1. 사실관계 피고인 A는 상피고인 B로부터 향정신성의약품인 메스암페타민(일명 ‘필로폰’)을 매수한 혐의로, 그리고 상피고인 C에게 필로폰을 건네주어 이를 교부한 혐의 등으로 기소되었다가 A가 검사작성의 피의자신문조서에 대하여 그 실질적 진정성립을 인정하지 아니하여 제1심 및 원심에서 무죄가 선고되자 검사가 상고한 사안이다. 2. 재판요지 (1) 제1심 및 원심판결 제1심은 위 두 사안에서 피고인 A가 체포 당시 머리를 다쳐 검찰에서 조사받은 사실이 전혀 기억이 없다는 취지로 검사작성 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립을 인정하지 아니하고, 상피고인들인 B 및 C에 대한 피의자신문조서 역시 신빙성이 없어 위 공소사실이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다며 무죄를 선고하였다. 다만 무죄의 이유에서 형사소송법 제312조 제1항 본문과 단서를 이해함에 있어서 이 건 공소사실에 대하여 A에 대한 검사작성 피의자신문조서에 대하여 진정성립이 인정되지 아니하나, 동조 단서인 특히 신빙할 수 있는 상태(이하 ‘특신상태’라 한다)를 진정성립의 여부와는 별개의 독자적 증거능력 요건으로 해석하여 특신상태에 대한 아무런 입증이 없어 무죄를 선고하는 취지로 논리구성하고 있다. 이러한 제1심의 무죄이유는 원심에서도 그대로 인용되었다. (2) 대법원판결 대법원은 피고인들의 필로폰 매매의 점과 관련한 위 원심의 무죄에 대한 검사의 상고이유 판단에서 원심과 마찬가지로 실질적 진정성립이 인정되지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 원심을 유지하면서 상고를 기각하였다. 다만 무죄선고에 이르게 된 논리구성에서 원심과는 달리 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특신상태하에서 행하여진 경우라고 하여도 이를 증거로 사용할 수 없다고 하고 있다. 3. 평 석 (1) 대상판결의 논점 대상판결은 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다) 제312조 제1항 본문의 진정성립의 해석에 관한 한 원심과 마찬가지로 이른바 단계적 추정론을 극복한 대법원 2004.12.16. 2002도537 판결의 기조를 그대로 유지하고 있다. 그러나 이 판결은 대법원이 전원합의체로 위 2002도537 판결을 선고하면서 법 제312조 제1항 본문에만 치중하고 단서 조항에 대하여는 언급하지 않은 데 따른 그 동안의 논란에 대한 입장을 명확히 하고자 함에 그 의미가 있다. 즉 법 제312조 제1항 본문과 단서의 관계를 밝히면서 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서는 실질적 진정성립 위에서 비로소 특신상태도 증거능력 인정의 한 요건으로 기여할 수 있다는 것이 그것이다. (2) 형사소송법 제312조 제1항 단서의 의미 가. 가중요건으로 보는 견해 법 제312조 제1항 단서를 동조항 본문에 대하여 가중요건으로 보는 견해는 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서를 피고인에 의하여 진정성립이 인정되는 경우에도 이에 더하여 단서에서 규정하고 있는 특신상태가 인정되어야만 비로소 증거능력이 있다고 본다. 이러한 입장에서는 동조항 단서의 ‘진술’을 검사 앞에서 진술한 내용을 부인하는 것으로 이해한다. 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 것과 그 내용을 부인하는 것이 구별되는 개념임은 실질적 진정성립에 관한 대법원 판례들(이를테면 대법원 2002.8.23. 2002도2112 등)에서 보는 바와 같다. 전자는 수사기관의 고의 혹은 과실에 의한 진술의 작성내용과의 불일치성의 문제이고, 후자는 진술자의 고의 혹은 과실에 의한 진술의 실체진실과의 불일치성의 문제이다. 그러므로 이 견해에서의 ‘진술에 불구하고’는 검사가 작성한 조서에 대하여 간인, 서명 및 날인이 본인의 것이 틀림없고(형식적 진정성립) 진술한대로 기재되어 있으나(실질적 진정성립), 공판정에서 생각해 보니 사실을 잘못 알고 진술한 것이라며 수사기관의 진술을 번복하는 경우에도(내용 부인) 특신상태하에서의 진술임이 인정되면 증거로 할 수 있다는 것이다. 우리 학계의 다수 학자들이 취하고 있는 견해이다. 나. 완화요건으로 보는 견해 동조항 단서를 본문에 대하여 완화요건으로 보는 견해는 검사작성의 피고인이 된 피의자신문조서를 피고인에 의한 진정성립과 무관하게 특신상태만 인정되면 증거능력이 있다고 본다. 이러한 입장에서는 동조항 단서의 ‘진술’을 진정성립을 부인하는 것으로 이해한다. 여기서 진정성립이 형식적 진정성립을 포함하는지는 불분명하지만 완화론적 견해도 동조의 기본적 출발점으로서의 형식적 진정성립의 존재를 부정하지는 않을 것이므로 실질적 진정성립만을 의미하는 것으로 이해된다. 따라서 이 견해에서의 ‘진술에 불구하고’는 검사가 작성한 조서에 대하여 간인, 서명 및 날인이 본인의 것이 틀림없으나(형식적 진정성립), 진술한대로 기재되어 있지 않다고 하는 경우에도(실질적 진정성립의 부인) 특신상태하에서의 진술임이 인정되면 증거로 할 수 있다는 것이 된다. 우리 학계의 일부 학자 및 종래 실무계에서 취하고 있는 견해이다. (3) 검토 대법원은 2002도537 판결 이전까지는 조서의 형식적 진정성립이 인정되면 특신상태까지 추정하여 옴으로써(대법원 1983.3.8. 82도3248 등) 법 제312조 제1항의 단서 조항이 문제될 여지가 거의 없었다. 2002도537 판결이 나오면서 동조항 본문과 단서의 관계가 실질적으로 문제되기 시작하였다고 볼 수 있다. 실질적 진정성립을 부인하는 경우 및 실질적 진정성립은 인정하나 내용을 부인하는 경우에 있어서 동조항 단서와의 관계를 어떻게 이해하느냐에 따라 증거능력의 인정에 차이가 있기 때문이다. 이러한 사정은 대법원이 기존의 판결을 변경하면서 해당 조항의 본문에만 집착한 나머지 단서 조항에 대하여는 명확한 언급이 없었던 데 기인한다. 생각해 보면 우리 형사사법의 폐단으로 여겨져 왔던 오랜 조서재판의 관행은 검찰사법의 일단을 보여주는 것으로서 법원으로서도 거증책임은 검사에게 있다는 최소한의 형사소송법의 원칙마저 외면함으로써 검사의 입증책임을 완화해 주는데 일조해 왔음을 부인하기 어렵다. 이러한 와중에서 동조항 단서조차도 본문과의 관계에서 완화요건으로 이해되어 온 측면이 있었다. 그러나 제312조를 통할적으로 보면 우선 제1항에서 그 대상을 ‘피고인이 된 피의자’에 한정함으로써 유죄의 개연성이 높은 자에 대하여는 피고인의 이익을 위하여 증거로 함에 있어서 엄격히 하고자 한 것으로 이해하는 것이 가능하다. 동조 단서를 완화론적 견해와 같이 이해하여 조서의 내용이 피의자의 진술과 일치하지 않음에도 불구하고 단지 그 진술이 이루어진 외부적 상황이 특히 믿을 만하다는 이유 등에 의하여 증거로 할 수 있다고 한다면 실체적 진실과는 요원할 수밖에 없다. 피의자신문조서는 수사기관이 임의로 꾸미는 것이 아니라 피의자의 진술요지나 그 취지를 그대로 조서에 기재하는 것이어야 한다. 그렇지 않으면 피의자로서는 헌법이 금하고 있는 불리한 진술을 사실상 강요당한 것이나 다름없다. 한편으로 피의자에게 조서의 열람, 변경 및 증감청구권을 부여한 법의 취지와도 조화되기 어렵다. 이러한 이유에서 피의자의 범죄 구성요건적 언어에 대한 무지를 이용하여 수사기관의 주관에 의하여 진술취지와 다르게 작성된 피의자신문조서는 제312조 제1항 이전의 문제로 보아 제309조 및 제317조의 진술의 임의성 규정에 의하여 증거능력을 부인하는 것도 가능하다고 하여야 한다. 오늘날 인권의식의 신장으로 육체적 고문이 과거에 비하여 현저히 줄어들고 있음에 따라 자백편중의 수사에 익숙해 있는 수사기관이 이처럼 조서작성의 실무적 기교에 의하여 범죄혐의를 인정하려 들게 될 가능성도 배제할 수 없다. 이에 대하여 대법원은 실질적 진정성립의 문제에 대한 2002도537 판결에서 진일보한 것으로 2005.3.10. 2004도8493 판결을 낸 바 있다. 동판결은 조서의 각 기재 부분에 대하여 피고인이 ‘그런 취지로 진술한 것이 아니다’라고 하는 경우에도 실질적 진정성립이 인정되지 아니한다라며 증거능력을 부인하고 있다(이 판례의 평석에 대하여는, 최영승, ‘검사작성 피의자신문조서의 진정성립 요건’, 법률신문 2005.4.11.자 참조). 이렇게 이해하는 것이 검사의 거증책임과 의심스러울 때는 피고인의 이익을 우선시 하는 헌법 및 형사소송법의 기본정신과도 합치된다. 다음으로 신문의 주체가 준사법기관의 성격을 가진 검사임으로 인하여 동조 제2항에서의 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에 대하여 그 증거능력 인정요건을 완화한 것으로 이해할 수 있다. 검사와 대등한 입장에서 공판정에 서게 된 피고인이 수사기관에서의 진술을 부인하거나 번복하는 경우가 많을 것임을 예상하기란 어렵지 않다. 특히 공판중심주의 형사절차가 강조됨에 따라 이러한 현상은 더 심화될 수 있다. 그러한 입장에서 본다면 동조항은 공판중심주의를 추구하는 형사소송법하에서 기본적으로 피고인의 이익을 고려하면서도 한편으로 단서를 두어 국가사법이 피고인의 개인적 의사에 좌우되지 않도록 하려는 입법자의 의사로도 풀이된다. 따라서 이번 판결은 대법원이 2002도537 판결을 내면서 법 제312조 제1항의 단서에 대한 언급이 없어 해석론에 의하여 뒷받침되어 오던 동조항 단서의 의미를 명확히 하고자 한 것으로 이해될 수 있는 것으로서 증거법상 중요한 의미를 부여할 수 있다. 4. 맺는 말 대상판결은 그 동안 논란이 분분하던 법 제312조 제1항 본문과 단서의 의미를 명확히 한 점에 의미가 있다. 이는 특히 단계적 추정론을 깨뜨린 대법원의 2002도537 판결 이후에 더욱 의미가 있게 된 것임은 앞서 본 바와 같다. 그렇게 보면 대상판결은 일면으로는 대법원 2002도537 판결의 완숙을 위한 보완적 성격을 가지는 것으로서 타당한 판결로 여겨진다. 자칫 인권침해가 우려되는 형사절차를 이해함에 있어서는 항상 헌법과의 관련하에서 해석하되 근본적으로 무기가 열등한 피고인에게 유리하게 하여야 함을 명심하여야 한다. 사법제도개혁추진위원회에서 의결된 법 개정(안)에서 이러한 요청을 받아들여 특신상태를 가중요건화함으로써 이를 입법적으로 해결하려 하고 있음은 매우 다행스러운 일로 받아들여진다.

