으며 또 金3백만원의 他人의 債務를 중첩적으로 인수하였다는 것은 異例的인 事例에 속하는 것이라고 할것인데 이 事件에 있어서 記錄을 精査하여도 被告가 위 訴外人의 조카라는 事情 이외에는 被告가 이 事件貸借關係에 있어 어떠한 利害關係에 있는지 과연 무슨 理由로 金3백만원에 달하는 他人의 債務를 引受하였다는 것인지를 전혀 알아볼수 없을뿐더러 오히려 被告는 叔母인 위 訴外人이 被告名義의 借用證書를 僞造하였음을 理由로 告訴를 提起하여 위 訴外人은 私文書僞造 등 혐의로 拘束되어 公訴提起된 事實을 認定할 수 있다. 그렇다면 被告가 위 訴外人의 債務를 引受할 수 있었을 것이라고 認定할 수 있는 具體的인 事情도 없이 原告의 남편의 막연한 證言만에 依存하여 被告가 이 事件 債務를 중첩적으로 引受하였다고 斷定한 原審의 措置 審理를 다하지 아니하였거나 採證法則을 違反하여 事實을 잘못 認定함으로써 判決에 영향을 미친 違法을 犯하였음이 分明하므로 論旨이유있다. 그러므로 다른 上告理由에 대한 判斷을 생략하고 原審으로 하여금 다시 審理判斷하게 하기위하여 原審判決을 破棄하고 事件을 ○○高等法院에 還送하기로 하여 關與法官의 一致된 意見으로 主文과 같이 判決한다. 二. 評 釋 1. 序 證人이 法廷에서 證言을 할 때에는 먼저 양심에 따라 숨김과 보탬이 없이 사실 그대로 말하겠다는 宣誓를 하는 것이 通常이고(民事訴訟法제292조) 또한 그러한 宣誓를 하기전에 裁判長으로부터 宣誓의 趣旨說明과 僞證의 罰의 警告를 받게 되어있다.(民事訴訟法제291조). 그러나 宣誓한 證人이라고 해서 絶對로 거짓말을 하지않는다는 保障은 없는 것이고 證人이 僞證을 하고 있다는 非難을 우리는 法廷周邊에서 자주 듣게 되고 實際로 僞證罪로 立件되어 處罰을 받는 例도 적지않다. 이리하여 抽象的 一般的으로 말한다면 文書作成당시의 意思表現이 그대로 담겨져 있는 書證이 경우에 따라 거짓말을 할 수도 있는 證人의 證言보다는 證據價値가 났다고 할 수 있을 것이다. 그러나 그렇다고 하더라도 現實의 裁判에서 證人의 證言을 證據方法으로 쓰지않을 수는 없는 것이다. 이러한 와중에서 法官들은 證人의 證言의 眞假를 가려내야 하는데 거짓말探知機를 使用하더라도 1백%의 眞假判定은 할 수 없다고 하니 장차 人間인 法官으로서는 百發百中으로 證人의 거짓말을 가려내기는 어려운 것이 事實이다. 그러나 實際의 事件에서 法官이 證人의 거짓말을 看破하지 못하고 虛僞證言에 따라 事實認定을 하게되면 그 結果는 裁判에서 져야할 者를 이기게 하고 이겨야 할 사람을 지게하여 正義가 無色하게 되는 것이다. 敗訴한 當事者로서는 證人의 證言이 거짓말인데 그것을 基礎로 事實認定을 한 判決이 宣告된다면 그에 대하여 上訴를 提起하고 上訴審에서 그 證言이 거짓말이라거나 또는 신빙성이 없다는 主張을 할 수는 있으나 上訴審法官으로서는 證人의 證言의 眞假를 百發百中으로 가려낼 수는 없을 것이니 證人의 거짓말 때문에 誤判이 생기는 것을 完全하게 防止하는 妙策은 없는 것 같다. 僞證으로 인한 敗訴判決이 確定된 경우 그 僞證行爲가 刑事裁判에서 有罪로 確定되면 再審의 訴로 그 確定判決의 取消를 求하는 길이 마련되어 있으나(民事訴訟法제422조제1항7호)再審에 의하여 救濟가 되는 것은 實際로 僞證이 있어서 誤判을 한 事件中 극히 一部分에 지나지 않을 것이다. 그러하니 만큼 裁判實務에서 法官들이 證言의 眞僞를 가리는 일은 매우 중요한 것임에 틀림없다. 그러나 앞에서도 말한 것처럼 證言의 眞僞를 가리는 正確한 機械가 있는것도 아니고 人間의 能力으로서는 사람의 心性을 꿰뚫어보는 재주가 없기 때문에 僞證에 속아넘어가는 일이 생기는 것은 불가피한 것 같다. 