法律新聞 1095호 법률신문사 株式發行前의 株式讓渡의 效力 일자:1974.12.1 번호:74도428 孫珠瓚 中央大法大學長·法學博士 ============ 8면 ============ 事件表示 大法院 一九七四年 十二月 一日 判決 74도四二八 原審破棄還送 所有權移轉登記抹消 【表示事項】 「株券이 發行된 바 없는 株式을 讓受한 者는 株主가 될 수 없다.」 「이러한 者가 株主總會를 개최하여 代表理事를 선임하여도 그 者는 적법한 代表理事의 자격이 없는 것이다.」 「이러한 경우에는 당초의 代表理事가 商法 제三八六조 및 제三八九조 三항에 의하여 적법한 代表理事가 선임되어 취임할 때까지 代表理事의 權利義務를 가진다.」(大法院 一九七四年 一二月 一日 判決, 七四도四二八, 原判決 大邱高法 一九七四年 二月一三一 선고) (法律新聞 一0九一號 所收, 一九七五年 一月 一三日字) 【事 實】 大法院判決理由文중에서 찾아볼 수 있는 事實을 요약하면 다음과 같다. X株式會社를 설립한 甲은 乙등의 株主와 더불어 그 所有株式을 丁戊등에 양도하였으나 X會社는 株券을 발행하지 않았다. 이와 같이 株券의 발행 없이 株式을 양수한 丁·戊등은 株主總會를 개최하여 Y를 代表理事로 선임하였으며, Y는 X社의 代表者로서 이 事件의 訴를 제기하였다. 【判決要旨】 一審과 二審은 (a) 첫째 X會社는 株券을 발행하지 않았으므로 甲·乙등으로부터 株式을 양도받은 丁·戊등은 유효한 株主가 될 수 없으며, (b) 둘째, 이들 丁·戊등이 株主總會를 열고 Y를 代表理事로 선임하여도 그는 적법한 代表理事의 자격이 없다고 判示하였다. (c) 다음에 이와 같이 선임된 Y가 X(原告) 會社의 代表者로서 제기한 이 事件訴는 불법이나, Y가 X會社의 代表者의 자격이 없게되면 사실상 아무도 X社를 위하여 그 權利를 행사할 사람이 없는 상태에 있고, 이는 民事訴訟法 제五八조 所定의 法定代理人이 없거나 法定代理人이 代表權을 행사할 수 없는 경우에 해당하는 것이며, 위의 規定은 代表者가 사실상은 재치 않은 法人의 경우에도 준용되는 것이므로 一審에 原告會社의 이 事件訴訟수행을 위한 特別代理人을 선임한 조처는 받아들여야 한다고 한 것이 二審判決의 內容이다. 이상에 대하여 大法院은 위의 (a) 및 (b)의 부분은 一·二審의 견해를 지지하였으나, (c)의 部分에 관하여는 다음과 같이 그 견해를 달리하여 원심에 이 事件을 파기 환송하였다. 즉 Y가 적법한 대표자의 자격이 없는 것이라면 당초의 대표이사인 甲이상 법 제三八六조 및 제三八九조 三항에 의하여 적법한 대표이사가 새로 선임되어 취임할 때까지 대표이사의 權利義務가 있는 것이므로 X會社의 적법한 대표이사는 의연히 甲이라 할 것이고, 甲은 X會社의 대표이사직을 사임한 이후 서울시내에서 다른 회사를 경영하고 있으므로 그렇다면 원고회사는 민사소송법 제五八조 및 제六○조에 의한 대표자가 없거나 대표자가 대표권한을 행사할 수 없는 경우에 해당하지 않는 것이라 할 것이니, 특별대리인을 선임할 要件이 없는 것이라 판시하고 있다. <評 釋> <一> 위의 세 가지 論點중에 (c)부분에 관하여는 ① 첫째 會社와 이사의 관계에는 委任에 관한 규정이 준용되며 (상법 三八二조 二항), 委任契約은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있으므로 (民法 六八九조 一항) 甲이 一九六五年 三月六日에 X會社의 代表理事를 사임한 이상 同社의 대표이사의 지위를 떠난 것이지만, ② 둘째 商法 제三八九조 三항에 의하여 대표이사에 준용되는 同 제三八六조 一항에 따라서 甲은 새로 선임된 대표이사가 就任할 때까지 대표이사의 권리의무가 있는 것이므로, 이점에 관한 大法院의 판시부분은 정당한 것이다. <二> 다음에 위의 (a)부분을 검토하기로 한다. 