1. 사실관계 및 사건의 경과 대법원 2006. 1. 13. 선고 2005도7474판결(이하 ‘대상 판결’)에서 피고인은 2002. 3. 경과 2003. 3. 경 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2003. 12. 11. 법률 제6991호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘외감법’) 제20조 제1항 제8호의 “「會計處理基準」에 위반하여 허위의 財務諸表·聯結財務諸表 또는 結合財務諸表를 작성·公示한 때” 등을 위반하였다고 하여 기소되었고, 이는 유죄로 인정되었다. 2. 상고이유 피고인은 위 외감법 제20조 제1항 제8호, 제13조의 규정이 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임함으로써, 헌법 제75조 및 제95조에서 정한 입법위임의 한계를 벗어 났으며, 죄형법정주의의 원칙에 위배되었고, 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가의 이념에 어긋나며, 형벌체계상 균형성을 상실하였다고 상고이유로 주장한 것으로 보인다. 3. 대법원의 판단 우선 위임입법의 한계를 벗어났는지 여부에 관하여 “위 외감법 제20조 제1항 제8호가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 외감법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없다”고 하였다. 위와 같은 입법의 위임이 헌법상 죄형법정주의의 원칙에 위배되는지 여부에 관해서, “외감법의 입법연혁이나 제1조와 제13조 제2항, 제5항 등의 규정을 종합하여 보면, 입법자가 금융감독위원회에게 그 구체적 정립을 위임한 회계처리기준의 내용의 대강은, ‘재무제표 등 재무상의 자료를 처리함에 있어서 적용되어야 할, 일반적으로 공정·타당하다고 승인된 회계원칙’이라고 예측할 수 있다고 보이고, 여기에 이 사건 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려한다면, 이 사건 법률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없다”고 판단하였다. 4. 평석 1) 문제의 소재 필자는 대상 판결은 구 외감법(1998. 2. 24. 법률 제5522호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호 및 구 외감법(2000. 1. 12. 법률 제6108호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항 제2호의 위헌 여부에 대하여 판단을 내렸던 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20 결정과 비교하여 검토돼야 한다고 생각한다. 왜냐하면 위 각 제20조 제1항 제2호의 규정은 우선 조문 체계상으로도 대상 판결에서 죄형법정주의 등에 위배되는 위헌 규정인지 여부를 판단했던 위 제20조 제1항 제8호의 규정과 같은 조문에 위치하여, 처벌 대상으로 삼고 있는 규범의 수범자들이 결국 주식회사의 이사, 감사, 회계담당자, 외부감사인인 회계법인 및 그 소속 공인회계사 등으로 동일할 뿐만 아니라, 위 헌재 결정에서 실질적으로 문제가 되었던 ‘회계감사기준’은 대상 판결에서 쟁점이 되었던 ‘회계처리기준’과 마찬가지로 금융감독위원회(금융감독기관의 통합 전에는 증권관리위원회)에서 그 구체적 내용을 정립하게 되어 있기 때문이며, 무엇보다도 위 헌재 결정에서의 위헌심판제청인 및 대상 판결에서의 피고인이 각 해당 조문들이 모두 위임입법의 한계 일탈, 죄형법정주의의 위배 여부를 문제 삼았기 때문이다. 2) 회계처리기준과 회계감사기준의 의의 및 양자의 관계 위 헌재 결정과 대상 판결을 비교하는 것을 중심으로 한 평석에 앞서 우선 대상 판결 및 헌재 결정에서 다루고 있는 회계처리기준 및 회계감사기준의 의의 및 양자의 관계를 살펴 보기로 한다. 회계처리기준은 금융감독위원회가 증권선물위원회의 심의를 거쳐 정하는 것으로(현행 외감법 제13조 제1항), 기업회계와 감사인의 감사에 통일성과 객관성이 확보될 수 있도록 하여야 하며(같은 조 제2항), 회사는 이러한 회계처리기준에 따라 재무제표·연결재무제표 또는 결합재무제표를 작성하여야 한다(같은 조 제3항). 금융감독위원회는 이러한 회계처리기준에 관한 업무를 대통령령이 정하는 바에 따라 전문성을 갖춘 민간법인 또는 단체에 위탁할 수 있게 되어 있으며(같은 조 제4항), 이에 따라 금융감독위원회는 회계처리기준에 관한 업무를 한국 회계연구원에 위탁하고 있다(현행 외감법시행령 제7조의 2 제1항). 한국회계연구원은 이에 따라 회계처리기준을 제정하고 있다(기업회계기준 제1조의 2, 제1조의 3). 기업회계기준을 통하여재무회계는 회계정보의 이용자가 기업실체와 관련하여 합리적인 의사결정을 할 수 있도록 재무상의 자료를 일반적으로 인정된 회계원칙에 따라 처리하여 유용하고 적정한 정보를 제공하는 것을 목적으로 하고 있다(기업회계기준 제2조). 회계감사기준은 대통령령이 정하는 바에 따라 한국공인회계사회가 정하되, 금융감독위원회의 사전 승인을 얻어야 한다(외감법 제5조 제2항). 회계감사기준은 외감법 제5조의 규정에 의하여 감사인이 감사대상회사의 재무제표(연결재무제표, 기업집단결합재무제표를 포함한다)를 감사함에 있어서 준수하여야 할 기본원리와 주요절차를 규정함을 목적으로 하는 것(회계감사기준 제정안 전문 100. 총칙 1. 목적)으로서, 감사란 “감사대상 재무제표가 회사의 재무상태와 경영성과 및 기타 재무정보를 일반적으로 인정된 회계처리기준에 따라 중요성의 관점에서 적정하게 표시하고 있는지에 대하여 감사인이 독립적으로 의견을 표명함으로써 재무제표의 신뢰성을 제고하고 재무제표의 이용자가 회사에 관하여 올바른 판단을 할 수 있도록 함을 목적”으로 한다고 한다(위 전문 100. 총칙 3. 감사의 목적). 결국 회계처리기준은 기업의 재무상태를 실체에 부합하게 재무제표에 기술하기 위하여 따라야 하는 기준이라고 한다면, 회계감사기준이란 기업의 재무제표가 그러한 회계처리기준에 맞추어 작성되었는지를 확인하고 평가하는 절차에 관한 기준이라고 할 수 있을 것으로 보인다. 3) 대상 판결과 헌법재판소 2004. 1. 29. 선고 2002헌가20 결정의 비교 비록 대법원이 대상 판결 이유에서 위 헌재 결정을 전혀 언급하고 있지는 않지만, 대상 판결은 위 헌재결정과 유사한 성격의 조문을 헌법재판소와 마찬가지로 합헌이라고 보았다. 그런데 반면에, 대상 판결이 그 결론의 타당성을 뒷받침하기 위하여 들고 있는 구체적인 입론들을 살펴 보면, 흥미롭게도 위 헌재 결정에서는 모두 배척한 것임을 알 수 있다. 예컨대 대상 판결은 “위 외감법 제20조 제1항 제8호가 규정하고 있는 구성요건 중 하나인 ‘회계처리기준’은 입법자의 상세한 규율이 불가능하거나 상황의 변화에 탄력적으로 대응할 필요성이 강하게 요구되는 극히 전문적인 영역에 속한다고 보이므로, 외감법 제13조가 금융감독위원회에게 위 회계처리기준의 구체적 내용의 정립을 위임한 것을 가리켜 헌법 제75조 및 제95조 등에 위배된 것이라고 할 수는 없다”고 하였으나, 헌법재판소는 “증권관리위원회 혹은 금융감독위원회에 의하여 정하여지도록 법률에 규정되어 있을 뿐”인 회계감사기준에 대하여서 이는 “결국 감사보고서에 기재하여야 할 사항도 전적으로 위 위원회들의 판단에 따라 정하여지고 또한 수시로 얼마든지 변경될 수 있는 것이 되어 법률의 규정에 의하여 그 대강 혹은 기본적 사항이 규율되고 있다고 할 수 없다”고 판시하였다. 또한 대상 판결이 “여기에 이 사건 법률조항의 적용 대상자가 회계처리기준의 내용을 잘 알고 있거나 잘 알 수 있는 지위에 있고 또한 이를 알고 있어야 할 책임이 있는 사람들이라는 점까지 아울러 고려”한다면, “이 사건 법률조항이 입법위임의 한계를 벗어나는 등 죄형법정주의의 원칙에 위배된 것이라고는 볼 수 없다”고 한 것에 반하여, 위 헌재 결정에서는 “이 사건 법률조항 부분의 주된 수범자가 회계분야의 전문가로서 자격을 가진 공인회계사들이며 회계원칙을 숙지하고 있는 이들이 일반인들보다는 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 더 잘 알 수 있는 지위에 있는 것은 사실”이지만, “‘일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 회계감사기준’에 따라 형사적 처벌의 대상이 되는 전제로서의 감사보고서에 기재하여야 할 사항을 판단함에 있어서는 회계감사기준상 사용되고 있는 제반 일반적, 추상적 개념들을 수범자가 어느 정도로 엄격하게 혹은 광범하게 해석하느냐에 따라 폭넓은 재량을 가져오고 있기 때문에 이와 같은 회계전문가에게 있어서도 그 기재의 범위가 반드시 명확하다고 판단하기는 어렵다고 판시하여서 규범의 수범자들이 해당 기준을 잘 알고 있을 것이라는 여부에 대해서도 입장을 달리하고 있는 것이 눈에 띈다. 물론 공인회계사들이나 기업의 회계업무 담당자들도 해당 분야의 전문가들로서 위 헌재 결정 및 대상 판결에서 각각 문제된 회계처리기준이나 감사기준이라는 것이 그러한 전문가로서 반드시 숙지하고 있어야 할 사항임은 분명하나 그러한 각 기준들을 잘못 적용한 것으로 말미암아 징계 등 내부적 제재를 받는 것이나 손해배상 등 민사상 책임을 지는 것과는 별론으로 형사처벌을 받는 부분에 있어서는 적어도 그것이 전문가들 사이에서도 해석상 차이가 있을 수 있는 위 각 기준을 위반하였다는 것에 그치지 아니하고 일반인들도 쉽게 이해할 수 있고, 그 개념이 판례 등에 의하여 확립된 허위기재에 이르는 정도의 적극적인 위반 행위가 필요하다는 것을 적극적으로 대상 판결에서도 위 헌재 결정에서와 같이 설시하여 주었으면 하는 아쉬움이 따른다. 5. 결 론 결국 대상 판결은 위 헌재 결정과 같은 법률(구 외감법)에 있는 거의 유사한 구조(규범의 수범자, 각각 회계처리기준과 회계기준이라는 금융감독위원회에 의하여 제정되는 기준)의 조항에 대하여 판단하고 있고, 그 결론에 있어서도, ‘허위로 기재’한 부분에 대해서는 형사 처벌을 하는 것이 타당하다는 점에서는 헌재 결정과 같은 맥락이지만, 그 이유에 있어서는 위 헌재 결정에서 배척하였던 부분의 주장을 거의 그대로 채택하고 있는 셈이라고 하겠다. 더군다나 앞에서도 보았듯이 회계처리기준과 회계감사기준은 결국 기업의 재무제표가 회계처리기준에 맞게 작성되었는지 여부를 따져 보는 기준이 되는 것이 회계감사기준으로서 서로 밀접한 관련을 맺고 있으며, 각각 민간 기구가 제정하도록 위임된 사항을 금융감독위원회가 승인 내지는 감독을 통하여 통제하도록 되어 있는 규범이라는 점에서는 공통점을 가지고 있는 것이라고 하겠다. 따라서 양자의 법률적 성격이나 이를 위반한 행위에 대한 가치평가 등은 전체적인 틀 속에서 통일적으로 접근되어야 할 필요가 있으며, 특히 회계처리기준과 회계감사기준의 각각의 상대적 역할과 상호 간의 관계를 인식한 접근이 있어야 한다고 보여진다. 물론 대법원이 비록 유사한 성격의 조문에 대하여 헌법재판소가 내린 결정의 이유에 나와 있는 내용에 구속되어야 할 이유는 전혀 없으며, 필자가 대상 판결의 상고 이유서 등 다른 자료를 전혀 입수하지 못한 채 (즉 대상 판결에서 대법원이 그러한 결론에 이르게 된 사건의 구체적인 내용은 거의 알지 못하는 상태로) 판례공보에 실린 대상 판결의 내용만 보고서 섣부른 판단을 내리는 것은 매우 조심스럽기는 하지만 , 적어도 대상 판결이 그 판결 이유에서 같은 법률, 같은 조항의 다른 호에 있는 처벌 조항에 대하여 헌법재판소가 내린 결정을 분명하게 인식하고 있으면서, 그 조항과 대상 판결에서 문제된 조항과의 차이점과 공통점을 보다 뚜렷하게 드러내 보여 주었다면 하는 아쉬움이 있다. 필자의 기우이겠으나, 향후 대상 판결이 실은 ‘허위의…작성ㆍ공시’라는 뚜렷하게 식별가능한 구성요건은 죄형법정주의에 어긋나지 않는다는 결론에 있어서는 지극히 타당한 판단임에도 그 구체적 의미가 제대로 음미되지 않은 채 ‘행정입법의 필요성’이라든지 “규범의 수범자가 규범에 대하여 알았거나 알 수 있었을 지위에 있었다”는 대상 판결에서의 일반, 추상론적인 설시들만이 혹여 다른 사건들에서 구성요건이 뚜렷하지 않은 무분별한 행정입법에 대한 사법적 통제를 약화하는 근거의 하나로 작용하지 않도록 경계돼야 하리라고 본다.