그렇다고 하더라도 裁判實務에 종사하는 法曹人 특히 法官으로서는 證人의 證言의 신빙성을 判斷하는 基準에 대하여 부지런히 硏究하고 그 技術을 몸에 익혀 僞證에 속는 일이 없도록 항상 노력하여야 할 것이다. 一般的으로 證人의 證言의 信憑性을 判斷하는데 있어서는 그 證言의 內容이 그럴사한 것인가 아닌가 또는 證人의 證言態度가 不自然스러운 點이 없는가, 또는 그 證言이 다른 證據資料 예컨대 다른 證人의 證言이나 眞正成立이 認定된 書證의 記載內容과 배치되는 점은 없는가. 또는 그 證人이 당사자와 利害關係를 같이하거나 近親者가 아닌가 하는 등의 事由를 살펴서 決定하여야 한다고 說明하고 있으나 (拙著共著 註釋民事訴訟法 下卷 128面 參照) 그 어느 하나도 決定的인 基準이 되는 것은 아니므로 結局은 法官의 良心에 의한 全人格的인 判斷에 기대할 수밖에 없는 것이라고 생각된다. 위에서 말한 4가지 基準中에서 證人의 證言態度에 의하여 證言의 信憑性을 정하는 것은 직접 그 證人을 訊問한 法官은 比較的 容易하겠지만 記錄에 의하여 證言의 要旨를 읽어보는 上級審法官으로서는 證言當時의 證人의 態度 따위는 알기 어려울 것이고 특히 上告審의 경우 訴訟記錄만 보고 證言의 信憑을 가리는 것은 쉬운일이 아니다. 그러하기 때문에 上告審에서 原審이 證人의 證言의 信憑性을 잘못 判斷하였다고 하여 原判決을 破棄한 例는 그렇게 많지 않다. 이 사건은 原告의 남편의 證言이 信憑性이 없는것 같은데 이를 信用하여 原告를 勝訴시킨 原判決은 잘못 되었다고 하여 이를 破棄한 것으로 그전에도 이와 비슷한 先例가 전혀 없었던 것은 아니지만 證言의 信憑性을 判斷하는데 대한 하나의 基準이 되는 判例라고 생각되기 때문에 評釋을 試圖하는 것이다. 2. 先 例 大法院은 1962년 2월 8일선고 4294行上109號 判決에서 「原審判示에 의하면 原審은 乙 제2호증(同意書), 乙제4호증(約定書), 甲제19호증(通知書), 甲제20호증의 1·2(提出書類返還請求書), 甲제21호증 賃貸借契約節次履行督促에 관한 件, 甲제22호증(同意書返還 要請에 관한件) 甲제23호증 (賃貸借契約節次履行督促에 대한 件)의 각 記載內容과 證人 甲·乙들의 證言 및 原告本人訊問結果의 內容을 綜合하여 原告가 單獨名義로 賃借中 支出된 모든 費用을 補助參加人이 半을 負擔하여 이 돈을 原告에게 치르기로 約定하였고 被告도 이 約束을 履行한 뒤라야 이 사건에서 문제된 歸屬財産에 대한 共同賃貸借契約을 하여도 좋다는 決議를 한 事實을 認定하기에 充分하다고 判示하고 있다. 그러나 이러한 事實認定에는 疑問이 생긴다. 原審이 이와같은 事實을 認定하기 위하여 證據로 삼은 위의 모든 資料中 書證의 記載內容을 살펴보건대 그중 乙제4호증의 約定書에 의하면 原告名義로 賃借運營中 발생한 債權 債務는 原告와 被告補助參加人 두사람의 共同責任으로 處理한다는 것으로 되어있고 그밖의 書證內容들은 原告가 이 事件에서 문제되고있는 不動産을 혼자 運營하다가 지게된 빚을 原告와 被告補助參加人이 어떻게 갚아야 되겠느냐는 點에 관하여는 거리가 먼 書證들이므로 論할 餘地가 없다. 다음에 證據로 삼은 위 證人들의 證言內容을 살펴보건대 證人 乙의 證言內容에는 도움이 될만한 證據가 아무것도 없고 다만 證人 甲의 證言과 原告 本人訊問結果의 內容에 위의 乙제4호증에 적혀있는 內容을 具體化하는 證言으로서 被告補助參加人이 먼저 費用의 半分을 負擔한 뒤가 아니면 原告가 被告補助參加人과 共同賃貸借契約을 하지않을 趣旨였다는 대목이 있을 뿐이다. 