이 事件의 판결에서는 주권이 발행된 바 없는 주식을 양수한 者는 有效한 주주가 될 수 없다고 하였으니, 이것은 주권발행전에 한 주식의 양도는 회사에 대하여 效力이 없다고 한 상법 제三三五조 一항의 규정에 의거한 것이다. 그런데 商法의 이 規定에 관하여는 株券을 발행할 수 있는 合理的인 時期 이전을 「株券發行前」이라고 한 것인가 또는 그렇지 않는가에 관하여는 견해가 일치하지 못하고 있다. 大法院은 이전부터 소극적인 태도를 취하여 株券發行前이란 말은 株券을 발행할 수 있는 合理的 時期 이전을 의미한다고 볼 수 없다고 하는 견해를 밝힌 적이 있으나(一九六六年 九月六日 六六다七九八), 이 事件 判決도 이것과 같은 입장을 유지하고 있는 것이다. 이 견해를 취하면, 會社는 設立후 또는 新株發行후 아무리 오랫동안 또 고의로 株券을 발행하지 않는 限, 會社에 대항할 수 있는 株式의 讓渡는 할 수 없다는 것이 된다. 그런데 日本의 判例에도 이것과 같은 입장을 취한 것이 있고(예, 一九五七年 一一月 一日 東京地判, 一九六三年 三月一四日 大阪地判), 最高裁判所의 判決에도 同一한 견해를 밝힌 것이 있다. (一九五八年 一0月二三日判決) 그러나 日本의 判決은 대부분은 통상 株券을 발행할 수 있는 合理的 時期이후에는 株券의 發行이 없어도 株主는 株式의 讓渡를 會社에 대하여 주장할 수 있다고 하는 견해를 취하고 있다.(예, 一九五二年 一一月 一0日 大阪地判, 一九五四年 一月一八日 東京地判, 一九五六年 一二月 二一日 東京高判, 一九五七年 一月 一七日 松江地判, 一九五七年 一一月 二一日 東京高判, 一九五八年 一月 一三日 東京地判 一九五九年 三月 一七日 東京高判등). 생각건대 會社가 株券을 발행하지 않는 限, 언제까지라도 會社에 대항할 수 있는 株式의 讓渡를 할 수 없다고 하면, 會社로서는 株式의 讓渡를 막기 위하여 고의적으로 株券發行을 하지 않을 수 있다는 것이 되며, 이것은 사실상 株式會社를 閉鎖的 會社로 變質시키는 결과를 가져오게 되고, 株式讓渡의 自由를 보장하고 있는 商法 제三三五조 一항의 규정을 무의미한 것으로 만드는 결과가 된다. 日本 商法은 一九六六年의 改正에서 제二二六의 二의 規定이 株主의 申請에 의하여 株券不發行을 인정하고 있으므로 우리 商法과는 그 입장을 달리하고 있는 것이다. 이리하여 株券의 不發行을 인정하지 않는 우리 商法의 입장에서는 제三三五조二항의 「株券發行前」의 말을 株券을 發行할 수 있는 상당한 時期, 또는 合理的인 時期이전의 뜻으로 보아야 할 것이요 그 時期이후에는 株券의 發行이 없어도 會社에 대항할 수 있는 株式讓渡를 할 수 있다고 보는 것이 株主에게 投資를 回收할 수 있는 길을 보장하여야 한다고 하는 商法의 기본적인 정신에 맞을 것이다. 특히 大部分의 國內 株式會社가 株券을 발행하지 않고 있는 오늘날의 實情에서 보아서도 그러하다. 이렇게 보면 이 事件에서는 X原告會社가 발행한 株式이 甲·乙등으로부터 丁·戊등에게 양도된 時期와 同會社의 設立期 사이의 期間的 간격에 대한 檢討가 必要하지 않을까하는 생각이 든다. <三> 끝으로 株券의 發行이 없는 株式을 양도받은 丁·戊등에 의한 總會에서의 代表理事選任의 결의에 관한 (b)의 부분을 음미하기로 한다. 이 점은 株券發行前의 株式讓渡는 會社에 대항할 수 없으며 따라서 이러한 株式을 양도받은 者는 「유효한 株主가 될 수 없다」고 하는 견해를 취하는 이상 總會決議不存在가 될 것이요 그 자리에서 代表理事로 선임된 者는 「적법한 代表者의 자격이 없는 것」이라는 判旨에 異論의 여지가 없을 것이다. 그러나 위에서 보다시피 商法 제三三五조 二항의 「株券發行前」이라는 말을 株券發行의 合理的 時期이전의 뜻으로 풀이한다면, 丁·戊등이 株式을 양도받은 時期가 그 이후인 때에는 讓渡方法에 따라서는 이들에게 株主임을 인정할 수도 있을 것이다. 그렇게 되면 商法 제三六八조 및 定款의 규정에 의하여 결의되었는가를 밝히고, 商法 제三七六조 내지 제三八一조에 해당하는가의 여부에 관한 검토가 필요하게 될 것이다.