Ⅰ. 차액설과 평가설 교통사고를 당해 입원하거나 장해가 남았을 때의 일실수익손해를 어떻게 계산할 것이냐에 대하여는 사고 이전과 비교하여 소득의 감소가 생기면 그것을 배상해줘야 하고 사고 이전이나 이후나 소득이 줄어들지 않고 그대로일 때는 손해가 없다고 보아 일실수입을 인정하지 않겠다는 차액설(差額說)과 사고 이전과 이후를 비교하여 소득이 줄어들었느냐로 따지지 않고 노동력상실이 있을 경우 그만큼 손해를 인정하는 평가설(評價說)이 있다. Ⅱ. 대법원 판결의 태도 1. 대법원 1990.11.23.선고 90다카21022 판결 “이 사건 사고 당시 8급 국가공무원이었던 원고는 사고 후에도 휴직 또는 면직처분 등을 받음이 없이 원심변론종결시까지 2년 이상 계속 같은 부서에 근무하면서 종전에 받던 보수와 동일한 보수를 지급받고 있지만…원고가 이 사건 사고 후에도 종전직장에 계속 근무하면서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있는 것은 원고의 공무원으로서의 업무수행능력에 아무런 지장이 없기 때문이라기 보다는 원고가 사고를 당한 후 일찍 출근하거나 늦게 퇴근하면서 연장근무를 하는 등 노동능력 감퇴로 인한 직무수행능력의 감퇴를 극복하기 위해 원고 자신이 특별한 노력을 기울이고 있을 뿐만 아니라 현재와 같은 건강상태가 지속된다면 권고사직 내지는 직권면직 등의 불이익한 처분을 받을 염려가 있으나 아직까지 그와 같은 불이익처분을 받지 않는 것은 동료직원들이 원고가 수행하기 어려운 업무분야를 대신 처리하여 주고 원고는 가벼운 단순업무를 처리하는데 그치는 등 동료직원들 및 상사의 배려에 힘입은 것으로서 장래에 승진, 승급 기타 급여 등에 불이익을 받을 염려가 없지 않다는 것인바, (중략) 한편 원심도 인정하고 있는 바와 같이 원고는 이 사건 사고로 인한 부상 및 후유증으로 인하여 노동능력의 32퍼센트를 상실하였다는 것이니 그렇다면 원고는 그가 종사하고 있는 국가공무원으로서의 직무를 수행함에 있어 그에 상응하는 정도의 지장이 초래되었다고 인정해야 할 것이고…원고가 후유장애에도 불구하고 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있다는 이유만으로 위와 같은 신체훼손으로 인한 재산상의 손해가 없다고 단정할 수는 없다”고 판시하였다. 2. 대법원 1995. 12. 22.선고 95다31539 판결 “피고는, 원고가 이 사건 사고 이후에도 계속하여 변호사로 활동하면서 사고 이전보다 오히려 더 많은 수입을 얻고 있을 뿐 아니라 향후에도 후유장해로 인하여 가득수입의 감소를 가져올 개연성은 없는 것이므로, 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수입 손해는 없다는 취지로 주장하나, 사고로 인한 후유증으로 신체기능의 장해가 생긴 것이 인정될 경우에는 달리 특단의 사정이 없는 한 그 장해정도에 상응한 수입상실의 재산적 손해도 발생하는 것으로 봄이 상당하고, 사고 이후 현실적인 수입금액의 감소가 없는 경우라 하더라도 이는 신체장해를 극복하기 위하여 피해자가 더욱 노력한 결과일 수도 있는 것이므로, 이 사건 사고 이후 원고의 현실적 수입금액에 감소가 없었다 하여 위 인정과 같은 신체기능의 장해에도 불구하고 원고에게 아무런 일실수입이 없다고 평가할 수는 없는 것이므로, 피고의 위 주장은 이를 받아 들이지 아니한다”라고 한 서울고등법원 1995.5.26. 94나39781호 판결을 정당하다고 하였다. Ⅲ. 최근의 재판실무 경향 1. 서울지방법원의 손해배상전담부를 비롯하여 전국의 대부분 법원에서는 위와 같은 대법원 판결의 태도에 따라 후유장해가 남았을 때의 노동력상실에 대하여는 사고 이후 소득이 줄었느냐 아니냐를 따지지 않고 평가설에 의해 노동력상실률만큼 일실이익 손해를 인정하는 것이 굳어져 왔다고 볼 수 있다. 2. 그러나 입원기간에 대한 휴업손해에 대하여는 서울지방법원의 손해배상 전담부에서는 2000년까지는 입원기간 동안은 노동력상실률 100%로 보아 휴업손해 100% 다 인정하는 것이 관행이었고 지방의 일부 판사들은 입원기간 중에 월급을 받았다면 소득의 감소가 없으니 손해도 없지 않느냐는 보험회사의 주장을 받아들여 입원기간 중 못받은 월급만큼만 휴업손해 인정하는 경우가 종종 있었던 것 같다. 3. 그러나 2001년부터 서울지방법원 손해배상전담부 판사중 일부가 차액설의 입장을 따르는 듯 하더니 2002년에 들어서서는 어떤 판사는 과거의 경향대로 평가설에 입각하여 입원기간중 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 휴업손해 100%를 다 인정해주고, 어떤 판사는 차액설에 따라 입원기간에 월급을 받았으면 손해가 있었다고 보기 어려우므로 장해률만큼의 일실이익만 인정하겠다고 하고, 어떤 판사는 두 가지 견해의 중간을 택해 입원기간 중 절반 정도만 휴업손해 100%를 인정하는 식으로 나눠진 것으로 여겨진다. 4. 이에 대하여 교통사고 피해자들은 “입원기간 중에 회사로부터 월급을 받았다고 하더라도 일을 안 하고 월급받는 사람은 회사에 미안하여 마음의 짐을 지게 되고, 연월차 휴가를 모두 다 당겨 쓰기에 나중에 실질적으로 연월차휴가비 상당의 손해를 입게 되며, 연월차 휴가기간을 초과하여 입원기간이 길어지면 그로 인해 인사고가평가에서 불이익을 당해 승진이나 호봉승급에서 다른 직원들에게 뒤쳐지게 되고, 나중에 퇴원하여 직장에 복귀하게 되면 그 동안 밀린 일을 커버하기 위해 남들보다 더 열심히 노력해야 할 뿐 아니라, 입원기간 동안의 공백을 다른 동료직원들이 대신 해준 것에 대하여 밥이나 술을 대접하는 등의 방법으로 어떻게 해서든지 빚을 갚아야 하는 등 심리적 부담감이 막대하므로 월급을 받았다는 것만으로 손해가 없다고는 할 수 없다”고 주장하며 이러한 직간접적인 손해를 평가하여 일실이익손해를 계산해야 할 것이라고 강변함과 아울러 나아가 “회사로부터 월급을 못받았으면 휴업손해를 다 인정받을 수 있는데 반하여 회사로부터 월급을 받았을 경우에는 그만큼의 휴업손해를 인정해주지 않으면, 직원이 입원해 있기에 근무하지 않았음에도 월급을 준 회사가 손해를 보고, 그 반면에 보험회사에서는 휴업손해를 배상해줘야 함에도 차액설에 따라 손해를 인정하지 않으면 그만큼 보험회사의 부당이득이 된다. 결국 법원에서 입원기간중 월급 받은 피해자에 대하여 차액설에 따라 휴업손해를 인정하지 않으면 보험회사에는 부당이득을 안겨주고 피해자가 근무하는 회사에는 그만큼의 손해를 끼치게 되는 것이다. 회사에서 월급이 나왔느냐 아니냐 하는 우연한 결과에 따라 손해액이 달라져서는 아니되고 보험회사는 피해자의 입원기간에 대하여는 당연히 휴업손해 100%를 인정하고 피해자가 휴업손해 배상을 받은 후 그 돈을 회사에 반납하든지 말든지 하는 것은 회사와 피해자의 내부적 문제일 뿐이다(어떤 회사는 피해자가 반납하겠다는 월급을 받는 곳도 있을 것이고 어떤 회사는 “그 동안 회사를 위해 열심히 노력하고 충성한 것에 대한 특별상여금으로 생각하고 그냥 쓰라”고 할 수도 있을 것이다)”라는 취지로 입원기간 중에 월급을 받았다는 이유로 휴업손해를 인정하지 않는 것은 잘못이라고 지적해 왔다. Ⅳ. 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 1. 대법원 판결의 내용 중 입원기간 중 노동력상실률을 어떻게 평가할 것이냐, 입원기간 중 월급을 받았을 때의 휴업손해를 어떻게 평가할 것이냐에 대한 판단은 다음과 같다. 1) 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없고 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96다1078 판결 참조), 2) 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정할 경우 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애률이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사직종이나 타직종의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 하고, 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애률에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는데 불과한 것이며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 제조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정되어질 수밖에 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다 39320 판결 참조). 3) 원심은, 원고 이○○의 입원기간 동안의 노동능력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 받은 급여가 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 입원기간 동안의 일실수입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 위 판결이유를 다시 정리한다면 1) 교통사고로 다친 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에는 그 장해에 상응하는 만큼 노동능력상실이 있다고 보아야 하고 그 상실률만큼은 재산상 손해(일실이익손해)를 입었다고 보아야 할 것이고 2) 노동력상실률을 적용하여 일실이익을 산정할 경우는 단순한 의학적 신체기능장해률을 적용할 것이 아니라 여러 조건을 참작하여 규범적으로 결정해야 할 것이기에 입원기간 중의 신체장해률이 100%에 미치지 못한다고 하더라도 (이 장해률은 나중에 신체감정서에서 기재된 %만큼이 되는 것이 보통일 것이다) 입원기간 중에는 병실에서 치료받고 있었던 기간이기에 직장에서 일을 하지 못하였기에 실질적으로는 사고 당시에 근무하던 직종에서는 100% 노동력상실상태에 있었다고 보아야 할 것이다. 3) 따라서 교통사고 피해자에 대하여 입원기간 동안의 노동력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 월급을 받았더라도 (평가설에 따라) 월급 받은 것을 휴업손해에서 공제시키지 않음이 옳다. Ⅴ. 맺음말 (1) 입원기간 동안은 일을 할 수 없는 상황이었고, 그 이후에는 장해률만큼을 제외한 나머지만큼은 일을 할 수 있다고 보는 것이 평가설의 입장이다. 입원기간 일을 할 수 없는 상황이었기에 장해률에 관계없이(나중에 장해가 남지 않는 경우에도 마찬가지) 입원기간에는 노동력상실 100%라고 해야 하고 입원기간은 물론이고 퇴원한 이후에도 일관되게 평가설에 따르는 것이 객관적이고 합리적이기에 입원기간에 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 노동력이 상실된 100%에 대한 휴업손해를 모두 다 인정해야 하고, 퇴원 이후에는 신체감정결과 인정되는 장해률만큼의 일실이익손해를 인정함이 타당한 것이다. (2) 위 대법원 판결은 수십년간 논쟁이 이어져 온 차액설과 평가설의 대립의 계속에서 드디어 입원기간에 대하여도 100% 노동력상실을 인정함과 아울러 평가설에 따라 월급을 받았느냐 못받았느냐를 따지지 않고 휴업손해 100%를 다 인정한 중요한 판결이다. (3) 물론 입원기간은 합리적이고 객관적인 기간이어야 한다. 충분히 (물론 불편하긴 하겠지만 본인이 노력할 경우) 직장에 복귀하여 일을 할 수 있는 상황인데도 무작정 병원에 눌러앉아 입원기간이 필요 이상으로 늘어난 경우에는 입원기간 중 일부는 노동력상실률 100% 기간이라고 인정되지 못할 것이고 장해률 %만큼만 인정될 수도 있을 것이다. 이런 점에서 앞으로는 부상 부위와 정도에 따라 어느 정도 입원하는 것이 적당하고 어떤 경우를 불필요한 입원이라고 볼 것이냐에 대한 분쟁이 꼬리를 이어나갈 것 같다.