그러나 우리 社會生活의 健全한 經驗法則에 비추어볼 때 기왕 乙제4호증과 같은 文書를 作成할 바에야 費用을 負擔하기로 된 被告補助參加人이 어느 때에 그 債務를 履行하여야 될것이냐에 관하여 밝히지 않는 다고 하는 것은 理解하기 어려운 것이요, 따라서 이러한 重要한 特約이 있었다면 반드시 文書에 밝혔어야 될 노릇이다. 그러하거늘 原審이 去來한 文書內容에 밝히지도 않은 이러한 特約의 存在를 다만 證人 한사람과 原告本人訊問結果만에 의하여 認定하였다는 것은 그 自由心證權行使에 있어서 우리의 經驗法則을 어긴 것이라 할 것이다」라고 判示하였고, 1962년4월18일 선고 4294民上 1362 判決에서는 「原判決에 의하면 原審은 原告主張事實에 부합하는 證人 甲乙의 各證言은 取信하지 아니하고 甲第1號證의 1, 2는 그 眞正成立이 立證되지 아니하였으므로 證據資料로 할수 없는 反面에 乙第1, 2號證의 記載內容에 證人 丙의 證言을 綜合하면 本件 垈地는 原告會社가 被告로부터 賃借한 事實을 認定할 수없다하여 原告의 本訴請求를 排斥하고 있다. 그러나 本件 去來當時 原告會社晋州支店業務係長 또는 會計擔當雇員으로 되어 있어 그 去來關係를 記憶하고있고 現在는 原告會社와 關係가 없어 公正히 證言할 수 있는 立場이 있는 證人甲乙의 各證言을 取信하지 않고 도리어 被告의 아버지인 丙의 證言과 被告가 一方的으로 作成한 文書인 乙第1, 2號證의 記載를 取信하였음은 아무런 特別한 事情이 엿보이지 않는 本件에 있어서는 論理法則과 經驗法則 違反의 證據判斷이라고 아니할 수 없다」고 判示하였고, 1962년9월27일 선고 62다288號判決에서는 「…原審이 내세운 모든 證據를 하나 하나 뜯어보면 證人甲은 被告의 집의 食母로 있었던 사람인데 原告가 本件 不動産을 被告에게 贈與한 事實을 덮어놓고 들어서 안다는 것 뿐이요 다음에 證人 乙은 어떻게 안다는 것인지 분명히 밝히지 않은 채 위의 贈與事實을 안다는 것 뿐이요 다음에 證人 丙의 證言과 原審의 刑事記錄檢證의 結果內容은 이 贈與의 事實에 관한 아무러한 證據資料가 되지 못한다. 이와 같이 贈與의 事實을 認定하기 위하여 바탕으로 삼은 모든 證據들은 贈與의 事實이 있었음을 認定하기에 그 證據力이 不足하다고 보아야 하겠거늘 原審이 조심성 없이 이러한 막연한 資料를 바탕삼아 贈與의 事實을 認定한 것은 그 自由心證의 範圍를 逸脫한 것이라 하지 않을 수 없다. 이러한 形便에서 被告本人의 訊問結果가 그다지 信憑性을 가질 수 없는 것은 明白한 事實에 屬한다. 더욱이 原審이 形式的인 目的으로 作成한 것이라 하여 가볍게 차버린 處分文書로서 그 眞正한 成立이 證明된 原被告사이의 本件論爭 不動産에 대한 賃貸借契約書의 記載에 의하면 原審認定과 反對로 贈與의 事實을 全혀 認定할 수 없는 處地에 있다고 判示하고 있다. 위에서 紹介한 것 中 첫 번째 事件인 1962년2월8일 判決은 當事者사이에 去來에 관하여 約定書까지 作成되었는데 그 約定書에 記載되어있지 않은 特約事項을 認定함에 있어서 證人 한사람의 證言과 原告本人訊問의 結果만을 근거로 한 것은 自由心證權行使에 있어서 經驗法則을 어긴것이라고 하는 것이고 두 번째 事件인 1962년4월18일 判決은 當事者間의 去來當時 原告會社支店의 業務係長 또는 會計擔當雇員으로 있었고 지금은 原告會社를 그만둔 證人 甲·乙의 證言을 믿을 수 없다고 하고 도리어 被告의 아버지인 丙의 證言과 被告가 一方的으로 만든 文書인 乙第1, 2號證의 記載를 믿어 事實을 認定한 것은 論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷이라고 하는 것이고 세 번째 事件인 1962년9월 27일 判決은 不動産의 贈與를 認定하는데 있어 내세운 證人이 하나는 被告집 食母인데 그 證言內容은 原告가 本件不動産을 被告에게 贈與한 事實을 덮어놓고 들어서 안다고 하는 것뿐이고 다른 證人 하나는 어떻게 안다는 것인지 분명히 밝히지 않은채 贈與事實을 안다는 것뿐 일 경우에 그러한 證言만으로는 贈與事實을 認定하는데 證據力이 不足하다고 보아야 한다는 趣旨이다. 위 세個의 判例를 보고 생각할 수 있는 것은 當事者本人訊問의 結果나 被告의 아버지의 證言 또는 被告집 食母의 證言등은 一般的으로 다른 證人들의 證言보다 믿을 수 없는 경우가 많다는 一般論을 끌어 낼 수는 있으나 그 以上의 어떤 原則을 찾아내어 規定짓기는 어려울 것으로 생각된다. 위 세 개의 判例에 대하여 寸評을 한다면 첫째 事件에서 大法院은 當事者間에 約定書가 作成되었으면 거기에 모든 約定事項은 빠짐없이 記載하였을 것이라는 것을 大前提로 삼고 있으나 實際로는 當事者가 그 約定當時에는 그 特約事項이 그다지 重要한 것으로 생각하지 아니하였거나 또는 그 特約條項은 相對方이 손쉽게 곧 履行하여 줄 것으로 期待하고 約定書에 記入할 것까지도 없다고 생각하는 경우도 있을 수 있으므로 一律的으로 約定書에 記載되지 아니한 特約事項은 證人의 證言만으로 認定하여서는 안 된다는 原則을 내세울 수는 없을것으로 생각되며 따라서 그 事件에서도 證人 한사람의 證言이 그러한 特約을 約定書에 記入하지 아니하게 된 경위까지 無理없이 陳述하고 있는 것이라면 그 證言만으로도 그 特約事項을 認定할 수 있다고 하여야 할 것이고 그렇게 된다면 原告本人訊問의 結果는 한낮 蛇足에 不過하게 될 것이다. 따라서 그 判旨는 贊成할 수 없는 것으로 생각된다. 다음 두 번째 事件에서 大法院의 判示는 그런대로 無理가 없는 것으로 생각되고 세 번째 事件에서도 食母의 證言이나 다른 證人 한사람의 證言이 막연한 內容이고 當事者間에 贈與與否가 다툼이 된 不動産에 관하여 賃貸借契約書가 作成되어 있다면 그야말로 아직 그것만으로는 贈與에 대한 立證이 不足하다는 判斷을 하여야 할 것으로 생각되므로 그 判旨에는 異論을 提起할 생각은 없다. 위 세 개의 判例는 두 當事者本人訊問의 結果, 被告의 아버지의 證言, 被告집의 食母의 證言을 쉽게 믿은 것이 잘못이라고 判示하고 있으므로 그것은 人證에 관한 信憑性을 判斷하는 基準을 提示하는 것이라고 할수 있을 것인바 그 信憑性의 判斷을 잘못하였다고 하는 表現方法은 서로 다르다 즉 첫째 判例에서는 「自由心證權 行使에 있어서 經驗法則을 어긴것」이라고 表現하고 둘째 判例에서는 「論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷」이라고 表現하고 있고 셋째 判例에서는 「證據力이 不足하다고 보아야 한다」는 表現을 쓰고 있다. 自由心證權行使라는 말이 어색하여 첫째 判例의 表現은 不適當한 것 같고 둘째 判例의 「論理法則과 經驗法則을 違反한 證據判斷」이라고 한 表現이 無難한 것으로 생각한다. 3. 