【사실】 “이 사건 주주총회 당일 10:00경 주주총회가 개최되었는데, 피고회사의 직원들과 시그마창투(시그마창업투자 주식회사)측 사이에 원고(대표이사)의 위 명의개서되지 아니한 주식 49,889주…에 대한 주주총회 참석자격을 인정할 것인지에 관하여 언쟁이 있었으나 위 49,889주에 대하여는 의결권을 인정하지 않기로 결론을 내렸으며, …원고의 의사진행에 따라 제1호 안건(대차대조표 및 손익계산서 승인의 건)과 제2호 안건(결손금처리계산서안 승인 및 회사 회생의 건)이 각 상정되자, 일부 주주들이 원고에게 회사 부실경영과 불분명한 지출에 대한 해명을 요구하는 등 주주들과 원고 사이에 언쟁이 벌어지면서 의사진행이 지연되기 시작하였으며, 원고는 제3호 안건(이사 및 감사 선임의 건)에 대하여 안건 철회를 요구하였으나 일부 참석자들의 반대로 안건 철회가 여의치 않게 되자, 해외출장에서 돌아와 피곤하다며 주주총회 연기를 선언하고 총회장을 떠나려 하였지만 일부 참석자들이 제지하는 바람에 총회장을 떠나지 못하였으며, 다시 다음 주주총회에서 이사와 감사를 선임하자고 주장하였으나 일부 참석자들의 반대로 결국 원고의 제3호 안건 철회안을 놓고 표결을 하게 되었는데, 1,161,465주의 주주들이 표결에 참여한 결과 찬성하는 주주는 567,450주(48.8%), 반대하는 주주는 594,015주(51.2%)로 원고의 철회안은 부결되었고, 이에 일부 주주들이 이사 5명과 감사 1명의 선임을 요구하자 원고는 ‘…회의를 연기하겠다’고 일방적으로 선언하고 퇴장하였으나, 594,015주의 주주가 속회를 결의하여 임시의장으로 시그마창투의 대표이사인 김인선(현재 피고 회사의 대표이사)을 선출하고 회의를 진행하여 참석한 549,015주(발행주식 총수의 40.9%)의 주주 전원의 동의로 위 김인선 및 소외 오세윤, 박익환, 이규호, 주경섭을 이사로, 소외 이영직을 감사로 각 선임한 후 … 폐회하였다.” 원고는 이 사건 주주총회의 주주총회결의부존재확인을 청구하여 제소하였다. 【판지】 “상법 제337조 제1항의 규정은, 기명주식의 취득자가 주주명부상의 주주명의를 개서하지 아니하면 스스로 회사에 대하여 주주권을 주장할 수 없다는 의미이고, 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 회사측에서 주주로 인정하는 것은 무방하다고 할 것이다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89다카14714 판결 참조). 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 주주총회의 사회를 보던 피고 회사 총무과장이 주주총회 참석장을 소지하지 아니한 주주 유숙자의 주식 3만 주에 대한 주주총회 참석자격을 인정할 경우에는 원고의 명의개서를 하지 아니한 49,889주도 같이 인정하여야 한다고 말하였으나 시그마창투 측의 반대로 등록을 포기하여 결국 그 의결권을 인정하지 않기로 결론을 내렸을 뿐이라고 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 정당하며, 위에서 본 법리에 비추어, 피고 회사가 명의개서를 하지 아니한 주식 49,889주에 대하여 원고를 주주로 인정하였다고 보기에는 부족하다고 판단하여 원고가 위 49,899주에 관한 의결권을 가지고 있음을 전제로 한 원고의 주장을 배척한 원심의 조치도 옳고, 거기에 상고이유 주장의 위법이 있다고 할 수 없다. …기각…” 【해설】 1. 본 판결에서 제기된 주주총회의 의사진행에 관한 여러 문제들 가운데 여기서는 명의개서 아니한 주식에 의한 의결권행사의 가능성에 대하여 검토해보기로 한다. 본 사안에서 문제된 제3호 안건 철회안에 대하여 1,161,465주의 주주들이 표결에 참여한 결과 찬성하는 주주는 567,450주(48,8%), 반대하는 주주는 594,015 (51.2%)주로 원고의 철회안이 부결되었는데, 원고의 명의개서 아니한 49,889주에 대하여 의결권행사가 허용되었으면 찬성하는 주주의 주식 수가 607,339주로서 반대하는 주주보다 다수였을 뻔했다. 그러므로 “명의개서 아니한 주식에 의한 의결권행사의 가능성”이 본 소송 승패의 한 계기가 되었다. 2. 상법 제337조 제1항은 “기명주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 株主名簿에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다”라고 규정하고 있다. 그러므로 주식 양수인은 株主名簿에 명의개서 하기 전에는 會社에 대하여 주주권의 내용인 주주총회에서의 의결권(제369조), 신주인수권(제418조), 이익배당청구권(제462조), 대표소송제기권(제403조) 등의 행사를 주장할 수 없다. 3. 그러면 회사측에서는 명의개서 아니한 주식양수인을 주주로 취급하여 의결권 등을 행사하게 할 수 있을까. ① 否定說은 독일의 통설에 따라 회사와 주주와의 관계를 주주명부의 기재에 의하여 획일적으로 확정해야 하므로, 회사도 명의개서를 하지 아니한 양수인에게 주주권을 행사시켜서는 안된다고 주장하는데, 소수설이지만 상당히 유력하다[양승규/박길준, 상법요론 제4판 1997, 324면 ; 서정갑/이기남, 개정회사법, 1989, 281면 ; 김정호, 상법강의(상) 제2판, 2000, 489면 ; 최기원 신회사법논 제10대정판, 박영사 2000, 303면-304면 ; 강위두, 회사법 전정판, 형설출판사 2000은 株主名簿의 기재에 자격수여적효력과 면책적 효력을 인정하면서도(304면-305면 및 342면), 권리행사자를 주식양도당사자에게 맡겨 실질상의 주주가 名義改書를 할 때까지는 명의상의 주주를 권리행사자로 인정해야 한다(부정설)는 견해이다(347면)]. ② 肯定說은 주주명부가 다수의 끊임없이 변하는 주주를 파악하려는 會社에게 편의를 제공하기 위한 제도임으로 주주명부의 기재에 면책력이 인정되지만 회사가 이 면책력을 포기하고 스스로의 책임 하에 명의개서 아니한 주식양수인을 주주로 취급하는 것은 무방하다고 풀이한다. 이 견해가 통설(정동윤, 회사법 제6판, 법문사 2000, 276면 ; 손주찬, 상법(상) 제10정증보판, 박영사 2000, 727면 ; 정찬형, 상법강의(상) 제3판, 박영사 2000, 669면 ; 채이식, 상법강의(상) 개정판, 박영사 1996, 111면)이며 판례(대판 1989.7.11, 89다카5345 ; 대판 1989.10.24, 89다카14714. 日本에서는 판례는 일관하여 긍정설이다 : 最判 昭30(1955).10.20.은 명의개서를 하지 않은 양수인에게 총회에서 의결권을 행사하게 한 사안이다)이다. 부정설에 따른다면 원고의 청구는 당연히 배척되어야 할 것이다. 부정설은 이론상 양수인이 회사에 대하여 가지는 법률관계는 회사와 무관하게 양도당사자간의 행위에 의하여 설정될 수 없다는 생각을 바탕으로 하는 듯 하다. 그래서 주주명부의 명의개서를 양수인과 회사와의 입사계약이라고 풀이하고 당사자간의 계약에 의해서는 양수인은 명의개서청구권만을 취득한다고 설명하기도 한다. 그러나 주식의 귀속은 본래 당사자간에 결정할 문제이고 당사자간의 합의에 의하여 또는 판결에 의하여 이 결정이 내려졌으면 특별한 사정이 없는 한 회사가 이에 반대할 이유도 이익도 없다. 그리고 주주명부는 누가 주주인지 파악할 수 있도록 회사에게 편의를 제공하는 제도이며 회사를 구속하는 취지는 없다. 정책적으로도 부정설은 독일에서 주식분할납입제 하에 미납입주식의 납입의무자를 확정하려는 요청과 한때 학설과 판례를 지배하던 자격수여설이 주주명부 기재에 추정력만 인정하고 면책력을 인정하지 않으므로써 주식양도계약이 무효로 인정된 주주명부상의 명의인이 참여한 주주총회 결의에는 하자가 있다고 인정되어 발생하는 법률관계의 혼란을 방지할 필요에서, 1965년 주식법 개정에서 제67조에 제3항을 신설하여 획일적 확정설을 입법적으로 인정한 것이다. 그러나 주식분할납입제 하에서도 회사자본조달의 확보를 위하여 획일적 확정설을 지지해야 할 필연적 이유는 없으며 우리나라와 일본처럼 주식분할납입제를 폐지한 법제에서는 이러한 정책적 이유는 문제되지 않는다. 그리고 면책력은 위에 설명한 바와 같은 주주명부제도의 취지에서 당연히 인정되는 가장 기본적인 효력이므로 독일의 자격수여설처럼 법률관계의 혼란을 야기할 염려도 없다. 그러므로 긍정설이 타당하다고 생각한다. 일본에서는 이 면책력을 주권에 인정되는 추정력(자격수여적 효력)과 면책력이 주주명부에 반영·정착된 것이라고 보아 유가증권의 효력으로부터 주주명부의 효력을 도출하려는 학설이 유력하다(鈴木竹雄 ; 竹內昭夫 등). 그러므로 과거의 주권소지인의 신청에 의하여 등재된 주주명부를 현재의 주권소지인에 의하여 정정하는 것은 당연하다. 이 증권법리설은 명의개서가 일본에서 당초에는 주식양도절차의 일환을 이루었었는데, 점차 회사에 대한 대항요건으로 순화되어 드디어 무기명증권을 등록하는 제도로 변질했다는 인식을 배경으로 하는 듯 하다. 그러나 컴퓨터기술의 발달로 인한 非물질화·無券化·證券不發行의 추세에 비추어 보면 주주명부가 무기명증권을 등록하는 제도로 나타나는 것은 잠정적 현상이 아닌가 생각된다. 그리고 주식의 양도는 회사에 대한 관계에서는 주주명부와 연결되어 처리되었고 주권의 유가증권성은 주식양도의 수요가 증대함에 따라 발전한 것이므로, 주주명부의 효력을 주권의 유가증권적 효력으로부터 도출하려는 시도는 본말을 전도할 염려가 있지 않을까. 4. 본 판결의 사안에서는 원고가 회사의 대표이사인데도 그의 명의개서 하지 않은 주식에 대하여 회사가 의결권의 행사를 허용하지 않았다고 인정되었다. 그러나 회사는 명의개서 아니한 주식양수인이 진정한 주주라고 인정하고 이를 쉽게 증명할 수 있는 경우에는 이 양수인을 주주로 취급하여 주주권을 행사시킬 수 있을 뿐 아니라 행사시켜야 할 의무도 있지 않을까. 주주명부는 회사가 누가 주주인지 알기 어렵기 때문에 그의 편의를 위하여 마련된 제도이므로 이러한 증명이 가능한 상황이라면 회사는 신의칙상으로도 이 양수인을 주주로 취급해야 할 것이다. 즉, 주주명부 기재의 면책력도 무제한은 아니다. 우리나라 대법원도 이를 인정하여 회사가 명의주주는 실질주주가 아님을 쉽게 증명할 수 있음에도 불구하고 주주총회에서 의결권을 행사하게 한 것은 위법하다고 판시하였다(대판 1998.9.8, 96다45818). 그러므로 본 사안에서 원고가 명의개서 아니한 주식의 주주임을 회사도 인정했으면(본 판결에서도 이를 인정하였다). 그리고 이를 쉽게 입증할 수 있었으면, 회사는 원고에게 이 주식의 의결권을 행사하게 할 의무가 있었고 이를 허용하지 않았으므로 주주총회결의에는 하자가 있다고 해야 할 것이다. 본 판결에는 이 점에 있어서 특히 위의 96다45818 판결과 일관성이 있는지 의문이 있다.