이 事件 判決理由에 대한 所見 事件에서는 原審이 原告의 남편의 證言만으로 原告가 主張하는 被告의 債務引受 事實을 認定하였는데 原告의 남편의 證言內容은 被告가 借用證書上債務者로 되어있어 1979년11월 中旬頃 被告에게 債務의 辨濟를 督促한 일이 있었는데 그 뒤에 被告가 변제하여 줄터이니 기다려 달라고한 事實이 있다는 것인바 大法院의 判斷으로는 그 證言만으로는 과연 被告가 언제 어떠한 事由로 訴外人의 債務를 引受하였다는 것이지 알 수가 없으며 돈 3백만원이나 되는 他人의 債務를 引受한다는 것은 異例的인 事例에 屬한다는 것이라고 할것인데 事件記錄을 精査하여도 被告가 위 訴外人의 조카라는 事實以外에는 被告가 이 事件貸借關係에서 어떠한 利害關係가 있는지 또는 과연 어떠한 理由로 3백만원에 達하는 他人의 債務를 引受하였다는 것인지 전혀 알아볼수 없고 오히려 被告가 叔母인 위 訴外人이 被告名義의 借用證書를 僞造하였음을 理由로 告訴를 提起하여 淑母가 私文書僞造등 嫌疑로 拘束되어 公訴提起된 事實을 認定할수 있다는 것이다. 大法院은 結論으로서 위와같은 事情下에서 원고의 남편의 막연한 證言만에 의하여 被告의 債務引受를 認定하는 것은 審理未盡이 아니면 採證法則을 違反한 잘못이 있다고 判示한 것이다. 생각컨데 審理未盡이라고 하는 것은 原告의 남편의 證言을 取信하려면 그 證言의 趣旨가 처음에 原告에게 債務辨濟의 督促을 할 때에는 被告가 債務의 辨濟를 拒絶하였다는 趣旨로 보이는 만큼 그 뒤에 被告가 債務를 辨濟하겠다고 하였다면 具體的으로 언제 어디서 어떠한 事情으로 그러한 말을 하게된 것인가를 좀더 자세히 審理하여 보지 아니하고서는 그 남편의 막연한 證言만으로 債務引受 事實을 認定하기 어렵다는 意味라고 생각되며 採證法則違反이라고하는 것은 被告가 叔母를 告訴하여 그가 拘束起訴까지 이르게 한 것이라면 다른 特別한 事情이 없는 한 被告는 叔母의 不法行爲를 용서할 수 없다고 한 것이 明白하고 따라서 그 文書僞造와 관련된 叔母의 債務를 引受하지는 않았을 것이라는 것이 論理法則과 經驗法則에 合致되는 것이라고 할 것이므로 그러한 法則에 위반한 證據判斷을 한 것은 採證法則을 違反한 것이 된다는 趣旨로 받아 드려야 할 것이다. 頭에서도 一言한바와 같이 證據의 信憑性을 判斷하는데 있어서는 그 證言의 內容이 그럴사한 것인가 아닌가 또는 證人의 證言態度가 不自然스러운 點이 없는가 또는 證言이 다른 證據資料와 背馳되는 點은 없는가 또는 그 證人이 當事者와 利害關係를 같이 하거나 近親者가 아닌가 하는 등의 事由등을 살펴서 決定하여야 하는바 그 어느 한가지 事由가 決定的인 要因이 될 수는 없고 몇 개의 事由가 複合的으로 作用하므로서 證言의 信憑性을 가늠하는 尺度가 된다고 할 수 있고 이 事件의 경우에는 證人의 證言이 따른 證據資料(判決文에 證據의 具體的 標示는 없으나 被告가 叔母를 告訴하여 叔母가 拘束起訴되었다는 事實에 관한 資料가 있을것임)와 背馳되는 點이 있고 따라서 被告가 그 叔母의 債務를 引受하였다는 것은 그럴사한 것이 못된다는 事情과 證人이 原告의 남편이라는 몇가지 要因이 複合하여 그 證言의 信憑性이 없다는 判斷을 하게 된 것이라고 할 수 있다. 이리하여 筆者는 이 事件 大法院判決에 贊意를 表하는바이다. 

法律新聞 1120호 법률신문사 離婚請求事件 일자:1975.4.8 번호:74므28 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 離婚請求事件 ◇大法院一九七五年四月八日 第二部判決 ◇74므二八 上告棄却 ◇法律新聞 一九七五·五·五(一一○六號所載) ◇參照條文=民法第八四○條六號 X男Y女가 婚姻했으나, 家庭破綻이 되여 이미 X男은 訴外 E女와 同서를 하여 子女까지 生産했다. 그리하여 X男이 Y女와 離婚合意를 하고 慰藉料까지 支給했으나, Y女는 離婚申告提出에 應해주지 아니했다. 本請求에 있어서 有責當事者인 X男이 XY사이는 民法840조6호에 規定하고 있는「其他婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由」에 해당한다고 주장한 데 대하여 그것은 離婚原因에 該當하지 않는다고 判示했다. 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由가 있어도, 有責當事者의 離婚請求가 認容되지 않는다 함은 이미 判例와 學說이 一致하고있으나, 이 判例를 通해서다음과같이 생각해 보아야한다. 卽 果然 어떠한 경우라도, 有責配偶者가 離婚合意를 하고 慰藉料까지 支給했음에도 不拘하고 그의 離婚請求는 認容될수 없는가를 吟味해 보아야한다. 그리고, 法律新聞이나 雜誌에 楊裁된 判例의 紹介만으로서는 特히 事實審에 關한 判例에 관하여 그具體的事實을 詳細히 알수없기 때문에 判例批判을 함에 있어서 限界가 있는 것이라 함은 再吟味하여야 한다. 一. 事 實 請求人인 夫 X는 一九七一年 五月五日 별다른이유없이 被請求人은 妻 Y와는 性格上의 차이 등으로 더 이상 같이살수없다고 하면서 一方的으로離婚선언을 하고서는 家出하여 그후로는 매달 약간의 生活費만을 Y에게 보내주다가, 一九七二年 六月五日頃 부터는 請求外 A라는 女子와 不貞한 관계를 맺고 同居하면서 아기까지出産한 바 있다. 그런데 X는 Y와 離婚할 생각으로 Y를 회유하여 離婚에 合意하고 慰藉料까지 支給하였다. 그러나 Y가 法律上의 離婚에 應하지 않자Y가 X의 前妻所生인 딸들을 전혀 養育하지 않았을뿐만 아니라 X에 대한허위사실을 날조하여 청와대와 중앙정보부 등에 陳情 또는 投書하였다고 주장하면서 離婚에 合意하고 慰藉料까지 준 事實은 裁判上 離婚 原因에 해당한다고 離婚을 청구하였다. 그러나 서울高等法院에서 敗訴判決을 받아 (서울高法 一九七四·二·一九·七四르七)大法院에 上告하기에 이르렀다. 二. 判 旨 上告棄却=原判決 理由에 의하면 原審은 請求人이 그 주장과 같이 被請求人과 協議離婚을 하기로 約定하고 慰藉料를 支給한 事實이있다 하더라도 이것이 바로 民法第八四○條 各號) 所定의 裁判上 離婚事由에 해당한다고 볼수없고 또 被請求人이 請求人의 前妻所生인 딸들을 전혀 養育하지 않았을뿐만 아니라 請求人에 대한 허위事實을날조하여 청와대와 중앙정보부등에 陳情 또는 投書하였다고 인정하기에 충분한 증거가 없다고 說示한다음 그 判示　據를 종합하면 請求人은 一九七一·五·五· 별다른 理由없이 被請求人과는 性格上의 차이등으로 더 이상 같이 살수없다고 一方的으로 離婚선언을 하고는 家出하여 이래 매달약간의 생활비만을 請求人에게 보내주다가 一九七二·六·一五·頃부터는 請求外 A라는 女人과 不貞한 관계를 맺고 同居하면서 아이까지 出産하였다는 사실을 인정할수 있다하여 請求人과 被請求人 사이의 婚姻生活이 破綻에 이르게된 原因과 責任이 오히려 請求人에게 있다고 說示하고 請求人의 이事件 離婚審判청구를 棄却한 第一審判을 유지하고 있다. 所論은 먼저 原審이 적법이 확정한 事實과 反對되는 사실을내세워 原判決에 判斷유탈이나 採　法則違背 또는事實誤認등의 違法이 있다고한다. 原審의 위와같은 判斷過程에 所論과 같은 違法이 있다고볼 記錄上의 根據가없어 이점 論旨는 결국 　據의 取捨나 그에대한 價値判斷 또는 事實認定에 관한 原審의 전면사항을 이유없이 비난하는데 귀착되어 그理由없다 할것이며 청구인과 離婚하기로 合意하고 그에게 慰藉料를 주었다고 하더라도 그것만으로는 裁判上 離婚事由가 될 수없고 이事件婚姻 生活의 破綻原因과 責任이 請求人에게 있는이상 請求人의 請求에의한 離婚이 허용될수 없는 것이라고 한 原審의 法律判斷에 所論과 같은 婚姻生活을 계속하기 어려운 重大한 事由에 관한 法理를 誤解한違法)있다고도 할수 없으므로 이점에 관한 論旨는그理由없다 할것이고, 上告理由에서 지적하고 있는 大法院 判決을 도리어 그趣旨가 이 사건 原判決과같이 所論 主張의 뒷받침이 될 수 없음이 명백하다. 