I. 판결이유 피고인의 상고이유 제2점에 대하여 공무원이 뇌물을 받음에 있어서 그 취득을 위하여 상대방에게 뇌물의 가액에 상당하는 금원의 일부를 비용의 명목으로 출연하거나 그밖에 경제적 이익을 제공하였다 하더라도, 이는 뇌물을 받는 데 지출한 부수적 비용에 불과하다고 할 것이지, 이로 인하여 공무원이 받은 뇌물이 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출액을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익에 한정되는 것이라고 볼 수는 없으므로, 그 공무원으로부터 뇌물죄로 얻은 이익을 몰수·추징함에 있어서는 그 받은 뇌물 자체를 몰수하여야 하고, 그 뇌물의 가액에서 위와 같은 지출을 공제한 나머지 가액에 상당한 이익만을 몰수·추징할 것은 아니다. II. 판례평석 (1) 우리 형법은 각칙의 뇌물죄에 관한 규정에서 필요적 몰수를 규정하고 있다. 즉 형법 제134조는 [범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품은 몰수한다. 그를 몰수하기 불능한 때에는 그 가액을 추징한다]라고 하여 공무원의 뇌물죄에 관여된 금품은 이를 국가가 반드시 몰수하도록 규정하고 있다. 그런데 이때 뇌물 또는 뇌물에 공할 금품을 몰수함에 있어서는 형법규정의 해석상 또는 입법론적으로 '순익주의'를 취할 것인지 아니면 '총액주의'를 취할 것인지가 문제된다. 예컨대 본 건의 사례와 같이 공무원이 뇌물을 받기 위해 일정한 비용이나 반대급부를 지출한 경우 뇌물의 총가치에서 지출한 비용이나 반대급부를 삭감하여 그 차액만큼만 몰수할 것인지 아니면 지출한 비용의 액수에 상관없이 수수한 뇌물의 전가치를 몰수할 것인지가 문제되는 것이다. 전자의 경우를 순익주의 후자의 경우를 총액주의라 부른다. 이러한 상황은 비단 뇌물범죄뿐만 아니라 경제적 이윤을 꾀하는 다른 이욕범죄에 있어서도 범죄수익을 몰수하는 경우에 발생한다. 예컨대 범인이 50만원을 투자하여 마약을 사고 이것을 200만원에 되팔아 150만원의 순익을 남겼을 경우 순익주의에 따르면 국가는 순이익인 150만원만을 몰수할 수 있으나 총액주의에 따르면 200백만원을 다 몰수할 수 있는 것이다. (2) 우리와 비슷한 법체계를 가지고 있는 독일의 입법 예를 살펴보면 과거 독일 형법은 범죄수익의 박탈(Verfall)에 있어서 "…정범 또는 공범이 범죄에 관하여 또는 범죄로부터 '재산적 이익'(Vermogensvorteil)을 얻은 경우에는 법원은 그 이익의 박탈을 명한다…"라고 하여 순익주의를 취하였으나, 1992년 2월 형법의 일부 개정을 통해 '재산적 이익'이라는 용어 대신에 '어떤 것'(etwas)이라는 용어로 대체함으로써 총액주의(Bruttoprinzip)로 전환하였다. 독일이 범죄수익의 박탈에 있어서 순익주의를 포기하고 총액주의로 돌아선 것은 다음의 2가지 이유에 기인한다. 첫째, 순익주의에 의하면 국가가 범죄수익을 몰수할 때 범인이 투자한 액수를 뺀 나머지 액수, 즉 범죄로부터 발생한 순수익을 계산해 내야 하는데 이것이 쉽지가 않을 뿐만 아니라, 결국 실무상 계산의 번거로움은 법원이 범죄수익박탈의 선고 자체를 기피하는 결과를 가져왔다는 것이다. 둘째, 독일민법상(제817조 제2문) 불법원인급여에 대해서는 반환청구를 못하도록 되어 있는데, 형법이 범죄행위에 투자한 범인의 투자금을 되돌려 받을 수 있도록 보장하는 것은 독일민법 제817조의 입법정신과 충돌이 일어난다는 것이다. 따라서 국가는 총액주의를 택해 범인이 범죄행위에 투자한 액수까지 모두 몰수하는 것이 타당하다는 것이다. 그런데 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 순익주의를 버리고 총액주의를 취한 것에 대해서는 형사실무에 있어서 추산(계산)의 곤란성을 해소하는 효과를 가져와서 전체적으로 간명하고 효과적인 몰수제도를 향한 진일보한 성과를 가져왔다는 긍정적인 평가가 있는 반면, 범인이 범죄행위에 투자한 것은 순익주의하에서도 물건의 몰수(Einziehung) 규정으로 충분히 박탈할 수 있으며 총액주의는 범죄수익박탈처분의 성격을 형벌로 전환시켜 책임주의와의 갈등을 야기시킨다는 비판이 제기되고 있다. (3) 우리 형법은 범죄수익 몰수에 있어서 순액주의·총액주의에 대한 입장을 명확히 밝히고 있지 않다. 위에서 독일 형법이 범죄수익박탈에 있어서 총액주의로 돌아선 두 가지 이유뿐만 아니라 우리 형법의 해석상 몰수제도는 총액주의를 취하고 있다고 보지 않을 수 없는 이유가 있다. 그것은 독일 형법이 몰수제도를 범죄수익의 박탈(Verfall)과 물건의 몰수(Einziehung)로 구분하여 규정해 놓고 있는데 반해, 우리 형법상 몰수제도는 몰수라는 단일제도가 '물건'의 몰수와 범죄'수익' 박탈이라는 양 기능을 다 수행하고 있기 때문이다. 즉 우리 나라에서는 독일과는 달리 범죄에 관련된 것은 그것이 범행에 투자된 자본금인지 아니면 범죄로부터 발생한 순수한 범죄수익인지를 따질 것 없이 모두 단일 몰수규정으로 몰수할 수 있기 때문이다. 전자의 경우는 물건의 몰수, 후자의 경우는 이익의 몰수라는 성격을 띠게 되나 결국은 종합하여 전체(총액)를 몰수할 수 있는 것이다. 이렇게 본다면 공무원이 뇌물을 받기 위해 비록 비용을 제출하거나 반대급부를 제공하였다 할지라도 범죄에 제공된 물건의 몰수 및 범죄로부터 발생한 범죄수익의 몰수라는 양 기능을 다 수행하는 우리 몰수제도의 특성상 비용을 상계함이 없이 수령한 뇌물가액의 전체를 몰수하지 않을 수 없는 것이다. 결국 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 우리 대법원의 입장은 타당하다 하지 않을 수 없다. (4) 그러나 몰수제도에 있어서 총액주의를 취하기 위해서는 몰수제도의 법적 성격에 대한 제규정이 전제되어야 한다. 우리 형법은 몰수를 재산형의 일종으로 규정하고 있다(제41조). 반면 학설중 다수설은 몰수가 형식적으로는 형벌의 일종이지만 실질적으로는 대물적 보안처분에 속하는 것으로 보고 있다. 그러나 몰수제도의 법적 성격을 논함에 있어서는 몰수를 '물건'의 몰수(독일 형법의 Einziehung)와 범죄'수익'의 몰수(독일 형법의 박탈, Verfall)로 나누어 생각해야 한다. 물건의 몰수가 범행에 제공된 또는 범죄행위로부터 생성된 물건을 압수하여 재범의 위험성을 방지하는 대물적 보안처분의 성격을 가지고 있다는 점에 대해서는 이견이 없다. 문제는 물건의 몰수에 형벌로서의 성격을 인정해야할 것인가이다. 독일의 학설중 다수의견은 물건의 몰수(Ein ziehung)가 범인 또는 공범의 물건을 몰수하는 한 형벌로서의 성격 또는 형벌과 비슷한 성격을 가지고 있는 것으로 보고 있다. 형벌로서의 몰수를 인정해야 한다고 하는 입장은 몰수가 하나의 해악이 될 뿐만 아니라 제3자에게는 위하의 효과가, 범인 당사자에게는 특별예방의 효과가 있기 때문에 충분히 형벌로서 기능할 수 있다고 주장한다. 예컨대 범죄에 사용된 자동차를 몰수하는 것은 범인 당사자에게 있어서는 오히려 형벌보다도 더 큰 벌이 될 수 있으며 제3자에게도 무시할 수 없는 위하력을 발휘한다는 것이다. 그러나 몰수에 형벌로서의 성격을 인정할 경우에는 책임원칙과 관련하여 다음과 같은 문제점이 발생한다. 우선 몰수가 형으로서 선고될 경우에 주형과 부가형인 몰수는 합하여 책임원칙이 정하는 형벌의 상한선을 초과할 수 없기 때문에 몰수되는 대상의 가치만큼 주형에서 형을 감경해야 하는데, 그 정확한 환산의 기준을 찾기가 어렵다는 것이다. 몰수대상의 가치를 형으로 환산하여 불편부당함이 없이 주형을 감경한다는 것은 이론적으로 몰라도 사실적으로는 불가능한 일이다. 따라서 주형이 책임원칙에 의해 정해지고 그 위에 몰수가 부가형으로 추가될 위험성이 많은데 이럴 경우 책임원칙에 반하는 과중한 형벌이 과해질 수 있는 것이다. 따라서 몰수를 형벌의 일종으로 인정하는 것은 문제가 있는 것으로 보이며 몰수대상 물건의 소유자가 범인이든 공범이든 또는 범행과 관계없는 제3자이든 몰수는 항상 대물적 보안처분으로서의 성격만이 인정되어야 할 것으로 본다. 다음으로 범죄'수익' 몰수(독일 형법상의 Verfall)의 경우에는 그 법적 성격을 어떻게 보아야 하는가? 독일에서는 범죄수익박탈의 법적 성격이 순익주의를 취할 때는 독일 민법 제812조 이하의 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'(quasi-kondiktionelle Ausgleichsmaβ nahmen)라고 보는 것이 통설이었으나 총액주의로 전환되고 나서부터는 원상회복조치의 성격에 형벌로서의 성격이 추가된 것으로 보고 있다. 우리 나라에서도 범죄'수익'몰수제도의 취지가 범죄에 관련된 그리고 범죄에서 유래한 모든 수익을 박탈하는 것에 있다고 한다면 그 법적 성격은 단순한 '부당이득반환청구권에 유사한 원상회복조치'의 성격을 넘어 실질적으로 형벌로서의 성격을 가지지 않을 수 없는 것이다. 그러나 앞서 이미 언급한 바와 같이 입법적으로 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 책임원칙과의 갈등을 야기시킬 가능성이 크다. 이상의 논의를 종합하면 형법상 몰수의 법적 성격은 그 몰수의 대상이 '물건' 또는 '범죄수익'의 여부에 따라 달라질 수 있기 때문에 일률적으로 규정하기는 어려우며 여하한 경우에도 몰수에 형벌의 성격을 부여하는 것은 문제점이 있다고 보여진다. 따라서 형법에 몰수제도를 규정할 때는 형벌 또는 보안처분과 구별되는 독립된 특별한 처분으로서 규정하는 것이 가장 바람직한 모델이라고 생각된다. 결론적으로 우리 대법원이 뇌물죄 몰수에 있어서 총액주의를 취한 것은 타당하나 몰수를 형벌의 일종으로 규정하고 있는 현행형법의 태도에서는 그 입법론적 전제가 잘못되어 있다고 지적하지 않을 수 없다. 뇌물수수행위 자체에 대해 자유형과 자격형이 주형으로 규정되어 있는 상태에서 형벌로서의 성격을 가진 몰수가 추가적으로 부과된다면 이는 책임원칙이 정하는 상한을 넘는 과도한 형벌이 될 가능성이 큰 것이다. 앞으로 형법 개정이 논의된다면 몰수제도의 법적 성격에 논의가 이루어져 입법론적 정비가 반드시 따라야 할 것으로 본다. (5) 다음으로 뇌물죄 몰수에 있어서 그 '필요적' 성격을 재고할 필요가 있다. 우리 형법 총칙의 몰수규정은 임의규정(제48조)으로 되어 있으나, 형법 각칙에 규정되어 있는 공무원 뇌물죄(제134조)에 있어서는 몰수가 필요적 사항으로 규정되어 있다. 그밖에 다수의 특별(형)법에 규정되어 있는 몰수규정도 모두 필요적 규정이다. 생각건대 범죄에 제공된 물건이나 범죄로부터 발생한 수익 등이 있는 경우에 원칙적으로는 국가가 이를 모두 몰수하는 것이 옳을 것이다. 그러나 경우에 따라서는 필요적 몰수가 - 특히 범죄수익 몰수의 경우 - 당사자에게 매우 가혹한 경우가 되는 수도 있다. 예를 들면 뇌물을 받은 공직자가 양심의 가책을 느껴 받은 돈을 모두 고아원에 기부했는데 나중에 국가가 뇌물로 받은 돈을 필요적으로 몰수 또는 추징한다면 이는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 되지 않을 수 없을 것이다. 또는 경제형편이 넉넉지 못한 공무원이 뇌물로 받은 돈을 자녀의 교육비 등으로 다 지출하였는데 후에 국가가 뇌물로 받은 액수를 모두 추징하려고 든다면 당사자인 공무원과 그 가족은 가장의 직장 상실 외에 심대한 경제적 타격을 입는 결과가 발생할 수도 있을 것이다. 이와 같이 국가에 의한 필요적 몰수가 경우에 따라서는 당사자에게 매우 가혹한 처사가 될 수도 있다는 사실을 염두에 둔다면 몰수규정은 원칙적으로 임의규정으로 하여 몰수와 추징여부를 구체적인 사례가 갖는 특수성을 고려한 법관의 합리적인 판단에 맡기는 것이 옳을 것으로 본다. 이 부분도 입법론적 정비가 필요한 부분이다.