三. 意 見 이미 本判例에 관하여는, 一九七五년 五월一九일 法律新聞 第八面에서 金疇洙교수가 硏究한 것을 發表한바 있다.) (1) 本 判決에서 判決한 內容은, 本判決의 當事者 및 그와 具體的內容이 類似한 사람에게만 해당한다는 뜻으로 이해된다. 다시말하면, 有責當事者인 夫X男의 離婚請求는 認容될수 없다하드라도, 모든有責當事者의 경우에 해당하는것이 아니고, 被請求者인 妻Y女가 잘못이 없을 때, X男의 請求는 배척되는 것이고, 그와는 反對로 當事者가 先後는 있을지라도 Y男이 他女와 동서한 後에, Y女또한 他男과 동서하여 各各 事實的인 夫婦生活을 하고 있으며, 일찍이 XY사이 離婚의 合意가 있었는데, 後에 Y가 X의 離婚申告協力要求에 正當한 理由없이 應하지 않으면, 이는 信義誠實의 原則에 위반된다고 하여, X의 離婚請求를 認容한 判例도 있다. 2) 다시말하면, 本判例에 있어서는 X男은 有責當事者이나, 被請求人 Y女는 잘못이 있다는 것이 　明된 일이 없으니, 이러한 前提만을 두고 볼 때, X의離婚請求가 認容되지 아니한 것은, 正當하다고 하겠다. (2) 本判例에 있어서 X男이 離婚合意를 하고 위자료까지 支給했음에도 不拘하고 Y女는, 後日에 離婚意思를 철회했고, X男의 離婚要求에不應하여, Y의行爲는 婚姻을 繼續하기어려운重大한 事由에해당한다고하여 X男은 裁判上離婚請求로했으나 認容되지아니했다. 그러나 이것도 個別的으로 X男Y女사이의 離婚合意 위자료지급 그리고 離婚意見撤回등의 일련의 事件이 民法第八四○條第六號에해당되지않는다는뜻이다. 다시말하면, 어떠한 事情下에 離婚合意가 되었던지 얼마나 當事者에게 過多한 金額의 위자료를 支給했던지, 또는 被請求人 Y女가 離婚合意를 할때 처음부터 위자료를 受理만하면 離婚合意를 철회할 계획이었고 위자료로 받는金錢은 도피를 시킬 作定을 하며 實際로 그렇게 했다하드라도 Y女는 何等의 책임이 없다는 뜻은 아닐줄 안다. 적어도 Y女의 一定한 與件下의 離婚充足의 철회는 信義誠實의 原則에 벗어난 것으로서 혼인을 계속하기 어려운 重大한 理由가 아닐수 없다. 我妻榮교수도「財産分與가 완료되면 이혼신고를제출하겠다는 合意도 같다. 分與가 완료하드라도 신고에 應하지 않으면 不當利得반환의 문제가될뿐이다. 하기야 一方이 신고의 제출에 應하지 않을뿐이고, 혼인관계를 復元·繼續할誠意도 없는 破綻狀態를 繼續할 경우에는 七七○條一項 五號 (우리 民法八四○條六號해당)의 이혼원인이되는것이 많을것이다 라고 했다. 소개된 本判例에 의하면 X男Y女의 재산관계나 本人들의 學歷　歷 其他 사회적지위에 관하여 알 수 있는 재료가 없다. 그리고 어느 정도의 금액의 위자료이며, Y女가離婚充足을 철회할 때 위자료로 받은 그 돈을 Y女는 어찌하였는가, 不當하게 소비했는가, 재산은익을 했는가, 또는 그대로 보관하고 있다가 X에게 도로 내주고 말았는가의 여부에 관하여 알바가 없다. 그러니 이 경우에 위자료받고 이혼합의해도 이혼充足을 철회하면, 다만 被請求人은 재판상이혼소송에 승소하여 이혼을 强要 當하지 않을 경우도 있다는 點만 理解된다. 바꾸어말하면 우리에게 紹介된 本判例의 內容만 가지고서는 離婚合意를 하고 慰藉料授受라는 抽象的인事實을 가지고서는 그것이裁判上 離婚事由가 되느냐되지 않으냐하는 一般原則을 云云할 수 없는 것이 아닐가 한다. (3) 金疇洙교수는「請求人과 被請求人이 離婚에 合意하였다는 것은 아직離婚申告를 하지않았다는 것을 의미하므로 "協議離婚의豫約"이다. 