法律新聞 第2447號 法律新聞社 改正商法 부칙 제2조1항의 의미 金星泰 〈延世大法大敎授 法學博士〉 ============ 14면 ============ 大法院95年7月25日宣告, 94다52911判決 [사실개요] 대원특수운수는 자신을 피보험자로 하여 자기소유 복사차량의 운행에 관하여 제3자에 대한 손해배상책임을 보험자가 보상하기로 하는 내용의 자동차종합보험계약을 보험자와 체결하였다. 위 보험기간 중인 1992년1월29일 보험사고(피용자가 피보험자소유 차량운행 중 마주오던 프라이드승용차를 들이받아 사망케 함)가 발생하였다. 그 후 피해자에게 직접청구권을 인정한 개정상법이 시행되었고(1993년1월1일), 피해자의 유가족이 보험자를 상대로 직접 보험금청구를 하였다(1심 변론종결 1993년12월7일). 주요쟁점(상고이유) 보험계약이 체결되고 나아가 보험사고가 발생한 시점이 피해자에게 직접청구권을 인정한 개정상법 시행이전이므로, 이러한 경우에 피해자에게 보험자에 대한 직접청구권을 인정할 수 있는가? 이 문제에 관하여 개정상법은 부칙 제2조 1항을 두어, 「이 법 제4편의 규정은 이 법 시행전에 성립한 보험계약에도 이를 적용한다」고 소급효를 인정하는 한편(제1항 본문). 그 단서에서 「종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다」고 규정하였다. 그러므로 본건 직접청구권에 관하여 부칙 제2조 1항의 본문을 적용할 것인가, 아니면 단서를 적용할 것인지가 문제된다. 대법원 판시 「…보험사고인 교통사고가 개정상법 시행이전에 발생하였다고 하더라도 피해자는 위 상법 제724조 제2항 본문의 규정에 의하여 자동차보험을 인수한 보험회사에 대하여 직접 보상을 청구할 수 있다고 할 것이며 개정상법 부칙 제2조 1항 단서의 규정이 위와 같은 해석을 방해하는 것은 아니…다.」 [評 釋] 1. 경과규정의 중요성 이 판결은 개정상법 시행이전에 체결된 책임보험계약상의 피해자가, 피해자의 직접청구권을 전면적으로 인정한 개정상법에 따라 보험자를 상대로 직접청구권을 행사한 사건이다.(그밖에도 가해자측에 과실이 없다는 점등도 항변으로 제출되었으나, 인정되지 아니하였고, 이 점은 사실인정의 문제이어서 검토대상에서 제외하기로 한다.) 따라서 본건은 상법 부칙조항이 문제된 비교적 예가 드문 사례이다. 비록 사안이 단순하다고는 하나, 이 판결은 평소 우리의 관심의 대상에서 소외되어 있는 경과규정의 중요성을 일깨워주고, 입법자가 얼마나 면밀하게 입법작업에 임하여야 하는지를 다시 한번 절감케 해준다. 입법기술원론에 입각하여 볼 때에, 경과규정은 신제도(법령) 그 자체의 규정화 못지 않게 중요하고, 어려운 대목이다. 경과조치는 신·구법령의 교체기에 구법하에서의 지위나 이익을 침해하지 않도록 하고 나아가 국민의 법적 지위가 급격히 변동되지 않게 급격히 변동되지 않게 배려함으로써, 법질서의 변천을 원활하게 하기 위하여 강구된다. 2, 소급적용의 타당근거 원칙상 법률의 효력은 소급하지 않는다. 법이념의 한 기둥인 법적 안정성을 확보하기 위함이다. 특히 형벌법규에 있어서는 이 원칙이 철저히 지켜지므로(헌법 제13조 참조), 구법은 이른바 추급효를 갖게 된다. 그러나 私法법규 특히 합리성을 위주로하는 상법의 영역에 있어서 관계자에게 유리한 신법의 이익을 균점시키기 위한 경우나 신법의 이상을 실현하기 위하여, 또는 법률상태 내지 법적용의 획일·단순화를 위한 경우 등 여러 가지의 목적에서 법률정책적으로 신법의 소급효를 인정하여야 할 필요가 있다(최기원, 신정증보판 상법총칙·상행위, (경세원, 1994년, 73-74면), 정동윤, 상법총칙·상행위법, (법문사, 1993), 65-66면, 반면 민법은 대체로 소급효를 갖지 않는다. 민법의 1977년12월31일 부칙과 1990년1월13일 부칙은 불소급을 원칙으로, 1984년4월10일 부칙은 소급을 원칙으로 하는 규정을 두고 있다. 특히 1984년 부칙의 제2항은 본건에서 문제된 1991년 상법 부칙 제2조1항과 거의 동일한 내용의 규정이다). 이러한 배경하에서 상법은 신법에 소급효를 인정하고 있다(상법시행법 제2조). 그러나 소급효는 본질적으로 법적 안정성 내지 기득권보호 요구와 충돌하므로, 사법법규라하여 소급효를 무제한적으로 인정할 수는 없고, 다음과 같은 예외적인 경우에 한정할 일이다. 첫째, 신법을 소급적용하더라도 일반국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 둘째 일반인의 이익을 증진할 수 있는 경우, 셋째 기득의 권리나 그 지위를 다소 침해하더라도 제도개혁이 공공의 복리에 합치하거나, 그 침해에 합리적인 이유가 있는 경우이다. 이를테면 현재의 법률상태가 계속되는 것이 국민의 법관념에 위배되어 시급한 법제도개혁이 필요한 경우로서 기득의 권리 또는 이익을 변화 시키는데 합리적인 이유가 있을 경우가 그러하다. 개정상법 부칙 제2조 1항이 본문에서 소급효를 규정하면서도 그 단서에서 「그러나 종전의 규정에 의하여 생긴 효력에는 영향을 미치지 아니한다」고 규정한 것은, 신법의 소급효가 미치는 범위에 한계가 있음을 분명히 한 데에 그 의의가 있다. 3, 판결의 타당성 1)부칙 단서의 해석 문제는 본건 1991년 개정상법 부칙 제2조1항이 개정된 제4편의 소급효를 인정하면서도, 「종전의 규정에 의하여 생긴 효력」에는 영향을 미치지 않는다고 단서를 달아둔 대목이다. 그런데 이 대목을 문리 해석하면 구법에 의하여 생긴 보험계약의 효력을 뜻하게 되는 바, 보험계약의 효력이란 계약의 성립으로 쌍방당사자가 취득하고 부담하는 권리·의무 바로 그것이다, 개정전 상법상으로는 책임보험계약의 피해자는 당사자가 아니므로, 비록 가해자의 책임보험계약에 의하여 반사적·사실적 구제가능성은 높아지지만, 법령이나 약관에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 보험자에 대하여 아무런 권리를 인정받지 못하였다. 특히 본 사건을 검토함에 있어서 고려하여야 할 사항은 보험금청구권의 특성이다. 보험계약이 성립하였다고 해서 계약상의 모든 권리가 확정적으로 발생하는 것이 아니다. 사행계약이라는 특성 때문에 보험금청구권은 보험사고가 발생하면 비로소 생긴다. 더구나 본건에서는 신법 시행 이전에 보험사고가 발생하였으므로, 보험금청구권은 당시의 법률에 의하여 「피보험자」에게 확정적으로 발생하였고, 결과적으로「피해자」의 법적지위(직접청구권)는 더 이상 거론할 여지가 없는 상태가 되었음이 분명하다. 부칙 제2조 1항 단서가 의미하는「종전의 규정에 의하여 생긴 효력」은 그 문리상 이렇게 해석될 수 밖에 없을 것이다. 본건은 신법이 책임보험의「피해자」에게 새로운 권리를 설정한 경우로서, 이러한「수익권·권리창설적」규정의 소급효는 일단 인정하더라도 무리가 없을 듯이 보이기도 한다. 그러나 본건 계쟁권리는 私法관계인 보험계약법상의 권리관계로서 이에 상응하는 의무자로의 존재를 전제로 한다. 따라서 상반된 이해관계를 가지는 당사자가 있는 경우에는 신법의 소급적용에 신중을 기함이 마땅하다. 2)대법원의 법정책적 판단 한편 보험법과 동일한 시기에 대폭 개정·시행된 상법 5편(해상)에 관하여, 개정상법 부칙 제2조 2항은 신법 소급적용의 범위를 다소 구체적으로 언급하고 있다. 즉「이 법 시행전에 발생한 사고로 인하여 생긴 손해에 관한 채권」은 신법적용의 대상에서 제외하고 있다. 따라서 이 부칙 제2조 2항을 염두에 둔다면, 이러한 구체적 규정을 두지 아니한 제1항의 해석상 본건 대법원판결과 같은 결론을 도출할 여지가 없는 것은 아니다. 그러나 이 경우에는 부칙 제1항 단서의 의미는 퇴색하고 만다는 문제점은 여전히 남는다. 어떻든 대법원이 책임보험 피해자보호에 관한 획기적규정을 마련한 신법의「개혁적 정신」을 과감히 수용하기로 하고, 이를 본건 판단의 근거로 삼았다면, 그 한도에서 이 판결의 결론은 수긍이 간다. 그러나 문제는 당사자들이 상고이유와 답변서에서 이 점을 상세히 다투고 있음에도 불구하고, 결론만 내렸을 뿐 이에 대한 이유는 전혀 내비치지 아니하였다는 점이다. 상고인(보험자)은 「…개정상법조항은 피해자에 대한 직접청구권을 인정하고 있고, 같은 법 부칙 제2조 제1항은 이 법 제4편의 규정은 이 법 시행전에 성립한 보험계약에도 이를 적용한다고 규정하고 있으나, 위 부칙 제2조의 규정은 개정상법의 시행일을 불구하고 개정전의 구상법을 적용하여야 하는 문제를 해결하기 위하여 위 시행일 이전에 성립한 보험계약의 경우에도 개정상법의 시행일인 1993년1월1일부터는 개정된 신상법을 적용한다는 취지에 지나지 아니하고, 이 규정으로서는 개정상법 시행전에 보험사고가 발생한 경우에까지 피해자에게 보험금의 직접청구권을 인정하는 근거가 되지는 아니한다고 봄이 상당하므로 원고들의 피고에 대한 직접적인 청구는 이유없음이 법률상 명백하다」고 주장하였다(상고이유 제1점), 이에 대하여 피상고인은「피해자의 보험금청구권을 인정한 취지는 사회현실의 ============ 15면 ============ 실질에 맞게 함으로써 절차의 경제를 도모한다는 뜻과 아울러 그렇게 하더라도 보험자에게는 하등 불이익 내지 불편이 없다는 점도 고려되었다」고 전제하고, 「상법이 그 개정을 통하여 피해자의 보험자에 대한 직접청구권을 인정한 경위가 위와 같고, 나아가 그 시행시기를 특별히 앞당겨 그 시행전에 성립한 보험계약에도 적용하도록 확대하더라도 별다른 문제가 없을 것임이 분명하므로 그 시행시기에 관한 특칙으로서 부칙 제2조 제1항을 신설」하였다고 보아, 보험자가 임의적으로 이미 보험사고가 발생한 계약과 아직 보험사고가 발생하지 않은 계약으로 구분하고, 그 중 후자의 경우에 대해서만 같은 법 부칙 제2조 1항을 적용하려는 것은 납득할 수 없다고 반론을 편다(그러나 양측 소송대리인들이 부칙 제2조 제1항에 단서가 있다는 사실조차 찬찬히 살피지 아니한 채 공방을 벌이고 있을 뿐만 아니라. 비록 충분하지는 않으나 논거로 삼을 만한 관련 국내문헌이 상당수 있음에도 이들 자료도 제대로 검토한 흔적을 찾아볼 수 없음은 심히 유감이다). 이처럼 다른 쟁점판단의 선결문제로서 당사자간에 첨예하게 다투어지는 문제에 대하여 대법원이 별다른 이유설시도 아니한 채, 결론을 내린 것은 문제가 아닐 수 없다. 따라서 그 본문/단서의 적용기준 즉 소급 적용의 근거를 좀 더 적극적으로 제시하였어야 마땅하다. 「이유」는 판결의 권위를 세우는 기둥이다. 6, 남는 문제 돌이켜 보면 1991년 상법 보험편·해상편의 개정은 물론 그 범위는 상법전의 일부(제4, 제5편)에 그친다고 하나, 당해분야 전반에 걸친 대폭적인 개정이었다. 보험편만 하더라도 ①보험산업의 대중화에 다른 保險加入者保護 ②保險의 善意性의 保護 ③당사자간의 利害調整 ④보험거래현실에 부적합한 規定의 整備등을 입법의 주안점으로 하여, 광범위한 구법의 일부삭제, 변경 및 조문신설이 이루어졌다. 그러나 정작 개정작업만큼 중요하다는 경과조치는 제4편을 하나로 뭉뚱거려 부칙 1개항으로 처리하고 말았다. 말하자면 길을 새로 뚫고 닦은 다음 도로표지판을 달지 않은 것처럼, 끝마무리를 너무나 허술히 한 셈이다. 따라서 부칙제정시에 입법주안점을 다시 한번 상기하여 각각의 개정취지를 개별적으로 검토하여 신법의 소급효가 미치는 범위를 따로 정함으로서, 그 시간적 적용범위를 분명히 하였어야 한다. 상법시행법이라는 선례가 있음에도 이런 졸속처리가 이루어진 점은 이해하기 어렵다. 불필요하게 해석상의 논란거리를 제공하는 것은 당대의 법해석론 발전에 역설적으로 공헌할 수는 있을 지언정, 사려깊은 입법자로서는 부끄러운 일이다. 한걸음 더나아가 입법실무 차원에서는 법무부-법제처간의 협력부족이 그 원인이었을 터인 바 시급히 개선되어야 하리라 본다. 특히「법안의 심사와 기타 법제에 관한 사무(정부조직법 제27조)」를 관장하고 입법기술적 점검을 사명으로 하는 법제처의 직무태만도 비판을 면할 수는 없을 것이다.

法律新聞 1127호 법률신문사 事實上親子관계 아니면 法律上의 親子관계가 發生할 수 없어 일자:1964.9.22 번호:64다12 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ 一, 序 論 "英任이가 돌아온다"고 신문에 크게 보도됐다(一九七五.九.七). 어린이가 유괴되고 結果的으로는 캐나다 사람에게 養女로 갔는데, 英任의 父母의 意見에 의한 것이 아님을 알고, 그 養父母가, 어린아이를 實父母에게 돌려보내주게 된 것이다. 또한 신문에 의하면, 生活苦에 못이겨 어린아이로 내주했다. 그 아이를 親子인양 出生申告를 하고, 數年을 키웠는데, 實父母가 말한마디 없이 그 어린아이를 데리고 가서, 警察에까지 養父母가 呼訴를 하여 話題가 되고 있다. 때를 같이 하여 T.V의 連續드라마에도 生母와 養父母사이에 어린아이를 두고 옥신각신하다가 結果的으로 어린아이의 행복을 위하여 生母가 양보한 것으로 結論지운 것 같다. 이러한 例는 限定없이 있으리라고 믿는다. 우리나라도 外國과 같이 養子制度가 있는 以上, 法에 따라 養子를 하면 실제로 人情이 어느 쪽에 더 두터우냐는 것은 別途로 하고, 어린아이의 監護, 어린아이에 대한 親權의 行使는 嚴然히 養父母가 하는 것이니 生父母가 참견할 것이 못된다. 그러나 當事者가 어린아이를 養子하기로 하고 서로 合議만 하고, 호적상 養子申告를 하지 않는 以上, 아무리 이른바 養父母가 여러해 養育을 하고, 親生子에 더한 愛情이 있다 하더라도, 法律的으로는 그 사이에 養親子關係가 成立하는 것이 아니다. 生父母가 그 어린아이를 돌려달라 할 때 그 때까지 그 어린아이를 키우는데 物心兩面으로 애쓴데 대한 對價로 請求하는 것은 別問題로 하고, 어린아이는 친어머니품으로 되돌아오지 않을 수 없는 듯하다. 그러나 위의 두경우와는 달리 正式으로 養子申告로 한 것도 아니고, 그렇다고 호적에 全然없는 것도 아니면 어찌될까? 甲男乙女가 夫婦로서 어린아이를 갖지 못하여 번민하고 있을 때 친구의 소개로 X男Y女의 生後一週日된 丙을 養子하기로 되었다고 하자. 甲男乙女는 自己의 배를 아파가면서 실제로 낳은 아이인양 키우고 있다 일가친척이나 아는 사람에게 꾸워온 아이로 멸시받는 것을 어떻게 하더라도 避하여야 하고, 더욱 긴요한 것은 丙이 XY가 生父母인 줄 알 수 없게 할 必要가 切實한 것이었다. 그리하여 甲은 X에게 Y의 姙娠中 고생한 것, 山後 回復까지 必要한 것을 흡족할 수 있도록 대접하고 四人이 합의하여 養子申告대신에 丙을 甲乙 두사람의 親生子로 出生신고를 하기로 했다. 五·六年이 지나고 完全히 丙이 甲乙의 親子로서 萬에一로도 疑心할 點 없을 때, 千萬意外에 XY가 나와서 丙을 데리고 가려고 하면 어떻게될까? 이러한 例는 어찌 오늘, 또는 한 나라 두 나라에서만 생기는 것이 아니다. 우리의 주변에 계속일어나고 있으니, 우리의 관심은 이곳에 모인다. 二, 事 實 養부모와 親生父母사이 감정이 대립될 때에도 어려운 문제가 일어나지만 그위에 財産問題가 따르면 問題의 樣相은 더욱 심각해지기 마련이다. 甲은 두아들 A와 B가 있었고, A가 아들두지 못했기 때문에 B의 아들 C를 A의 親生子인양 A의 嫡出子로 出生申告를 하고서, 누구 한 사람 반대없이 지내왔다. 甲에게는 많은 土地가 있었고, 甲이 死亡하니 A가 그것을 相續하고, A가 죽으니 C가 또한 그 土地를 相續했다. 그러나 A에게는 X와 Y라는 親生女가 있었고 A의 死亡時에는 그 妻가 生存하고 있었다. A의 妻도 死亡하고, B도 死亡하고, 이제는 C와 X 및 Y만이 있었는데, C는 A의 親生子가 아님에도 불구하고 親生子인양 호적된 것을 利害關係없이 알게되며, 여기에 문제가 될 것을 눈치채고 A와 C사이 親子關係가 없다는 것을 主張하게 되었다. 三, 判決理由 원고소송대리인의 상고이유 제1·2점에 대하여 판단한다. 원판결에 의하면 원심은 증거의 취사에 의하여 계쟁 토지들이 토지사정 당시에 망 손봉현(원고의 조부)의 소유로서 동인 명의에 사정되었다가 그의 장남 망 손철수(원고의 백부)에게 상속되어 동인 제적부상에는 원고가 위 손철수와 그의 처 소외 권정순간의 친생자로서 1938.6.18 동인의 사망으로 인하여 그의 호주상속을 하였던 것 같이 등재되어 있는 점, 원고는 위 손철수와 같은 호적내에 있던 그의 동생 망 손긍수(호적상 원고의 숙부)와 그의 처 소외 임성년(동상숙모)간의 소생자였고 위 손철수와 권정순간에서는 손희경, 손희정의 딸 형제가 출산되었을 뿐이었음에도 불구하고 신고의 잘못으로 인하여 호적상에 원고에 관한 신분관계가 위와같이 등재됨에 이르렀던 것이라는 점, 위 손철수 사망 당시 그에게는 남자손이 없었고 상속에 관계 있는 유족으로서는 위 권정순과 딸 형제가 있었을 뿐이었던 점들에 관한 사실을 확정함으로써 위 호적상의 기재에 의하여 원고가 일응 망 손철수의 호주상속인으로 추정될 것이나 원고의 위와같은 실질적 신분관계의 인정에 의하여 그 추정은 변복되었다 할 것이므로 사실상 남자손이 없이 사망한 위 손철수의 소유였던 계쟁토지들은 당시의 상속에 관한 관습에 따라 유처인 위 권정순에게 상속되었다 할 것이니 원고는 그 토지들에 대하여 아무런 권리도 없는 자였다는 취지를 판시하였음이 뚜렷하고, 기록을 자세히 조사하고, 현출된 각종 증거의 내용을 서로 대조검토하여 보아도 원판결이 위와같은 각 사실들을 확정한 조치에 소론 제2점이 지적하는 바와는 석명권불행사나 심리의 미진(호적상 기재에 의한 원고의 신분관계에 저촉되며 그 추적력을 배제할 자료가 되는 원고의 실질적인 신분관계에 관한 사실을 확정함에 있어 법원은 반드시 소론이 들고있는 사항들을 석명하여야 하는 것이라고 할 수 없고 또 원고가 신청한 흔적도 없는 소론이 들고있는 증인들을 직권으로 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다)이나 소론제의점이 지적하는 바와 같은 채증법칙의 위배 또는 사실인정상의 위법에 있었다고 의심할 만한 사유는 발견되지 않는 바이니 위 각 소론의 논지들을 이유없다 할 것이다. 동상 제3점에 대하여 판단한다. 신고에 의하여서만 비로서 입양의 효력을 발생하며 그 입양에 여러 가지 무효요건의 전함이 있는 요식행위인 입양신고를 양자가 될 타인의 소생자를 양친이 될 부부간의 적출자로 출생신고함으로써 가름할 수는 없다 할 것이고 따라서 양친의 적출자로 신고된 자가 그 신고에 의한 신분에 따라 양친을 상속한 후 일가친척으로부터의 아무런 이의없이 다년간 그 신분상의 지위를 유지하여온 사실이 있었다 하여 동인을 그 적출자 신고에 의하여 양친의 양자로 입양된 것으로 보아줄 수는 없다고 할 것(소론이 들고있는 구조선 고등법원 판결의 견해를 당시의 편견이었다고는 할 수 없다)이지만큼 이와 반대되는 견해로서 원판결의 진술한 바와 같은 실질적 신분관계의 인정을 논난하는 본논지를 받아들일 수 없다. 동상 제4점에 대하여 판단한다. 원판결은 계정토지들의 소유자였던 위 손철수의 사망으로 인하여 그의 호주상속인으로서 그 토지들의 소유권을 상속하였음을 전제로 하는 원고의 본소청구에 관하여 원고는 손철수의 호주상속을 할 신분을 가진 자가 아니었음을 밝히므로써 그 청구를 배척하였을 뿐으로 손철수의 정당한 상속인의 상속회복 청구권에 관하여 판단한 바가 없으니 (원 청구권은 본소의 쟁점이 될 성질의 것도 아니다) 이점에 관한 본론 지지도 이유없다. 그러므로 관여법관 전원의 일치한 의견에 따라 민사소송법 제400조 제384조 제95조 제89조에 의하여 주문과 같이 판결한다. 四, 管 見 이 判例와 反對되는 우리 大法院判例가 있음을 注意하여야 한다. 判例에 의하면 (선고일 一九四七.二.二五, 사건명 친자관계 부존재 확인, 사건번호 一九四七민상一二六)「입양은 이를 시장 또는 읍면장에게 신고함으로써 그 효력이 발생함은 조선민사령 二조 二항에 규정되어 있는 바이다. 아직 출생신고를 하지 않은 유아를 양자로 하는 입양에 있어서 다른 요건이 전부 구비된 경우에 당사자간의 합의로써 입양신고에 가름하여 양부될 당사자가 양자될 자를 그 처와의 사이에 출생한 적출자로 출생신고로 한 때에는 이로써 입양의 효력이 발생한다고 해석함이 상당하다」고 했다. 그러나 우리나라의 入養에 關한 規定과 類似한 日本의 判例에는 위 첫 判例가 同調하는 것이 있다. 卽 判例에 의하면(日大判 一九七四.一二.二三, 昭和 四三오520 日大判 一九七五.四.八, 昭和 四九, 오.861) 養子될 者를 養親이 될 夫婦間의 嫡出者로 申告해도 養子로 入養된 것으로 볼 수 없다고 봐야한다고 했다. 學說도 나누워지고 있다. 이문제에 관해서는 여러 가지 論할 點이 많다고 思料된다. (1) 윗 例에 있어서 A가 其弟 B의 親生子를 A의 親生子로 戶籍을 할 때에 여러 가지 動機가 있을 법하다. 착오로 因해서, 또는 第三者가 심부름을 하면서 잘못해서, 또는 A의 親弟 B가 故意로 그러한 出生申告를 할 경우도 있다. 이런식으로 이러한 호적이 되었다면 아무리 C가 A의 親生子로 호적이 되었다하더라도 그것은 無效이며 AC사이 親子關係가 發生할 수 없는 것이다. 그런것이 아니고 萬一 AB사이에 C에 관하여 養子合意를 하고, 다만 節次를 밟는데 있어서 B의 親生子로서 出生申告를 한다음 다시 B의 親生子 C를 A의 養子로 하는 節次를 取하는 것이 原則이나 그러한 번거로움을 避하기 위하여 C를 A의 親生子인양(養子의 目的으로) 出生申告를 함으로써, AC사이 親子關係가 되게 하는 方法도 생각할 수 있다. B의 親生子가 된 것 후에 새로 A의 養子로 하는 것과, 바로 A의 親生子로 出生申告를 하는 것과는 結果的으로는 AC間에 親子關係의 發生, 이런 點에서 큰 差異가 없기 때문이다. 萬一 C를 A의 親生子로 申告한 動機가 이러한 合意, 이러한 目的으로 한 것이라면, AC間의 養親子關係의 效力에 관해서도 생각해 보아야 한다. 日本의 判例에 의하면 夫X가 妻Y 以外의 女와의 사이에 Z를 出生하여 Z를 XY의 사이의 嫡出子로서 出生申告를 한 경우 (Z가 Y의 친생자로 될 수는 없으나) 그 申告에 認知의 效力을 認定한 것이 있다(日大判 一九二六·一○·一一民사 五卷 七○三面). 생각건대 認知는 호적법에 定한바에 依하여 申告함으로써 그 效力이 생긴다(民 第八五九條). 위 例에 있어서 Z를 XY의 親生子로 出生申告하는 행위는 分明히 호적법에 定한바에 依하여 認知를 위해 申告한 것이 아니다. 그러기 때문에 X는 Z를 자기 아들로 認知한 것이 아니라는 主張도 있을 수 있다. 그러나, X가 Z를 自己의 子로 認知하면서도 Z를 婚姻外子로서 戶籍에 記錄되는 것을 回避하기 위하여 Z의 實母로 露出시키지 않고 Z를 XY의 親生子로 出生申告할 수도 있을 것이다. 차라리 過去의 우리의 실정은 이런 形式이 많다고 할 수 있다. 그럴 경우 Z가 Y의 親生子될 수는 없지만 X의 行爲는 Z를 自己의 子로 認知한 것으로 보아야 된다는 것이 判例의 態度이며 學說의 支持를 받고 있다. 이런 思考方式에 따를 때 처음 例의 경우 A가 關係者와 充分한 合意를 보고 C를 養子로 할 경우에 養子節次를 밟지않고, 親生子로서 出生申告를 했다면 아무리 戶籍上에 C가 A의 嫡出子로 있고, 그것이 長久한 時日 繼續했다 하더라도, AC사이 親生關係 存在가 是認될 수 없으나 적어도 AC는 養子關係로서 보아야 하지 않을까? 婚外子를 認知하면서, 한층 올려 親生子로 하는 것이나, 養子關係로 合意하면서 한층 올려서 親生子로 하는 것이나, 本質的인 差(A·C 사이 親子關係란 目的達成을 集點으로 할 때)가 없는 以上 兩者의 경우, 같은뜻으로 效力發生후 是認해야 될 것이 아닐까? 다시말하면 이러한 경우는 AC사이는 親生父母關係는 없으나 養親子關係로서는 보아야 할 것이다. (3) 生我者도 父母요 活我者도 父母란 말이 있거니와 위와 같은 경우에는 비록 親生關係는 없어도 親生者申告를 하여 養育해 온 養父母로 法律上 養父母로서 看做하는 것이 적어도 우리 社會의 여론의 動向이라고 할 수 있는 듯 하다. 