離婚의 豫約에 法律的效果를 줄것인가 대하여 肯定說과 否認說이 對立되고 있다. 우리나라와 日本에서는 協議離婚의 豫約에 대하여 아무런 法律的效果가 생기지않으며, 따라서 當事者는 이 豫約에 기인하여 離婚意思가 없는 相對方에 대하여 이혼을청구하는 것은 허용되지 않는다는 學說이 有力하다. 그 豫約의 破棄가 離婚狀態의 계속이라는 것과결부되어 가정의보호라는 婚姻法의 理想에 부합되는것으로서 그 破棄의 責任을 인정할 필요가 없다는 것이다.…」라고 했다. 그러나 協議離婚의 豫約이 이 判例와 關聯된다는 點에 있어서 吟味되어야할것 같다. 첫째 本判例의 請求人은 離婚의 合意와 慰藉料授受등이 裁判上 離婚原因 (民法第八四○條 六號)이 된다고 主張한것인데 그 主張이 否認된 것뿐이다. 둘째 金교수의 이른바 協議離婚의 豫約이 裁判上離婚의 原因으로서가 아니고 協議離婚豫約의 效力으로서 協議離婚을 할수 있느냐없느냐는 點에 관해서는 判決을 받지 아니했다. 다시말하면 本判例에 있어서 請求人은 請求原因으로서 離婚合意와 慰藉料授受 그리고 離婚意思의 撤回가 裁判上의 離婚의 原因이 된다는點과 離婚의 合意는 一方的인 無條件的撤回는 될수 없고 따라서離婚合意를 근거로 하여 協議離婚에 應하지 않을수없다는 點 이 두가지를 請求原因으로 하였으면 좋았을 것이다. 두請求中 하나를 豫備的 請求로 했드라면 離婚의 合意의 有效與否로 判決받았을수 있었겠다. 셋째, 協議離婚의 豫約의 파기가 離婚狀態의 계속이라는 것과결부되어 가정의 보호라는 婚姻法의 理想에 부합되는 것으로서 그파기의 責任을 인정할 필요가 없다는 것으로 金교수는 學說의 소개 및 自身의 主張을 表明한 것 같은데, 이點에 관해서도 多少 음미를 要할듯하다. 卽 婚姻은 繼續하여야한다. 그러나 最少限度의 婚姻의 目的을 倒違할수 없는 그러한 파탄 婚姻狀態라면, 婚姻繼續이 바람직한것도 못되고, 그런 가정의 보호가 婚姻法의 理想이 될 수 없다. 그러기 때문에 協議離婚制度가 있고, 裁判上離婚制度가 있다. 婚姻에 관한 近代法의原理로서 婚姻自由原則을 우리는 否認할 수 없다. 婚姻自由原則은 離婚自由原則으로 연결되는 것이 아닐까?4) 離婚自由의 原則을 우리는 받아드리기 때문에, 두가지 離婚制度를 成文化했는데도 不拘하고 協議離婚의 合意를 자유롭게 파기할수 있고 그 파기의 책임을 인정할 필요가 없다고 할수 있을까? 우리와 유사한 點이 많은 日本의 경우 學說과實務面에 있어서, 離婚意思를 철회한 것을 是認하는 경우도 있으나, 否認한 경우도 있다. 우리나라 實定法에 있어서도 離婚意思를 철회해도 좋다는 규정은 없다. 約婚한 當事者는 夫婦協同體를 成立시켜야 한다. 그러나 우리民法 803條에 의하면 正當한 理由없이 이 義務에 違反하면强制履行을 請求하지 못하고 다만 손해배상을 請求할수 있다. 婚姻生活은 强制해 보았자 所期의 目的을 達成할수 없기 때문이다. 이렇게 볼 때 夫婦共同生活이 파탄되어 離婚合意를 해놓았음에도 不拘하고 强制해 보았자 婚姻을 繼續하여 所期의 目的을 達成할수 없는 것이 아니겠는가? 無條件하고 婚姻을 繼續시키기 위해서 離婚意思의 撤回를 無制限是認할수는없는 것이 아닐까? (5) 다만 實質的으로 男女關係가不平等할 경우 協議離婚의 형식을 빚어서 遂出離婚의 경우가 많은것이니 그러한 不條理는 防止하여야 한다. 具體的인 경우에 離婚合意가 無效일 경우나 取消할 수 있는 경우도 있을 것이다. 그러나 그런경우 때문에 離婚意思의 撤回를 無條件是認해야 된다는 理論은 成立할 수 없다. 金교수의 拙稿"離婚合意의 强行에 관한小考"에대한 評및 千宗淑博士의이에대한同調한듯한 意見 (6) 에 대해서는 後日 다시 論할가 한다.