法律新聞 1422호 법률신문사 訴訟詐欺 일자:1973.11.27 번호:73도1301 鄭盛根 慶熙大 法大敎授 法學博士 ============ 12면 ============ 一, 判決要旨 被告人은 被害者 公訴外 甲을 상대로 이 事件 건물에 관한 所有權移轉登記節次履行 청구소송을 제기하여 勝訴로 확정되자 이 判決의 執行을 모면할 양으로 매매를 가장하여 위 甲으로부터 公訴外 乙명의로 所有權移轉登記를 마친 다음 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 위 登記名義者 乙의 이름으로 被害者를 상대로 家屋明渡請求訴訟을 제기하고 法院으로부터 勝訴判決을 받아 明渡執行을 완료하였다면 詐欺罪의 旣遂가 된다. 二, 判決理由 「피고인의 상고이유 제1점에 대한 판단, 제1심판결에 적시된 바와 같이 피고인은 피해자김영원이가 이미 원심공동피고인 김동운을 상대로 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기 절차이행 청구소송을 제기하여 승소로 확정되자 이 판결집행을 모면하게 하기 위하여 김동운이가 실제로 이 사건 건물을 피고인의 제수인 공소의 박길상에게 매도한 사실이 없는데도 불구하고 매매가 있었던 것처럼 가장하여 위 박길상 명의로 소유권 이전등기를 마친 다음 이러한 허위내용을 청구원인으로 하여 등기명의자 박길상의 이름으로 위 김영원을 상대하여 가옥명도 청구소송을 제기한 것이니 이 때에 벌써 사기의 착수가 있었던 것이라 할 것이고 또 피고인이 그 판시와 같은 승소판결을 받아 명도집행을 완료하므로서 사기의 기수가 되었다고 할 것이므로 위 제1심판결을 유지한 원심판결에 소론과 같은 사기의 착수와 기수에 관한 법리의 오해가 있었다고 할 수 없고 또 위 공소의 박길상 명의의 등기가 허위내용의 등기로서 쉽게 말소될 수 있는 것이라 하고 또는 위 가옥명도 청구소송에서 당시 피고였던 피해자 김영원이가 적극적으로 이를 다툰 사실이 없다고 하여 이로서 피고인에 대한 이 사건 사기죄의 성립에 어떠한 소장을 가져올 수도 없는 것이라고 할 것이다. 그리고 이와 같은 허위동기로서는 이 사건 건물에 관한 물권이 명의자 박길상에게 이전된다고 할수 없고 또 위 피해자 김영원이가 비록 아직 이 건물에 대한 소유권 이전등기를 하지 못하여 소유권자체는 취득하지 못한 것이라 하더라도 피고인은 위와 같은 허위내용을 청구원인으로 하였던 승소판결에 기하여 명도집행을 하므로서 재산상의 이익을 취득한 것이니 원심이 피고인을 사기죄로 다스린 데에 소론과 같은 물건변동에 관한 법리의 오해나 그 밖에 어떠한 위법이 있다고 할수 없다…」 三, 評 釋 本判決은 이른바 訴訟詐欺에 관해서 당연히 詐欺罪에 해당한다는 점을 전제로 하고 訴訟詐欺罪의 着手時期와 旣遂時期에 관한 大法院의 태도를 밝힌 것이라 할수 있다. 訴訟詐欺란 民事訴訟에서 法院에 대하여 虛僞의 주장을 하거나 혹은 虛僞證據를 제출하여法院을 欺罔하고 자기에게 有利한 判決을 받아 이에 의하여 相對方으로부터 財物이나 財産上의 利益을 취득하는 것을 말하는데, 이러한 訴訟詐欺도 詐欺罪로 되는가에 관해서는 通說은 肯定說을 취하고 있으나 有力한 否定說도 있다. 大法院은 日本 大審院(明治·44·5·5, 刑錄·17·768面)이래의 詐欺罪肯定의 態度를 이어받아 一貫하여 肯定的 立場을(1960·6·15, 4292,刑上633, 1969·2·4, 68도1635) 취하고 있는데, 訴訟詐欺가 詐欺罪로 되는 根據에 관해서는 明白한 태도를 밝히지 않고 있다. 訴訟詐欺가 詐欺罪에 해당하는가에 관해서는 두가지 점에서 문제가 제기된다. 즉 첫째로 訴訟詐欺는 詐欺罪로서의 定型性이 있는가. 둘째로 詐欺罪의 성립을 肯定한다면 法院을 利用하여 不法한 利得을 取得하는 「交付行爲」 또는 「處分行爲」에 의한 것으로 볼 수 있는가 라는 점이다. 詐欺罪는 사람을 欺罔하여 錯誤에 빠뜨리고 그 錯誤에 基因한 交付 또는 處分行爲에 의하여 財物 또는 財産上의 利益을 취득하는 行爲이므로 訴訟詐欺는 이러한 詐欺罪의 定型性이 없다는 이유로 否定하는 有力說이 있다. 즉 形式的 眞實主義를 취하고 있는 民事訴訟에 있어서는 法官은 錯誤에 빠졌는가 아닌가를 묻지 않고 當事者의 주장에 구속되어 裁判을 하여야 하는 것이므로 이와 같은 訴訟制度를 이용하는 것은 詐欺의 手段인 欺罔을 사용한 것이라 할 수 없고 따라서 詐欺罪는 성립할 수 없다고 한다(團藤, 各論, 495面). 確實히 形式的 眞實主義를 强調하게 되면 法院은 欺罔된 것이라고 할 수 없을 것이다. 이에 대해서 肯定說에서는 法院이 當事者의 詐欺的 訴訟行爲에 羈束되고 이에 의하여 裁判上의 意思를 決定하지 않으면 안 된다는 범위에서는 欺罔에 의하여 錯誤가 성립되는 경우와 동일한 價値關係에 있으므로 詐欺罪의 規定을 이러한 경우에도 適用할 수 있다(牧野, 各下, 678面이하)고 한다. 그러나 欺罔하지 않는 경우를 欺罔에 의하여 錯誤가 생긴 경우와 동일한 價値關係에 있다고 하여 欺罔의 개념에 포함시키는 것은 被告人에게 不利益한 일종의 類推를 인정하는 것이 아닌가라는 의문을 갖게 한다. 다음으로 둘째의 문제에 관해서 肯定說에서는 被害者인 敗訴者가 할 수없이 裁判에 服從하여 財物 또는 財産上의 利益을 제공하는 것은 敗訴者가 欺罔에 의한 錯誤에 빠져서 財物 또는 財産上의 利益을 제공한 것과 同一視하여야 할 관계에 있다고 해석하고, 특히 被害者의 意思와 관계없이 强制執行에 의하여 取得한 경우에는 任意의 交付는 없으나 財物의 所持를 移轉한 것이 違法이 아니므로 任意의 交付와 同一視하여야 할 事態가 성립한다(牧野, 各下, 680面이하)거나 交付에 準하는 경우라고 하고 詐欺罪를 인정한다(小野, 講義, 各·256面, 藤木, 講義 各, 307面, 鄭榮錫, 各論, 337面, 黃山德, 各論, 285面이하). 그러나 敗訴者가 할 수 없이 裁判에 服從하여 財物을 제공하는 것을 欺罔에 의한 錯誤에의하여 제공한 것과 同一視하거나 任意의 交付는 없으나 違法한 것이 아니기 때문에 任意의 交付와 同一視할 수 있다는 것은 무리한 해석이 아닐 수 없다. 그래서 일반적으로 勝訴判決을 받아 財物을 취득하는 것을 利得罪로서 이해하려는 견해가 생기게 되었다. 즉 法院을 欺罔하여 勝訴判決을 받고 이에 의하여 상대방으로부터 財物을 取得하는 경우에는 勝訴判決을 받은 時點에서 利得罪가 성립하고 敗訴者의 任意의 交付를 論할 필요가 없게 된다는 것이다(平場, 總合判例叢書 刑(15)134面). 이 見解에 의하면 法院이 判決을 내리는 행위가 財産的處分行爲로 되고, 敗訴者의 財産을 처분할 수 있는 地位에 있는 法院의 任意處分에 의하여 財産上의 利益을 取得한 것으로 되어 前述과 같은 무리한 해석을 어느 정도 피할 수 있게 된다. 그러나 이와같이 해석하게 되면 被害者가 法院이라고 하게 되어 訴訟詐欺의 實體에 즉응한 것이라고 할 수 있을지 의문이다. 결국 訴訟詐欺를 詐欺罪로서 肯定하기 위해서는 被欺罔者는 法院이고 財物의 交付者는 敗訴者라는 전제하에서 새로운 理論構成이 이루어져야 할 것이다. 그런데 被欺罔者와 財産處分行爲者가 다른 경우에는 被欺罔者에게 被害者를 위하여 그의 財産을 처분할 수 있는 權限이나 地位에 있어야 한다. 訴訟詐欺에 관해서 大法院이 詐欺罪로서 인정한 判示를 보면 法院이 一般的인 處分權限을 가진 것을 전제로 하고 「허무증거를 법원에 제시하였다면 피고인은 법원을 기망하여 재산상의 이익을 취득하기 위한 사기범행의실행에 착수한 것(1960년6월15일, 4292 刑上633)이라 하거나 本判決과 같이 「피해자를 상대로 가옥명도 청구소송을 제기하고 법원으로부터 승소판결을 받아 명도집행을 완료하였다면 사기죄의 기수가 된다」고 하여 詐欺罪의 성립을 인정하고 있다. 최근 日本의 最高裁判所는 無效인 證據 혹은 虛僞의 證據를 사용하여 法院을 欺罔한 事案에 대해서 詐欺罪의 성립을 否定하였다. (最高裁判決, 昭45年3月26日, 刑集24·3, 55面). 즉 被害者와 전혀 관계없는 者와의 和解調書를 利用하여 執行文을 부여받아 强制執行을 行한 경우에 債務名義의 法的效力은 被害者에게 미치지 않고 따라서 法院은 被害者의 財産을 處分할 權限이 없다고 하였다. 이러한 態度는 被欺罔者와 財産上의 被害者가 同一人이 아닌 경우에는 被欺罔者가 被害者를 위해서 그의 財産을 처분할 수 있는 權能 또는 地位에 있어야 한다는 것을 전제로 하여 個個의 事案을 愼重하게 검토하고 詐欺罪의 成否를 論하려는 것이라 하겠다. 특히 訴訟詐欺는 詐欺罪의 定型性에 관해서 疑問이 없지 않은 점을 고려할 때에 大法院의 判例와 같이 이러한 점에 대한 구체적인 判斷없이 일률적으로 安易하게 詐欺罪를 인정하려는 태도는 止揚되어야 하지 않을까.